Intensivo Modular Diurno CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional

MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Civil Professor: Nelson Rosenvald

Aulas: 55 e 56 | Data: 12/06/2015

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO DA POSSE 7. Efeitos da posse 7.1 Direitos aos frutos 7.2 Direitos às benfeitorias 7.3 Direito às ações possessórias

7. Efeitos da posse 7.1 Direitos aos frutos

CC, art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

O que são frutos? São utilidades que a coisa periodicamente produz sem perda de sua substância. Em regra, os frutos pertencem ao proprietário, porque eles são consequências do direito de propriedade. Classificação dos frutos (i) frutos naturais (ex.: maça). (ii) fruto industrial (ex.: suco de maça). (iii) frutos civis (ex.: aluguel, juros). Quando é que por preceito jurídico especial os frutos não pertencem ao dono? Ex.: imóvel desocupado invadido por um possuidor de boa-fé.

CC, art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Diz o dispositivo que os frutos são do possuidor de boa-fé, e não os produtos. Qual a diferença entre fruto e produto? O fruto produz e reproduz. Ao passo que produto consiste nos bens que se retira da coisa sem que haja renovação. Ex.: petróleo. Responsabilidade civil do possuidor Imagine uma venda de terreno a non domino para produção de soja por 3 anos. Como a posse é de boa-fé por esse período, toda a colheita é deste possuidor. Contudo, a partir da citação do possuidor pelo retomante, a posse que era de boa-fé torna-se de má-fé. Assim, o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos, que são aqueles colhidos na constância da boa-fé. Todavia, não tem direito aos frutos pendentes, porque estes foram colhidos na constância da má-fé.

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Frutos pendentes são aqueles que ainda não haviam sido colhidos quando o possuidor passou a ser de má-fé.

CC, art. 1214, parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

A expressão “deduzidas as despesas da produção e custeio” visa impedir o enriquecimento sem causa por parte do retomante. Isso porque a despesa de semear e plantar, por exemplo, seria igualmente despendida pelo real proprietário do bem. O retomante pode exigir do possuidor (de má-fé e desidioso) todos os frutos que perceberia? Sim, são os frutos percepiendos (são os frutos que deixaram de ser colhidos pelo possuidor de má-fé).

CC, art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Pergunta: o possuidor em mora que tem posse injusta pode alegar fato de terceiro ou força maior? Depende. Não pode alegar fato de terceiro, porque incide a responsabilidade objetiva agravada (independente da existência de culpa). Porém, força maior legitima-se a alegar.

CC, art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

7.2 Direitos às benfeitorias Benfeitorias são obras ou despesas definitivamente incorporadas à coisa para fins de conservação, melhoramento ou embelezamento. Questões 1ª questão: imagine um possuidor de um terreno que era abandonado. Nesse terreno, coloca-se vaca, trator etc. Essa vaca e esse trator que o possuidor colocou no terreno são benfeitorias? Nenhuma, pois são pertenças. Isso porque, benfeitoria é bem acessório que adere à coisa, ou seja, a benfeitoria sempre se incorpora à coisa principal. Por outro lado, as pertenças são bens que preservam a autonomia, a individualidade, ou seja, as pertenças não se incorporam à coisa.

CC, art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

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2ª questão: imagine um possuidor que tenha gastos com demarcação do imóvel, IPTU, ração para os animais etc. Quais benfeitorias são essas? São benfeitorias necessárias, porque visam a conservação jurídica do próprio imóvel. 3ª questão: imagine um possuidor que decide colocar uma piscina neste imóvel. A piscina é benfeitoria necessária, útil ou voluptuária? Depende. Devemos avaliar no caso concreto a relação da coisa principal e a benfeitoria que a ela adere. Vejamos. a) possuidor coloca uma piscina para a família no final de semana ter conforto – benfeitoria voluptuária. b) escola para crianças com piscina – benfeitoria útil (a piscina é fundamental para o desenvolvimento motor das crianças). c) escola de natação – benfeitoria necessária. 4ª questão: imagine um possuidor que ingresse num terreno vazio e constrói uma casa. A casa é que tipo de benfeitoria? Não é benfeitoria, mas acessão. Benfeitoria x Acessão Benfeitoria é bem acessório – é o bem que existe em função do principal. Ex.: construção de uma garagem numa casa que já existe. Acessão trata-se de modo de aquisição da propriedade (inovação na propriedade).

CC, art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.

Imagine que o Zé Rainha invade um terreno com uma casa, sabendo que o terreno é alheio. Como a casa está “caindo”, o invasor coloca um muro de arrimo. Se, amanhã, o dono/possuidor queira retomar o imóvel terá que indenizar o Zé Rainha pela benfeitoria de má-fé? Sim, porque se trata de benfeitoria necessária. Considera-se necessária, porque se o retomante (proprietário/possuidor) estivesse no bem, necessariamente deveria realizar a benfeitoria. De tal forma que o possuidor de má-fé é indenizado pelas benfeitorias necessárias, pois caso contrário haveria enriquecimento sem causa por parte do retomante. Obs.: possuidor de má-fé tem direito à indenização, mas não direito de retenção.

CC, art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Partindo do pressuposto que o possuidor de boa-fé também é indenizado pelas benfeitorias necessárias, pergunta: qual a diferença entre possuidor de boa-fé e má-fé, já que ambos são indenizados pelas benfeitorias necessárias?

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Se o possuidor for de má-fé, o retomante terá o direito potestativo (faculdade) de escolher entre indenizá-lo: (i) pelo valor do custo da benfeitoria ou (ii) pelo valor atual. Contudo, caso o possuidor seja de boa-fé, necessariamente terá direito ao valor atual.

CC, art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

Nessa linha, igualmente o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis. Ex.: garagem, banheiro. O invasor pode exigir indenização pela benfeitoria voluptuária? NÃO, porque o retomante indeniza se desejar. Mas imagine que o retomante opte em não indenizar. O que o possuidor pode fazer? Com relação às benfeitorias voluptuárias, o possuidor de boa-fé tem o jus tollendi (direito de retirada / levantar). Os requisitos do jus tollendi são: a) retomante opte em não indenizar; b) não acarrete dano à coisa. Agora imagine que ao retomar o imóvel, o possuidor de boa-fé tenha realizado uma benfeitoria voluptuária que não pode ser retirada, sob pena de dano à coisa (ex.: painel, orquidário). Nesses casos, a doutrina tradicional entende que se o possuidor de boa-fé não pode levantar a benfeitoria, ele pode exigir pelas benfeitoras – caso contrário, haveria enriquecimento sem causa do retomante.

CC, art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

O que é direito de retenção? Direito de retenção é a exceção substancial (defesa indireta de mérito) invocada pelo possuidor de boa-fé para constranger o retomante a lhe indenizar por benfeitorias necessárias e úteis. Suponha que “n”, de boa-fé, está no imóvel de “x”, de tal forma que “n” realizou benfeitorias necessárias e úteis. Passado um tempo, “x” ajuíza ação para retomar o imóvel. O réu na contestação requer a improcedência da ação, alegando que o retomante não tem direito a nada. Além de requerer a improcedência da ação, ressalta ao magistrado que caso entenda pela procedência da pretensão do autor, enfatiza o réu que realizou benfeitorias necessárias e úteis e, desse modo, pleiteia o direito de reter a coisa até o momento do autor quitar as benfeitorias. Obs.: as exceções processuais podem ser peremptórias (ex.: anulabilidade, prescrição) e dilatórias (ex.: direito de retenção, exceptio non adimpleti contractus).

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Assim, o direito de retenção é uma defesa utilizada pelo réu para constranger o autor da ação a lhe indenizar por benfeitorias necessárias e úteis. Pergunta: qual a diferença entre o direito de retenção e a posse precária? No direito de retenção, o retentor tem posse justa, porque retém a coisa com fundamento jurídico (baseada em sentença que reconhece direito de retenção). Enquanto que o precarista tem posse injusta, pois retém a coisa indevidamente, para além do prazo normal de devolução. Obs.: direito de retenção não é direito real, porque estes são taxativamente descritos no CC, conforme art. 1225, CC (ex.: propriedade, superfície, habitação etc). Portanto, o direito de retenção é direito obrigacional (direito obrigacional oponível erga omnes – sui generis), ou seja, o retomante tem obrigação de indenizar pelas benfeitorias necessárias e úteis ao possuidor de boa-fé – o direito de retenção é aplicado inclusive quando não era possuidor à época das benfeitorias. Pergunta-se: qual a única oportunidade processual para se alegar direito de retenção? É a contestação (exceção dilatória), sob pena de preclusão.

NCPC, art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. §1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. §2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

Obs.: em se tratando de execução extrajudicial:

NCPC, art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa;

Portanto, caso o réu não alegue na contestação e o juiz julgue procedente a demanda do retomante, o possuidor de boa-fé (réu), mesmo tendo realizado benfeitorias necessárias e úteis deverá sair do imóvel – e caso queira ser indenizado deverá ajuizar ação autônoma de indenização. 7.3 Direito às ações possessórias

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Juízo possessório (jus possessionis): é a tutela da posse com fundamento exclusivo no fato posse, independente de qualquer relação jurídica derivada da propriedade. Juízo petitório (jus possidendi): é o direito à posse com fundamento exclusivo na propriedade ou em relação jurídica dela derivada. Imagine que determinado proprietário usa de força para tirar o possuidor que estava no imóvel abandonado há 3 anos. Qual ação o possuidor tem direito a fim de desafiar o proprietário? Ação possessória (reintegração de posse), pois a causa de pedir é a posse e o pedido também é a posse.

Causa de pedir remota: exercia a posse há três anos. Causa de pedir próxima: é a lesão ao direito.

Pedido: recuperação da posse. Agora imagine que determinado adquirente não ingressa no imóvel, pois o alienante se recusa a desocupar o imóvel. Qual ação o proprietário pode utilizar? Ação petitória (imissão de posse), porque o proprietário tem direito de usar e fruir – o proprietário tem direito à posse, que decorre do direito de propriedade.

Causa de pedir: é a propriedade Pedido: é a posse

Suponha que “n” é proprietário e possuidor de um imóvel. Zé rainha invade o imóvel. Qual ação “n” se utiliza contra Zé rainha? O autor pode optar entre ação petitória (reivindicatória) ou ação possessória, pois é ao mesmo tempo proprietário e possuidor. De tal maneira que há uma completa autonomia entre o juízo petitório e o juízo possessório – isso significa que há uma vedação frontal à exceção de propriedade – proposta a ação possessória pelo possuidor, o réu (proprietário) não pode alegar que é proprietário.

CC, art. 1210, §2º. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Estabelece o Enunciado 79, CJF – a exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório. Obs.: o proprietário então deve propor ação petitória para reintegrar ao bem (respeita-se o devido processo legal). Atenção1: do momento da citação da possessória até o trânsito em julgado há uma condição suspensiva ao exercício da ação petitória. O STF entendia que se numa demanda, tanto autor como réu utilizem ação possessória para discutir propriedade, o juiz poderia decidir utilizando como fundamento o direito de propriedade – esse entendimento é sumulado.

SERÁ DEFERIDA A POSSE A QUEM, EVIDENTEMENTE, TIVER O DOMÍNIO, SE COM BASE NESTE FOR ELA DISPUTADA (S. 487, STF).

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Contudo, essa súmula PERDEU A EFICÁCIA com o advento do CC/02, porque é proibido discutir propriedade nas ações possessórias. Portanto, se o proprietário ajuíza ação possessória declarando apenas ser dono, o juiz extinguirá o processo sem resolução do mérito (autor é carecedor de ação). Ademais, se houver duas posses frágeis (carentes de produção probatória), o juiz não pode embasar na propriedade. Aduz o Enunciado 78, CJF – tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso. O novo CPC consagra a autonomia entre juízo possessório e juízo petitório:

NCPC, art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

É possível o réu no bojo da ação possessória alegar usucapião em defesa? Sim – a causa de pedir é a posse.

O USUCAPIÃO PODE SER ARGÜÍDO EM DEFESA (S. 237, STF). Perceba que essa Súmula “disse menos do que deveria”. O correto seria: o usucapião pode ser arguido em defesa tanto em ações possessórias como em ações petitórias. JURISPRUDÊNCIA AgRg no AREsp 641527 / RS Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador - T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento - 26/05/2015 Data da Publicação/Fonte - DJe 02/06/2015 Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE USO DO IMÓVEL. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Destarte, não há que se falar em violação do art. 535, do Código de Processo Civil, pois o tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes.

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2. A inversão do que ficou decidido pelo acórdão recorrido quanto à falta dos requisitos da proteção possessória à agravante, bem como o direito à indenização das benfeitorias demandaria reexame dos elementos fáticos-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. QUESTÃO Ano: 2015 / Banca: FCC / Órgão: SEFAZ-PI / Prova: Auditor Fiscal da Fazenda Estadual Em relação à posse, considere: I. Pode o possuidor direto defender sua posse contra o indireto. II. A reintegração na posse é obstada pela alegação de propriedade. III. Se mais de uma pessoa se disser possuidora, será mantida provisoriamente na posse, em regra, aquela que tiver a coisa. IV. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração a que não der causa. Está correto o que se afirma em a) III e IV, apenas. b) I, III e IV, apenas. c) I, II, III e IV. d) II e III, apenas. e) I, II e IV, apenas. Resposta: alternativa “b”.