GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULOSECRETARIA DA FAZENDA

COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIATRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM CâmaraC III 4015758-1 2012 4015758-1 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIORecorrente: CIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrido: FAZENDA PÚBLICAResponsáveis Solidários:Relator: MARCELO ALVESSustentação Oral: NÃO

VOTO INICIAL DO RELATOR - Juiz: MARCELO ALVES

Ementa:ICMS – a) o item 1 do AIIM apura a parcela de crédito escriturado acima da proporção de 42,87% estipulada pelo próprio laudo técnico; eb) os itens 2 e 3 do AIIM apuram a parcela de crédito indevido que, embora esteja dentro do limite do índice apresentado no laudo técnico,supera o percentual de 6,84%, proporção que correspondente à energia elétrica consumida nos setores de padaria e confeitaria. - Atos contrários à legislação do ICMS não estão sujeitos a homologação. Em se tratando de crédito indevido aplica-se a regra do art. 173, Ido CTN – jurisprudência iterativa da Colenda Câmara Superior - Decadência inocorrência. - Laudo gerado em momento diverso da apropriação - Ainda que respeitável não vincula o órgão julgador, mormente quando considera o usoda energia elétrica em atividades diversas da norma concessiva, observado neste e em AIIM`s análogos lavrados contra a Recte. - O reconhecimento de Repercussão Geral pela Suprema Corte (STF) pendente de apreciação não é óbice para a constituição do crédito tidocomo não comprovado e por não seguir as normas contidas na Decisão Normativa CAT 01/2007- - Multas consentâneas com a legislação de regência do tributo e graduadas em função da falta cometida. - Taxa de juros lastreada em lei válida, vigente e eficaz conquanto não declarada inaplicável pela C. Corte Suprema. RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO

Relatório e Voto:RELATÓRIO 1, Insurge-se a Recte com a decisão prolatada pela d. UJ de Guarulhos que julgou procedente o AIIM inaugural. 2, Inconformada a irresignada-parte interpôs RO ao Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas historiando os fatos, resumindo a r.Decisão Recorrida e abordando as alegações da peça de defesa, nos tópicos que se seguem: 1- Dos Fatos.2. Preliminar: Nulidade do Procedimento Fiscal – Incerteza do Lançamento.3. Do Mérito:3.1. Da Decadência do crédito tributário em cobrança. Período de janeiro a novembro de 2007.3.2. Da Não-Cumulatividade do ICMS.3.3. Da Energia Elétrica utilizada no processo produtivo – Direito ao Crédito de ICMS.3.3.1. Do Conceito de Industrialização.3.3.2. Do Processo Produtivo e do Creditamento do ICMS.3.3.3. Do Direito ao Creditamento de ICMS das Operações Anteriores à Elaboração do Laudo.3.4. Das Provas que Corroboram o Direito ao Crédito: Laudo e Respostas àsConsultas.3.5. Do Reconhecimento da Repercussão Geral da Matéria.4. Da impossibilidade de Aplicação da Multa.5. Da Ilegalidade da Forma de Cálculo dos Juros e correção monetária .6.. DO PEDIDO Diante do exposto, a Recte requer seja julgada totalmente nula/improcedente a ação fiscal, cancelando-se, via de conseqüência, o auto deinfração em comento, a fim de que o mesmo não gere nenhum efeito ou, caso assim não se entenda, requer, alternativamente, a redução damulta imposta por revestir-se de caráter nitidamente confiscatório. Em abono às razões de recurso, avocou entendimentos doutrinários derenomados juristas, transcreveu textos legais pertinentes ao tema colacionou jurisprudências de julgados que entendeu favoráveis às suasteses. Forneceu endereço a quem deve ser endereçadas que as futuras intimações inerentes ao presente feito. Não há protesto porsustentação oral. 

3, A d. Representação Fiscal, em contrarrazões de recurso, destacou as razões de fato e de direito que justificaram a autuação.Salientou que a Recte não ofereceu qualquer elemento ou argumento que já não tivesse sido objeto de análise na r. Decisão Recorrida. Evidenciou as provas anexadas aos autos não derruídas pela Recte. Pugnou pelo não provimento do apelo.

É o breve relato. Dou por encerrado o relatório, decido.

VOTO1, Inicialmente destaco que processo encontra-se formalmente instruído e em condições de julgamento. Imperiosos salientar que estãoem julgamento nesta mesma sessão outros 8 (oito) processos AIIM’s 4.012.510, 4.011.602, 4.013.717, 4.014.289, 4.014.973, 4.015.189,4.015.715 e 4.015.942 de outros estabelecimentos da Recte versando sobre a mesma matéria destes autos, nos quais também foi suscitada adecadência parcial, nos termos do art, 150, § 4º do CTN .

2, Preliminarmente passo a análise da prejudicial de mérito relativa à decadência suscitada, nos termos do art . 150, § 4º do CTN. O lançamento fiscal que atende ao regime da homologação é aquele por meio do qual o contribuinte realiza o recolhimento do impostona forma que entende correta, cabendo ao fisco considerá-la adequada e, a posteriori, homologando o lançamento (exemplo: Declaração deImposto de Renda feita pelo contribuinte).

O artigo 150, o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece o que se deve entender por lançamento tributário feito por homologação, o

qual se verifica quanto aos tributos cuja legislação dispõe caber ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento respectivo e sem que aautoridade administrativa realize seu exame.

Estabelece ainda, em seu parágrafo 4º, que se a legislação não dispuser sobre o prazo de homologação, ele deverá ser de cinco anos

contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador. E, passado esse prazo, sem que o fisco tenha se pronunciado a respeito, seráconsiderado homologado o lançamento tributário extinguindo-se o crédito, sem que o fisco possa exigi-lo posteriormente, exceto quandocomprovada a ocorrência de fraude, simulação ou dolo, que é ocaso destes autos.

Imperioso salientar o que dispõe a parte final do § 4º do art. 150 do CTN a seguir transcrito em destaque: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar opagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento daatividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologaçãodo lançamento.§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro,visando à extinção total ou parcial do crédito.§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, naimposição de penalidade, ou sua graduação.§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo semque a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo secomprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Neste diapasão, esta Colenda Câmara julgou uma dezena de processos, além dos que tramitam nesta Egrégia Corte Administrativa, a

exemplo dos AIIM’s 4014933 , 4015948, 4012230, 4015961, 4012569, 4014146 totalizando 6 processos de minha relatoria, lavrados aestabelecimentos da Recte e versavam sobre matéria análoga, bem como os AIIM’s nº’s 4015152 e 4012510 de relatoria do I. Juiz Dr.César Eduardo Temer Zalaf de mesma acusação destes autos, nos diversos estabelecimentos da Recte. Vale dizer, a Recte adotaconduta reiterada de descumprir deliberadamente as normas estatuídas nos limites impostos na norma concessiva; Decisão Normativa CAT nº 01/2007. Aliás, a Recte, em seus diversos estabelecimentos, adotou o mesmo entendimento quando instada a comprovar créditos nos termos da Portaria CAT nº 17/99, sofrendo centenas de autuações.

Não há que se falar em interpretação de norma diversa da adotada pelo Fisco, isto porque elabora laudo com base na aludida norma,

todavia credita-se de valores superiores ao seu próprio laudo, numa clara demonstração e intenção de deliberadamente contrapor-se àlegislação Bandeirante. No presente caso, nenhum laudo foi apresentado ao Fisco, a despeito de ter sido notificada a fazê-lo.

Neste contexto a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo editou a Decisão Normativa CAT nº 01/2007 que admitiu os créditos

decorrentes do consumo de energia elétrica em supermercados; todavia impôs limites e regras de conduta compulsória, não observadospela Recte, na medida em que apropriou-se de créditos em valores superiores aos permitidos, lastreado em laudo produziu em momentodiverso da apropriação, porém o limite dos créditos passíveis de apropriação não foram observados pela Recte.

A conduta dolosa ocorre quando o indivíduo age sabendo das consequências que possam vir a ocorrer, e a pratica para de alguma formabeneficiar-se de algo.

No Direito Penal, segundo a Teoria Finalista da Ação, dolo é um dos elementos da conduta que compõem o Fato Típico. Caracteriza-sepela vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora. Tal conceito não é diferente nalegislação tributária.

Uma ação dolosa, por si só, não pressupõe a existência de um crime, pois faz-se necessária a configuração do injusto penal, que é aconstatação, no caso concreto, da presença do fato típico com a ilicitude (não estar amparada em nenhuma excludente de

ilicitude/antijuridicidade), bem como, se o agente era culpável (inexistir qualquer eximente de culpabilidade).

Não existirá a conduta dolosa quando o agente incorrer em erro de tipo, ou seja, quando este praticar a conduta descrita no tipo penalsem ter vontade ou consciência daquilo que leva a efeito. Quando o erro for escusável, isento de pena; quando inescusável, o agente serápunido a título de culpa, se existir previsão desta conduta (culposa) na lei penal. Portanto, aquele que incorrer em erro de tipo sempre terá odolo afastado no estudo analítico do crime.

Segundo a redação do Código Penal (artigo 18, inciso I), é dolosa uma ação se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A doutrina observa que o Código Penal Brasileiro adotou as Teorias da Vontade e do Assentimento para caracterizar uma ação dolosa. Estasubdivide-se em duas modalidades : dolo direto e dolo eventual. O primeiro é o dolo propriamente dito, ou seja, quando o agente quer cometera conduta descrita no preceito primário da norma supra mencionada, alguns doutrinadores chegam a classificar o dolo direto em primeiro grau esegundo grau. O dolo direto de primeiro grau diz respeito ao fim de agir e aos meios empregados; e o de segundo grau, aos efeitosconcomitantes (colaterais) de uma ação. Já o dolo eventual é aquele em que o indivíduo, em seu agir, assume o risco de produzir determinadoresultado, anuindo com sua realização. A diferenciação de dolo eventual e culpa consciente é sutil, não sendo incomum a confusão dosconceitos, já que em ambos encontramos um elemento comum, que é a previsibilidade. Entretanto, é possível fazer-se a diferenciação, pelocritério psicológico, porque na culpa consciente o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente na não ocorrência do mesmo, e no doloeventual o agente, além de prever o resultado, não se importa com sua ocorrência.

É de conhecimento meridiano o estreito relacionamento existente entre o Direito Tributário e o Direito Penal. Ambos têm como pilares a

tipicidade (o ilícito penal e o fato jurídico tributário têm que guardar estrita identidade entre o fato descrito na norma -hipótese legal- e o fatoacontecido no mundo fenomênico -fato concreto- para que haja a subsunção). Outra semelhança é a consequência decorrente dodescumprimento da norma, seja ela penal ou tributária. Em ambos os casos há a previsão de aplicação de sanção: para o direito penal, via deregra, a sanção maior é a restritiva da liberdade, para o direito tributário é a sanção pecuniária.

A diferença é que o Direito Penal vem do Direito Natural, direito à vida, direito à propriedade. O Direito Tributário, entretanto, éeminentemente um Direito Positivo. Dai a afirmativa do jurista IVES GANDRA de que a norma tributária é uma norma de rejeição. Diz orenomado jurista que em um auditório se for noticiado que matar não será mais considerado crime, nem por isto os cidadãos presentes sairão ase agredir e a matar uns aos outros. Por outro lado, se for noticiada a faculdade de se pagar tributos, efetivamente poucos cidadãos exercerãoessa faculdade no sentido de pagá-los.

Para o tributo como fato jurídico penal decorrente do seu não pagamento, existe a figura típica do crime de sonegação fiscal. Noentanto, a sonegação pressupõe a fraude. O tributo poderá ser não pago por erro numérico (inversão de números, erro de soma), interpretaçãoequivocada (na aplicação de base de cálculo ou alíquota, no reconhecimento de isenção), etc., e até mesmo pela falta de numerário ou caixa nahora de recolhimento do tributo (atraso no pagamento). Para todas essas hipóteses e outras mais de erro, não se pode dessumir aintenção do contribuinte em praticar a sonegação fiscal.

No Direito Penal, existem as figuras do dolo (específico ou não), e da culpa (negligência, imprudência e imperícia), momento em que a

intenção do agente é de suma importância para a tipificação penal, e para a aplicação de penalidades. A intenção contida no crime desonegação fiscal não é o simples não pagamento ou a redução do tributo, que poderá ocorrer por erro ou ausência de numerário, mas é o nãopagamento ou redução com fraude (astúcia, habilidade, dissimulação) no intuito de se eximir, deliberadamente, do cumprimento denorma tributária.

Imperioso salientar que esta Colenda Câmara, na presidência do I. Juiz Dr. César Eduardo Temer Zalaf, a quem rendo minhas

homenagens pelo notável saber jurídico, no julgamento dos AIIM’s 4.013.743 e 4.013.744, de outros estabelecimentos da Recte, sobre o temadecadência, após intensos debates, em sessão de 22 de maio de 2014, prevaleceu, à unanimidade, o entendimento susa exposto daaplicação do art. 173,I do CTN em face da conduta reiterada e deliberada da Recte em não cumprir as regras estatuídas na Decisão NormativaCAT nº 1/2007, em seus diversos estabelecimentos.

O Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.1996, que é considerada como legislação complementar à Constituição Federal)

estabelece em seus artigos 173 e 174 os prazos relativos à decadência e à prescrição tributária.

No artigo 173, o Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que o direito de o fisco constituir o crédito tributário extingue-se depois dedecorridos cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido feito o lançamento (inciso I do citado artigo173), ou, conforme o caso, a data na qual tenha transitado em julgado a decisão a qual haja anulado o lançamento anteriormente feito e emrazão da ocorrência de vício formal (inciso II do mencionado artigo 173 do CTN).

A matéria citada diz respeito à decadência tributária. Já no artigo 174 do Código Tributário Nacional, a matéria versada diz respeito à

prescrição tributária, ou seja, qual o prazo que o fisco tem para exigir e para cobrar o tributo constituído em definitivo, anteriormente, e quais osmeios legais e cabíveis.

Como é de conhecimento, o Imposto de Renda (IRPF ou IRPJ), a CSSL, o IPI, o ICMS, assim como as contribuições para o INSS, são

tributos que estão sujeitos aos lançamentos por homologação, sendo que o fisco, pelo entendimento jurisprudencial do STJ, anterior à decisãotomada pela Primeira Sessão do citado tribunal e nos Embargos de Divergência no Resp. 146.213/SP, tinha o prazo de dez anos paraanalisar os fatos e, eventualmente, realizar a exigência tributária caso considerasse indevido o lançamento.

De certa forma, os contribuintes foram beneficiados com a mudança de orientação sobre a matéria atribuída pelo STJ, uma vez que o fisco

passa a ficar obstado de realizar o lançamento de tributo depois de decorridos cinco anos nos termos do artigo 173, I e II do CTN. Assim, o lançamento de ofício, atividade privativa do Fisco, pressupõe necessariamente a inexistência de constituição regular do

crédito tributário por parte do sujeito passivo da obrigação tributária. Ora, conforme consta na inicial, a Recte apropriou-se decrédito decorrentes da utilização de energia elétrica em seu processo de industrialização, em valores superiores aos permitidos pela Decisão Normativa CAT nº 01/2007 . Assim, não houve nenhum recolhimento efetuado pela Recte que se pudesse considerado a ser

passível de homologação. O cerne da questão corresponde ao plano da eficácia, da regra abstrata que determina o dever instrumental derealizar o pagamento antecipado. Não havendo lançamento regular (pagamento antecipado) não há o que se homologar nos termos do artigo150 do CTN. Por estas razões é que a concretização do lançamento, a teor do artigo 17 do CTN deve se dar, em regra, no lapso temporal decinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I, do CTN).O conseqüente normativo dessa regra ataca a competência administrativa de o Fisco produzir o ato-norma administrativo de lançamentotributário ou, que é o mesmo, extingue o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito, na precisa dicção do caput do artigo 173 do CódigoTributário Nacional. O I. Mestre Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi, quando Juiz desta Egrégia Corte Administrativa, externou este mesmo entendimento nos autos do Proc. DRT -05 nº 09649/94, lastreado nos ensinamentos do I. Doutrinador Max Limonad, in “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, p. 164/165 e 168.

Demais disso. Atos ilícitos, são atos contra o direito e não estão sujeitos, portanto, a qualquer homologação: regem-se pelo

artigo 173, I, do CTN, , conforme a jurisprudência iterativa a seguir transcrita:

TRIBUTÁRIO  –  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA  –  CONSTITUIÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  –  DECADÊNCIA  –  PRAZO  (CTN,  ART.173) – I – O art. 173, I, do CTN, deve ser interpretado em conjunto com seu art. 150, § 4º. II – A decadência do direito de constituir crédito tributáriosomente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever ehomologar o lançamento (CTN, Art. 150, § 4º)" (RESP 58.918-5/Humberto). III – Recurso provido em parte. (STJ – RESP 413343 – SC – 1ª T. – Rel.Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 17.02.2003) PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII E 546, CPC – ART. 266, RISTJ) – TRIBUTÁRIO – ICM – CONSTITUIÇÃODO  CRÉDITO  –  DECADÊNCIA  –  CTN,  ARTIGOS  150,  §  4º  E  173,  I  –  1.  A  lavratura  do  auto  de  infração  é  uma  das  bases  de  procedimentoadministrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo. 2. A data do fato gerador,por si, não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiuo direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150, § 4º e 173, I, CTN. 3.Precedentes jurisprudenciais. 4. Embargos acolhidos. (STJ – ERESP 204457 – MG – 1ª S. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 11.11.2002) (Ementasno mesmo sentido)JCPC.496 JCPC.496.VIII JCPC.546 JCTN.150 JCTN.173 JCTN.150.4  TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – EXECUÇÃO FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA –PRESCRIÇÃO – PRAZO (CTN ART. 173) – I –O Art.173, I do CTN deve ser interpretado em conjunto com seu art.150,§ 4°. II – O termo inicial da decadência prevista no Art. 173, I do CTN não é a data em que ocorreu o fato gerador. III – A decadência relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àqueleem que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento (CTN, Art 150, § 4°). (STJ – REsp 200659 – AP – 1ª T. – Rel.Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 21.02.2000 – p. 93) TRIBUTÁRIO  –  DECADÊNCIA  –  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO  –  Nos  tributos  sujeitos  ao  regime  do  lançamento  por  homologação,  adecadência  do direito  de constituir  o crédito tributário  se rege pelo artigo 150,  § 4º,  do Código Tributário  Nacional,  de modo que o prazo para esseefeito  será  de  cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador  (a  incidência  da  regra  supõe,  evidentemente,  hipótese  típica  de  lançamento  porhomologação,  aquela  em  que  ocorre  o  pagamento  antecipado  do  tributo).  Se  o  pagamento  do  tributo  não  for  antecipado,  já  não  será  o  caso  delançamento  por  homologação,  situação  em  que  a  constituição  do  crédito  tributário  deverá  observar  o  disposto  no  artigo  173,  inciso  I,  do  CódigoTributário Nacional. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ – REsp 199560 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJU 26.04.1999 – p. 87).

 O C. STJ que têm reiteradamente entendido pela aplicação da regra contida no artigo 173, I do CTN, em especial o recente acórdão

publicado no DJe de 09/11/2010, como segue: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.199.262 - MG (2010/0112996-4)

: Relator: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

: Agravante: TELEMAR NORTE LESTE S/A : Advogado: SACHA CALMON NAVARRO COELHO E

OUTRO(S) : Agravado : ESTADO DE MINAS GERAIS

: Procurador : GLEIDE LARA MEIRELLES SANTANA EOUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE ICMS DOS INSUMOS. COMBUSTÍVEL E LUBRIFICANTE. NECESSIDADE DECOMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROPORÇÃO A SER APURADA EM LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA.SÚMULA 306/STJ. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRAPREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN.

1. A questão que envolve a natureza de insumo de combustíveis consumidos na atividade-fim da empresa, prestadora de serviços detelecomunicações e, bem assim, a interpretação do art. 20 da Lei Complementar n. 87/96, quando dirimida a partir de argumentos denatureza eminentemente fática, não pode ser reexaminada por este Tribunal ante o óbice da Súmula 7/STJ.

2. É sabido e consabido que esta Corte, uma vez reconhecida a sucumbência recíproca, tem deixado ao juiz da execução, em liquidaçãode sentença, que mensure a proporção de êxito de cada uma das partes litigantes. Esse juízo de proporcionalidade somente será possívelse a fixação da base de cálculo dos honorários observar um mesmo critério para autor e réu.

3. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, oprazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazode cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, donde se dessume a nãoocorrência, in casu, da decadência do direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do SuperiorTribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.Impedido o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Relator MINISTRO HUMBERTO MARTINS Brasília (DF), 19 de outubro de 2010(Data do Julgamento)

Merece destaque e de transcrição necessária, parte do r.voto do Min. Humberto, pertinente ao tema ora em debate:

(...)

“DA APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que, havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencialpara que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;" Na hipótese dos autos, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação recolhido a menor no período de janeiro de 1999 afevereiro de 2000. O lançamento, cuja notificação do devedor se deu em 1º.12.2004, decorreu de autuação por creditamento indevido de ICMS, porquanto acontribuinte, além de creditar-se de ICMS pago pela aquisição de insumos, quais sejam, óleo combustível e lubrificantes, deixou deapresentar à fiscalização estadual os documentos comprobatórios da idoneidade dos créditos de ICMS escriturados. Assim sendo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no art. 173, I, do CPC, contando-se o prazo de cinco anos, apartir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, donde se dessume a não ocorrência da decadência do direitode o Fisco lançar os referidos créditos tributários. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDODO IMPOSTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS.19 E 20 DA LC 87/96. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NO ART. 155, § 2º, II, DA CF/88. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DAMATÉRIA.1. Havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, doCTN, razão pela qual a decadência não ficou caracterizada no caso dos autos, como bem observou o Tribunal de origem. Nesse sentido:REsp 842.413/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19.10.2006; REsp 979.228/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de16.4.2009.2. Não obstante o recorrente (ora agravante) tenha indicado os arts. 19 e 20 da LC 87/96 para fundamentar seu inconformismo, aquestão controvertida está atrelada à verificação acerca da ocorrência ou não de contrariedade ao art. 155, § 2º, II, da CF/88, tendo emvista que o acórdão recorrido, com base no referido preceito constitucional, afirmou que 'a exigência de estorno proporcional do créditorelativo às operações anteriores não configura violação ao princípio da não-cumulatividade'. Ressalte-se que não compete ao SuperiorTribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampoucouniformizar a interpretação de matéria constitucional.3. Agravo regimental não provido."(AgRg no Ag 1.273.246/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 3.9.2010.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. AUTO DE INFRAÇÃO.DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO. AFIRMAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO.REEXAME DE PROVA.1. Verificando-se que o lançamento, na hipótese dos autos, decorreu da lavratura de auto de infração, por não ter a contribuinteantecipado o pagamento, aplica-se o disposto no art. 173, I, do CTN, que prevê o prazo de cinco anos para a constituição do créditotributário, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.2. A conclusão no sentido de que houve lançamento de ofício com recolhimento a menor do imposto, e não lavratura do auto de infração,depende da reapreciação das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 954.487/SE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.) "TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXASELIC.1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com alegislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazodecadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art.173, I, do CTN).2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se

falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo.3. É devida a Taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal.4. Ante a existência de lei estadual que determina o uso da mesma taxa moratória utilizada pela Fazenda Federal, mostra-se legítimo ouso da Selic. Precedentes.5. Recurso especial não provido."(REsp 973.189/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.9.2007, DJ 19.9.2007, p. 262.) Ante o exposto, não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, nego provimento aoagravo regimental. É como penso. É como voto.” MINISTRO HUMBERTO MARTINS – Relator

 No presente caso, restou provado que a apropriação do crédito propiciou a Recte vantagem fiscal indevida. Nesse diapasão, não

havendo direito ao crédito na origem não há que se falar em homologação. Ademais, atos contrários ao RICMS, não estão sujeitoshomologação. Mesmo porque, a esses créditos não se aplicam as regras do artigo 150 do CTN, reservadas somente para o procedimentode lançamento (constitutivo do crédito tributário) e NÃO para o procedimento de apuração (extintivo de crédito tributário). Assim, subsiste odireito do Fisco em efetuar a exigência do tributo pelo lançamento de ofício, nos termos do inciso I, do artigo 173 do Código Tributário Nacional,qual seja; contando do 1.º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Ademais, em face das decisões recentes do C. STJ a C. Câmara Superior deste Eg. Tribunal de Impostos e Taxas, tem decidido pela

aplicação do art. 173, I do CTN, nos termos susa expostos, inclusive reformulando posicionamento anteriormente adotado. Razão pela qualafasto a decadência suscitada 3, A preliminar de nulidade arguida não merece agasalho. Confunde a Recte autorização de crédito previsto no RICMS como se “cartabranca” fosse, olvidando-se dos limites impostos na norma concessiva; Decisão Normativa CAT nº 01 de 08 de março de 2003. Alias, aRecte em seus diversos estabelecimentos, adota o mesmo entendimento quando instada a comprovar créditos nos termos da Portaria CATnº 17/99.

As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídicose defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos.

O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um atoadministrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relaçãojurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico,cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária.

Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir anorma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais queum poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit.Pág. 120) ensina:

“... A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafoúnico). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributáriaacessória, que a este equivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniáriarespectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo daobrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. Aposição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever...”.

Américo Masset Lacombe (in, “Curso de Direito Tributário”, coordenação de Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997)ao tratar do tema “Crédito Tributário”, postula:

“A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aostermos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, esabendo-se que a ocorrência do fato imponível prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vínculo pessoal entre o sujeito ativoe o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito tributário (obligatio, haftung, relação deresponsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento dovínculo pessoal (ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Umavez que verificado pela administração o nascimento do vínculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigaçãotributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência daatividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária.” g.n.

Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária, vigente àépoca do nascimento da obrigação tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de,verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido.

O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional.

O C.T.N. em seu artigo 142 determina a atribuição da autoridade administrativa, in verbis:

“Art 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido oprocedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matériatributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidadecabível.

Parágrafo único - A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”    Nesta mesma linha, destaco que Autoridade Fiscal, no uso de suas atribuições, tem toda legitimidade para determinar a infração àlegislação tributária, constituir o crédito, bem como propor a penalidade cabível , até porque o provimento de cargos na administração pública éregulado por normas constitucionais, artigo 37, inciso II, e no inciso XVIII do mesmo artigo que preleciona a precedência da Autoridade Fiscal, inverbis:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, deacordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo emcomissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição,precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN, supra descrito), segundo as normas regentes e todos os

trâmites legais foram observados na lavratura do AIIM objurgado, pelo d. Autor do feito. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.

4, Do princípio constitucional da não-cumulatividade. Aduz a Recte que por tal princípio o Fisco não pode obstar os contribuintes acreditaram-se do ICMS relativos ao consumo de energia elétrica utilizado no processo de industrialização. Por primeiro a Recte não éestabelecimento industrial. Ao contrário do entendimento empossado pela Recte, a Suprema Corte, guardiã da Constituição, apreciou amatéria e se manifestou pela legalidade da normas instituídas pelos estados disciplinando o direito ao crédito, no que se refere à aquisição debens do ativo imobilizado e de uso e consumo e de energia elétrica, conforme as ementas que, permissa venia, a seguir transcrevo eadoto como razão de decidir: 

DISTRIBUIÇÃO BRASIL S/AADV.(A/S) : ANA FERNANDA TARRAGO GROVERMANN E OUTRO(A/S)GDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SULDV.(A/S) : PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUM E OUTRO(A/S)Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário; vencido o Ministro MarcoAurélio, que lhe dava provimento. 1ª Turma, 23.08.2005. EMENTA: ICMS: creditamento. Firme o entendimento do Supremo Tribunal denão reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou deutilização de serviço de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprioestabelecimento. Precedentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO 544.588-2 (1033)PROCED.: RIO GRANDE DO SULRELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCEAGTE.(S): SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S/AADV.(A/S): ANA FERNANDA TARRAGO GROVERMANN E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADV.(A/S): PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUM E OUTRO(A/S)DECISÃO: Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande doSul, assim ementado (f. 706): “ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INTEGRAÇÕES REAL E SIMBÓLICA. CONSUMO NO ESTABELECIMENTO,ENERGIA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO e ENERGIA ELÉTRICA ANTESDA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.1. Princípio da não-cumulatividade Integrações real e simbólica.O conceito de não-cumulatividade posto no art. 155, § 2º, I, da CF, abrange apenas os bens com integração real aos produtos nasoperações de saída, uma vez que o imposto é de circulação de mercadorias e serviços. Quanto aos bens com integração simbólica, comosão os do ativo permanente, os de uso e consumo no estabelecimento, energia elétrica e os serviços de comunicação, tem o legisladorcomplementar a faculdade, conforme a conveniência e oportunidade, de conceder, ou não, o creditamento, sem receiode violar a Carta Magna, pois trata-se benefício fiscal, e não de garantia constitucional. ...5. Apelo provido em parte e, no mais, sentença confirmada em reexame necessário. Voto vencido.”(sic)Alega-se violação do art. 155, § 2º , I, da Constituição Federal.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor doICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviço de comunicação ou, ainda, deaquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento (v.g , AI 381.634-AgR, 17.12.2002, 2ªT, Maurício , DJ 02.05.2003; AI 402.173-AgR, 05.11.2002, 2ª T, Jobim, DJ 06.12.2002; RE 361.622-AgRg, 22.04.2003, 1ª T, Ellen, DJ09.05.2003; RE 200.168, 08.10.1996, 1ª T, Ilmar , DJ 22.11.1996).Nego provimento ao agravo.Brasília, 19 de maio de 2005.Ministro SEPÚLVEDA PERTENCERelator AGRAVO DE INSTRUMENTO 540.748-0 (1399)PROCED.: RIO GRANDE DO SULRELATOR: MIN. CELSO DE MELLOAGTE.(S): IRMãOS PETROLL & CIA LTDAADV.(A/S): CORDOVIL PIRES E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADV.(A/S): PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUMDECISãO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao versar a questão suscitada no recurso extraordinário, a que se refere opresente agravo, firmou entendimento no sentido de não reconhecer , ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quandopago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou , ainda, de aquisição de bensdestinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento.Cabe enfatizar , por necessário, que essa orientação jurisprudencial - que afasta a alegação de ofensa ao princípioconstitucional da não-cumulatividade - tem sido observada em sucessivos julgamentos proferidos, por esta Corte,sobre a matéria ora em exame (AI 381.634-AgR/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa - AI 402.173-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM - RE361.622/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.):“TRIBUTáRIO. PRETENDIDO CRéDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELéTRICA CONSUMIDA EMESTABELECIMENTO COMERCIAL.Descabimento.‘Não implicará crédito, para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bensdestinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento’ (art. 31, II, do Convênio ICMS 66/88).Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividadetributária.Recurso não conhecido.”(RE 200.168/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão - grifei)O exame da presente causa evidencia que o acórdão questionado em sede recursal extraordinária ajusta-se à diretriz jurisprudencial queesta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.Sendo assim, pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recursoextraordinário a que ele se refere.

extraordinário a que ele se refere.Publique-se.Brasília, 29 de abril de 2005.Ministro CELSO DE MELLO – Relator AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 487.396-PROCED.: SãO PAULORELATOR: MIN. EROS GRAUAGTE.(S): RULLI STANDARD INDúSTRIA E COMéRCIO DE MáQUINAS LTDAADV.(A/S): CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DE SãO PAULOADV.(A/S) : PGE-SP - REGINA CELI PEDROTTI VESPERO FERNANDES (295)Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ªTurma, 16.12.2004.EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. LEGISLAçãO ESTADUAL QUE NãO ADMITECOMPENSAçãO DE CRéDITOS ADVINDOS DA AQUISIçãO DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO E AO A TIVO FIXO DOCONTRIBUINTE. INEXISTêNCIA DE OFENSA AO PRINCíPIO DA NãO-CUMULATIVIDADE. SúMULA N. 546 DO STF. INCIDêNCIA.1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de inexistir ofensa ao princípio da não-cumulatividade na hipótese dalegislação estadual não consentir com a compensação de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao consumo e aoativo fixo do contribuinte.2. Incidência do verbete n. 546 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a não demonstração, por parte da agravante, deque suportou o encargo relativo ao imposto da compra, sem repassar ao consumidor.Agravo regimental a que se nega provimento. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 445.204-8PROCED.: RIO GRANDE DO SULRELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCEAGTE.(S): SONAE DISTRIBUIçãO BRASIL S/AADV.(A/S): ANA FERNANDA TARRAGO GROVERMANN E OUTROSADV.(A/S): OSMAR MENDES PAIXãO CÔRTESAGDO.(A/S): ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADV.(A/S): PGE-RS - KARINA DA SILVA BRUM DECISãO: Tem razão a agravante. Reconsidero a decisão de f. 392 e passo a análise do agravo de instrumento.Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assimementado (f. 297):"ICMS. Creditamento. Energia elétrica e serviços de comunicação. Princípio da não-cumulatividade.O princípio da não-cumulatividade na Constituição Federal não é absoluto, mas relativo, por isso que o art. 155, 2º, I, diz respeito apenasa mercadorias que de algum modo se agregam concretamente às operações de saída. Desse modo, quando a agregação se operatão-só abstratamente, como são a energia elétrica e os serviços de comunicação, ainda que necessários ao exercício daatividade, cabe ao legislador infraconstitucional, por juízo de conveniência e oportunidade, deliberar a respeito docreditamento. Não reconhecendo o direito, ou reconhecendo, mas adiando a vigência, inexiste afronta a preceito constitucional. Votovencido. Apelo desprovido."Alega-se violação dos artigos 150, II, III, b e 155, § 2º, I, da Constituição Federal.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor doICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviço de comunicação ou, ainda, deaquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento (v.g., AI 381.634-AgRg, 2ª T,Maurício Corrêa , DJ 02.05.03; AI 402.173-AgRg, Nelson Jobim, DJ 06.12.02; RE 361.622-AgRg, Ellen Gracie, DJ 09.05.03; RE 200.168,Ilmar Galvão, DJ 22.11.96).Ante os precedentes, nego provimento ao agravo.Brasília, 14 de fevereiro de 2005.Ministro Sepúlveda Pertence - Relator AGRAVO DE INSTRUMENTO 526.284-9 (7223)PROCED.: SãO PAULORELATOR: MIN. CELSO DE MELLOAGTE.(S): INDUMETAL INDÚSTRIA DE MÁQUINAS E METALúRGICA LTDAADV.(A/S): MARCOS MIRANDA E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DE SãO PAULOADV.(A/S): PGE-SP - FREDERICO BENDZIUS DECISãO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao versar a questão suscitada no recurso extraordinário, a que se refere opresente agravo, firmou entendimento no sentido de não reconhecer, ao contribuinte, o direito de creditar-se do valor do ICMS, quandopago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bensdestinados ao uso e/ou à integração no ativo fixo do seu próprio estabelecimento.Cabe enfatizar, por necessário, que essa orientação jurisprudencial - que afasta a alegação de ofensa ao princípio constitucionalda não-cumulatividade - tem sido observada em sucessivos julgamentos proferidos, por esta Corte, sobre a matéria ora em exame (AI381.634-AgR/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa - AI 402.173-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM - RE 361.622/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE,v.g.):“TRIBUTáRIO. PRETENDIDO CRéDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELéTRICA CONSUMIDA EMESTABELECIMENTO COMERCIAL.Descabimento.‘Não implicará crédito, para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bensdestinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento’ (art. 31, II, do Convênio ICMS 66/88).Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividadetributária.Recurso não conhecido.”(RE 200.168/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão - grifei )O exame da presente causa evidencia que o acórdão questionado em sede recursal extraordinária ajusta-se à diretriz jurisprudencial queesta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.Sendo assim , pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recursoextraordinário a que ele se refere.Publique-se.Brasília, 09 de fevereiro de 2005.Ministro CELSO DE MELLO – Relator AGRAVO DE INSTRUMENTO 455.399-1PROCED.: MINAS GERAISRELATORA: MIN. ELLEN GRACIEAGTE.(S): ORLY VEíCULOS PEçAS LTDA E OUTRO(A/S)ADV.(A/S): ALEXANDRE LOPES LACERDA E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DE MINAS GERAISADV.(A/S): ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO - MG – JOSÉ BENEDITO MIRANDA1. Alegam as agravantes ofensa ao princípio da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, I da Constituição), por ter o Tribunal de Justiça deMinas Gerais julgado que não existe direito de crédito de ICMS sobre os valores pagos na aquisição de bens destinados ao ativo fixo e demateriais de uso e consumo.2. Esta Suprema Corte já decidiu que o princípio da não-cumulatividade não garante per se ao contribuinte o direito de se creditar doICMS recolhido na aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo, porque, nestes casos, o bem tributado éconsumido no próprio estabelecimento, não se destinando à comercialização ou à utilização em processo de novos bens, como elementoindispensável à composição destes.Nesse sentido, o AI 250.852-ED, STF, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 25/04/00, o RE 200.168/RJ, rel. Min. IlmarGalvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 16/08/96, o RE 224.531-AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, unânime, DJ de 28/06/02, o AI 402.173-AgR, rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ de 06/12/02, o RE 367.821-AgR, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ de19/09/03 e o AI 488.598-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ de 28/05/04, entre outros julgados.

19/09/03 e o AI 488.598-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ de 28/05/04, entre outros julgados.3. Diante do exposto, nego seguimento ao agravo.Publique-se.Brasília, 09 de junho de 2004.Ministra ELLEN GRACIE. Relatora RECURSO EXTRAORDINáRIO 334.524-9PROCED.: SãO PAULORELATOR: MIN. CARLOS BRITTORECTE.: CARBOCLORO OXYPAR INDUSTRIAIS QUíMICAS S/AADVDOS.: JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO E OUTROSRECDO.: ESTADO DE SãO PAULOADVDA.: PGE-SP - MAGALI JUREMA ABDODESPACHO: Vistos, etc.Recurso extraordinário, na forma da alínea "a" do dispositivo constitucional pertinente, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estadode São Paulo, que, em mandado de segurança, negou a contribuinte o direito à constituição de crédito tributário de ICMS.Sustenta a recorrente violação aos arts. 155, § 2º, inciso I, e 5º, caput , da Constituição Federal. Entende que o direito ao crédito relativo àaquisição de bens destinados ao ativo permanente, aos materiais de uso e consumo de energia elétrica independe do local deutilização e do período em que estes bens foram consumidos. Aduz não ser aplicável ao caso a Lei Complementar nº 87/96, umavez que tais bens sempre geraram direito ao crédito. Afirma, ainda, que, sendo reconhecido o referido direito, devem ser os créditoscorrigidos monetariamente, em respeito aos princípios da isonomia e da legalidade.A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Roberto Monteiro Gurgel Santos, opinou pelodesprovimento do recurso.Tem razão o Ministério Público Federal.Com efeito, a Primeira Turma desta colenda Corte, ao apreciar, entre outros, o RE 361.622-AgR, assim se manifestou, in verbis:"Segundo a jurisprudência desta Corte, o contribuinte de ICMS não tem direito a se creditar do imposto pago naaquisição de energia elétrica, comunicação, bens do ativo fixo e de uso e consumo. Precedentes: AI 250.852-AgR eRREE 195.894 e 200.168."Assim, frente ao art. 557, caput , do CPC e ao art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.Publique-se.Brasília, 18 de maio de 2004.Ministro CARLOS AYRES BRITTO- Relator AGRAVO DE INSTRUMENTO 454.333-4PROCED.: SãO PAULORELATOR: MIN. Sepúlveda PertenceAGTE.(S): FáBRICA NACIONAL DE AUTO PEçAS - FANAUPE S/AADV.(A/S): LEILA MARIA GIORGETTI ARES E OUTRO(A/S)AGDO.(A/S): ESTADO DE SãO PAULOADV.(A/S): PGE-SP - MARIA ANGELICA DEL NERYDECISãO: Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que tem a seguinte ementa:"ICMS - Creditamento - Bens de consumo ou do ativo fixo, 'intermediários' e 'secundários' - CF, art. 155, § 2º, I - Convênio ICMS nº 66/88,art. 31, II e III - LCF nº 87/96, art. 19 e 20 - LE nº 6.374/89, art. 40, I e II - Princípio da não-cumulatividade.1. O princípio constitucional da não cumulatividade implica no abatimento do imposto pago na aquisição damercadoria nas sucessivas etapas de sua comercialização e circulação. Integram seu conceito as noções de'mercadoria' e de 'circulação'.2. Os objetos são conceituados como 'mercadoria' quando se destinam à mercancia e como 'bens' quando se destinam à satisfação dasnecessidades do próprio adquirente. Podem ser 'mercadoria' para o vendedor e 'bem' para o comprador, conforme entendimentopacificado na Súmula 570-STF.3. O comando constitucional abrange, necessariamente, todos os bens que de alguma forma 'circulem' e se insiram na produção oucomercialização da mercadoria. Nesse comando não se incluem os demais bens que, integrados ao ativo fixo da empresa ou destinados aconsumo estranho à produção/comercialização, não são conceituados como 'mercadoria' nem 'circulam' por qualquer meio.4. Pode a lei estender o direito de crédito a outros bens que não participem diretamente da circulação da mercadoria,vigindo o direito a partir da vigência da lei. No caso concreto, inexiste direito constitucional ao crédito do ICMS pago naaquisição de bens destinados ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento e somente nos termos da lei, a partir dequando ela o permitir, poder-se-á falar em tal crédito ou no direito a ele.5. A jurisprudência vem permitindo a correção monetária do crédito extemporâneo do imposto; mas refere-se a créditos ainda nãolançados, ainda por fazer. Não pode a autora calcular agora a correção monetária de créditos já utilizados, compensados e extintos, dosanos anteriores, escriturados e aproveitados segundo a lei e o regulamento da época. Recursos voluntário improvido."A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor doICMS, quando pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, ou de utilização de serviço de comunicação ou, ainda, deaquisição de bens destinados ao uso e/ou à integração, no ativo fixo, do seu próprio estabelecimento ( v.g. , AI 381.634-AgRg, 2ª T,Maurício Corrêa , DJ 02.05.03; AI 402.173-AgRg, Nelson Jobim , DJ 06.12.02; RE 361.622-AgRg, Ellen Gracie , DJ 09.05.03; RE200.168, Ilmar Galvão , DJ 22.11.96).Ante os precedentes, nego provimento ao agravo.Brasília, 28 de abril de 2004.Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE Relator

Como se vê, a jurisprudência iterativa do C. STF, legitima as normas editadas em lei pelo estados disciplinando o modo e a forma comque os créditos na aquisição de determinados bens, devam ser apropriados, haja vista não violarem o princípio constitucional da não-cumulatividade. É incontroverso que as mercadorias objeto da exação se refere a aquisição de energia elétrica utilizada na industrialização deseus produtos. Claro está que não se trata da atividade fim da Recte de industrialização, o que viola o disposto no § 1º, do art. 20, da LeiComplementar nº 87/96, retratado nos incisos I e V do art. 66, do RICMS/2000 verbis

Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado(Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):I - alheios à atividade do estabelecimento;...V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a quenão for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou,ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto.”

Bem de ver que as normas reguladoras supra referidas estabeleceram as condições e os limites a serem observados pelo contribuintequando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada de mercadorias no estabelecimento (aquisição de energia elétrica).

É sabido que, em matéria de normas gerais em direito tributário, o legislador constitucional delegou ao legislador infraconstitucional,“ex vi” do art. 146 da CF/88 uma vasta e ilimitada competência legislativa, permitindo que a Lei Complementar, discipline e disponha sobreconflitos de competência, limitações constitucionais ao poder de tributar e, também, permitiu ao legislador complementar que estabelecessenormas gerais em matéria de legislação tributária, sendo de sua competência, na forma do inciso III, letra “b” do art. 146, dispor sobre “crédito”relativo aos tributos. Desta forma, o direito ao crédito do imposto, é um direito que somente o ente tributante, mediante a Lei Complementar n.º87/96, confere ao sujeito passivo para creditar-se do imposto anteriormente cobrado para fins da compensação do imposto.

Neste contexto a Secretaria da Fazenda doado de São Paulo editou a Decisão Normativa CAT nº 01/2007 que admitiu os créditosdecorrentes do consumo de energia elétrica em supermercados, todavia impôs limites e regras de observação compulsória, não observadospela Recte, na medida em que apropriou-se de créditos em valores superiores aos permitidos, lastreado em laudo produziu em momentodiverso da apropriação. A Consultoria Tributaria esclareceu sobre a necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o totalconsumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica. Nessa situação,cabe ao contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado emcada área ou departamento, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seupróprio pessoal técnico. Maximize-se que será de exclusiva responsabilidade do Contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escritafiscal. Conforme consta na peça de acusação a) o item 1 do AIIM apura a parcela de crédito escriturado acima da proporção de 42,87%estipulada pelo próprio laudo técnico; eb) os itens 2 e 3 do AIIM apuram a parcela de crédito indevido que, embora esteja dentro do limite do índice apresentado no laudo técnico,supera o percentual de 6,84%, proporção que correspondente à energia elétrica consumida nos setores de padaria e confeitaria.. Sobre o tema, em todos processos susa apontados observou-se o que segue: “... Notificada a Recte, apresentou Laudo Técnico sobre o consumo total de energia no estabelecimento. Sucede que, o autuado exerce aatividade de comércio varejista (supermercado); o que só lhe permite o crédito relativo a energia elétrica e aproveitou no Registro de Apuraçãodo ICMS e GI’As, CFOP 1253, crédito acima do permitido na legislação vigente. Notificado, apresentou Laudo Técnico sobre o consumo total deenergia no estabelecimento. Sucede que, o autuado exerce a atividade de comércio varejista (supermercado); o que só lhe permite o créditorelativo à energia elétrica consumida na industrialização de produtos, no seu caso, a utilizada nos setores de padaria e rotisserie. È o quedispõe a Lei Complementar Federal 87/96 ( art. 33, inc.II, alínea “b”); o art.1º, inc. I, alínea “b” das Disposições Transitórias do RICMS/00; aNota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001 ; e a Decisão Normativa CAT 01/2007. Com base no Laudo Técnico, apuramos queos KWH consumidos nos setores de padaria e rotisserie correspondem a um percentual do CET (consumo total de energia elétrica da unidadeconsumidora, expresso em KWH) constante no Anexo III do mesmo Laudo. Portanto, consideramos correto esse percentual apurado pelo Fisco(vide Planilha A), glosando a parcela restante do ICMS, por representar consumo dos setores não permitidos pela legislação citada (videplanilha B). Juntados os documentos comprobatórios...”

Ocorre que o creditamento do ICMS relativo a tais atividades não é admitido pela Decisão Normativa nº 1 de 08/03/2007.

Nenhum destes consta da Decisão Normativa CAT 01/07 com passíveis de crédito, confira-se a Decisão Normativa CAT nº 1/2001 e Decisão Normativa nº 1/0007:

Decisão Normativa CAT 1, de 25-04-2001(..)3.4 - energia elétrica e serviços de comunicação (artigo 1° das DDTT do RICMS) "Artigo 1° (DDTT) do RICMS - o crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação tomados pelocontribuinte, ocorridos de 1° de janeiro de 2001 e até 31 de dezembro de 2002, somente será efetuado relativamente (...)I - à entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando:a) for objeto de operação de saída de energia elétricab) for consumida em processo de industrializaçãoc) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais.(..)" Decisão Normativa CAT 1, de 08-03-2007(..)1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 23 de dezembro de 2003, à Consulta n° 713/2003, cujo texto éreproduzido em anexo a esta decisão.2. Como conseqüência, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostasdadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

"1. Expõe a Consulente que explora o "comércio de produtos em atacado ou varejo" (supermercado) e, com base na LeiComplementar 102/2000, no artigo 36 da Lei 6.374/89, nos artigos 38, 40 e 41 do RICMS/00, aprovado pelo Decreto 45.490/2000,nas Decisões Normativas CAT nºs 01/91 e 01/2001 e nas respostas às Consultas nºs 186/91 e 603/2001 desta Consultoria Tributária,indaga sobre a possibilidade de se creditar, inclusive extemporaneamente, do valor do ICMS que onera as aquisições de energiaelétrica utilizada nos setores industriais que possui dentro do seu estabelecimento, tais como padaria, confeitaria, "rotisserie" eaçougue, onde é realizado o corte dos frios e carnes para posterior acondicionamento em embalagens com sua marca, bem comopara iluminação de ambientes de comercialização e estoques e nas máquinas e aparelhos que armazenam suas mercadorias.2. Disciplina o artigo 1° das Disposições Transitórias do RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, na redação do Decreto47.649/03, que o crédito do imposto com relação à entrada de energia elétrica, ocorrida a partir de 1° de janeiro de 2001 até 31 dedezembro de 2006, somente será efetuado relativamente quando:a) for objeto de operação de saída de energia elétrica;b) for consumida em processo de industrialização;c) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestaçõestotais.3. Por sua vez, determina o artigo 4° do mesmo diploma legal que, para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-seindustrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade doproduto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamentoou da aparência do produto (beneficiamento);c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original,salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure parautilização (renovação ou recondicionamento).4. Considerando, então, que apenas confere direito de crédito de ICMS a energia elétrica despendida em operações deefetiva industrialização promovidas pela consulente, analisemos cada item questionado:panificação e confeitaria: entendidos como o local físico onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja, o setor detransformação de insumos em produtos acabados, o crédito pode ser admitido;açougue e corte de frios: a admissão do crédito é dependente do acondicionamento em embalagem de apresentação, assimentendida aquela que objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seuacabamento ou da sua utilidade adicional; não satisfaz este requisito a mercadoria (carne ou frios) meramentecortada, sobreposta a uma bandeja, tendo como envoltório um plástico PVC, cometiqueta contendo seu peso e preço, ainda que contenha o nome do estabelecimento comercial ou sua marca;“rotisserie": abstemo-nos de manifestação sobre essa atividade específica porque não temos um detalhamento do processo e, sendoassim, a consulente pode retornar com nova petição de consulta sobre este item, pormenorizando os procedimentos realizados;iluminação: apenas admite-se o crédito de ICMS da energia elétrica despendida na área onde se realiza o processo deindustrialização;refrigeração: admite-se o crédito de ICMS pela energia elétrica consumida em fase de industrialização ou emmomento anterior, ou seja, na refrigeração dos insumos dos quais resultará um produto industrializado; uma vez que oproduto estiver pronto, não há que se falar mais em industrialização e sua conservação em geladeiras é inerente àatividade comercial; a energia despendida na refrigeração de produtos acabados não confere o direito de crédito...”

Quanto ao reconhecimento da repercussão geral não é óbice da constituição e aperfeiçoamento do crédito. Mesmo porque, as decisõesemanadas pela Suprema Corte, susa transcritas, dão suporte legal a exigência fiscal, conquanto sua legalidade não tenha sido expurgada doordenamento jurídico. Não há previsão legal, no contencioso Bandeirante, da suspensão do julgamento ou setor que possa custodiar oprocesso. As Respostas à Consulta Tributária nº 603/2001 e nº 400/89, e demais citadas pela Recte, foram revogadas por entendimentosuperveniente exarado em 2007, supra apontado.

4, É sabido que o descumprimento de obrigação principal impõe, além do pagamento do tributo não pago e do pagamento dos juros e dacorreção monetária, o pagamento de uma multa, comumente chamada de moratória ou de revalidação e que o descumprimento de obrigaçãoacessória acarreta tão somente a imposição de uma multa disciplinar, usualmente conhecida pela expressão “isolada”. Assim, pouco importaser a multa isolada ou de mora; descumprida a obrigação a multa passa a ser devida. A vedação constitucional de confisco refere-se ao tributoe não à multa pelo inadimplemento da obrigação que visa coibir a prática de ilícito fiscal e é graduada em função da gravidade da faltacometida.

A multa constitui-se em penalidade pela ausência de pagamento do crédito tributário no vencimento, não podendo ser julgada confiscatória

ao ser aplicada, na medida em que exerce suas funções de prevenção geral e específica e não fulmina a fonte de renda do contribuinte,situando-se nos limites impostos pelo RICMS.

Ao Julgador não compete graduar o percentual, estabelecido em lei, da multa imposta em razão do não pagamento do tributo, sobretudo

porque a alegada natureza confiscatória é fundada em mero juízo subjetivo do devedor, alegando inviabilidade da empresa. Ademais, a multaaplicada está consentânea com a legislação de regência, razão pela qual rejeito arguição de que seu elevado percentual afrontaria princípioconstitucional.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, assentou o entendimento no que tange à legitimidade dos Estados-Membros reconhecendo que os

mesmos têm competência para estabelecer a forma de atualização dos seus créditos fiscais, para aplicação de multas, bem como na exigênciado tributo declarado em não pago, inclusive reformulando o entendimento do Eg. STJ, conforme ementas que a seguir transcrevo e adotocomo razão de decidir:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – ACÓRDÃO – MOTIVAÇÃO – OMISSÃO – ARTIGOS 128, 458, II, E 460, CPC –DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO – DISPENSA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA A INSCRIÇÃO ECOBRANÇA EXECUTIVA DA DÍVIDA FISCAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – UFESP – IPC/FIPE – ÍNDICE APLICÁVEL – CTN –LEI Nº 6.899/1981 – LEI Nº 8.177/1991 –

1, O órgão judicial para expressar a sua convicção não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantadospelas partes. Embora sucinta ou deficiente, a motivação, pronunciando-se sobre as questões de fato e de direito para fundamentar oresultado, exprimindo o sentido geral do julgamento, não emoldura negativa de vigência aos artigos 458, II, e 535, II, CPC, nem seentremostra confronto com o artigo 128, do mesmo código.

2, Tratando-se de débito declarado e não pago pelo contribuinte, torna-se despicienda a homologaçãoformal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimentoadministrativo fiscal. Descogita-se de ofensa ao “devido processo legal”.

3, Predomina a compreensão da legalidade da UFESP, reconhecendo-se que os estados-membros tem competência paraestabelecer a forma de atualização dos seus créditos fiscais.

4, A jurisprudência do STF, afastando acenada eiva de inconstitucionalidade, estadeou a legalidade da aplicação do IPC/FIPEcomo índice para a Correção Monetária de créditos fiscais da fazenda estadual, assentamento acolhido para modificar acompreensão que prevalecia no âmbito do STJ (EDREsp 85.080/SC – Rel. Min. Ari Pargendler – in DJU de 24.11.1997).

5, A aplicação da multa e consequência do procedimento fiscal, decorrente da falta de pagamento do tributodeclarado. Não é ilegal a sua imposição.

6, Multiplicidade de precedentes. Jurisprudência pacificada.

7. Recurso improvido. (STJ – REsp 98805 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 30.03.1998 – p. 11)

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – CDA – JUROS – MULTA – A multa fiscal é espécie de sanção por descumprimento, decaráter punitivo; os juros ressarcem a mora. O Município de Porto Alegre aplica a multa de 15% sobre o valormonetariamente corrigido do tributo (artigo 69, parágrafo 3º, da LC 7/73, com a redação que lhe deu a LC209/89), e faz incidir juros, de 1% ao mês (mesmo artigo, parágrafo 5º), com o que não ultrapassa do razoável enão tem feição confiscatória. Apelo não provido. (TJRS – APC 599460771 – 1ª C.Cív.Esp. – Rel. Des. Genaro JoséBaroni Borges – J. 26.10.2000)

TRIBUTÁRIO – IPTU – ALEGAÇÃO DE MAJORAÇÃO DO TRIBUTO, PELO AUMENTO DA BASE DE CÁLCULO – ATUALIZAÇÃOMONETÁRIA EM PLANTA GENÉRICA, POR ATO DO PODER EXECUTIVO – POSSIBILIDADE – MULTA – Impossibilidade deredução, pelo Judiciário, do percentual estabelecido em lei com suporte em juízo meramente subjetivo de sua natureza confiscatória.É possível, através de planta genérica, estabelecida por ato do Poder Executivo, a correção monetária dos valores prestantes aoestabelecimento da base de cálculo do IPTU. Ao Judiciário não compete graduar o percentual de multa, estabelecido emlei, imposta em razão do não pagamento do tributo, sobretudo porque a alegada natureza confiscatória é fundadaem mero juízo subjetivo do devedor, alegando que ela inviabilizará a sua empresa. Recurso a que se negaprovimento. (TJMG – AC 127.062/8 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Fernandes Filho – J. 09.02.1999 (g.n.)

 A Constituição da República (art. 150, IV), veda a utilização do tributo com efeito de confisco, porém tal vedação não se estende aos seus

acréscimos legais, como a multa punitiva ou moratória. Até porque, este não é o fórum apropriado para se declarar a inconstitucionalidade delei ou deixar de aplicá-la por ter sido arguida pela parte irresignada, na esteira da ementa que a seguir transcrevo e adoto como razão dedecidir:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ADMINISTRATIVO – PRAZO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – RECURSOESPECIAL – ADMISSIBILIDADE – ISENÇÃO – MULTA CONFISCATÓRIA – QUESTÃO CONSTITUCIONAL – O ato não deve serrepetido, nem suprida a falta, quando não prejudicar a parte. A questão referente à isenção prevista no art. 11 do Decreto-lei nº 406/68 é constitucional, não podendo ser revista em recurso especial, assim como a questão referente àaplicação de multa com caráter alegadamente confiscatório. Recurso improvido. (STJ – REsp 218.871 – SP – 1ª T. –Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 11.10.1999 – p. 50)

A penalidade imposta está em conformidade com a legislação vigente e guarda proporcionalidade com os danos causados ao Estado pelodescumprimento da obrigação tributária. Demais disso, a norma vigente, bem como o fato de que a multa foi anteriormente fixada como regrapelo legislador e busca uma finalidade coercitiva.

A multa aplicada na espécie ao que se vê decorre da Lei, que a fixou em razão do tipo de infração praticada, e cujo exame de seu valor,conteúdo e alcance, inclusive escapa à competência deste Tribunal, que ao examinar a dosimetria da multa fixada pelo legislador estaanalisando o critério por ele adotado e sua validade, sem contar que referido exame acaba por esbarrar em toda a estrutura legislativa, poisacaba por colocar em julgamento o valor fixado pelo legislador, o que não compete a este Tribunal, ou mesmo ao Poder Judiciário. Assim,compete a este tribunal julgar solução de litígios relativos aos tributos estaduais e respectivas penalidades, conforme o artigo 1º - da Lei nº 13.457/2009, que regula o Processo Administrativo-Tributário, decorrente de lançamento de ofício. 5, A Recorrente questiona a aplicação da Taxa de juros instituída pela Lei 13.918/09, que alterou o valor dos juros moratórios aplicáveis aosdébitos fiscais. Menciona decisões do STF envolvendo atualização monetária, e alega que a majoração da taxa de juros seria ilegal,inconstitucional e confiscatória.

A Lei 13.918/09 alterou o art. 96 da Lei 6374/89, que passou a ter a seguinte redação:

Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, queincidem: (Redação dada ao artigo pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)

I - relativamente ao imposto: II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da

lavratura do auto de infração. § 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia. § 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. § 3º - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um

momento. § 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da

Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursoslivres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

Assim, a partir da alteração no texto legal, a taxa de juros de mora relativa ao imposto e à multa punitiva passou a ser de 0,13% ao dia,podendo ser reduzida pelo Secretário da Fazenda desde que obedecidos os parâmetros legalmente estabelecidos.

O conteúdo de validade da referida Lei é compatível com o conteúdo de validade da construção normativa veiculada pelo §1º do art. 161do CTN: “§1º - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês”. Nessamatéria, o CTN tem caráter supletivo, determinando expressamente que a lei pode dispor de forma diversa, e a Lei 13.918/09, válida eeficaz, dispôs as regras de correção de seus tributos no âmbito do Estado de São Paulo. não há relação entre o objeto da ADI n.º 442,qual seja, o uso da UFESP como fator de atualização monetária (artigo 113 da Lei Estadual n.º 6.374/89), e os juros de mora aplicados aocaso (artigo 96 da Lei Estadual n.º 6.374/89). Em primeiro lugar, atualização monetária e juros de mora são conceitos distintos e não seconfundem: o primeiro trata de mecanismo tendente a compensar perdas inflacionárias enquanto o segundo cuida de remuneração do capitalem casos de atraso do pagamento. Depois, conforme acima mencionado, a ADI trata de um dispositivo normativo diverso daquele queestabelece os juros de mora, sendo que este último encontra-se plenamente vigente no ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale frisar que oentendimento exarado pelo STF na ADI n.º 442 ainda não foi objeto súmula vinculante, prevista no artigo 103-A, caput, da CF/88, razão pelaqual não pode atingir dispositivos legais alheios àquele tratado na referida ADIN. Portanto, o Fisco não pode deixar de aplicar o artigo 96 daLei Estadual n.º 6.374/89 tão-somente com base nesse r. entendimento do STF.

Tem-se, portanto, a conformidade da alteração legislativa referente à exigência de juros moratórios em relação ao que dispõe o Código

Tributário Nacional. E ressaltamos que resta satisfeita a Constituição Federal quanto à necessidade de norma legal na exigência de tributo (art.150, I). Por conseguinte, afastam-se de plano as alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade da norma legal.

A alegação de que a taxa de juros trazida pela alteração legislativa seria confiscatória também não pode prosperar. Primeiramente

porque a vedação ao confisco prevista no art. 150, IV da Constituição Federal se refere apenas a tributos. Além disso, a alteração na taxa dejuros moratórios é veiculada por lei e com fundamento de validade nas normas superiores, como demonstrado. Mas, além disso, porque aprópria lei determina parâmetros para a redução do valor estabelecido (0,13% ao dia) pelo Secretário da Fazenda, a saber: (i) as taxas médiaspré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil; e (ii) a impossibilidade da taxa de juros serinferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.(atualmente alterada pela Resolução SF- 31 de 27 de abril de 2012, com divulgação mensal para aplicação no 1º dia do mêssubsequente ao da publicação, reduzindo substancialmente a taxa aplicada pela Resolução revogada)

Também não há que se falar em inaplicabilidade da mudança legislativa com fundamento no princípio da irretroatividade. Não há

retroatividade da lei: o que ocorre é que o valor final dos juros de mora deve ser calculado no momento do pagamento do débito fiscal,conforme o § 2° do art. 96 da Lei 6374/89 (§ 5° da redação anterior da Lei):

§ 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. A despeito da r. decisão proferida pelo plenário do Eg TJSP acatando a arguição de inconstitucionalidade, produziu efeitos entre as

partes naquele processo. Todavia, até a presente data, não consta de que a aludida regra tenha sido considerada inconstitucional, pelasuprema corte através de ADIn específica, e retirada sua eficácia do mundo jurídico. Mesmo porque, o art. 28 da Lei nº 13.457/09 veda aoJulgador deixar de aplicar a norma posta, sob o argumento de inconstitucionalidade.

No que tange à aplicação da multa sobre o valor atualizado do principal, após minudente análise dos v.acórdãos nos – Proc. DRT- 5-450641/2010 e DRT-5- 548860/2010 proferidos pela Colenda 10ª Câmara Julgadora- Voto condutor da I.Juíza Drª Celina Coutinho, quehavia excluído a incidência da multa sobre o valor do atualizado do principal observo que se trata de matéria superada no âmbito da ColendaCâmara Superior, no REsp interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo nos autos do Processo DRT-C III nº 266745//2010julgado em sessão recente de 05 de novembro de 2013 - Relato da I. Juíza Drª Cacilda Peixoto, restaurando a exigência fiscal da aplicaçãodos juros aplicados na forma da Lei nº 13.918/2009 - sendo 2 (dois) votos vencidos, cujo teor permissa venia, a seguir parcialmentetranscrevo e adoto como razões de decidir:

“... 8. O recurso especial da Fazenda Pública é de ser provido, pois em sentido contrário à r. decisão recorrida, nos paradigmasindicados, inclusive em acórdãos proferidos por esta c. CÂmara Superior, se decidiu pela aplicação da Lei nº 13.918/09 a partir da suavigência, uma vez que as disposições legais relativas ao cálculo dos juros de mora são aplicadas a partir de sua vigência, conformeexcertos dos votos trazidos pela Recorrente. 9. A atualização da base de cálculo da multa é matéria estipulada por força de lei que encontra respaldo no ordenamento jurídicovigente no território paulista. Esta previsão está em consonância com o parágrafo 9°, artigo 85, da Lei 6.374/89, na redação dada pelaLei n° 13.918/09, com vigência a partir de 23/12/09, que dispõe que as multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas emUFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados observando-se o disposto no artigo 96 deste diplomalegal.

"Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:(Redação dada ao artigo pela Lei 3.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)I - relativamente ao imposto:a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 56 e 58 destalei, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses dasalíneas "b", “c", "d", "e", "f", “g", “h", "i", “j” ' e “l” do inciso I do artigo 85 desta lei;b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração nahipótese da alínea "a" do inciso I do artigo 85 desta lei;c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tomar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto deinfração, nas hipóteses das alíneas “a” "b", “c", "d", “h", "i" “j” e “l” do inciso II do artigo 85 desta lei;d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas demais hipóteses; II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto deinfração. § 1° - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.§ 2° - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.§ 3° - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§4° - Os juros de mora previstos no § 1° deste artigo poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médiaspré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo BancoCentral do Brasil.§ 5° - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do SistemaEspecial de Liquidação e de Custódia - SELIC para titulas federais, acumulada mensalmente." (g.n.)

10 Assim, a partir da alteração no texto legal, a taxa de juros de mora relativa ao imposto e à multa punitiva passou a ser de 0,13% aodia, podendo ser reduzida pelo Secretário da Fazenda desde que obedecidos os parâmetros legalmente estabelecidos. A própria leidetermina os parâmetros para a redução do valor estabelecido (0,13% ao dia) pelo Secretário da Fazenda, a saber: (i) as taxas médiaspré-fixadas das operações de crédito com recursos livre-s divulgadas pelo Banco Central do Brasil; e (ii) a impossibilidade da taxa dejuros ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumuladamensalmente. 11. O conteúdo de validade da referida Lei é compatível com o conteúdo de validade da construção normativa veiculada pelo 9 1° do art.161 do CTN: " § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento)ao mês"; nessa matéria, o CTN tem caráter supletivo, determinando expressamente que a lei pode dispor de forma diversa. Tem-se,portanto, a conformidade da alteração legislativa referente à exigência de juros moratórios em relação ao que dispõe o CódigoTributário Nacional. 12 Também não há que se falar em inaplicabilidade da mudança legislativa com fundamento no princípio da irretroatividade.Primeiramente porque não se trata de majoração de tributo, mas de alteração de critério de cálculo dos juros de mora. Não háretroatividade, mas sim aplicação da lei vigente no momento do pagamento do débito fiscal. Veja-se o § 2° do art. 96 da Lei 6374/89 (95° na redação anterior do artigo):

"§ 2° - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia." 13. As alterações legislativas referentes ao cálculo dos juros são aplicadas somente a partir de sua vigência, sendo os juros referentes acada período calculados em conformidade com a legislação então vigente. Dessa forma, não ocorre a retroação da alteração legislativaem questão, mas sua aplicação a partir do momento em que se torna vigente. Em outras palavras, aplicam-se as disposições da referidalei a partir da data de sua vigência, não havendo de se falar em retroatividade de suas disposições. 14. O comunicado CAT 59, de 29/12/2009, esclarece nesse sentido:

"No caso de débitos fiscais declarados pelo contribuinte, transcritos pelo Fisco ou ainda exigidos por meio de AI/M, cuja constituição tenhaocorrido até 22 de dezembro de 2009, mas cuja quitação somente irá ocorrer após a publicação da Lei 13.918, aplica-se a legislaçãopretérita até aquela data (...)" (g.n.)

15. O § 9° do art. 85 da Lei 6.374/89, após a vigência da Lei 13.918/09, dispõe que:

"§ 9° - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos valoresbásicos atualizados observando-se o disposto no artigo 96 desta lei; (Redação dada ao parágrafo pela Lei 13.918, de 22-12-2009;DOE 23-12-2009)"

16. Como aponta a Representação Fiscal: "De fato, o § 9° do artigo 85 da Lei 6.374/89 informa que as multas a SEREM CALCULADAS(ou seja: ainda não foram calculadas; antes de serem calculadas) o devem ser sobre os valores básicos atualizados, observando-se odisposto no art. 96. Em outras palavras, os valores originais básicos devem ser acrescidos dos juros de mora definidos noart. 96. Em outras palavras, não se trata de juros de mora sobre o valor básico da multa, eis que o citado § 9° não usa este termo, massim de atualização do valor básico da multa pelos mesmos critérios pelos quais o art. 96 disciplina a imputação de juros para efeitos decobrança do crédito tributário." 17. De se anotar também que o art. 96 da Lei 13.918/09, em seu caput, afirma que a multa prevista no art. 85 fica sujeita a juros demora. O inciso II do art. 96 trata, porém" da atualização da multa após a lavratura do AIIM, para fins de cobrança, liquidação ouinscrição na dívida ativa, não tendo, portanto, ligação com o que se discute no momento, que é a atualização do fato infracional até alavratura do AIIM. 18. Em síntese, o §9° do art. 85, da Lei 6.374/89 determina que a multa punitiva seja aplicada sobre o valor básico atualizado na formado art. 96 da Lei 13.918/09, que prevê os juros de mora, ou seja, a lei determina, combinando os dois dispositivos legais, que para secalcular a multa, se tome o valor básico (por exemplo, o valor da operação; o valor do imposto) e se atualize este valor até a data dalavratura do AIIM, para só então aplicar o percentual da multa. 19. Por sua vez, o § 4° do artigo 565 do RICMS/OO, disciplinando o § 9° do art. 85 da Lei nº 6.374/89, dispõe sobre os critériostemporais para a atualização da multa, cf. previsto no caput do art. 96 da Lei 6.374/89, o que leva a concluir que não há amparolegal para o afastamento da incidência de juros sobre a multa:

''Artigo 565 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 527, fica sujeito a juros de mora, que incidem (Lei6.374/89, art. 96, na redação da Lei 13.918/09, art.11, XVI): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)I - relativamente ao imposto:(...)I - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 527, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração.(. ..) §4° A atualização do valor básico para cálculo da multa prevista no artigo 527 será efetuada mediante a aplicação da

taxa prevista neste artigo, até a data da lavratura, e incidirá: 1 - a partir do dia seguinte ao do vencimento do imposto sobre o qual a multa será calculada, nas hipóteses das alíneas 'b", ‘c", "d”, "e", "f”', “i", ", “j", “l” do inciso I do artigo 527; 2 - a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de multa calculada sobre o valor do imposto,na hipótese da alínea "a" do inciso I do artigo 527; 3 - a partir do último dia do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de multacalculada sobre o imposto, nas hipóteses das alíneas, "h", "i" e “j" do inciso II do artigo 527;4 - a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas hipóteses das alíneas "f' e "g" do inciso II do artigo 527; 5 - a partir do último dia do mês em que tiver sido praticada a infração, nas demais hipóteses.(. ..)"

20. Há, portanto, fundamento legal para a atualização da base de cálculo para aplicação da penalidade desde a datao fato infracional até a data da lavratura do AIIM, como rege o § 9° do art. 85 c/c o caput do art. 96, ambos da Lei6.374/89, disciplinado, quanto ao critério temporal, pelo § 4° do art. 565 do RICMS/OO. (destaquei) 21. Considerando, portanto, os fundamentos acima, CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA E DOU-LHEPROVIMENTO, PARA REFORMAR A R. DECISÃO RECORRIDA, A FIM DE SE RESTABELECER O CÁLCULO DA MULTA COMOPOSTO NO AIIM E CALCULADA NA FORMA DA LEI N° 13.918/09, devendo os autos serem encaminhados para a Procuradoria Fiscal,em face de concomitância de processo judicial, conforme previsão contida no § 1º do artigo 30 da Lei nº13.457/2009. Sala das Sessões, 05 de novembro de 20013 CACILDA PEIXOTOJUÍZA RELATORA...”

Como se vê, na composição de 15 juizes da Colenda Câmara Superior houve somente um voto dissidente acompanhado por mais um

voto. Razão pela qual, o r. pedido, neste particular, não há que ser prestigiado.

7, Posto isso, conheço do recurso para afastar a decadência suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo incólume a r. DecisãoRecorrida, ao que impõe a norma legal. É como penso e voto.

TIT, Sala das Sessões, 29 de maio de 2014Marcelo Alves

Juiz Relator

 

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULOSECRETARIA DA FAZENDA

COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIATRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM CâmaraC III 4015758-1 2012 4015758-1 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIORecorrente: CIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrido: FAZENDA PÚBLICAResponsáveis Solidários:Relator: MARCELO ALVESSustentação Oral: NÃOVotos de Preferência: CÉSAR EDUARDO TEMER ZALAF

VOTO DE PREFERÊNCIA - Juiz: CÉSAR EDUARDO TEMER ZALAF

Ementa:ICMS – Item 1 Creditar-se indevidamente do imposto na compra de energia elétrica, por utilizar índice maior do que o apresentado em LaudoTécnico – estabelecimento comercial varejista com permissão legal de crédito do imposto apenas para atividades de industrialização. Infraçãocaracterizada. Itens 2) e 3) Creditar-se indevidamente do imposto na compra de energia elétrica, em virtude de no Laudo Técnico apresentadoconstar atividades não efetivamente industriais, conforme a Decisão Normativa CAT-1/2007 - admitido o crédito apenas para as atividades depadaria e confeitaria. Infração caracterizada.DECADÊNCIA: I) INOCORRÊNCIA PARA OS LANÇAMENTOS CONSTANTES DO ITEM 1. DA ACUSAÇÃO DIANTE DO DOLORECONHECIDO POR CONTA DO CRÉDITO EFETIVADO ACIMA DA PRÓPRIA APURAÇÃO FEITA PELO AUTUADO, QUE QUIS EASSUMIU DELIBERADAMENTE O RISCO DO RESULTADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 173, I DO CTN. II) OCORRÊNCIA PARCIAL PARA OITEM 2. DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS NO PRAZO QUE EXCEDE O QUINQUÊNIO LEGAL, PARA AFASTAR AS ACUSAÇÕESCONSTANTES NOS ITENS "2.1" A "2.9" DO DDF DE FL. 4, COM BASE NO ARTIGO 150 § 4º DO CTN.

DEMAIS SUBITENS

- Laudo gerado em momento diverso da apropriação - Ainda que respeitável não vincula o órgão julgador, mormente quando considera o usoda energia elétrica em atividades diversas da norma concessiva, observado neste e em AIIM`s análogos lavrados contra a Recte.

- O reconhecimento de Repercussão Geral pela Suprema Corte (STF) pendente de apreciação não é óbice para a constituição do crédito tidocomo não comprovado e por não seguir as normas contidas na Decisão Normativa CAT 01/2007-

- Multas consentâneas com a legislação de regência do tributo e graduadas em função da falta cometida.

- Taxa de juros lastreada em lei válida, vigente e eficaz conquanto não declarada inaplicável pela C. Corte Suprema.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Relatório e Voto:RELATÓRIO

Adoto o relatório do culto juiz Marcelo Alves, para não ser repetitivo, pedindo licença para discordar apenas quanto adecadência, conforme discorro a seguir.

Valendo-me da constatação feita pelo culto relator, de que a Recorrente creditou-se, quanto a acusação do item "1.", devalores acima daqueles indicados no próprio laudo que elaborou, entendo que resta evidente o dolo como elemento subjetivoda sua conduta, porque quis e assumiu o risco do resultado, defletindo a contagem do prazo decadencial para o artigo 173,Ido CTN, motivo porque acompanho o voto de relatoria neste caso.

Quanto a acusação do item "2.", acolho a decadência dos lançamentos efetuados no prazo que excede o quinquênio legal, para afastar asacusações constantes nos itens “2.1” a “2.9”, do DDF de fl. 04, com base no artigo 150, § 4º do CTN.

Tendo a autuada sido intimada do AIIM guerreado em Novembro de 2012, não merecem prosperar as acusações lançadas anteriormente aomês de Novembro de 2007 porque alcançadas pelo lustro legal.

Nessa linha, o início da contagem do prazo decadencial parte do fato gerador, incluído neste conceito a hipótese de creditamento porque talatividade foi legalmente outorgada ao sujeito passivo da relação jurídico-tributária e é dela que parte a futura verificação, pelo sujeito ativo, deforma expressa ou tácita, da regularidade da operação.

Alinho-me aos que entendem que o prazo disposto no § 4º, do artigo 150, CTN, tem como fim precípuo conferir e contemplar o proto-princípioda segurança jurídica às relações tributárias que tenham esse desenho normativo. Dessa forma, verificado concretamente no mundofenomênico o “fato gerador” segue-se que o Fisco terá, a partir de tal evento, o prazo de 05 (cinco) anos para exercitar toda a atividadeconsistente na apuração do ato praticado pelo particular, homologar – expressa ou tacitamente, ou impor lançamento de ofício.

É, portanto, dentro desse prazo legal para homologação que deve o Fisco praticar os atos tendentes à fiscalização, análise e eventuallançamento de ofício, caso encontre irregularidade no ato do particular (lançamento por homologação).

Ademais, é fundamental ressaltar que a norma prescrita no § 4º do artigo 150, do CTN é regra especial em relação àquela constante no inciso I,do artigo 173, CTN.

A doutrina também já firmou posição acerca de tais aspectos, in verbis:

“Sob essa ótica, por exemplo, são compatíveis com o “lançamento por homologação” por se ajustarem integralmente à hipótese previstano artigo 150 do CNT: O Imposto sobre a Renda, o IOF, os impostos sobre o comércio exterior (II e IE), a CPMF, o ICMS, o ISS, o ITR eas contribuições especiais em geral.” (in. Impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza / Mary Elbe Queiroz – Manole – 2004,p. 295) (g.n).”“Diante desse quadro, dos abalizados ensinamentos doutrinários, da moderna jurisprudência que tende a se consolidar nos lindes aquiesposados, aliados a uma interpretação sistemática, lógica e acima de tudo adequada, tem-se que em relação ao prazo decadencial paraos tributos sujeitos ao denominados “lançamento por homologação”, o prazo será aquele previsto no § 4º, do artigo 150, do CódigoTributário Nacional, cuja aplicação, por se tratar de regra especial, deverá ser levada a efeito de forma isolada.” ([1][1][1] RODRIGUES,Gesiel de Souza. Decadência nos lançamentos por homologação: aplicação isolada do §4º do art. 150, do CTN. Boletim Jurídico,Uberaba/MG, a. 3, nº 217.)

Não obstante – e apenas por amor ao debate – sobre a decadência nas infrações de crédito, o STJ tem firmado a seguinte posição:

EMENTATRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA.PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DESUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSOESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca dacontagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologaçãopago a menor em decorrência de creditamento indevido.2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentouo entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito daprevisão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação.3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos acontar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, PrimeiraSeção, DJ 10.4.2006).4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipadopor parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual ocontribuinte não realizou o pagamento integral do tributo.5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributoapurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcassetodo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art.150, § 4º, do CTN.6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência decreditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.

Eventual opinião contrária somente vingaria se comprovados cabalmente o dolo, a fraude ou a simulação, o que, para este item "2.", não severifica com relação à Recorrente, que apenas defende seu critério jurídico.

No mais com o relator.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO ORDINÁRIO para afastar as acusações dos intens "2.1" a "2.9", porque alcançadaspela decadência com base no artigo 150 § 4º do CTN, mantendo no mais as acusações tal como lançadas.

São Paulo, 29 de Maio de 2014. César Eduardo Temer Zalaf

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULOSECRETARIA DA FAZENDA

COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIATRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM CâmaraC III 4015758-1 2012 4015758-1 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIORecorrente: CIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO Recorrido: FAZENDA PÚBLICAResponsáveis Solidários:Relator: MARCELO ALVESSustentação Oral: NÃOVotos de Preferência: CÉSAR EDUARDO TEMER ZALAF

DECISÃO DA CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO: CONHECIDO INTEGRALMENTE.PARCIALMENTE PROVIDO.

VOTO DO JUIZ RELATOR: MARCELO ALVES

RECURSO ORDINÁRIO: Conhecido Integralmente.Não Provido.

JUÍZES QUE ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR:

ROGERIO DANTAS

VOTO DE PREFERÊNCIA PROFERIDO: CÉSAR EDUARDO TEMER ZALAF (Presidente)

JUÍZES QUE ACOMPANHARAM ESSE VOTO DE PREFERÊNCIA:

KLAYTON MUNEHIRO FURUGUEM

São Paulo, 29 de maio de 2014Tribunal de Impostos e Taxas

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COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIAOTRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

AUTUADOCIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

AIIM4015758-1

IE109709402113

CNPJ47508411104792

LOCALIDADESão Paulo - SP

JULGAMENTO NA CÂMARA DO TIT COM CERTIFICADO DIGITAL

Julgamento realizado na Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas por meio do ePAT – Processo Administrativo Tributário Eletrônico, com autilização do certificado digital dos juízes presentes na sessão de julgamento.

São Paulo, 10 de março de 2015Tribunal de Impostos e Taxas