IGOR ASCARELLI CASTRO DE ANDRADE

A RELAO ENTRE A CONSTITUIO DO LIBERALISMO POLTICO E

AS DESIGUALDADES SOCIAIS E ECONOMICAS EM JOHN RAWLS: A

QUESTO DO DIREITO A UM MNIMO SOCIAL E DO PRINCPIO DA

DIFERENA COMO DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Braslia DF

2015

1

IGOR ASCARELLI CASTRO DE ANDRADE

A RELAO ENTRE A CONSTITUIO DO LIBERALISMO POLTICO E

AS DESIGUALDADES SOCIAIS E ECONOMICAS EM JOHN RAWLS: A

QUESTO DO DIREITO A UM MNIMO SOCIAL E DO PRINCPIO DA

DIFERENA COMO DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em

Direito, Estado e Constituio da Faculdade de

Direito da Universidade de Braslia (UnB) como

requisito final de concluso de curso e de obteno

do ttulo de doutor.

Professor orientador: Dr. Valcir Gassen

Universidade de Braslia.

Braslia DF

2015

2

Tese de autoria de Igor Ascarelli Castro de Andrade intitulada A relao entre a constituio do

liberalismo poltico e as desigualdades sociais e econmicas em John Rawls: a questo do

direito a um mnimo social e do princpio da diferena como direitos constitucionais. Tese

defendida e aprovada como requisito final de concluso do curso de Doutorado em Direito,

Estado e Constituio do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito, Estado e

Constituio da Universidade de Braslia. Banca examinadora:

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Valcir Gassen FD/UnB Professor Orientador

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Cludia Rosane Roesler FD/UnB Professor Examinador

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto FD/UnB Professor Examinador

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Marcos Aurlio Pereira Valado UCB Professor Examinador

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Nviton de Oliveira Batista Guedes UniCEUB Professor Examinador

___________________________________________________________________________

Prof. Dr. Juliano Zaiden Benvindo

Coordenador do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito, Estado e Constituio

Faculdade de Direito da Universidade de Braslia

Braslia (DF), 09 de abril de 2015

Faculdade de Direito da Universidade de Braslia Campus Universitrio Darcy Ribeiro, s/n Asa Norte

CEP 70.719-970 Braslia Distrito Federal Brasil Tel. +55 (61) 3107-0713.

UNIVERSIDADE DE BRASLIA

FACULDADE DE DIREITO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU

DOURORDO EM DIREITO, ESTADO E CONSTITUIO

3

A Maria de Lourdes Castro de Andrade, in memoriam.

A Jos Ferreira de Andrade.

A Andrezza Brando Barbosa.

4

AGRADECIMENTOS

Agradeo a todos que direta ou indiretamente contriburam para a realizao desta tese.

Primeiramente, agradeo a Deus, Autor da existncia. Agradeo de forma especial a

minha me, Maria de Lourdes Castro de Andrade, e a meu pai, Jos Ferreira de

Andrade, pelo amor e pela dedicao. Sou especialmente grato a Andrezza Brando

Barbosa, esposa querida, lrio das Gerais, pelo amor e pelo apoio nos momentos

difceis. Dirijo agradecimentos carinhosos a meus irmos Fernanda Ferreira de Andrade

e Afonso ris Ferreira de Andrade e sua me, Maria Andrea Fernandes, pelo apoio de

sempre e pelos momentos em famlia. Sou muito grato a D. Angelina Brando Barbosa

e a Sr. Benedito Alves Barbosa pelo incentivo. Agradeo s famlias materna e paterna,

bem como famlia de minha esposa. Sou imensamente grato ao professor Valcir

Gassen pelos ensinamentos e pela confiana depositada neste seu orientando. Reitero

meus agradecimentos CAPES [Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel

Superior] pela bolsa de estudos, sem a qual esta tese no teria sido possvel. Agradeo

aos professores do Programa de Ps-Graduao em Direito, Estado e Constituio da

Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, em especial aos professores Argemiro

Cardoso Moreira Martins, Cludia Rosane Roesler, George Rodrigo Bandeira Galindo,

Gilmar Ferreira Mendes, Juliano Zaiden Benvindo, Marcus Faro de Castro e Menelick

de Carvalho Netto pelas aulas e pela convivncia salutar. Registro meus agradecimentos

s servidoras e aos servidores da Universidade de Braslia. Registro tambm meus

agradecimentos s professoras e professores, s servidoras e servidores da Universidade

Federal da Paraba, do Centro Universitrio de Joo Pessoa e da Universidade Federal

de Minas Gerais que de algum modo contriburam para a realizao deste percurso. Aos

alunos e alunas, aos colegas e colegas, e aos amigos e amigas de todas as pocas, meus

sinceros agradecimentos.

5

A base de um estado democrtico a liberdade; que,

de acordo com a opinio comum dos homens, s pode

ser usufruda em tal estado; essa eles afirmam ser a

grande finalidade de toda democracia.

(Aristteles, Poltica, Livro VI, Captulo II, 1317a 1317b)

6

RESUMO

Trata-se de tese de doutorado em direito, estado e constituio. Faz uma relao entre

filosofia e direito constitucional. Tem como objetivo geral estudar como uma

constituio se relaciona com normas relevantes que estruturam a diviso dos nus e

dos bnus da cooperao social no pensamento de John Rawls. Tem como objetivos

especficos: apresentar a teoria da justia como equidade; descrever a constituio da

justia como equidade; analisar a constituio do liberalismo poltico; apresentar o

princpio da diferena e analisar o direito a um mnimo social como um direito inerente

constituio. O problema consiste em saber por que o princpio da diferena no

uma parte integrante dos elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico

descrito por Rawls ao passo que o direito a um mnimo social parte integrante desses

elementos. A hiptese a de que o princpio da diferena e o direito a um mnimo social

possam ser considerados como elementos constitucionais essenciais do liberalismo

poltico descrito por Rawls. Essa hiptese parece no ter sido suficientemente testada

at o momento e as justificativas que a sustentam tambm parecem no serem

suficientemente claras diante do contexto mais amplo das obras do autor. Emprega

como tcnica de pesquisa a documentao indireta, isto , a documentao feita por

meio da pesquisa documental (fontes primrias) e da pesquisa bibliogrfica (fontes

secundrias), com nfase dada pesquisa documental. Em funo do objeto estudado,

as fontes escritas por Rawls so consideradas fontes primrias, ao passo que as fontes

escritas pelos autores a respeito de Rawls e as demais fontes so consideradas fontes

secundrias. Em razo da preocupao com a preservao da complexidade do processo

de interpretao, no h emprego de mtodos heursticos. A metodologia empregada a

argumentao. Desse modo, o teste da hiptese de trabalho foi feito por meio de dois

critrios: (1) o critrio da vinculao entre o direito a um mnimo social e o princpio da

diferena e (2) o critrio de essencialidade, correspondente aos critrios da distino

entre princpios que abrangem direitos e liberdades fundamentais e princpios

concernentes s desigualdades sociais e econmicas. Com base nas descries da

constituio da teoria original da justia como equidade e da constituio do liberalismo

poltico descrito por Rawls, compreende-se por que os critrios da urgncia, da

verificao, da concordncia e da diferena entre os papis da estrutura bsica no

permitem a incluso do princpio da diferena como elemento constitucional essencial

do liberalismo poltico. Ainda com base nessas descries, compreende-se por que o

critrio de vinculao entre o direito a um mnimo social e o princpio da diferena

mantm a plausibilidade de o princpio da diferena ser aceito por uma sociedade

politicamente liberal como uma questo fundamental da razo pblica, mas no como

um elemento constitucional essencial do liberalismo poltico. A hiptese de trabalho se

confirma em parte. Em termos prticos, a confirmao parcial da hiptese significa a

possiblidade de qualquer pessoa solicitar e receber do estado a remunerao

correspondente ao mnimo social com fundamento constitucional, observado o critrio

de razoabilidade do valor estabelecido e observado o direito de imigrao nos casos

aplicveis, independentemente de o direito a um mnimo social constar por escrito na

constituio.

Palavras-chaves: constituio, mnimo social, princpio da diferena, liberalismo

poltico, justia como equidade, John Rawls.

7

ABSTRACT

It is a doctoral thesis in law, state, and constitution. It makes a relationship between

philosophy and constitutional law. This doctoral thesis has as a general aim studying

how a constitution is related to relevant norms framing the sharing of burdens and

benefits of social cooperation in the thought of John Rawls. It has as particular aims

introducing the theory of justice as fairness, describing the constitution in justice as

fairness, analyzing the constitution in political liberalism, presenting the difference

principle, and analyzing the right to a social minimum as a right inherent to the

constitution. The problem is to know the reason why the difference principle is not a

constitutional essential of political liberalism as described by Rawls, whilst the right to

a social minimum is such an essential. The hypothesis is that the difference principle

and the right to a social minimum can both be taken as constitutional essentials of

political liberalism as described by Rawls. This hypothesis seem having been tested

enough so far and the justifications holding it seem either not clear enough against the

wider context of the authors works. It makes use as a research technique the indirect

documentation, that is, the documentation made by documental research (primary

sources) and by bibliographic research (secondary sources), with emphasis on

documental research. Taking into consideration the subject matter, the sources written

by Rawls are taken as primary sources, whilst the sources written by other authors on

Rawls are taken as secondary sources. Due to the concern in preserving the complexity

of the interpretation process, there is no use of heuristic methods. The methodology

employed is argumentation. In this way, the test of the hypothesis was made by means

of two criteria: (1) the criterion of the attachment between the right of a social minimum

and the difference principle, and (2) the essentiality criterion, corresponding to the

criteria of the distinction between the principles related to the basic rights and liberties

and the principles related to the social and economic inequalities. Based on the account

of the constitution in the original theory of justice as fairness and on the account of the

constitution in political liberalism as described by Rawls, one understands why the

criterions of urgency, of verifiability, of agreement, and of the difference between the

roles of the basic structure do not allow the inclusion of the difference principle as a

constitutional essential of political liberalism. Still based on these accounts, one

understands why the criterion of the attachment between the right of a social minimum

and the difference principle keeps the plausibility of the difference principle being

accepted by a politically liberal society as a basic matter of public reason, but not as a

constitutional essential of political liberalism. The hypothesis is in part confirmed. In

practical terms, the partial confirmation of the hypothesis means the possibility of any

person ask and receive from the state the revenue corresponding to the social minimum

with constitutional ground, in accordance with the criterion of reasonableness of the

established value and in accordance with the right of immigration in due cases, in spite

of the right of a social minimum being written in the constitution.

Key-words: constitution, social minimum, difference principle, political liberalism,

justice as fairness, John Rawls.

8

SUMRIO

INTRODUO .............................................................................................................. 10

1. A concepo da justia como equidade ...................................................................... 29 1.1 Elucidando a denominao da teoria ........................................................................ 30 1.2 A constituio como parte da estrutura bsica da sociedade .................................... 32 1.3 Como os princpios que regem a estrutura bsica so acordados na posio original

........................................................................................................................................ 35 1.3.1 A forma intuitiva do raciocnio que leva aos dois princpios da justia ................ 36

1.3.2 A forma sistemtica do raciocnio que leva aos dois princpios da justia: a

analogia a ou a relao com a regra de escolha maximin em situao de incerteza ...... 45 1.4 A conveno constitucional: estgio seguinte escolha dos princpios de justia .. 54

2 A constituio na justia como equidade .................................................................... 59 2.1 O procedimento justo: a noo de justia procedimental ......................................... 60 2.2 O critrio independente: a liberdade igual e sua prioridade ..................................... 66

2.2.1 O conceito de liberdade ......................................................................................... 67 2.2.2 O conceito de liberdade igual ................................................................................ 68

2.2.3 O fundamento da constituio: a prioridade da liberdade igual ............................ 75 2.2.3.1 Recordando a ideia intuitiva ............................................................................... 78 2.2.3.2 A razo da relativizao dos interesses no curso geral da civilizao................ 79

2.2.3.3 A razo da liberdade de conscincia e de pensamento ....................................... 80 2.2.3.4 A razo do valor do bem primrio do autorrespeito ........................................... 84

2.2.3.5 A razo da impossibilidade de estabilidade social por meio da igualdade

econmica e social: razo de fundamento da constituio e razo adicional da diviso da

estrutura bsica ............................................................................................................... 90

2.2.4 A constituio e sua relao com as questes sociais e econmicas: a liberdade e o

valor da liberdade ........................................................................................................... 94 2.2.5 A liberdade igual na constituio: a liberdade de participao ........................... 101 2.2.6 A liberdade de participao e o valor da liberdade de participao .................... 110

2.3 Ainda o critrio independente: a provvel efetividade da constituio como inerente

liberdade igual e participao igual ........................................................................ 116 2.4 A justia como equidade e sua teoria da constituio ............................................ 122

3 A constituio no liberalismo poltico ....................................................................... 127 3.1 O problema estabilidade: um ponto de partida para o liberalismo poltico ............ 128

3.2 As bases do liberalismo poltico ............................................................................. 143 3.2.1 O consenso por sobreposio ou consenso sobreposto [overlapping consensus] 152 3.2.2 A ideia de razo pblica ...................................................................................... 177

3.3 Os elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico: uma descrio .. 188 3.4 A constituio do liberalismo poltico em comparao com a constituio da justia

como equidade .............................................................................................................. 196 4 As questes de justia bsica e o mnimo social: enigma dos elementos essenciais da

constituio ................................................................................................................... 202 4.1 O princpio da diferena e as demais questes de justia bsica em Rawls ........... 203 4.2 Primeira aproximao ............................................................................................. 203 4.3 Segunda aproximao ............................................................................................. 206 4.3.1 Interpretao da liberdade natural ....................................................................... 207 4.3.1.1 A eficincia ....................................................................................................... 208

9

4.3.1.2 Igualdade formal de oportunidade [la carrire ouverte aux talents]................ 216 4.3.1.3 A interpretao da liberdade natural quanto aos dois princpios ...................... 217 4.3.2 Interpretao da igualdade liberal........................................................................ 221 4.3.2.1 Igualdade equitativa de oportunidade [fair equality of opportunity] ................ 221 4.3.2.2 A interpretao da igualdade liberal quanto aos dois princpios ...................... 223

4.3.3 Interpretao da aristocracia natural .................................................................... 226 4.3.3.1 O ideal aristocrtico .......................................................................................... 226 4.3.3.2 A interpretao da aristocracia natural quanto aos dois princpios .................. 230 4.3.4 Interpretao da igualdade democrtica .............................................................. 232 4.3.4.1 O princpio da diferena ................................................................................... 234 4.3.4.2 As contribuies marginais ao princpio da diferena: trs esquemas

distributivos .................................................................................................................. 235 4.3.2.4.3 A relao entre o princpio da diferena e o princpio da eficincia ............. 237 4.3.4.4 O princpio da diferena como interpretao de para a vantagem de todos ou o

sentido do princpio da diferena.................................................................................. 238 4.4 Terceira aproximao ............................................................................................. 246 4.4.1 Instituies de fundo da justia distributiva ou um arranjo institucional ideal e no

vinculante que atende exemplificativamente ao segundo princpio ............................. 246 4.4.2 O princpio da poupana justa ............................................................................. 249

4.4.3 A regra de prioridade e a enunciao final dos princpios da justia .................. 255 5. O direito a um mnimo social em Rawls .................................................................. 264 5.1. O mnimo social na justia como equidade ........................................................... 264

5.1.1 O mnimo social como parte de um arranjo institucional .................................... 265 5.1.2 O mnimo social: instituio de fundo [background institution] de um arranjo

institucional e atribuio do setor de transferncia ...................................................... 267 5.1.3 O nvel do valor do mnimo social ...................................................................... 286 5.1.4 O nvel do valor do mnimo social no curso civilizacional ................................. 291

5.2 O mnimo social no liberalismo poltico ................................................................ 297

5.2.1 O mnimo social e a ideia de elementos constitucionais essenciais .................... 300 5.2.2 Uma soluo aos dois enigmas dos elementos constitucionais essenciais .......... 307 5.3 O mnimo social como direito fundamental da constituio do liberalismo poltico

...................................................................................................................................... 325 CONCLUSO .............................................................................................................. 331 REFERNCIAS ........................................................................................................... 337

10

INTRODUO

A concepo de constituio e a concepo de normas que estruturam a diviso de nus

e bnus advindos da cooperao social so descritas, por vezes, por meio de uma

terminologia especfica no pensamento de Rawls. Em sua descrio do liberalismo

poltico1, a constituio analisada em termos de elementos constitucionais essenciais.

Os elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico so normas que

possuem funo inequivocamente constitucional. Eles so de dois tipos: (1) os

elementos ou as normas que estabelecem a estrutura geral do Estado e do processo

poltico e (2) os elementos ou as normas que estabelecem os direitos e liberdades

fundamentais2. A constituio assim descrita parece estar de acordo com o que se espera

do liberalismo poltico em sentido amplo e no parece suscitar nenhum interesse

adicional seno o do conhecimento dos prprios componentes constitucionais

indispensveis3.

Entre os elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico descrito por Rawls,

so estudados os que estabelecem direitos e liberdades fundamentais. Rawls procura

descrever que normas so abarcadas e que normas no so abarcadas no conjunto dos

direitos e liberdades fundamentais. Entre as normas no abarcadas, esto alguns

princpios relativos s desigualdades sociais e econmicas. O liberalismo poltico no

abarca entre os direitos e liberdades fundamentais, de acordo com essa descrio,

princpios como o princpio da igualdade equitativa de oportunidades e o princpio da

diferena, embora ele considere como essenciais o princpio da liberdade de

movimento, o princpio da livre escolha de ocupao e um mnimo social relativo s

necessidades bsicas dos cidados4.

O no-pertencimento do princpio da diferena ao conjunto dos elementos que

estabelecem direitos e liberdades fundamentais e o pertencimento de um direito a um

1 John Rawls, 2005; id., 2000b.

2 John Rawls, 2005, p. 227; id., 2000b, p. 277.

3 O art. 16 da Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen [Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado], uma das declaraes importantes do liberalismo poltico clssico, registra os elementos

caracterizadores e indispensveis de uma constituio. Cf. Maurizio Fioravanti, 1999, p. 112. 4 John Rawls, 2005, p. 230; id., 2000b, p. 280.

11

mnimo social que abarque as necessidades bsicas dos cidados a esse mesmo conjunto

chamam a ateno. O princpio da diferena faz parte de uma concepo de justia

social representativa do liberalismo da segunda metade do sculo vinte e sua no-

incluso na descrio do que ento se poderia compreender como liberalismo poderia

ser visto como um problema da descrio. Essa interpretao possvel em funo de

essa descrio do liberalismo poltico ser elaborada pelo mesmo autor da teoria da

justia como equidade. Mesmo na reformulao da teoria da justia como equidade, o

princpio da diferena no considerado como uma parte dos elementos constitucionais

essenciais, embora o direito a um mnimo social que atenda s necessidades bsicas de

todos os cidados continue sendo considerado como parte essencial da constituio

liberal5.

Em termos mais genricos, o problema que surge consiste em saber se h ou se no h,

nisso, uma contradio. O problema abordado pode ser colocado em termos mais

precisos e de forma mais analtica. A questo consiste em saber, com base nas

justificativas6 oferecidas por Rawls em sua descrio do liberalismo poltico, por que o

princpio da diferena no considerado como elemento constitucional essencial do

liberalismo poltico descrito por ele e, em seguida, por que o direito a um mnimo social

que atenda s necessidades bsicas das cidads e cidados poderia compor a concepo

de direitos e liberdades fundamentais do liberalismo poltico descrito por Rawls. Em

termos mais precisos e de forma mais sinttica, o problema consiste em saber por que o

princpio da diferena no uma parte integrante dos elementos constitucionais

essenciais do liberalismo poltico descrito por Rawls ao passo que o direito a um

mnimo social parte integrante desses elementos.

O modo de formulao do problema permite entrever a hiptese deste trabalho. A

hiptese a de que o princpio da diferena e o direito a um mnimo social possam ser

considerados como elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico descrito

por Rawls. Faz-se necessrio observar que essa hiptese parece no ter sido

suficientemente testada at o momento e que as justificativas que a sustentam tambm

parecem no serem suficientemente claras diante do contexto mais amplo das obras do

5 John Rawls, 2001, p. 48.

6 John Rawls, 2005, p. 227-230; id., 2000b, p. 277-281.

12

autor. Primeiro, o autor apresenta justificativas contra a incluso do princpio da

diferena e a favor da incluso do direito a um mnimo social entre os elementos

constitucionais essenciais muito sucintamente7 em meio a um acervo de escritos que

abrangem obras reconhecidas por ele mesmo como extensas e complexas8. Segundo,

elas no encontram respaldo na soluo proposta por autores que estudam a questo

constitucional em Rawls, como Lawrence Gene Sager9 e Frank Isaac Michelman

10. Eles

esto, possivelmente, entre os primeiros autores a debater sobre os elementos

constitucionais essenciais; a relao entre o pensamento de Rawls e o direito parece ter

sido debatida pela primeira vez por tericos da constituio e tericos do direito num

simpsio realizado apenas poucos meses depois do falecimento do autor11

. As

colocaes de Sager e de Michelman certamente respaldam a colocao do problema. O

teor da soluo proposta pode diferir do teor das solues que eles propem para essa

questo e avanar na compreenso das razes apresentadas pelo autor.

Em relao s expectativas que se possa ter sobre o contedo das pginas que se

seguem, talvez seja necessrio fazer alguma considerao a respeito de sua

caracterstica de tese. Uma tese pode ser definida como um documento que representa o

resultado de um trabalho experimental ou de um estudo cientfico de tema nico e bem

delimitado, que deve ser elaborado com base em investigao original, de forma que

esse documento se constitua em contribuio real para sua especialidade12

. Alm disso,

a elaborao desse documento precisa ser orientada por um doutor e ser realizada com

vistas obteno do ttulo de doutor ou de ttulo similar13

. Sua caracterizao externa se

relaciona, portanto, titulao do orientador e finalidade da realizao como tese, ao

passo que sua caracterizao interna se relaciona a trs fatores: cientificidade do

estudo, unicidade e delimitao do tema e originalidade de sua investigao, no

sentido de que ela se constitua em contribuio real para sua especialidade. A

cientificidade do estudo ser abordada ainda nesta introduo. A unicidade e a

delimitao do tema parecem estar demonstradas por meio da especificidade do

7 John Rawls, 2005, p. 227-230; id., 2000b, p. 277-281.

8 John Rawls, 2001, p. xv-xvi. Rawls se refere a Uma teoria da justia [A theory of justice].

9 Lawrence Gene Sager, 2004, p. 1421-1433.

10 Frank Isaac Michelman, 2004, p. 1407-1420.

11 William Michael Treanor, 2004, p. 1385-1386.

12 Associao Brasileira de Normas Tcnicas, 2011, p. 4.

13 Associao Brasileira de Normas Tcnicas, 2011, p. 4. Snia Vieira, 2001, p. 8.

13

problema. A questo, no momento, a de saber se este documento elaborado com

base em uma investigao original, de forma que ele se constitua em contribuio real

para sua especialidade.

A originalidade de uma investigao nesses termos considerada um aspecto envolvido

na definio de tese14

. Isso pode ser mais bem compreendido por meio da recuperao

da definio de dissertao. Uma dissertao pode ser definida como um documento

que representa o resultado de um trabalho experimental ou de um estudo cientfico

retrospectivo, que tem por objetivo reunir, analisar e interpretar informaes, no sentido

de evidenciar o conhecimento de literatura existente sobre o assunto e a capacidade de

sistematizao de seu autor15

. Alm disso, a elaborao desse documento precisa ser

orientada por um doutor e ser realizada com vistas obteno do ttulo de mestre pelo

autor16

. Uma dissertao tem uma contribuio a oferecer, mas essa contribuio

consiste na sistematizao do conhecimento existente sobre determinado assunto. A

dissertao tem uma finalidade retrospectiva. Uma tese faz uso do conhecimento

existente e de sua sistematizao para, por assim dizer, dar um passo adiante, no sentido

de apresentar um resultado que antes no era conhecido pela comunidade cientfica ou

pela comunidade de estudiosos especializados. A tese tem uma finalidade prospectiva.

Essa prospeco relativa: embora toda tese represente um real avano para o

conhecimento, toda tese representa uma contribuio de alguma importncia

prospectiva para os interessados no tema abordado por ela17

. O teste da interpretao de

que o princpio da diferena no possa ser considerado e de que o direito a um mnimo

social possa ser considerado como um direito pertencente ao conjunto dos elementos

constitucionais essenciais do liberalismo poltico descrito por Rawls pode ser visto

como uma expresso de certa dimenso prospectiva entre as anlises de sua obra e

entre os estudos sobre direito constitucional e filosofia do direito. Essa interpretao, se

confirmada, no se pretenderia correta em detrimento das demais, mas ela possuiria

14

Umberto Eco, 2009, p. 2. Snia Viera, 2001, p. 12. A autora observa que uma tese tem trs

caractersticas cumuladas. Ela deve ser original, importante e vivel. A originalidade se relaciona ao fato

de ela tratar de um assunto no estudado e de ela ter capacidade para surpreender. A importncia se

relaciona especialmente ao fato de ser considerada importante por quem tem importncia na rea de

conhecimento respectiva. A viabilidade se relaciona aos prazos e aos recursos disponveis. 15

Associao Brasileira de Normas Tcnicas, 2011, p. 2. 16

Associao Brasileira de Normas Tcnicas, 2011, p. 2. 17

Snia Viera, 2001, p. 99.

14

razes suficientemente bem estruturadas para torn-la plausvel entre as demais

interpretaes.

A caracterizao cientfica do estudo outro aspecto envolvido na definio de tese. A

cincia pode ser entendida como um conjunto de atitudes e de atividades racionais que

visam a um conhecimento sistemtico e limitado e cujos procedimentos e resultados so

passveis de verificao18

. Aquilo que a cincia pretende conhecer seu objeto de

estudo. Como foi dito anteriormente, o objeto de estudo em questo a relao entre

normas sociais e econmicas (o princpio da diferena e o direito a um mnimo social

como pontos de interesse, embora a igualdade equitativa de oportunidade tambm seja

abordada) e normas de direito fundamental (o segundo tipo de elementos constitucionais

essenciais na definio de Rawls). No s o princpio da diferena e o direito a um

mnimo social so linguagem, mas normas de direito fundamental so linguagem, assim

como a relao entre eles linguagem. Este estudo tambm tem essa dimenso de

linguagem. possvel entender a relao entre este estudo e seu objeto como uma

relao lingustica. Sob essa ptica, possvel redefinir cincia como uma linguagem

racional que visa ao conhecimento sistemtico e limitado de outra linguagem e cujos

procedimentos e resultados so passveis de verificao. Nesse sentido, este estudo

um estudo cientfico19

.

A definio de tese como um estudo cientfico e a redefiniao de cincia como uma

linguagem relacionada a um conhecimento passvel de verificao formam uma

combinao que, por um lado, pressupe a distino entre sujeito e objeto, e que, por

outro lado, redefine a relao entre sujeito e objeto como relao lingustica. Isso suscita

vrias discusses. A cincia redefinida em termos de linguagem envolve uma discusso

sobre interpretao. Com efeito, toda forma de conhecimento envolve linguagem e

linguagem envolve interpretao. A abordagem do objeto tem como pressuposto a

relevncia da dimenso interpretativa do conhecimento. Em sendo um conhecimento

18

Alfonso Trujillo Ferrari, 1982, p. 2. Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, 2003, p. 80. 19

Umberto Eco, 2009, p. 20-24. Umberto Eco observa que a cientificidade requerida para a

caracterizao de uma tese interpretada em sentido amplo, compreendendo o fato de o estudo se voltar

para um objeto reconhecvel pelos outros, dizer algo que ainda no foi dito ou rever sob uma ptica

diferente o que j foi dito, ser til aos demais e fornecer elementos para a verificao das hipteses que

apresenta. Esse sentido amplo permite a realizao de pesquisas sobre temas como a moral em Aristteles

e como a conscincia de classe nos levantes camponeses na poca da reforma protestante.

15

interpretativo, a experincia envolvida no processo de estudo do objeto ultrapassa o

controle da metodologia cientfica vista de forma heurstica20

. Proceder interpretao

do objeto estudado com base em verificaes heursticas um problema para todas as

formas de conhecimento. O caso das cincias humanas e sociais, inclusive o da

filosofia, no diferente. Ele conta com a caracterstica adicional, embora no

exclusiva, de contiguidade entre sujeito e objeto: o objeto estudado referido ao

sujeito21

. Neste trabalho, o estudo da pertinncia do princpio da diferena e do direito a

um mnimo social ao conjunto dos direitos e liberdades fundamentais do liberalismo

poltico um estudo interpretativo. Seus enunciados possuem um compromisso com a

verificao, mas ultrapassam-no, no sentido de que tm um compromisso com a

preservao da complexidade da interpretao, evitando, assim, a adoo apriorstica de

um mtodo especfico. Tambm desse modo, este texto certamente atende ao requisito

de cientificidade de uma tese.

Esse entendimento de cientificidade compatvel com a construo de uma tese como

esta, que lida com conhecimento jurdico. A caracterstica predominantemente zettica22

deste estudo deve ser vista como uma nfase da compreenso do fenmeno jurdico que

no minimiza a importncia da dimenso dogmtica. Entender o conhecimento jurdico

como uma relao entre zettica e dogmtica, com possibilidade de nfase em uma

delas, reflete uma tendncia da produo do conhecimento. Trata-se de um

aprofundamento da reaproximao entre conhecimento cientfico e conhecimento

filosfico havido no incio do sculo vinte23

e consolidado em termos de

reconhecimento de sua interdependncia.

20

Hans-Georg Gadamer, 2002, p, 31-36 (1-5), especialmente p. 31. 21

Wilhelm Dilthey, 1949, p. 13-21; id., 1968, p. 242-258. 22

Trcio Sampaio Ferraz Jnior, 2007, p. 39-51. Cludia Rosane Roesler, 2004, p. 53-82. Theodor

Viehweg elabora a distino entre zettica e dogmtica em 1968 num artigo intitulado Problemas

sistmicos na dogmtica jurdica e na pesquisa jurdica [Systemprobleme in Rechstsdogmatik und

Rechtsforschung] que pode ser encontrado na coletnea Filosofia do direito e teoria retrica do direito

[Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie: Gesammelte Kleine Schriften]. Cf. Cludia Rosane

Roesler, 2004, p. 53. 23

Alfonso Trujillo Ferrari, 1982, p. 12-13. Com efeito, a teoria da relatividade foi uma das primeiras a

suscitar essa reunio. Arrhenius observa, no inicio de seu discurso de apresentao de Albert Einstein

como vencedor do Prmio Nobel de Fsica de 1921, que a teoria da relatividade pertence essencialmente

epistemologia, parte da filosofia que estuda a possiblidade de conhecimento. Cf. Svante August

Arrhenius, 1967.

16

Feitas as consideraes a respeito do problema, da hiptese trabalho e da caracterstica

de tese deste trabalho, penso ser o momento de passarmos especificao do objeto

estudado, dos objetivos e da metodologia. O objeto de estudo a relao entre normas

sociais e econmicas (o princpio da diferena e o direito a um mnimo social) e normas

de direito fundamental (o segundo tipo de elementos constitucionais essenciais na

definio de Rawls). Em relao a esse objeto, o objetivo geral consiste em estudar

como uma constituio se relaciona com normas relevantes que estruturam a diviso dos

nus e dos bnus da cooperao social no pensamento de John Rawls. Procura-se

estudar tanto a constituio do liberalismo poltico descrito por esse autor, quanto sua

relao com uma das normas que organizam a diviso dos nus e bnus da cooperao

social de acordo com sua teoria: o princpio da diferena e o direito a um mnimo social.

Isso no significa nem que outros autores sejam no estudados com vistas a

compreender essa descrio, nem que outras normas no sejam consideradas. Isso

significa que outros autores e as demais normas so estudas com vistas a compreender a

relao desse princpio com a constituio do liberalismo poltico interpretado nos

termos de Rawls. Se, em termos gerais, o objetivo estudar a relao entre uma

dimenso da constituio com uma dimenso da justia distributiva lato sensu no

pensamento de Rawls, em termos especficos, os objetivos so apresentar a teoria da

justia como equidade, descrever a constituio da justia como equidade; descrever a

constituio do liberalismo poltico, analisar o princpio da diferena e estudar o direito

a um mnimo social como um direito inerente constituio e testar, em meio a esses

estudos, a possibilidade de que o princpio da diferena e o direito a um mnimo social

sejam vistos como direitos fundamentais no liberalismo poltico.

Surge, agora, a questo de saber que metodologia empregada na abordagem do objeto

e na consecuo dos objetivos. A esse respeito, inicio dizendo que h uma preocupao

com a preciso da linguagem em termos de verificao24

, no obstante os conceitos

terem sua preciso comprometida em funo de sua porosidade ou textura aberta25

. H,

igualmente, uma preocupao com a preservao da complexidade da interpretao,

deixando-a livre do emprego de mtodos heursticos. A preocupao com a verificao

24

Alfonso Trujillo Ferrari, 1982, p. 29-31. A relao entre uma abordagem dialtica e uma preocupao

com a linguagem no significa que se proceda dialtica do signo como encontrada em Mikhail Bakhtin,

no obstante a importncia dessa perspectiva. Cf. Mikhail Bakhtin, 1997. 25

Friedrich Waismann, 1945, p. 121.

17

perpassa todo o trabalho; o cuidado em no empregar mtodos heursticos tambm.

preciso observar, no entanto, que a ausncia de mtodos heursticos no significa

ausncia de mtodo. No h uso de um mtodo concebido aprioristicamente como

conducente obteno da verdade, mas h uso de uma racionalidade que permite a

obteno de um resultado plausvel diante dos dados do problema. A racionalidade que

leva plausibilidade da hiptese , portanto, argumentativa.

A hiptese de que o princpio da diferena e o direito a um mnimo social possam ser

elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico pode ser testada com base

nos expedientes empregados pelo prprio Rawls na concretizao institucional do

princpio da diferena. Estruturo, assim, um argumento que pode ser mais bem

entendido quando decomposto em duas partes. A primeira parte se refere enunciao

completa do princpio da diferena na teoria da justia como equidade. O princpio da

diferena enunciado por Rawls com a restrio do princpio da poupana justa. Com

efeito, levando em conta o princpio da liberdade e o princpio da igualdade equitativa

de oportunidades, Rawls afirma que desigualdades sociais e econmicas devem ser

arranjadas de forma que elas sejam []: (a) para o maior benefcio dos menos

favorecidos, em consistncia com o princpio da poupana justa [] 26

. A discusso do

princpio da poupana justa surge quando se indaga se um sistema social capaz de

satisfazer os princpios da justia. A questo saber se as principais instituies sociais

podem satisfazer, em especial, o princpio da diferena. A resposta de Rawls a de que

isso depende do nvel fixado para o mnimo social. O nvel fixado para o mnimo social

se liga, por sua vez, questo de se saber em que termos a gerao presente obrigada a

respeitar as reivindicaes da gerao que lhe sucede. A aplicao do princpio da

diferena envolve essa questo. Cada gerao tem no apenas o dever de preservar os

ganhos da cultura e da civilizao, mas tambm o dever de poupar um valor adequado

para a acumulao efetiva de capital real. Admitindo-se que exista um princpio justo de

poupana que nos diga qual deve ser o montante desse investimento, chega-se

determinao do nvel adequado do mnimo social. A aplicao do princpio da

diferena exige a ideia de mnimo social. O princpio da diferena s poderia ser aceito

26

John Rawls, 1971, p. 302. John Rawls, 1999a, p. 266. Second Principle. Social and economic

inequalities are to be arranged so that they are both: (a) to the greatest benefit of the least advantaged,

consistent with the just savings principle, and (b) attached to offices and positions open to all under

conditions of fair equality of opportunity.

18

se o ponto em que ele fosse fixado, levando-se em conta os salrios, pudesse maximizar

as expectativas de quem viesse a se encontrar no grupo dos menos favorecidos27

. Isso

depende, novamente, do princpio da poupana justa.

A segunda parte do argumento se refere enunciao de um dos direitos e liberdades

fundamentais da constituio do liberalismo poltico: descrio de uma parte dos

elementos constitucionais essenciais. Rawls distingue entre as normas integram e as

normas que no integram os direitos e liberdades fundamentais do liberalismo poltico.

Nesse processo, Rawls afirma que, [] embora um mnimo social que atenda s

necessidades bsicas de todos os cidados seja tambm um [elemento] essencial, o que

eu chamei de princpio da diferena mais exigente e no [um elemento essencial]

28. A fixao do mnimo social, como mencionei, considerada por Rawls como

dependendo da extenso do legado deixado de uma gerao a outra. Isso envolve fatores

como a preservao e a promoo das instituies justas, dos bens da cultura e da

civilizao e do capital real. O que se mostra de certo modo problemtico na enunciao

do direito a um mnimo social na descrio do liberalismo poltico a dissociao entre

seu estabelecimento e suas questes tpicas: o benefcio dos mais favorecidos

condicionado ao benefcio dos menos favorecidos e o princpio da poupana justa entre

geraes. Essa questo problemtica pelo menos do ponto de vista do arranjo

institucional exemplificado na teoria da justia como equidade29

. Sem essa dissociao

no haveria como afirmar, pelo menos do ponto de vista do arranjo institucional

sugerido na justia como equidade, que o princpio da diferena no pudesse fazer parte

dos elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico. Com essa segunda

parte do argumento, completo, assim, uma razo que poderia levar possibilidade de se

sustentar que o princpio da diferena seja um elemento constitucional essencial. Esse

argumento parece ser complexo, mas ele ser retomado mais adiante, no captulo

terceiro.

H, pelo menos, mais uma forma de testar da hiptese de trabalho. A indagao sobre a

relao entre a constituio e as normas sobre desigualdade social e econmica na

27

John Rawls, 1971, p. 284-286. 28

John Rawls, 2005, p. 228-229. John Rawls, 2000b, p. 279. Similarly, though a social minimum

providing for the basic needs of all citizens is also an essential, what I have called the difference

principle is more demanding and is not. 29

John Rawls, 1971, p. 274-284; id., 1999a, p. 242-251.

19

justia como equidade, realizada no captulo segundo, e a indagao sobre os critrios

de essencialidade constitucional na descrio do liberalismo poltico via a indagao

sobre a distino entre princpios que abrangem direitos e liberdades bsicas ou

fundamentais e princpios concernentes s desigualdades sociais e econmicas,

realizada no captulo terceiro, tambm so meios argumentativos que apresento para

testar a hiptese. A combinao das descries nos permite entender se h

compatibilidade entre o liberalismo descrito por Rawls e sua teoria original da justia

como equidade. Em outras palavras, se a constituio do liberalismo poltico comporta a

constituio da justia como equidade original. Isso significa que os captulos que

compem este trabalho seguem uma metodologia argumentativa.

Ainda no mbito metodolgico, poder-se-ia indagar quais seriam os processos usados

para a obteno dos dados necessrios ou quais seriam as tcnicas de pesquisa usadas

com vistas realizao dos objetivos30

. Em tendo caractersticas de pesquisa

exploratria31

, a obteno dos dados se processa por meio da documentao indireta,

que a documentao feita por meio da pesquisa documental (fontes primrias) e da

pesquisa bibliogrfica (fontes secundrias), embora seja dada nfase pesquisa

documental. Em funo do objeto estudado, as fontes escritas por Rawls so

consideradas fontes primrias, ao passo que as fontes escritas pelos autores a respeito de

Rawls e as demais fontes so consideradas fontes secundrias32

. A pesquisa documental

e a pesquisa bibliogrfica so realizadas em livros, em artigos e em formas textuais

disponveis nos mais variados locais como em bibliotecas e em bases de dados on-line.

A obteno de dados por meio de documentao direta, como a obteno por meio de

pesquisa de campo e de pesquisa de laboratrio, no faz sentido em funo do objeto e

dos objetivos definidos. A documentao indireta, especialmente a pesquisa

bibliogrfica, a tcnica que oferece os meios mais adequados para obter dados neste

caso. A pesquisa bibliogrfica no consiste numa mera repetio do que j foi escrito:

30

Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, 2003, p. 174. 31

Antnio Carlos Gil, 1991, p. 45-48. Com base em seus objetivos gerais, esse autor classifica as

pesquisas em exploratrias, descritivas e explicativas. Este escrito realiza, nos termos de Gil, uma

pesquisa exploratria, que aquela que tem como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a

descoberta de intuies. Na maioria dos casos, a pesquisa exploratria assume a forma de pesquisa

bibliogrfica, que a pesquisa desenvolvida exclusivamente com fontes bibliogrficas. por meio de

pesquisas bibliogrficas que pesquisas sobre ideologias e pesquisas que analisam diversas posies

relativas a um problema costumam ser realizadas. 32

Umberto Eco, 2009, p. 35.

20

ela fornece os meios para o exame do problema sob uma perspectiva diferente e, desse

modo, ela permite chegar a concluses relativamente novas33

.

Para que a estrutura da pesquisa esteja mais bem elucidada, resta saber se compensa

realizar o esforo de seguir adiante34

. H vrias razes que levam construo destas

pginas. A importncia do pensamento de Rawls uma delas. O texto considerado

como o mais importante do autor seu primeiro livro, intitulado Uma teoria da justia

[A theory of justice]35

. No obstante o fato de essa obra ter assumido uma dimenso

referencial, a teoria da justia como equidade foi objeto de vrias crticas relevantes.

Algumas delas levaram Rawls a realizar uma descrio do liberalismo poltico em seu

segundo livro, intitulado Liberalismo poltico [Political liberalism]36

. As crticas a

sua teoria mais conhecida tambm suscitaram uma reelaborao da teoria da justia

como equidade. Isso resultou na publicao de seu quarto livro: Justia como

equidade: uma reformulao [Justice as fairness: a restatement] 37

. Seu terceiro livro

est menos vinculado s criticas dirigidas teoria da justia como equidade. Trata-se de

uma concepo de justia voltada para o direito internacional, que foi publicada

inicialmente como artigo e posteriormente como livro: O direito dos povos [The law

of peoples] 38

. A obra de Rawls torna-se completa quando se incluem seus artigos. Eles

foram publicados em vrios peridicos especializados. Os considerados mais

importantes pelo prprio Rawls foram reunidos e publicados no livro intitulado Artigos

coletados [Collected papers] 39

. Rawls ainda teve publicado seu curso sobre histria da

filosofia moral, Leituras sobre a histria da filosofia moral [Lectures on the history of

moral philosophy] 40

, em vida, e seu curso sobre histria da filosofia poltica, Leituras

sobre a histria da filosofia poltica [Lectures on the history of political philosophy] 41

,

33

Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, 2003, p. 183. 34

Jos Augusto de Souza Peres, 1979, p. 15-21. Alfonso Trujillo Ferrari, 1982, p. 167-171. Marina de

Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, 2003, p. 219-220. 35

John Rawls, 1971; id., 1999a. O livro foi publicado originalmente em 1971 e foi reeditado com

pequenas alteraes em 1999. No Brasil, h trs tradues: a primeira, de Vamireh Chacon publicada

originalmente em 1976; a segunda, de Almiro Pisetta e de Lenita Maria Rimoli Esteves publicada

originalmente em 1997; e a terceira, de Jussara Simes publicada originalmente em 2008. Cf.,

respectivamente, John Rawls, 1981; id., 2000a; id., 2008. Em razo das dificuldades interpretativas

inerentes ao processo de traduo, oriento-me ao longo da tese pelas duas edies em lngua inglesa. 36

John Rawls, 2005. Primeira edio em 1993. Segunda edio em 1996. 37

John Rawls, 2001. 38

John Rawls, 1999b. 39

John Rawls, 1999c. 40

John Rawls, 2000c. 41

John Rawls, 2007.

21

postumamente. O reconhecimento da caracterstica referencial do pensamento de Rawls

feito por praticamente todos que trabalham com filosofia poltica e teoria da justia,

independentemente do posicionamento crtico que se adote e independentemente das

caractersticas do sistema poltico-jurdico com que se lide mais diretamente,

especialmente em razo da teoria da justia como equidade42

. Embora relacionado ao

contexto cultural da sociedade norte-americana, o pensamento de Rawls pode contribuir

para a reflexo filosfica e constitucional de sociedades as mais diversas. Como lembra

Michel Rosenfeld, importa mais ao apelo de uma filosofia como a de Rawls a relevncia

dos argumentos que ela prope do que a localizao dessa filosofia na tradio de uma

comunidade poltica43

.

Em meio ao universo das obras de Rawls, o problema que procuro estudar se situa na

relao entre a teoria da justia como equidade e a descrio do liberalismo poltico. Por

meio da teoria da justia como equidade, Rawls realizou uma cesura na histria mais

recente da filosofia prtica44

. No obstante, objees foram dirigidas teoria. Ele

acolheu vrias delas em sua descrio do liberalismo poltico45

e em sua reafirmao da

teoria da justia como equidade46

. Com efeito, em sua reafirmao da teoria da justia

como equidade, Rawls procura retificar as faltas relativas s ideias mais importantes em

seu primeiro livro e conectar essa concepo de justia com as principais ideias

encontradas em seus ensaios datados de 1974 em diante47

. Como o princpio da

diferena um dos pontos mais importantes da teoria da justia como equidade e como

os elementos constitucionais essenciais so um dos pontos mais importantes da

descrio do liberalismo poltico, nota-se que essas duas dimenses do objeto de estudo

esto, com efeito, no cerne do pensamento do autor, ressalvada sua concepo de justia

para o direito internacional. O princpio da diferena compe um dos dois princpios da

teoria da justia como equidade, tanto a original, quanto a reafirmada, e os elementos

constitucionais essenciais compem a ideia de razo pblica que, ao lado da ideia de

42

Robert Nozick, 2009, p. 228. Michael Walzer, 2003, p. xxii, p. 3-4, p. 17, p. 41. Gerald Allan Cohen,

2008, p. 11-14. Simone Goyard-Fabre, 2006, p. 266-267. Otfried Hffe, 2006, p. 4. Amartya Sen, 2009,

p. 8. Liam Murphy e Thomas Nagel, 2002, p. 4. Jrgen Habermas, 1997a, p. 65. Arthur Kaufmann, 2004,

p. 37 e p. 260. Barbara Herman, 2005, p. xi. Will Kymlicka, 2002, p. viii. Sebastiano Maffettone;

Salvatore Veca, 2005, p. xi. Luiz Paulo Rouanet, 2002, p. 7. Cecilia Caballero Lois, 2005, p. 25. 43

Michel Rosenfeld, 2010, p. 90. 44

Jrgen Habermas, 1997a, p. 65; id., 2002a, p. 61. 45

Roberto Gargarella, 2008, p. 224. 46

John Rawls, 2001. Em portugus: Justia como equidade: uma reformulao. 47

John Rawls, 2001, p. xv.

22

consenso por sobreposio, uma das duas principais ideias do liberalismo poltico.

Entre as razes que levam construo dessas pginas, a primeira delas , portanto, a

importncia do objeto de estudo. Estas linhas tratam de questes centrais do pensamento

de um autor que, por sua vez, representa um marco reconhecido para a filosofia prtica.

A afirmao de que este estudo aborda aspectos centrais de um autor central em termos

filosficos prticos tem o propsito de mostrar a importncia do objeto de estudo, mas

isso no elide a adoo de uma atitude crtica perante o objeto. Penso ser importante

fazer algumas consideraes a esse respeito. Por um lado, o objeto no considerado

nestas pginas como dissociado do sujeito, mas como mantendo com o sujeito uma

relao de referncia contgua48

. Por outro lado, a atitude critica perante o objeto

envolve tanto o estudo das razes que sustentam os pontos de concordncia, quanto o

estudo das razes que sustentam os pontos de discordncia das ideias estudadas.

Sustentar a hiptese de que pode haver razes suficientes para que se considere o

princpio da diferena como um direito fundamental do liberalismo poltico certamente

expressa essa atitude. Essa observao feita com o objetivo de colocar em evidncia a

precauo deste trabalho de no ratificar passivamente a interpretao sustentada nos

textos estudados e a de evitar estruturar a investigao em torno de pontos irrelevantes

no contexto do pensamento do autor. Essas so precaues que devem ser tomadas

quando o objeto de estudo o pensamento de um autor, uma vez que podem existir

pontos de contato entre o pensamento do autor e o pensamento de quem o estuda. A

suposio, em funo do que foi exposto, a de que essas precaues tenham sido

tomadas.

Continuando no mbito das razes que levam construo dessas pginas, cabe

perguntar por que importante estudar a pertinncia ou a no pertinncia do princpio

da diferena e do direito a um mnimo social ao conjunto dos elementos constitucionais

essenciais, mais especificamente ao conjunto dos direitos e liberdades fundamentais.

Trata-se da indagao a respeito da importncia de levar-se adiante o teste da hiptese

levantada perante a dimenso problemtica do objeto. A importncia de testar a

48

Wilhelm Dilthey, 1949, p. 13-21; id., 1968, p. 242-258. Richard E. Palmer, 1969, p. 103-106; id., 2006,

p. 110-113. Maria Helena Diniz, 1997, p. 24. Como observa Dilthey, o objeto de estudo das cincias

humanas referido ao sujeito: o sujeito , em parte, o objeto que ele mesmo estuda, como dito

anteriormente na frase referenciada pela nota n. 24.

23

possibilidade de pertencimento do princpio da diferena e do direito a um mnimo

social ao conjunto das normas constitucionais relativas a direitos e liberdades

fundamentais a segunda razo que leva a construo dessas pginas. H uma

importncia terica e uma importncia prtica na realizao desse teste.

A interpretao de Rawls de que o princpio da diferena no integra os elementos

constitucionais essenciais do liberalismo pode ser considerada estranha para quem toma

contato com os dois princpios da justia. O princpio da diferena compe os dois

princpios da justia e est entre as principais asseres, se no for a principal assero,

que notabilizam essa teoria. Considerando que o liberalismo poltico sustenta tanto a

liberdade quanto a igualdade entre os indivduos e considerando que uma descrio

sempre comporta uma interpretao, possvel supor que a descrio da constituio do

liberalismo poltico feita por Rawls inclusse o princpio da diferena. Poder-se-ia

esperar que os dois princpios fossem parte da constituio. A afirmao de Rawls em

contrrio na descrio dos elementos constitucionais essenciais parece ser uma questo

enigmtica49

na relao entre as principais obras do pensamento de Rawls. Isso nos leva

a afirmar a relevncia do teste da hiptese em termos tericos.

O estudo da possibilidade de pertinncia do princpio da diferena e do direito a um

mnimo social ao conjunto dos direitos e liberdades fundamentais coloca em suspenso

vrias certezas normativas, ao mesmo tempo em que lana luzes sobre vrias questes

jurdicas, polticas e administrativas. A definio desses princpios e direitos como

pertencentes ou como no pertencentes ao conjunto dos direitos e liberdades

fundamentais repercute nos processos de elaborao e interpretao da prpria

constituio e de todos os estgios normativos infraconstitucionais. Alm disso, o teste

dessa hiptese tem o efeito paralelo de lanar luzes sobre o modo como diversas

questes sociais e econmicas so tratadas juridicamente. Acompanhar o desenrolar

dessas questes nos faz refletir tanto sobre o significado da constituio, da liberdade e

dos direitos polticos, como sobre as definies jurdicas da tributao, do oramento

pblico, da propriedade, do salrio mnimo e de tantas outras questes sobre direitos e

liberdades fundamentais e sobre as formas jurdico-institucionais de mitigao das

desigualdades sociais e econmicas. Isso nos ajuda a avaliar as instituies que regem a

49

Frank Isaac Michelman, 2004, p. 1407-1420; Lawrence Gene Sager, 2004, p. 1421-1433.

24

distribuio dos nus e bnus da vida social em nosso meio, bem como as decises

judiciais e as polticas pblicas efetivas. Com efeito, essas so questes que se

relacionam tanto ao direito nacional como ao direito internacional50

.

Um caso talvez possa ilustrar melhor a importncia de uma discusso como essa. Uma

questo sobre a qual o simples acompanhamento da discusso poderia lanar luzes a

do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal (FPE). Uma parte do

produto da arrecadao de dois dos impostos da Unio, o imposto sobre renda e

proventos de qualquer natureza (IR) e o imposto sobre produtos industrializados (IPI),

vinte e um inteiros e cinco dcimos por cento (21,5%) do produto da arrecadao desses

impostos, devem ser destinados pela Unio ao Fundo de Participao dos Estados e do

Distrito Federal (FPE) 51

. A norma que rege o fundo determina que a repartio desse

montante e de seus acessrios seja realizada da seguinte forma: oitenta e cinco por cento

(85%) devem ser destinados s Unidades da Federao integrantes das regies Norte,

Nordeste e Centro-Oeste e quinze por cento (15%) devem ser destinados s Unidades da

Federao integrantes das regies Sul e Sudeste52

. Ela determina, ainda, que os

coeficientes individuais de participao dos Estados e do Distrito Federal no FPE so os

constantes no Anexo nico que dela faz parte e que devem ser definidos critrios de

rateio com base em censo demogrfico a ser realizado pela Fundao do Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatstica53

. A repartio e os coeficientes individuais54

foram

declarados inconstitucionais sem pronncia de nulidade pelo Supremo Tribunal

Federal55

. No caso do FPE, a compreenso do alcance do princpio da diferena

fornecer subsdios, ainda que de forma indireta, para se avaliar a justia dos critrios de

repartio e dos critrios de fixao dos coeficientes individuais variveis a serem

adotados. preciso considerar, contudo, que na teoria da justia como equidade, o

princpio da diferena aparece em posio subordinada ao princpio da liberdade igual e

ao princpio da igualdade equitativa de oportunidade, alm de ser condicionado pelo

princpio da poupana justa e se relacionar com o direito a um mnimo social. Um

50

Entre os vrios exemplos no direito internacional est o problema da repartio das receitas tributrias

entre estados em processo de integrao. Cf. Valcir Gassen, 2004. 51

Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 159, I, a. 52

Brasil. Lei Complementar n. 62, de 28 de dezembro de 1989, art. 2., I e II. 53

Brasil. Lei Complementar n. 62, de 28 de dezembro de 1989, art. 2., 1. a 3.. 54

Brasil. Lei Complementar n. 62, de 28 de dezembro de 1989, art. 2., I e II, 1. a 3.. 55

Brasil. Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 875.

25

tribunal teria de estar atento a esse aspecto na aplicao do princpio, uma vez que ele

no foi pensado para aplicaes fora dessa ordem serial, nem foi pensado para ser

aplicado diretamente soluo de casos concretos. Esse um caso sobre o qual o

acompanhamento da discusso terica pode lanar luzes, embora no necessariamente

fornecer uma resposta definitiva.

O pertencimento do direito a um mnimo social aos elementos constitucionais essenciais

do liberalismo poltico tem vrias implicaes prticas. Esse pertencimento suscita a

necessidade de sua efetivao jurdico-institucional permanente por meio da

arrecadao tributria e da dotao oramentria. Alm disso, o pertencimento do

mnimo social ao conjunto dos direitos e liberdade fundamentais abre a possibilidade de

controle de constitucionalidade. O controle judicial de constitucionalidade passa a poder

ser exercido sobre essa questo. No caso do controle concentrado de

constitucionalidade, inequvoco que a natureza de direito fundamental do direito a um

mnimo social torna a corte constitucional competente para deferir pedido de

transferncia monetria relativa ao mnimo social independentemente da existncia de

norma escrita sobre o mnimo social e de aparato institucional apto a efetiv-lo. No caso

do controle difuso de constitucionalidade, igualmente inequvoco que qualquer juzo

se torna em tese competente para deferir o pedido. A dificuldade no caso de norma

constitucional no escrita de um estado federal est na determinao de qual ente

federativo responsvel pelo pagamento. Diante da indefinio, presumvel que a

competncia para o empenho do pagamento seja comum a todos os entes. Outra

dificuldade no caso de norma no escrita est na determinao de seu valor. Essa

questo dever ser abordada no decorrer deste escrito. Enfim, a constatao de que a

natureza do direito a um mnimo social de direito fundamental inerentemente

garantido pela constituio, isto , independentemente de previso escrita, nega que o

mnimo social seja um ato de liberalidade, uma agenda partidria, uma poltica pblica

provisria. Sua natureza de direito fundamental garantido pela constituio afirma sua

relao com o status de cidadania igual e com todas as dimenses correlatas da

cidadania igual. Isso significa que, na prtica, um direito fundamental deixa de ser

usado como meio de negociao poltica no processo eleitoral. Certamente, h outros

efeitos prticos do reconhecimento do direito a um mnimo social como direito

26

fundamental inerentemente garantido pela constituio, mas penso que esses so os

mais importantes.

J o hipottico pertencimento das normas relativas ao princpio da diferena aos

elementos constitucionais essenciais do liberalismo poltico suscitaria a necessidade de

essas normas serem aprovadas e modificadas pelo poder constituinte reformador, pelo

menos nos sistemas jurdicos regidos por uma constituio escrita, somente por meio de

qurum qualificado. Alm disso, seu pertencimento aos elementos constitucionais

essenciais suscitaria o controle de constitucionalidade de todas as normas jurdicas que

tenham efeito sobre a distribuio de renda e riqueza e sobre a distribuio equitativa de

oportunidades. Um entendimento ntido sobre o princpio da diferena, sobre o princpio

da poupana justa, sobre a igualdade equitativa de oportunidades poderia ser

compartilhado por todos os poderes do estado e pelos cidados em sua compreenso dos

mandamentos constitucionais e das demais normas jurdicas, bem como das polticas

pblicas levadas a efeito. A distribuio de renda e riqueza e de postos de autoridade

poderia ser debatida como uma questo de direito fundamental e a possibilidade de

experimentao institucional nesse setor seria restrita.

Como acabamos de ver, vrias podem ser as implicaes da discusso da relao entre o

direito a um mnimo social, o princpio da diferena e a categoria de direitos

fundamentais. A esse respeito, cabe fazer algumas observaes. Embora o pensamento

de Rawls seja considerado bastante relevante na histria da filosofia prtica inclusive

por seus crticos, como mencionado anteriormente, h controvrsia em relao

natureza das solues por ele propostas para o problema da justia. H quem interprete

essa controvrsia como dificuldade de coerncia, de plausibilidade e de validade56

e h

quem a interprete como resultado da atratividade da prpria teoria, no sentido de que

uma teoria que exerce atratividade normalmente suscita objees57

. Neste trabalho,

estudo a oposio de uma objeo de coerncia entre partes importantes do pensamento

desse autor. No obstante essa e outras as crticas que possam ser apropriadamente

dirigidas sua obra, deve-se observar que ela est entre as que estabelecem, na transio

do sculo vinte para o sculo vinte e um, as linhas em que passou a ser realizada a

56

Sebastiano Maffettone; Salvatore Veca, 2005, p. xi. 57

Roberto Gargarella, 2008, p. xix-xx.

27

discusso sobre liberdade e igualdade em termos sociais e econmicos. Estudar a

relao entre o direito a um mnimo social, o princpio da diferena e os direitos

fundamentais no pensamento de Rawls uma forma de aproximar os estudos sobre

liberdade e igualdade social e econmica dos estudos jurdicos. No se trata de

defender uma nica leitura sobre direitos fundamentais ou sobre constituio com base

em um autor. Trata-se de tentar contribuir para o avano da compreenso sobre direitos

sociais e econmicos por meio do estudo de um autor que est fortemente relacionado a

essas discusses fundamentais. Por meio deste estudo, talvez seja possvel conhecer

melhor suas propostas. Isso certamente permite ampliar as possibilidades de soluo de

questes poltico-jurdicas relacionadas a direitos sociais e econmicos fundamentais

tanto sob a ptica desse autor, quanto sob a ptica de outros autores envolvidos na

discusso. A delimitao da discusso em termos de princpio da diferena e uma parte

dos elementos constitucionais essenciais um meio possivelmente mais produtivo de

levar a discusso sobre direitos sociais e econmicos fundamentais adiante. A

aproximao dos estudos sobre liberdade e igualdade social e econmica do meio

jurdico mais uma razo, a terceira, que me conduz realizao deste trabalho.

Em tendo sido feitas essas consideraes, talvez seja possvel afirmar que a estrutura da

pesquisa est relativamente definida e justificada. Isso nos permite prosseguir em

direo proposta de soluo do problema. S nos resta agora, em conformidade com

os objetivos especficos, tratar da teoria da justia como equidade no primeiro captulo,

da constituio da justia como equidade no segundo captulo, da constituio do

liberalismo poltico descrito por Rawls no terceiro captulo, do princpio da diferena no

quarto captulo e do direito a um mnimo social no quinto captulo. Essas descries

possuem uma importante dimenso interpretativa e, em meio a elas, o teste da hiptese

certamente nos levar a uma concluso.

28

CAPTULO I

29

1. A concepo da justia como equidade

Uma das principais preocupaes da teoria da constituio saber o que torna

tipicamente constitucional uma norma jurdica. Essa preocupao se justifica, uma vez

que as normas constitucionais ocupam a posio principal ou superior em meio s

demais normas jurdicas. A afirmao da relevncia superlativa da constituio uma

elaborao histrica no linear associada a vrias concepes polticas58

. Uma das

principais concepes polticas associadas a essa afirmao o liberalismo poltico.

Desde seu surgimento, o liberalismo poltico interpretado por seus prprios tericos de

diversas maneiras. Entre elas, est a interpretao realizada por John Rawls. As

implicaes dessa interpretao para a teoria da constituio precisam ser mais bem

compreendidas.

Inicialmente, Rawls aborda a constituio na fase em que seus estudos se voltam para a

elaborao da teoria da justia como equidade. Poder-se-ia pensar que, nesse momento,

Rawls no discute o liberalismo poltico. Essa suposio tem razo de ser em parte.

verdade que Rawls faz distino entre a justia como equidade e o liberalismo

poltico59

. preciso observar, no entanto, que a justia como equidade uma

interpretao do liberalismo poltico. Para Rawls, portanto, h a justia com equidade

[justice as fairness], que uma interpretao do liberalismo poltico entre tantas outras

interpretaes, e h o liberalismo poltico propriamente dito [political liberalism].

Portanto, a constituio abordada inicialmente por Rawls em meio a uma interpretao

do liberalismo poltico, a interpretao fornecida pela teoria da justia como equidade.

Neste captulo, a questo que se coloca a de saber como Rawls descreve a justia

como equidade. Uma das primeiras questes a resolver, por conseguinte, sobre o que

a teoria da justia como equidade. Procurarei fazer isso de forma introdutria e

mantendo em mente o objetivo de elucidar a relao entre ela e a questo constitucional.

Uma forma inicial de resolver a questo sobre o que a teoria da justia como equidade

elucidando a denominao da teoria: justia como equidade.

58

Mauro Capelletti, 1992. Maurizio Fioravanti, 1999. 59

John Rawls, 2005, p. xviii, p. xxix, p. 7.

30

1.1 Elucidando a denominao da teoria

A denominao da teoria veicula uma de suas principais caractersticas: a de que ela

uma teoria da justia que emprega o mtodo contratualista. A teoria da justia elaborada

por Rawls , como ele mesmo diz60

, uma concepo de justia cujas bases esto na

teoria do contrato social tal como ela encontrada em autores como Locke, Rousseau e

Kant61

. H, no entanto, distines no contrato social proposto por Rawls. Entre elas est

o fato de que ele no concebe o contrato social como o contrato que estabelece uma

forma de governo especfica ou uma sociedade especfica. O objeto do contrato no

nem um nem outro. Rawls concebe um acordo original que estabelece princpios da

justia para a estrutura bsica da sociedade [the basic structure of society] 62

. Os

princpios de justia, esses so os objetos ou, metonimicamente, o objeto do contrato

social ou do acordo original. O objeto do contrato so princpios da justia de que

devem resultar todos os demais acordos sociais. Rawls eleva, assim, a conhecida teoria

do contrato social a um nvel mais alto de abstrao63

, j que ela trata no desta ou

daquela forma de governo ou desta ou daquele tipo de cooperao social, mas de

princpios de justia para qualquer forma de governo ou para qualquer forma de

cooperao social.

Outra distino est na caracterizao do que ele chama de posio original [original

position]. A posio original corresponde ao estado de natureza da tradicional teoria do

contrato social. Essa uma situao puramente hipottica e no , evidentemente, vista

como uma situao histrica real e muito menos, diz Rawls, como uma condio

primitiva da cultura64

. Tambm Kant concebia o acordo original como puramente

60

John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 10. 61

Rawls observa que o contratualismo em questo est em John Locke, Segundo tratado do governo

[Second treatise of government] [1689]; em Jean-Jacques Rousseau, Do contrato social ou princpios do

direito poltico [Du contract social ou principes du droit politique] [1762]; e em Immanuel Kant,

comenando por Fundamentao metafsica dos costumes [Grundlegung zur Metaphysik der Sitten]

[1785]. A respeito de Leviat ou o problema, a forma e o poder de uma comunidade eclesistica e civil

[Leviathan or the matter, form, and power of a commonwealth ecclesiastical and civil] de Thomas

Hobbes [1651], Rawls afirma que, por toda sua grandiosidade, essa obra levanta problemas especiais.

Cf. John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 11; nota 4. 62

John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 10. 63

John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 10. 64

John Rawls, 1971, p. 12, p. 120; id., 1999a, p. 11, p. 104.

31

hipottico e, nisso, sua teoria converge com a clssica teoria do contrato social65

. Uma

caracterstica distintiva da posio original est no modo como as partes so pensadas.

As partes so pensadas como racionais e mutuamente desinteressadas66

. Rawls observa

que isso no significa que as partes sejam egostas, isto , indivduos com apenas

certos tipos de interesses, digamos em riqueza, prestgio e dominao 67

. No entanto,

observa Rawls, elas so concebidas como no tendo interesse nos interesses uns dos

outros, de sorte que mesmo as finalidades espirituais das partes podem ser opostas, isto

, mesmo as finalidades daqueles com diferentes religies podem ser contrrias entre

si68

. Ainda quanto s partes, Rawls assume que elas so pessoas morais, isto , so

pessoas racionais capazes de um senso de justia69

.

Alm dessas caractersticas das partes, a distino certamente mais marcante da posio

original est no que Rawls chama de vu da ignorncia [veil of ignorance]. As partes

escolhem os princpios da justia sob o vu da ignorncia. Isso significa que, embora

todas sejam capazes de um senso de justia, na posio original, ningum conhece suas

circunstncias sociais, ningum conhece suas circunstncias naturais, ningum sabe

sequer quais so suas concepes do bem, isto , quais so as finalidades pessoais que

elas pretendem atingir na vida ou mesmo quais so suas propenses psicolgicas

especiais70

. O vu da ignorncia garante que ningum seja favorecido ou desfavorecido

na escolha dos princpios da justia em razo quer de circunstncias sociais, quer de

circunstncias naturais. Ele garante que os princpios da justia possam ser escolhidos

como resultado do equilbrio entre as partes e de uma situao de imparcialidade.

H pouco, eu disse que a constituio abordada por Rawls inicialmente em meio a

uma interpretao do liberalismo poltico, a interpretao da teoria da justia como

equidade, e que uma das primeiras questes a resolver, portanto, era sobre que teoria

essa. Como ela composta de vrias partes, o que requer sua explicao gradual, eu

acabei optando por comear por sua denominao. Com efeito, a denominao da teoria

65

John Rawls, 1971, p. 12; id., 1999a, p. 11. 66

John Rawls, 1971, p. 13; id., 1999a, p. 12. 67

John Rawls, 1971, p. 13; id., 1999a, p. 12. This does not mean that the parties are egoists, that is,

individuals with only certain kinds of interest, say wealth, prestige, and domination. 68

John Rawls, 1971, p. 14; id., 1999a, p. 12. But they are conceived as not taking an interest in one

anothers interests. 69

John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 12. 70

John Rawls, 1971, p. 12; id., 1999a, p. 11.

32

da justia de Rawls veicula uma de suas principais caractersticas, a de que ela uma

teoria contratualista. Toda teoria contratualista se compe de pelo menos duas partes.

Uma descreve uma situao inicial da qual surge o contrato: isso envolve o problema da

escolha que se coloca ali. A outra descreve o acordo a que se chegou: os princpios

resultantes. O acordo, evidentemente, decorre da situao inicial. Como vimos, a

situao inicial do contratualismo de Rawls, a posio original, interpretada de modo a

permitir que princpios de justia aplicveis a qualquer sociedade ou a qualquer forma

de governo sejam elaborados de forma racional, consensual, mutuamente desinteressada

e sob o vu da ignorncia. Os princpios de justia escolhidos dessa forma,

especialmente em razo do vu da ignorncia, so resultantes de uma deciso entre

partes imparciais em suas convices, simtricas nas relaes recprocas e nas relaes

do todos com cada um, no propriamente porque elas se dizem ser assim, mas porque a

situao em que elas se encontram as torna assim. Os princpios da justia escolhidos

dessa maneira resultam, portanto, de uma situao equitativa71

: a teoria da justia como

equidade [justice as fairness] a teoria que descreve princpios de justia resultantes de

uma deciso consensual tomada numa situao de deciso idealmente equitativa [fair].

Na frmula justia como equidade, justia [justice] so os princpios de justia, a

concepo de justia, ao passo que equidade [fairness] a forma equitativa de escolha

desses princpios, o tipo de procedimento de escolha. Feita essa distino, torna-se

evidente que Rawls no realiza uma equivalncia entre os termos justia [justice] e

equidade [fairness]. Afinal, o nome [da teoria] no significa que os conceitos de

justia e equidade sejam os mesmos, no mais do que a frase poesia como metfora

signifique que os conceitos de poesia e metfora sejam os mesmos 72

. Nas palavras de

Rawls, essa maneira de ver os princpios da justia, eu chamarei justia como

equidade 73

.

1.2 A constituio como parte da estrutura bsica da sociedade

71

John Rawls, 1971, p. 12; id., 1999a, p. 11. 72

John Rawls, 1971, p. 12-13; id., 1999a, p. 11. The name does not mean that the concepts of justice and

fairness are the same, any more than the phrase poetry as metaphor means that the concepts of poetry

and metaphor are the same. 73

John Rawls, 1971, p. 11; id., 1999a, p. 10. This way of regarding the principles of justice I shall call

justice as fairness.

33

Estando resolvida a questo da denominao da teoria e estando apresentada a justia

como equidade, ainda que de modo muito incipiente, temos condies de vislumbrar os

primeiros lineamentos da relao entre ela e a constituio.

Ns vimos anteriormente que as partes, na posio original, discutem quais so os

princpios de justia para a estrutura bsica. Elas discutem a justia social. Nos termos

de Rawls, a justia social consiste em princpios de justia, isto , uma concepo de

justia, para a estrutura bsica da sociedade. Rawls fala em princpios da justia para a

estrutura bsica da sociedade e no em princpios de justia para a sociedade. A

estrutura bsica da sociedade a maneira pela qual as instituies sociais mais

importantes realizam duas coisas: distribuem direitos e deveres fundamentais e

determinam a diviso das vantagens advindas da cooperao social74

. A estrutura bsica

precisamente a maneira pela qual elas se encaixam num sistema e como elas

distribuem os direitos e deveres fundamentais e como elas moldam as vantagens que

emergem por meio da cooperao social75

. Isso significa que a constituio poltica e os

principais arranjos econmicos e sociais pertencem estrutura bsica76

. So exemplos

de instituies sociais mais importantes dados por Rawls: a proteo jurdica da

liberdade de pensamento e da liberdade de conscincia; os mercados competitivos e a

organizao da economia em geral; a propriedade privada dos meios de produo e

todas as formas juridicamente protegidas da propriedade; a famlia monogmica e assim

por diante77

. Em suma, a estrutura bsica da sociedade a maneira pela qual a

constituio poltica e os principais arranjos econmicos e sociais distribuem direitos e

deveres e repartem as vantagens resultantes da cooperao social.

Na teoria da justia como equidade, a constituio no aparece como objeto do acordo

inicial. O objeto desse acordo uma concepo de justia social: os princpios da justia

para a estrutura bsica da sociedade. A constituio aparece como um dos objetos da

justia. Ela o objeto da justia que apresenta um modo de distribuio de direitos e

deveres fundamentais. A constituio aparece ao lado do modo como os principais

arranjos econmicos e sociais distribuem as vantagens resultantes da cooperao social.

74

John Rawls, 1971, p. 7; id., 1999a, p. 6. 75

John Rawls, 1977, p. 159. 76

John Rawls, 1971, p. 7; id., 1999a, p. 6. 77

John Rawls, 1971, p. 7; id., 1999a, p. 6; id., 1977, p. 159; id., 2001, p. 162-168.

34

A justia como equidade distingue, portanto, entre o objeto do acordo inicial (a justia)

e o objeto da justia (a estrutura bsica) e interpreta a constituio como a instituio

social qual est associada a distribuio dos direitos e deveres fundamentais.

A constituio no responsvel pela diviso das vantagens advindas da cooperao

social. A repartio das vantagens advindas cooperao social resultado dos arranjos

econmicos e sociais e, tendo isso em mente, os arranjos econmicos e sociais no so a

constituio. Essa uma observao importante a respeito da justia como equidade. H

uma diviso de funes entre a constituio em os arranjos econmicos e sociais. A

diviso de funes entre a constituio e os arranjos econmicos e sociais na justia

como equidade est fora do curso de vrias anlises crticas a respeito da estrutura

bsica78

. Essa diviso tambm est fora da anlise realizada por Rawls em artigo

especfico79

, mas, no caso dele, as consideraes esto presentes em seu principal

escrito80

. O problema da fatorao da estrutura bsica ser retomado com mais detalhe

adiante. Por ora, vale observar que a estrutura bsica da sociedade repartida, na justia

como equidade, entre o modo como a constituio poltica distribui os direitos e deveres

fundamentais, a primeira parte da estrutura bsica, e o modo como as principais

instituies econmicas e sociais distribuem os frutos da cooperao social, a segunda

parte da estrutura bsica. A constituio faz parte, portanto, da primeira parte da

estrutura bsica. Sua caracterizao como primeira parte da estrutura bsica se justifica,

pois [] a constituio a fundao da estrutura social, o sistema da mais alta ordem

de regras que regulam e controlam outras instituies [] 81

.

A observao atenta do modo como Rawls descreve a estrutura bsica da sociedade

somada observao atenta do modo como Rawls descreve o objeto da justia na teoria

da justia como equidade nos mostra outra coisa muito importante. No contexto da

justia como equidade, posso dizer que a justia social ter tantos objetos identificveis

quantas forem as partes isolveis, no obstante sempre interligadas, da estrutura bsica.

Isso significa que a justia social tem como objeto parcial a constituio e como demais

78

Gerald Allan Cohen, 2000, p. 122-124; id., ibid., p. 134-142; Iris Marion Young, 2006, p. 91-97; Nancy

Fraser, 1996, p. 13-14. 79

John Rawls, 1977, p. 159-165. 80

John Rawls, 1971, p. 546; id., 1999a, p. 478. 81

John Rawls, 1971, p. 227; id., 1999a, p. 200. [] the constitution is the foundation of the social

structure, the highest-order system of rules that regulates and controls other institutions [].

35

objetos parciais as princi