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Reorganização Societária e Planejamento Tributário Natanael Martins São Paulo, 29 de abril de 2013.

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Reorganização Societária e Planejamento Tributário

Natanael Martins

São Paulo, 29 de abril de 2013.

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TEMAS

Aquisição de investimento com subscrição de capital

Ágio/Deságio

Fusão

Cisão total e parcial

Incorporação

Incorporação de ações

Sociedade em Conta de Participação

Consórcio

Jurisprudência

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Aquisição de investimento com subscrição de

capital/bens

Estrutura inicial

$$

Participação

societária

Estrutura final

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Ágio/Deságio

A formação do ágio / deságio

Custo de aquisição

(art. 385, RIR/99

art. 13, CVM 247/96)

Valor patrimonial (MEP)

Ágio ou deságio

Onde:

Custo de aquisição: valor efetivamente pago

Valor patrimonial: valor das ações/quotas avaliado pelo MEP

Ágio ou Deságio: diferença entre o valor efetivamente pago e o valor patrimonial

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Ágio/Deságio

Decreto-lei 1.598/77, art. 20,§2º

Fundamentos econômicos do ágio

Mais valia de ativos: valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada

superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

Expectativa de rentabilidade futura (goodwill): valor de rentabilidade da coligada

ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e

Outras razões econômicas: fundo de comércio e intangíveis.

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Ágio/Deságio

Lançamentos contábeis

Caixa

100

Investimento

80

Ágio

20

Valor da participação: 80

Valor pago: 100

Resultado de equivalência

patrimonial

Amortização – despesa

(dedutível quando o

investimento for realizado)

Efeitos no resultado

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Ágio/Deságio

O ágio deve ter origem em transações que:

tenham propósito negocial

tenham substância econômica

ocorram entre partes independentes (arm’s length)

O problema da utilização de “empresa veículo”

O problema do “ágio interno” ou “ágio de si mesmo” (caso Gerdau)

Efetivo dispêndio pelo adquirente

Existência de acréscimo patrimonial

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Ágio/Deságio – Aspectos Tributários

No Regime do Decreto-lei 1.598/1977, arts. 25 e 33:

A amortização contábil do ágio/deságio não serão computadas na determinação do lucro real;

Entretanto, para efeitos de determinação do ganho de capital na alienação ou liquidação do

investimento, o montante do ágio/deságio amortizado comporá o seu valor contábil.

No Regime da Lei 9.532/1997 – arts. 7º e 8º:

A pessoa jurídica que absorver o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou

cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, segundo o art.

20 do DL 1598/1997:

Deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento econômico seja valor de mercado de bens

do ativo da coligada ou controlada, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que

lhe deu causa, integrando o custo do bem para efeitos de apuração do ganho ou perda de

capital e de depreciação, amortização ou exaustão;

Deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja fundo de comércio, intangíveis e outras

razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo permanente, não sujeita a amortização,

podendo, entretanto, ser deduzido como perda no encerramento das atividades da empresa,

se comprovado, nessa data, a sua inexistência;

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Ágio/Deságio – Aspectos Tributários - Continuação

Poderá amortizar o valor do ágio/deverá amortizar o valor do deságio, cujo fundamento seja

o valor de rentabilidade futura, nos balanços levantados posteriormente à incorporação,

fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos) no máximo, para cada mês do período

de apuração;

A amortização do ágio/deságio aplica-se inclusive quando o investimento não for

obrigatoriamente avaliado pelo valor de patrimônio líquido, bem como na situação em que a

empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da

participação societária.

Os fundamentos econômicos do ágio/deságio, em qualquer circunstância, deverá ser

baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante de sua

escrituração.

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Fusão

“A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais

sociedades para formar sociedade nova, que lhe sucederá em

todos os direitos e obrigações”. (Art. 228 da Lei 6.404/76)

PRINCIPAL

DIFERENÇA

ENTRE FUSÃO E

INCORPORAÇÃO

Na incorporação, uma das sociedades

(incorporadora) continua a existir

Na fusão, ocorre a agregação dos patrimônios de

duas ou mais empresas para constituir uma nova

sociedade

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Fusão

Estrutura inicial Estrutura final

A B “C” pós fusão

ATIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 25.000 8.000 33.000

Não circulante 25.000 13.000 38.000

PASSIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 9.000 8.000 17.000

Não Circulante 24.000 4.000 28.000

Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

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Cisão

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu

patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou

já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de

todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a

versão”. (Art. 229 da Lei 6.404/76)

MODALIDADES

CISÃO TOTAL

CISÃO PARCIAL

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Cisão parcial

A “A” pós cisão “B” pós cisão

ATIVO 30.000 21.000 9.000

Circulante 10.000 7.000 3.000

Não circulante 20.000 14.000 6.000

PASSIVO 30.000 21.000 9.000

Circulante 14.000 9.800 4.200

Não Circulante 7.000 4.900 2.100

Patrimônio Líquido 9.000 6.300 2.700

“A” permanece

com 70% do

patrimônio

30% do

patrimônio de “A”

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Incorporação

“A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são

absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e

obrigações”. (Art. 227 da Lei 6.404/76)

“Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra,

que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas

aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. (art. 1116

do Código Civil)

Pode ocorrer a incorporação:

• quando a sociedade investidora incorpora outra da qual detém participação

societária, ou

• quando a sociedade investidora é incorporada pela sociedade investida

(incorporação reversa ou às avessas)

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Incorporação convencional

A B “A” pós incorporação

ATIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 25.000 8.000 33.000

Não circulante 25.000 13.000 38.000

PASSIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 9.000 8.000 17.000

Não Circulante 24.000 4.000 28.000

Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

Estrutura inicial Estrutura final

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Incorporação reversa ou às avessas

A B “B” pós incorporação

ATIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 25.000 8.000 33.000

Não circulante 25.000 13.000 38.000

PASSIVO 50.000 21.000 71.000

Circulante 9.000 8.000 17.000

Não Circulante 24.000 4.000 28.000

Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

Estrutura inicial Estrutura final

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Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades –

Instrumentalização Contratual das Operações

Sociedades Anônimas – Lei 6.404/1976 – arts. 223/234.

A incorporação, fusão ou cisão deverão ser deliberadas na forma prevista para a

alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais;

Nas operações em que houver a criação de sociedade serão observadas as normas

reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo;

Protocolo da incorporação: as condições da incorporação, fusão ou cisão com

incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de

administração das sociedades interessadas;

Justificação: as operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à

deliberação da assembléia-geral mediante justificação;

Laudo de Avaliação: (i) o protocolo deverá estabelecer os critérios de avaliação do

patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações

patrimoniais posteriores; (ii) as operações somente poderão ser efetivadas nas

condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio

ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social é, ao menos,

igual ao montante do capital a realizar;17

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Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades –

Instrumentalização Contratual das Operações - Continuação

Relação de Troca de Ações: o protocolo deverá estabelecer o número, espécie e classe das

ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os

critérios utilizados para determinar as relações de substituição.

Demais Sociedades – arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil:

A operação de incorporação deve ser aprovada por todos os partícipes, na forma

estabelecida para os respectivos tipos;

A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá aprovar as bases da

operação;

A sociedade que houver de ser incorporada deve aprovar a operação e autorizar os

administrares para a sua execução;

A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos

peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser

incorporada.

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Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades – Aspectos

Tributários

A operação de incorporação, fusão e cisão de sociedades, para efeitos tributários, sem

solução de continuidade, implica na sucessão universal em direitos e obrigações,

observadas as regras específicas impostas na legislação tributária, especialmente as que

se referem ao aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL;

A critério das pessoas jurídicas partícipes da operação de fusão, cisão ou incorporação de

sociedades, as reservas de reavaliação, acaso existentes podem, na sucessora, continuar a

receber o mesmo tratamento tributário que tinham na sucedida;

A incorporação, cisão ou fusão de Sociedades decreta a ocorrência do fato gerador do IPJ e

da CSLL, obrigando o encerramento do período base fiscal e a entrega de DIPJ da empresa

incorporada, cindida ou das fusionadas (RIR/1999, art. 235);

A pessoa jurídica incorporada também deverá encerrar o seu período base fiscal e entregar

a respectiva DIPJ, salvo nos casos em que incorporadora e incorporada estivessem sob o

mesmo controle societário desde o ano calendário anterior ao do evento (Lei 9.959/2000,

art. 5º);

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Incorporação/Fusão/Cisão – Aspectos Tributários -

Continuação

A pessoa jurídica sucessora por incorporação, cisão ou fusão de sociedades não poderá

compensar prejuízos fiscais da sucedida, tampouco bases negativas de CSLL (RIR/1999,

art. 514 e MP 1.858-07/2009, atual MP 2.158-35/2001);

No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios

prejuízos e bases negativas de CSLL, proporcionalmente à parcela remanescente do

patrimônio líquido (RIR/1999, art. 514, § único e MP 2.158-35/2001;

A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de

incorporação fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento, cujos

bens ou direitos podem ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado (RIR/1999, art.

235);

A avaliação dos bens ou direitos a mercado obrigará a pessoa jurídica ao pagamento do

eventual ganho de capital apurado..

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Incorporação de ações

“A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de

outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral,

será submetida à deliberação da Assembleia Geral das duas

companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos

224 e 225”. (Art. 252 da Lei 6.404/76)

• Não há extinção da sociedade incorporada – ela persiste como subsidiária

integral da incorporadora

• Não há assunção dos direitos e obrigações da incorporada pela

incorporadora - o patrimônio de cada sociedade permanece independente

• Há o ingresso dos antigos acionistas da incorporada ao capital da

incorporadora

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Incorporação de ações

Estrutura inicial Estrutura final

100%

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Sociedade em conta de participação - SCP

Matriz legal: Código Civil, artigos 991 a 996:

Estrutura da sociedade: sócio ostensivo e sócio participante;

Não possui personalidade jurídica, porém tem existência jurídica;

A constituição da SCP independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os

meios de direito;

O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu

instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade;

Atividade exercida unicamente pelo sócio ostensivo.

Aspectos Tributários:

A SCP, para efeitos tributário, é equiparada a uma pessoa jurídica (Decreto-lei 2303/1986

e RIR/1999, arts. 148/149 e 254);

Sócio ostensivo cumpre as obrigações tributárias da SCP;

A SCP pode optar pelo lucro presumido.23

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Consórcio de Sociedades

Matriz Legal: artigo 278/279 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sas.):

Constituído por duas ou mais sociedades, sob o mesmo controle ou não;

Objetivo: executar determinado empreendimento;

O Consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas

condições previstas nos respectivos contratos;

O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do

lugar da sua sede.

Aspectos Tributários:

As empresas integrantes do Consórcio respondem pelos tributos devidos, em relação às

operações praticadas pelo Consórcio, na proporção de sua participação no

empreendimento (Lei 12.402/2011);

A contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas pelo Consórcio impõe a solidariedade

a todos os consorciados;

IN SRF 1.199/2011 consolidou todas as normas tributárias federais aplicáveis aos

Consórcios.24

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Jurisprudência

IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO –

DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS –

MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS

VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços

por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura

operacional, resta caracterizado o artificalismo das operações, cujo objetivo foi

reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela

de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim

sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao

engedrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os

serviços, sofreu tributação, ainda que se tributos diversos, há de se recompor a

verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos.

Caso DGS

Acórdão 101-95.208

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Caso Kiwi BoatsAcórdão 103-23.357

SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas

na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas

por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.

OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR EM CAIXA – DEPÓSITOS

BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas

supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente

como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo

e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento.

Recurso provido.

Jurisprudência

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Caso MartinsAcórdão 107-07.596

IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS –

IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo

ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob

controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva,

mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais

acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre

ambas praticadas.

Jurisprudência

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Caso Rio Grande EnergiaAcórdão 101-95.786

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – AQUISIÇÃO COM ÁGIO E

POSTERIOR INCORPORAÇÃO DA CONTROLADORA PELA CONTROLADA –

REGRAS DE AMORTIZAÇÃO PELO PRAZO DE CONCESSÃO – A regra fiscal de

dedução da amortização do ágio deriva das regras da legislação comercial de

amortização, somente sendo possíveis ajustes no LALUR se a amortização for

inferior a cinco anos (Lei 9.430/96, artigos 7º e 8º). Para a amortização de ágio em

face de rentabilidade futura por conta de contrato de concessão,aplicáveis as

normas estabelecidas pela Instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM

285/98, isto é, a amortização contábil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se

pelo prazo da concessão.

Jurisprudência

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Caso RBSAcórdão 101-94.340

DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO – Não basta a simples suspeita de fraude,

conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela

autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em

direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as

características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN).

SIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que

se detecta uma inadequação ou inequivalência entra a forma jurídica sob a qual o

negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador, efetivamente,

realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato

por ele praticado para exteriorização dessa vontade.

NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – Configura-se negócio jurídico indireto, quando um

contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de

uma finalidade deiversa daquela que constitui a sua própria causa, em que as partes

querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submete-se a sua

disciplina jurídica.

Jurisprudência

Page 30: Ibet   reorganização societária e planejamento tributário - são paulo - natanel martins

Caso MolicarAcórdão 101-95.552

IRPJ – ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de procurar

reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei

revela o pelanejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o

abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível

a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais,

requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi

encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.

MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção

dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na

instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O

atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária,com

a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento

das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter

economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé,

inerente à prática de atos fraudulentos.

Jurisprudência

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Natanael Martins

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