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1 Impostos Estaduais para procuradorias @conteudospge Fichamento do livro Impostos Estaduais para Concursos, ICMS (LC 87/96), Ricardo Alexandre e Leandro Paulsen. ITCMD Alíquota máxima -> 8% -> fixada pelo Senado Federal Fato Gerador: Transmissão mortis causa de bens móveis e imóveis; Doação de bens móveis e imóveis. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35 , I , do CTN ) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico junto ao ofício competente. Nesse sentido, acerca do ITBI, já decidiu o STJ: REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/06/07; AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 12/04/07. 3. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes da realização do fato gerador, porquanto o prévio pagamento do imposto é, normalmente, exigido como condição para o registro da transmissão do domínio.

Impostos Estaduais para procuradorias - Conteúdos PGE · 2018. 5. 24. · Impostos Estaduais para procuradorias @conteudospge Fichamento do livro Impostos Estaduais para Concursos,

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1

Impostos Estaduais para procuradorias

@conteudospge

Fichamento do livro Impostos Estaduais para Concursos, ICMS (LC

87/96), Ricardo Alexandre e Leandro Paulsen.

ITCMD

Alíquota máxima -> 8% -> fixada pelo Senado Federal

Fato Gerador: Transmissão mortis causa de bens móveis e imóveis; Doação

de bens móveis e imóveis.

2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do

CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que

somente se opera mediante o registro do negócio jurídico

junto ao ofício competente. Nesse sentido, acerca do ITBI,

já decidiu o STJ: REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana

Calmon, Segunda Turma, DJ 29/06/07; AgRg no AgRg no

REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,

DJ 12/04/07.

3. O recolhimento do ITCMD, via de regra, ocorre antes

da realização do fato gerador, porquanto o prévio

pagamento do imposto é, normalmente, exigido como

condição para o registro da transmissão do domínio.

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Assim, no presente caso, não é possível afirmar que o

pagamento antecipado pelo contribuinte, ao tempo de seu

recolhimento, foi indevido, porquanto realizado para

satisfazer requisito indispensável para o cumprimento da

promessa de doação declarada em acordo de separação

judicial.

RESP 1.236.816

Renúncia translativa Gratuita (tranferência gratuita da quota): incide dois

ITCMD, um causa morte e outro na doação.

Renúncia translativa onerosa (o herdeiro transfere mediante

pagamento): incide ITCD e ITBI(se for bem imóvel).

Renúncia abdicativa (em favor do monte): não incide itcmd nem itbi.

Sujeito Ativo: Estado, conforme os seguintes critérios previstos na CRFB.

Bem imóvel Tanto faz se a transmissão for doação ou causa mortis

Estado onde localizado o bem imóvel (obrigatoriamente).

Bem móvel Doação Estado de domicílio do doador

Bem móvel Transmissão causa mortis Estado onde processado o

inventário ou arrolamento. Vejamos:

§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

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I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos,

compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito

Federal

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos,

compete ao Estado onde se processar o inventário ou

arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito

Federal;

Importante! Hipóteses que precisam de lei complementar, artigo 155, CRFB:

III - terá competência para sua instituição regulada por lei

complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou

domiciliado ou teve o seu inventário processado no

exterior;

Base de Cálculo: Valor venal dos bens transmitidos ou doados.

De acordo com o decidido no RE 562.045/RS, é possível estabelecer alíquotas

progressivas para o imposto de transmissão, mesmo que ausente autorização

expressa na CRFB. Aplica-se o princípio da capacidade contributiva objetiva,

que leva em consideração o valor da coisa, não pode ser utilizado critério de

parentesco para aumentar a alíquota, tendo em vista que não é fator apto à

auferir a capacidade contributiva. Esse julgado foi alvo do meu TCC, então

conheço ele por completo, não acho necessário que vocês leiam, salvo se

estiverem se preparando para uma segunda fase ou prova oral.

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Termo inicial da prescrição:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO.

ITCMD. TERMO A QUODECADENCIAL PARA

LANÇAMENTO DO TRIBUTO. HOMOLOGAÇÃO DO

CÁLCULO.

1. Nos termos do art. 173 do CTN, somente no primeiro

dia do exercício seguinte ao ano em que o lançamento

poderia ter sido realizado é que começa a transcorrer o

prazo decadencial de 5 anos para a constituição do

crédito tributário.

2. No caso, tratando-se de inventário, compete ao juiz,

depois de ouvida a Fazenda Pública, proceder ao cálculo

do imposto de transmissão causa mortis, conforme

dispõem os arts. 1.012 e 1.013 do CPC.

3. Consequentemente, enquanto não homologado o

cálculo do inventário, não há como efetuar a

constituição definitiva do tributo, porque incertos os

valores inventariados sobre o qual incidirá o

percentual da exação, haja vista as possíveis

modificações que os cálculos sofrerão ante questões

a serem dirimidas pelo magistrado, nos termos dos

arts. 1.003 a 1.011 do CPC.

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4. No caso em apreço, homologado o cálculo em

27.6.2008, o prazo decadencial só ocorrerá após

31.12.2013. Agravo regimental improvido.

Arrolamento sumário: não pode reconhecer causas sobre isenção.

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. ARROLAMENTO SUMÁRIO

POST MORTEM. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA ISENÇÃO DO ITCMD.

IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 179, DO CTN.

1. O juízo do inventário, na modalidade de

arrolamento sumário, não detém competência para

apreciar pedido de reconhecimento da isenção do

ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e

Doação de quaisquer Bens ou Direitos), à luz do

disposto no caput do artigo 179, do CTN, verbis:

"Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter

geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da

autoridade administrativa, em requerimento com o qual o

interessado faça prova do preenchimento das condições e

do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou

contrato para concessão.

Temas Repetitivos: Tema 391

IPVA

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Os Estados possuem competência legislativa plena, já que o CTN nada

dispõe sobre o imposto.

A fixação da Base de Cálculo não se submete à noventena.

O STF não permite a incidência do IPVA sobre embarcações e aeronaves, sob

o argumento de que o mesmo veio para substituir a TRU, o que é muito

criticado pela doutrina, em virtude da grande capacidade contributiva dessas

pessoas.

50% do IPVA Municípios em que os veículos estão licenciados.

Em caso de leasing, a instituição financeira arrendante é responsável tributária

solidária com o adquirente, pois tem a posse indireta do bem.

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a

responsabilidade da arrendante, possuidora indireta

do veículo, é solidária, razão pela qual é perfeitamente

possível figurar no pólo passivo da execução fiscal.

Precedentes: REsp 744.308/DF, Rel. Ministro Castro

Meira, Segunda Turma, julgado em 12/8/2008, DJe

2/9/2008; REsp 897.205/DF, Rel. Ministro Humberto

Martins, Segunda Turma, julgado em 15/3/2007, DJ

29/3/2007 p. 253; REsp 868.246/DF.

Base de cálculo: valor venal do veículo, incluindo opcionais e acessórios.

Terá as alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal, para tentar evitar a

guerra fiscal entre os Estados.

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O STF NÃO permite alíquotas diferenciadas em virtude exclusivamente de o

veículo ser importado (artigo 152, CF).

Os veículos do correio possuem imunidade ao IPVA. Vejamos:

3. A concessão de imunidade tributária à Empresa

Brasileira de Correios e Telégrafos é matéria que resta

amplamente difundida nesta Corte, entendimento esse

que foi reafirmado na ACO nº 789/PI, ocasião em que

restou assentada a presença da regra de imunidade

recíproca a afastar a incidência do Imposto sobre a

Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre os

veículos de propriedade da agravada,

independentemente da natureza da atividade

desempenhada, se serviço público ou atividade de

cunho privado. STF - AG.REG. NA AÇÃO CÍVEL

ORIGINÁRIA ACO 819 SE (STF)

§ 6º O imposto previsto no inciso III: (IPVA)

I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; (Incluído pela

EC 42/2003)

II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. (Incluído

pela EC 42/2003)

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EMENTA

[...]

1. O Imposto sobre a Propriedade de Veículos

Automotores (IPVA) é lançado de ofício no início de

cada exercício (art. 142 do CTN) e constituído

definitivamente com a cientificação do contribuinte

para o recolhimento da exação, a qual pode ser

realizada por qualquer meio idôneo, como o envio de

carnê ou a publicação de calendário de pagamento,

com instruções para a sua efetivação.

2. Reconhecida a regular constituição do crédito

tributário, não há mais que falar em prazo

decadencial, mas sim em prescricional, cuja contagem

deve se iniciar no dia seguinte à data do vencimento

para o pagamento da exação, porquanto antes desse

momento o crédito não é exigível do contribuinte.

3. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015,

firma-se a seguinte

tese: "A notificação do contribuinte para o

recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição

definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo

prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à

data estipulada para o vencimento da exação."

[...]

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(REsp 1320825 RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe

17/08/2016)

ICMS

É um imposto muito peculiar, pois apesar de ser estadual, possui efeitos de

repercussão nacional, por isso seu regramento é bastante extenso, tanto na

CRFB quanto nas Leis complementares que vamos estudar.

Princípios aplicáveis ao ICMS: De acordo com Eduardo de Castro, ao ICMS

são aplicáveis os princípios da legalidade, capacidade contributiva, isonomia,

anterioridade anual e nonagesimal, vedação ao confisco, não cumulatividade,

essencialidade, entre outros.

O imposto tem função fiscal e PODE ser seletivo (o IPI deve ser seletivo,

atenção!). O ICMS também é de arrecadação não vinculada, real, indireto e

ordinário. Via de regra, seu lançamento ocorre por homologação, embora

possa ocorrer de ofício em determinadas hipóteses.

Materialidade do ICMS: operações relativas à circulação de mercadorias (1) e

sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (2) e

de comunicação (3 – onerosa), ainda que as operações e as prestações se

iniciem no exterior.

Obs: em caso de transporte intramunicipal, ou seja, dentro dos limites de

uma só cidade, não incide ICMS, mas apenas ISSQN.

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Importante! A circulação é a jurídica, que deve ocasionar mudança de

propriedade da mercadoria, não é fato gerador o simples deslocamento entre

lojas do mesmo contribuinte, ainda que em estados diferentes. Vejamos:

ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE

ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE

SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA

FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO

GERADOR.

Súmula 166, STJ – “Não constitui fato gerador do ICMS o

simples deslocamento de mercadoria de um para outro

estabelecimento do mesmo contribuinte”

Assim como em caso de comodato, também não incide ICMS. Vejamos:

Súmula 573, STF – “Não constitui fato gerador do

imposto de circulação de mercadorias a saída física de

máquinas, utensílios e implementos a título de comodato”.

Obs: de acordo com o STF, não incide ICMS sobre a água encanada, tendo

em vista se tratar de serviço público, mas incide em caso de água engarrafada

(para beber), pois é uma mercadoria (Info 701, STF).

Outros exemplos de incidência ou não do ICMS destacados pela

jurisprudência:

STF – Súmula 662 – “É legítima a incidência do ICMS na

comercialização de exemplares de obras

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cinematográficas, gravados em fitas de videocassete”.

Obs: Se for um filme sobre encomenda, incidirá ISSQN.

Importante e recente decisão do STJ: Incide ISS - e

não ICMS - sobre o serviço de montagem de pneus,

ainda que a sociedade empresária também forneça os

pneus utilizados na montagem.

Não incide ICMS sobre a operação de venda,

promovida por agência de automóveis, de veículo

usado objeto de consignação pelo proprietário. A

circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF é a

jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual

concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a

transferência de titularidade, a qual, por sua vez,

pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da

posse ou da propriedade da mercadoria. A mera

consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida

por agência de automóveis, não representa circulação

jurídica da mercadoria, porquanto não induz à

transferência da propriedade ou da posse da coisa,

inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o

fato gerador do ICMS. Nesse negócio jurídico, não há

transferência de propriedade à agência de automóveis,

pois ela não adquire o veículo de seu proprietário, apenas

intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente

pelo comprador. De igual maneira, não há transferência

de posse, haja vista que a agência de automóveis não

exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à

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propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a

consignação do veículo não pressupõe autorização do

proprietário para a agência usar ou gozar da coisa,

tampouco a agência pode dispor sobre o destino da

mercadoria, pode, apenas, promover a sua venda em

conformidade com as condições estabelecidas pelo

proprietário. Em verdade, a consignação do veículo

significa mera detenção precária da mercadoria para

exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço

de intermediação contratado. REsp 1.321.681-DF, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013.

De acordo com Eduardo Rodrigues, o conceito de mercadorias para efeitos do

ICMS podem ser coisas corpóreas (um carro) ou incorpóreas (programa de

computador). Vejamos o que decidiu o STF na ADI 1945 MC:

ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de

transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e

art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade.

Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido

estrito. Irrelevância.

Vale ressaltar que o STF decidiu, em sede de repercussão geral, que o livro em

formato ebook possui imunidade. Vejamos a ementa:

1. A teleologia da imunidade contida no art. 150, VI, d, da

Constituição, aponta para a proteção de valores,

princípios e ideias de elevada importância, tais como a

liberdade de expressão, voltada à democratização e à

difusão da cultura; a formação cultural do povo indene de

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manipulações; a neutralidade, de modo a não fazer

distinção entre grupos economicamente fortes e fracos,

entre grupos políticos etc; a liberdade de informar e de ser

informado; o barateamento do custo de produção dos

livros, jornais e periódicos, de modo a facilitar e estimular

a divulgação de ideias, conhecimentos e informações etc.

Ao se invocar a interpretação finalística, se o livro não

constituir veículo de ideias, de transmissão de

pensamentos, ainda que formalmente possa ser

considerado como tal, será descabida a aplicação da

imunidade.

2. A imunidade dos livros, jornais e periódicos e do papel

destinado a sua impressão não deve ser interpretada em

seus extremos, sob pena de se subtrair da salvaguarda

toda a racionalidade que inspira seu alcance prático, ou

de transformar a imunidade em subjetiva, na medida em

que acabaria por desonerar de todo a pessoa do

contribuinte, numa imunidade a que a Constituição atribui

desenganada feição objetiva. A delimitação negativa da

competência tributária apenas abrange os impostos

incidentes sobre materialidades próprias das operações

com livros, jornais, periódicos e com o papel destinado a

sua impressão.

3. A interpretação das imunidades tributárias deve se

projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos

sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o

esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso

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temporal, além de se propiciar a constante atualização do

alcance de seus preceitos.

4. O art. 150, VI, d, da Constituição não se refere apenas

ao método gutenberguiano de produção de livros, jornais

e periódicos. O vocábulo “papel” não é, do mesmo modo,

essencial ao conceito desses bens finais. O suporte das

publicações é apenas o continente (corpus mechanicum)

que abrange o conteúdo (corpus misticum) das obras. O

corpo mecânico não é o essencial ou o condicionante

para o gozo da imunidade, pois a variedade de tipos de

suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter

aponta para a direção de que ele só pode ser considerado

como elemento acidental no conceito de livro. A

imunidade de que trata o art. 150, VI, d, da Constituição,

portanto, alcança o livro digital (e-book).

5. É dispensável para o enquadramento do livro na

imunidade em questão que seu destinatário (consumidor)

tenha necessariamente que passar sua visão pelo texto e

decifrar os signos da escrita. Quero dizer que a

imunidade alcança o denominado “audio book”, ou

audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte

CD-Rom, seja em qualquer outro).

6. A teleologia da regra de imunidade igualmente alcança

os aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-

readers) confeccionados exclusivamente para esse

fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com

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funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam

a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos,

marcadores, escolha do tipo e do tamanho da fonte etc.

Esse entendimento não é aplicável aos aparelhos

multifuncionais, como tablets, smartphone e laptops, os

quais vão muito além de meros equipamentos utilizados

para a leitura de livros digitais.

7. O CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte.

Aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o

livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro

(conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d

do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 8.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. TESE

DA REPERCUSSÃO GERAL:

9. Em relação ao tema nº 593 da Gestão por Temas da

Repercussão Geral do portal do STF na internet, foi

aprovada a seguinte tese: “A imunidade tributária

constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro

eletrônico (e-book), inclusive aos suportes

exclusivamente utilizados para fixá-lo”.

Embalagens por encomenda: via de regra, são sujeitas apenas ao ISSQN.

No entanto, caso as embalagens sejam utilizadas em processo subsequente de

industrialização, incidirá o ICMS. Neste sentido já decidiu o Supremo na ADI

4398 MC:

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Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro

(ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o

art. 1º, Caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o

subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para

reconhecer que o ISS não incide sobre operações de

industrialização por encomenda de embalagens,

destinadas à integração ou utilização direta em

processo subsequente de industrialização ou de

circulação de mercadoria. Presentes os requisitos

constitucionais e legais, incidirá o ICMS.

É preciso que o contribuinte exerça as vendas com habitualidade. Vejamos o

que dispõe a LC 87:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica,

que realize, com habitualidade ou em volume que

caracterize intuito comercial, operações de circulação

de mercadoria ou prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda

que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

No entanto, essa regra não é absoluta, pois em determinados casos, a

pessoa pode ser considerada como contribuinte, mesmo sem habitualidade.

Vejamos o artigo devido a sua grande incidência em provas de concursos:

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou

jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito

comercial:

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I – importe mercadorias ou bens do exterior,

qualquer que seja a sua finalidade;

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior

ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação mercadorias ou bens

apreendidos ou abandonados;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e

gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos

de outro Estado, quando não destinados à

comercialização ou à industrialização.

Importante: em caso de ICMS importação, o estado onde domiciliado o

importador é que fica com o imposto, mesmo se a importação ocorrer em outro

estado. Vejamos:

A Corte firmou entendimento no sentido de que o sujeito

ativo da relação jurídico-tributária do ICMS na operação

de importação é o estado onde estiver situado o

domicílio ou o estabelecimento do destinatário

jurídico da mercadoria, pouco importando onde o

desembaraço aduaneiro tenha ocorrido.

Por exemplo, uma pessoa que mora em BSB comprou um carro importado, que

veio por navio e chegou no porto de suape – PE. O sujeito ativo do ICMS nesse

caso será o DF.

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Em relação ao transporte aéreo, só incide ICMS em transporte aéreo

nacional de cargas. Todas as outras formas não incide o ICMS. Vejamos a

ementa da ADI 1.600/DF que tratou do tema:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI

COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO.

ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF.

CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO

DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.

ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E

PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE

DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA

RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO

QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À

INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA.

OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL.

TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS.

TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO

ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS

ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE.

VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL -

DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE

NORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE

COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS.

ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS

RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI.

NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE

APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA

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SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE

TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS -

INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E

INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA

EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE

CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS,

ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE

ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO

JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE.

De acordo com Ricardo Alexandre: “No caso da tributação do serviço de

comunicação, a incidência recai sobre o prestador de serviços, ou seja, a

pessoa que proporciona os meios para a comunicação entre os

interlocutores, como ocorre com as empresas de telefonia fixa e móvel”.

Para Eduardo Castro, é preciso que exista um contrato oneroso que tenha

por objetivo tornar possível uma comunicação. De acordo com o autor, haverá

incidência do ICMS-Comunicação nas prestações de serviços onerosos de: a)

telefonia (móvel ou fixa), pelas concessionárias de serviço público; b) de

radiofusão sonora e de sons e imagens, pelas operadoras de TV a cabo e c) de

propaganda, por meio de painéis e outdoors espalhados pela cidade.

Os provedores de internet não recolhem ICMS porque não são responsáveis

por disponibilizar suporte material necessário para que ocorra a comunicação.

Elas também utilizam os serviços prestados pelas operadoras de telefonia.

Nesse sentido, decidiu o STJ:

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STJ – Súmula 334 – “O ICMS não incide no serviço dos

provedores de acesso à Internet”.

Também é interessante ressaltarmos que o serviço não incide nas atividades

conexas, como habilitação, mudança de titularidade de linha, troca de número,

etc. Só incidirá se for referente a atividade fim, ou seja, quando existir efetiva

geração, transmissão e similares de comunicação. Neste sentido decidiu o

STJ:

STJ – Súmula 350 – “O ICMS não incide sobre o serviço

de habilitação de telefone celular”

Sobre a materialidade do ICMS sobre serviços de TV a cabo, Leciona Paulsen:

“O Serviço de TV a Cabo tem como ponto marcante a fruição de específicos e

diferenciados serviços, prestados de modo oneroso a tomadores identificados e

materializados em contrato. Tais características operacionais e legais permitem

vislumbrar que apenas estas comunicações televisivas tipificam autênticos

serviços de comunicação sujeitos ao ICMS”. Vejamos julgado relevante sobre o

tema do STJ, que foi alvo de recente informativo da corte:

Caso o prestador de serviços de televisão por

assinatura via satélite forneça pacote de canais por

valor fixo mensal para assinantes localizados em

outros estados federados, deve-se recolher o ICMS

em parcelas iguais para as unidades da Federação em

que estiverem localizados o prestador e o tomador.

De fato, nos termos do art. 11, III, "c-1", da LC 87/1996

(com redação da LC 102/2000), regra geral, o local da

operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do

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ICMS, é, tratando-se de prestação onerosa de serviço de

comunicação, o do estabelecimento ou domicílio do

tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite.

Todavia, o parágrafo 6º do referido artigo traz uma

exceção para os casos de serviços não medidos e cujo

preço seja cobrado por períodos definidos. Por serviço

medido, entende-se que o usuário paga pelo serviço

efetivamente utilizado, como por exemplo, os serviços de

água, telefonia, luz etc. Nos serviços de televisão por

assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de

utilização. O assinante opta por um pacote de canais e

por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-

se que o serviço prestado pela empresa de televisão por

assinatura não é medido e o preço será cobrado por

períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo,

aplica-se ao caso o disposto no art. 11, § 6º, da LC

87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS em

partes iguais para as unidades da Federação em que

estiverem localizados o prestador e o tomador. REsp

1.497.364-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em

3/9/2015, DJe 14/9/2015.

Também é relevante ressaltar que o STJ, decidiu, recentemente, que não

incide ICMS sobre os serviços de produtoras de TV que apenas contratam com

emissoras/distribuidoras, tendo em vista que não distribuem ao público em

geral. Vejamos:

As produtoras de programas para TV a cabo ou

comerciais que efetivamente não distribuem tais

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programas por nenhum meio físico ao público em geral,

mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de

sinais de TV, não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS,

uma vez que os serviços que prestam não estão previstos

na Lei Complementar n. 87/96 (Resp 726.103-MG)

Por outro lado, no caso de transmissões gratuitas, não incidirá o ICMS. Existe

imunidade. Vejamos:

X - não incidirá:

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão

sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita

Obs: De acordo com o STF, decidido em sede de repercussão geral,

incide ICMS sobre a tarifa básica mensal do telefone, independe de qual

seja a franquia.

Vejamos parte da ementa:

Assentou que o ICMS não incide sobre serviços

preparatórios aos de comunicação, tais quais o de

habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (=

contratação do serviço), cadastro de usuário e

equipamento, etc., já que tais serviços são suplementares

ou configuram atividade-meio.

2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço

(muito menos serviço preparatório), mas sim a

contraprestação pelo serviço de comunicação

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propriamente dito prestado pela concessionárias de

telefonia, consistente no fornecimento, em caráter

continuado, das condições materiais para que ocorra a

comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a

incidência do ICMS.

Para o STJ, em casos de serviços de Pager, também conhecido como rádio-

chamada, há incidência do ICMS, não ISSQN (INFO 396, Resp 1.088.913/SP.

Não incidência prevista na LC 87/96: De acordo com o artigo 3º, da Lei

Kandir:

Art. 3º O imposto NÃO INCIDE sobre:

I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel

destinado a sua impressão;

II - operações e prestações que destinem ao exterior

mercadorias, inclusive produtos primários e produtos

industrializados semi-elaborados, ou serviços;

III - operações interestaduais relativas a energia

elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis

líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à

industrialização ou à comercialização;

IV - operações com ouro, quando definido em lei

como ativo financeiro ou instrumento cambial;

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V - operações relativas a mercadorias que tenham

sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação,

pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer

natureza definido em lei complementar como sujeito ao

imposto sobre serviços, de competência dos Municípios,

ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei

complementar;

VI - operações de qualquer natureza de que decorra

a transferência de propriedade de estabelecimento

industrial, comercial ou de outra espécie;

VII - operações decorrentes de alienação fiduciária

em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor

em decorrência do inadimplemento do devedor;

VIII - operações de arrendamento mercantil, não

compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

IX - operações de qualquer natureza de que decorra

a transferência de bens móveis salvados de sinistro para

companhias seguradoras.

Em relação às imunidades, aplicam-se todas as imunidades genéricas

previstas na constituição. Há precedentes do STF no sentido de que as

entidades de assistência social são imunes ao ICMS relativamente à

comercialização de bens por elas produzidos (RE 186.175 – INFO 437).

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No entanto, caso referidas instituições estejam na qualidade de responsável

tributário, a imunidade não será aplicável quando o vendedor-produtor não for

beneficiário da imunidade (RE 202987).

Em relação à imunidade de exportação, o STJ entende que alcança todas as

operações que integram o processo de exportação, inclusive as parciais, como

o transporte interestadual (ERESp 710.260/RO).

Também não incide nos casos em que o ouro funciona como instrumento

financeiro ou ativo cambial, nessas hipóteses deve incidir o IOF, de

competência da União Federal, conforme previsto no artigo 155, parágrafo

segundo, x, c, CRFB.

Não incide ICMS em casos de operações societárias, como fusão, cisão,

incorporação, etc., tendo em vista que não existirá circulação jurídica de

mercadorias. Neste sentido já decidiu o STF (RE 208.932-ED-AGRG e STJ no

REsp 242.721/SC).

Também não há incidência do ICMS em casos de alienação fiduciária em

garantia. Desta forma, quando um banco contrata com um consumidor com

finalidade de financiar um automóvel, só incidirá ICMS sobre a venda realizada

pela concessionária do veículo.

Isenções heterônomas: Via de regra, somente o ente que pode instituir o

imposto tem competência para isentá-lo, conforme regra prevista no artigo 151,

III, da CRFB. No entanto, a jurisprudência do STF vem admitindo uma hipótese

de isenção heterônoma no ICMS, quando a União, representando a República

Federativa do Brasil, concede benefícios fiscais relativamente ao ICMS.

Vejamos julgado sobre o tema:

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A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da

Constituição – que proíbe a concessão de isenções

tributárias heterônomas – é inoponível ao Estado

Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do

Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações

institucionais domésticas que se estabelecem entre as

pessoas políticas de direito público interno (…).

Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro

celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de

exoneração tributária em matéria de tributos locais (como

o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao

exercer o seu treaty-making power, estará praticando

ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas

como pessoa jurídica de direito internacional público, que

detém – em face das unidades meramente federadas – o

monopólio da soberania e da personalidade

internacional.” (RE 543.943-AgR, Rel. Min. Celso de

Mello, julgamento em 30-11-2010, Segunda Turma, DJE

de 15-2-2011.)

O ICMS não incide sobre a venda de bens salvados de sinistros pelas

seguradoras, tendo em vista que não constitui a atividade final das mesmas e

nem pode ser considerado como atividade mercantil. Nesse sentido temos a

súmula vinculante número 32. Vejamos:

O ICMS não incide sobre alienação de salvados de

sinistro pelas seguradoras.

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No mesmo sentido (ADI 1648):

3. Incidência de ICMS na alienação, pela seguradora, de

salvados de sinistro. 3. A alienação de salvados

configura atividade integrante das operações de

seguros e não tem natureza de circulação de

mercadoria para fins de incidência do ICMS. 4.

Inconstitucionalidade da expressão “e as

seguradoras”, do inciso IV do art. 15 da Lei nº 6.763,

com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.758/1989,

do Estado de Minas Gerais. 5. Violação dos arts. 22,

VII, e 153, V, da Constituição Federal. 6. Precedentes.

De acordo com Leandro Paulsen: “Os salvados de sinistro não podem

configurar operação mercantil, porque referem-se a negócios jurídicos

pertinentes a seguro, de competência federal. Os salvados não são produzidos

e nem comprados pelas seguradoras; ao contrário, são adquiridos sub-

rogatoriamente por ato unilateral da vontade do segurado, não sendo

qualificados como mercadorias”.

E continua: “A tributação de salvados gravaria mais do que duplamente a

operação de seguro, porque a União já tributa todos os prêmios recebidos, e

não seria concebível tributar as indenizações pagas e muito menos a parcela

excessiva delas que corresponde aos salvados”.

Não cumulatividade: visa evitar o efeito cascata, instituindo um sistema de

créditos e débitos. Vejamos o que diz Ricardo:

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A cada aquisição tributada de mercadoria, o adquirente

registra como crédito o valor incidente na operação. Tal

valor é um “direito” do contribuinte (“ICMS a recuperar”),

que pode ser abatido do montante incidente nas

operações subsequentes.

A cada alienação tributada de produto, o alienante

registra como débito o valor incidente na operação. Tal

valor é uma obrigação do contribuinte, consistente no

dever de recolher o valor devido aos cofres públicos

estaduais (ou distritais) ou compensá-lo com os créditos

obtidos nas operações anteriores (trata-se do “ICMS a

recolher”).

Periodicamente, faz-se uma comparação entre os débitos

e créditos. Caso os débitos sejam superiores aos créditos,

o contribuinte deve recolher a diferença aos cofres

públicos. Caso os créditos sejam maiores, a diferença

pode ser compensada posteriormente ou mesmo,

cumpridos determinados requisitos, ser objeto de

ressarcimento.

Importante saber o dispositivo que trata da isenção ou não incidência, muito

cobrado em provas. Vejamos o que dispõe o artigo 155, p. 2º, da CRFB:

“II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em

contrário da legislação:

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a) não implicará crédito para compensação com o

montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações

anteriores”

Obs 1: no caso de imunidade, é assegurada a manutenção dos créditos e

aproveitamento do imposto pago!

Obs 2: os correios tem imunidade de ICMS sobre os seus serviços, ainda que

em concorrência com os particulares. Todavia, referida imunidade não alcança

as franquias dos correios.

Importante: O e-book também possui imunidade, conforme recente decisão do

STF. Vejamos a tese de repercussão geral:

A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da

CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive

aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.

O imposto incide no caso de importação de mercadorias por pessoa física,

conforme previsão legal e constitucional.

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do

exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não

seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que

seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço

prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado

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onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento

do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

Súmula Vinculante 48 – “Na entrada de mercadoria

importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por

ocasião do desembaraço aduaneiro”.

Operações de leasing: pode acontecer de três tipos: a) leasing operacional; b)

leasing financeiro e c) leasing back.

No leasing operacional, o bem já é de propriedade da arrendadora, que

apenas aluga o bem ao arrendatário, sem ter custo inicial. Esta modalidade é

parecida com o contrato de locação, motivo pelo qual não há, pelo menos

inicialmente, incidência do ICMS (RESp 1.164.565/RJ).

Por sua vez, o leasing financeiro ocorre quando o bem a ser locado ainda não

pertence à arrendante, que vai adquiri-lo e arrendar. Neste caso, haverá a

incidência do ISSQN, salvo se existir a compra, hipótese que incidirá ICMS,

nos termos da súmula 293 do STJ e EREsp 213.828.

O leasing back ocorre quando o bem é inicialmente de propriedade do

arrendatário, que vende ao arrendador e o mesmo aluga ao proprietário inicial.

Também só incidirá ICMS se existir a efetiva opção de compra.

Em caso de leasing internacional, o STF entendeu que só incidirá ICMS caso

seja efetivada a opção de compra ou quando a mercadoria seja insuscetível de

devolução ao proprietário. Vejamos a ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

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SERVIÇOS – ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA

IMPORTADA DO EXTERIOR. ARRENDAMENTO

MERCANTIL INTERNACIONAL. LEASING . CONTRATO

DE NATUREZA COMPLEXA. NÃO EXERCÍCIO DA

OPÇÃO DE COMPRA. BEM SUSCETÍVEL DE

DEVOLUÇÃO AO ARRENDADOR. INEXISTÊNCIA DE

CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA

IMPORTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

Quando houver uma operação simulada de compra, travestida de contrato de

leasing, deve incidir o ICMS no momento de da entrada do bem no território

nacional, conforme REsp 959.387/RJ.

Também ressaltamos que, em se tratando de leasing internacional, há uma

presunção relativa de circulação jurídica do bem destinado para o ativo

fixo da empresa. Desta forma, deve incidir ICMS nas hipóteses em que o

objeto de leasing internacional seja destinado ao ativo fixo da empresa,

conforme decidiu o STJ no AgRg no AREsp 83402/SP.

Julgado importante sobre a impossibilidade de convênio confaz alterar a

sistemática de empresa enquadrada no simples, que depende de lei

complementar. A decisão foi tomada em medida cautelar, mas deve ser

confirmada posteriormente. Vejamos a notícia publicada:

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar

para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de

Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio

eletrônico. A decisão, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

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5464, suspende a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas

empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula

nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das

empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei

complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006.

Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o

regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim

como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento

de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao

consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI,

pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma

alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança

do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria

sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

“A Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio

interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e

favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno

porte”, afirmou o ministro Dias Toffoli em sua decisão.

Liminar

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O ministro entendeu ser o caso de concessão da liminar em razão do perigo da

demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e

pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o

ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao

impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o

cumprimento de obrigações assessórias.

A decisão deve ser submetida a referendo do Plenário do STF.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto

de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de

Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato

gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte

do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei

complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do

ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da

forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações –

uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota

partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para

o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza

(FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo

por completo qualquer segurança jurídica”.

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A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia

dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena

para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem

econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica

do sistema tributário nacional”.

Importante! Restituição do ICMS em caso de Fato Gerador a menor: o tribunal

acabou com a divergência e estabeleceu, em sede de repercussão geral, que é

devida a restituição, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do

estado. Vejamos:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a

mais no regime de substituição tributária para a frente

se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à

presumida.

Obs: Esse tema é muito importante, sendo cobrado na segunda fase da

prova da PGE AC, motivo pelo qual indico leitura do PDF que fiz sobre o

tema, para melhor detalhamento.

Importante! Restituição do ICMS: o contribuinte de fato pode pedir a restituição

do que pagou a mais na conta de energia, tendo em vista a natureza jurídica da

relação entre concessionária e poder público, o que legitima o pedido por parte

do cidadão. Vejamos (tema da PGE PR):

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as

concessões de serviço público e da peculiar relação

envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o

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consumidor, esse último tem legitimidade para propor

ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se

busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia

elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda

contratada e não utilizada.

Importante ressaltar que só incide o imposto no caso em que a energia for

efetivamente consumida, tendo em vista que esse é o fato gerador. Não

incide na demanda contratada e não utilizada. Assim, não incide sobre a

energia perdida ou furtada antes do consumo (assunto importante – caiu na

segunda fase da PGE MA).

A energia furtada antes da entrega ao consumidor

final não pode ser objeto de incidência do ICMS,

tomando por base de cálculo o valor da última operação

realizada entre a empresa produtora e a que distribui e

comercializa a eletricidade. O fato gerador do ICMS é o

consumo de energia elétrica, portanto o momento do

consumo é o elemento temporal da obrigação tributária,

sendo o aspecto espacial o local onde ela é consumida,

logo o estado de destino é que recolhe o imposto.

Dessa forma, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia

efetivamente consumida. Portanto, embora a base de

cálculo do ICMS inclua as operações de produção e

distribuição, conforme determinam os arts. 34, § 9º, do

ADCT e 9º da LC n. 87/1996, essas fases não configuram

isoladamente hipótese de incidência do mencionado

imposto. Assim, a energia elétrica furtada nas

operações de transmissão e distribuição não sofre

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incidência de ICMS por absoluta "intributabilidade"

em face da não ocorrência do fato gerador.

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da

tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de

potência efetivamente utilizada".

Importante: Salvo o imposto de importação e exportação, nenhum outro

imposto além do ICMS incidirá sobre as operações com energia elétrica (Art.

155, p. 3º, CRFB). No entanto, é legítima a incidência de PIS, COFINS e

FINSOCIAL (Súmula 659, STF).

Decisão recente do STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)

compõe o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica e

está incluída na base de cálculo do ICMS. Vale ressaltar que esse julgado

leva em consideração os consumidores “livres”, ou seja, empresas que podem

escolher de quem comprar energia elétrica; para os particulares – que

dependem da concessionária – existe muita divergência sobre o tema.

Em relação aos consumidores particulares, que não podem escolher a quem

contratar, o entendimento do STJ é no sentido de que não pode incidir ICMS

sobre a TUST e TUSD, já que não houve o fato gerador, qual seja, o efetivo

consumo.

Sobre a subvenção, vale saber o informativo do STJ:

A subvenção concedida com base no art. 5º da Lei n.

10.604/2002 às concessionárias e permissionárias de

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energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS. O

tribunal entendeu que a união não pode interferir na

relação tributária dos estados, instituindo uma verdadeira

isenção heterônoma e também pela ausência de

disposição legal no caso, devendo o imposto incidir sobre

o valor total da operação.

Importante: Ainda que as prestações de serviços de comunicação sejam

inadimplidas pelo consumidor-final (contratante), não cabe a recuperação dos

valores pagos pela prestadora (contratada) a título de ICMS-comunicação

incidentes sobre o serviço prestado.

Regime de responsabilidade tributária no ICMS: O artigo 6º, da Lei Kandir

autoriza a instituição do regime de responsabilidade tributária no ICMS,

para as operações anteriores, posteriores e concomitantes. Os princípios

que fundamentam a responsabilidade tributária são praticidade e

economicidade, já que um modo que impede a sonegação e aumenta a

fiscalização e arrecadação.

Vale Ressaltar que o responsável tributário precisa ter vínculo com o fato

gerador, ainda que não seja de maneira pessoal e direita. Vejamos o que

dispõe o CTN:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei

pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo

crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato

gerador da respectiva obrigação, excluindo a

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responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este

em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da

referida obrigação.

O STJ já admitiu o regime de responsabilidade tributária progressiva para

os casos em que o ICMS incide sobre a venda de produtos médicos e

hospitalares (AgRg no REsp 1.278.200).

De acordo com o artigo 7º, da Lei Kandir, nas hipóteses de substituição

tributária, considera-se como fato gerador do imposto a entrada de

mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em prédio por

ele indicado.

Base de cálculo na substituição tributária: As hipóteses vem previstas no

artigo 8º, da Lei Kandir e são bastante cobradas em concursos públicos, motivo

pelo qual vou transcrever o artigo:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição

tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes

ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado

pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes,

obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo

substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros

encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou

tomadores de serviço;

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c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às

operações ou prestações subseqüentes.

§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação

às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido

pelas referidas operações ou prestações será pago pelo

responsável, quando:

I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou

do serviço;

II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que

isenta ou não tributada;

III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a

ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final

a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público

competente, a base de cálculo do imposto, para fins de

substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo

fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base

de cálculo este preço.

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do

caput será estabelecida com base em preços usualmente

praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento,

ainda que por amostragem ou através de informações e outros

elementos fornecidos por entidades representativas dos

respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos

preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser

previstos em lei.

§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na

hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre

o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as

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operações ou prestações internas do Estado de destino sobre

a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela

operação ou prestação própria do substituto.

§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a

base de cálculo em relação às operações ou prestações

subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final

usualmente praticado no mercado considerado, relativamente

ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre

concorrência, adotando-se para sua apuração as regras

estabelecidas no § 4o deste artigo.

Importante: O valor pago pelo consumidor final ao comerciante a título de

"seguro de garantia estendida" não integra a base de cálculo do ICMS

incidente sobre a operação de compra e venda da mercadoria. Isso porque

tal seguro é opcional, bem como se trata de operação subsequente, que não

guarda relação com a compra e venda, não sendo possível a incidência do

ICMS.

Pauta fiscal: modalidade arbitrária da fixação de valores por parte da

administração pública, que escolhe a base de cálculo sem levar em

consideração as circunstâncias do caso concreto. Não é permitido, conforme

súmula 431, do STJ. Vejamos:

É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da

mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal

No entanto, é permitida a referência fiscal, que ocorre quando a administração

leva em consideração critérios legalmente estabelecidos, sendo válido.

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Descontos: De acordo com Paulsen: “Os valores relativos a descontos

(condicionais ou incondicionais) sempre implicam diminuição do preço das

mercadorias, e deveriam acarretar a redução da base de cálculo”.

E continua: “Entretanto, a LC 87/96 (art. 13, § 1º, II, a) determina que integram

a base de cálculo os descontos concedidos sob condição, significando a

cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o

efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto (art. 121 do Código Civil)”.

Desta forma, podemos concluir que os descontos condicionados, integram a

base de cálculo do ICMS. Por sua vez, os descontos incondicionados não

compõe a base de cálculo, tendo em vista que não fazem parte do valor

referente a saída da mercadoria. Neste sentido:

O valor dos descontos incondicionais oferecidos nas

operações mercantis deve ser excluído da base de

cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos

de maneira condicionada não geram a redução do tributo.

Precedentes.

Responsabilidade tributária entre estados: Para que exista o regime de

responsabilidade tributária no ICMS entre estados, é preciso, conforme artigo

9º, da Lei Kandir, que exista um acordo entre os estados envolvidos e lei de

cada ente federativo para instituí-la (PGE/AC/2012).

No entanto, referido convênio não é exigido nas operações internas,

posteriormente à entrada de mercadoria no Estado de destino (EDCL no RESP

936.497/RJ).

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Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS: De acordo com o artigo 155,

parágrafo segundo, XI, da CRFB, o ICMS:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o

montante do imposto sobre produtos industrializados,

quando a operação, realizada entre contribuintes e

relativa a produto destinado à industrialização ou à

comercialização, configure fato gerador dos dois

impostos;

De acordo com Paulsen: “Por decorrência lógica, o IPI pode ser incluído na

base de cálculo do ICMS quando a operação for efetivada com produto não

destinado à industrialização, ou comercialização, e/ou entre contribuintes e

não-contribuintes do ICMS. Esta situação aplica-se no caso do produto

destinar-se a consumo ou ativo fixo do adquirente”.

Não Inclui IPI Inclui IPI

Operações entre contribuintes

e forem sujeitas à incidência

dos dois impostos (artigo

acima)

Operações com não

contribuintes dos dois

impostos ou se uma delas não

for sujeita ao IPI

Notas fiscais inidôneas e direito ao creditamento: De acordo com o

decidido pelo STJ, o comerciante de boa-fé pode aproveitar os créditos de

ICMS decorrentes de nota fiscal declarada inidônea, quando for demonstrada a

veracidade da compra e venda (Súmula 509).

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Vale ressaltar que, conforme o Art. 23, parágrafo único da Lei Kandir, o direito

de utilizar o crédito extingue-se após o prazo de 5 anos contados da data de

emissão do documento. Apesar de o STJ se referir ao prazo como prescricional

(AgRg no AgRg nos Edcl no Resp 935.462/MG), a doutrina entende que esse

prazo tem natureza decadencial, já que se trata de um direito potestativo.

De acordo com o Art. 24 da Lei Kandir, cabe à legislação tributária estadual

estabelecer o período de apuração do ICMS. Via de regra, o prazo será de 30

dias, findo o qual será feito o encontro de contas, confrontando as entradas e

saídas.

Caso exista saldo devedor, o sujeito passivo deve emitir a guia de recolhimento

no respectivo valor do débito e efetuar o pagamento, conforme Art. 24, II, Lei

Kandir. No entanto, se houver crédito, o mesmo será transferido para o período

seguinte (Art. 24, III, Lei Kandir).

Conforme entendimento do STJ (RESP 141.112/SP), não existe óbice à

antecipação do período para apuração do ICMS por decreto estadual.

A lei Kandir (Art. 25) ainda regra que os débitos e créditos devem ser apurados

em cada estabelecimento, compensando-se o saldo credor e devedor entre

estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no estado. Vejamos o

que dispõe o restante do artigo:

§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de

publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos

que realizem operações e prestações de que tratam o

inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na

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proporção que estas saídas representem do total das

saídas realizadas pelo estabelecimento:

I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer

estabelecimento seu no Estado;

II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo

sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado,

mediante a emissão pela autoridade competente de

documento que reconheça o crédito.

§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de

saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei

Complementar, permitir que:

I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer

estabelecimento seu no Estado;

II - sejam transferidos, nas condições que definir, a

outros contribuintes do mesmo Estado.

Sobre o tema, importante mencionar o julgado RESP 1.505.296/SP, que foi

noticiado informativo 574:

Não viola o princípio da não cumulatividade a vedação

prevista em legislação estadual, de aproveitamento de

crédito de ICMS decorrente de exportação quando o

contribuinte possuir débito superior ao crédito.

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Importante: caiu na segunda fase da PGE RN: somente lei em sentido formal

pode instituir o regime do ICMS por estimativa. Vejamos o que foi decidido no

RE 632.265/RJ:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade

de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da

Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA –

DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova

maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de

estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer

mediante lei no sentido formal e material, descabendo,

para tal fim, a edição de decreto, a revelar o

extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

Para entender o julgado, vamos nos valer da brilhante explicação do professor

Márcio André, do dizer o direito:

Regimes de apuração do ICMS:

Quando se fala em regime de apuração, isso significa a forma por meio da qual

o valor tributo será calculado.

No caso do ICMS, existem vários regimes de apuração do imposto, podendo-

se destacar os seguintes:

a) Regime normal;

b) Regime sumário;

c) Regime de apuração em função da receita bruta;

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d) Regime simplificado de apuração;

e) Regime de apuração por estimativa (por arbitramento)

Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do

imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o

período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante

pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25,

a lei estadual poderá estabelecer:

III -que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja

pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado

período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar

processo contraditório.

Obs: Na hipótese de venda a prazo, o imposto incide sobre o valor total da

operação, também conhecido como valor “cheio”. Neste sentido:

Súmula 395, STJ - O ICMS incide sobre o valor da venda

a prazo constante da nota fiscal.

No entanto, caso exista uma operação envolvendo cartão de crédito, os

encargos não entram na base de cálculo do imposto estadual. Vejamos:

Súmula 237: Nas operações com cartão de crédito, os

encargos relativos ao financiamento não são

considerados no cálculo do ICMS. Isso ocorre porque

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o comerciante receberá o valor à vista, ainda que o

consumidor pague parceladamente ao cartão.

Lançamento: Via de regra, o lançamento do ICMS é por homologação,

devendo o contribuinte antecipar o pagamento com base na sistemática de

débitos e créditos. Isso não impede que o fisco efetue o lançamento de ofício

caso constate alguma irregularidade.

ICMS sobre combustíveis: De acordo com a previsão constitucional, O ICMS

sobre combustíveis incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade

(art. 155, p. 2º, XII, “h”, CRFB).

De acordo com Ricardo Alexandre: “Trata-se da incidência monofásica (em

etapa única) do ICMS. O objetivo foi submeter a cobrança do tributo à

sistemática da substituição tributária para frente, antecipando a cobrança,

otimizando a utilização da mão de obra fiscal e diminuindo a possibilidade de

sonegação”.

O produto do ICMS monofásico irá ficar com o Estado onde acontecer o

consumo do combustível (p. 4º, I, do mesmo artigo). Vejamos a lição do

Professor Ricardo: “Com as novas regras, caso a lei complementar defina a

gasolina como sujeita à incidência monofásica do ICMS, a saída do

combustível da Bahia para Pernambuco será tributada no regime de

substituição para frente, cobrando-se antecipadamente todo o combustível da

cadeia de produção/circulação – da refinaria ao posto –, mas sendo o produto

da arrecadação direcionado integralmente para Pernambuco”.

As alíquotas serão definidas conforme convênio dos estados, configurando

exceção ao princípio da legalidade. Além disso, serão uniformes em todo o

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território nacional, podendo ser diferenciada por produtos. Para o

professor Ricardo: “Assim, as alíquotas da gasolina serão uniformes em todo o

território nacional, mas podem ser diferentes das alíquotas do álcool

combustível”.

Em relação às alíquotas, dispõe a CRFB que poderão ser específicas, por

unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da

operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma

venda em condições de livre concorrência. Para o professor Ricardo: “Dessa

forma, pode-se estipular como alíquota um valor em reais por unidade de

medida (centavos por litro, por exemplo), caso em que a alíquota é específica.

Também se pode estipular como alíquota determinado percentual a incidir

sobre a base de cálculo indicada, caso em que a alíquota é ad valorem”.

As alíquotas podem ainda ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes

aplicando o disposto no art. 150, III, b (anterioridade anual). Vale ressaltar que

se a alíquota for aumentada, deverá respeitar a anterioridade, além disso,

mesmo no caso em que for restabelecida, deve respeitar a noventena.

Por fim, as regras necessárias sobre o ICMS monofásico, inclusive sobre a

destinação e apuração do imposto devem ser estabelecidas mediante convênio

dos Estados.

ICMS sobre gás natural, derivados e combustíveis não incluídos no

regime acima: Nesse caso, poderá ocorrer de duas maneiras

a) Operações entre contribuintes -> o imposto será repartido entre os

Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma

proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais

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mercadorias.

b) Operações destinadas a não contribuintes -> o imposto caberá ao

Estado de ORIGEM.

INCIDE ICMS SOBRE REMÉDIOS DE MANIPULAÇÃO?

NÃO!

Vejamos: Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC

116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da

vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por

farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e

substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está

sujeita a ICMS, mas a ISSQN.

INCIDE ICMS SOBRE O TRANSPORTE DE MERCADORIAS PARA O

EXTERIOR?

NÃO! Vejamos: A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 710.260/RO,

consignou que a isenção prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/1996 não seria

exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior,

alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as

parciais, como o transporte interestadual.

A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É COMPOSTA PELOS VALORES DAS

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA?

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NÃO! Vejamos: Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o

entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia

Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia

Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS.

Teses de Repercussão Geral:

1º) STF

“O ICMS NÃO compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de

contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo

irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a

repercussão econômica do tributo envolvido.”

“O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a

tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de

telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao

usuário”.

A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de

estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido

formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o

extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

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O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço

público não é tributável por meio do ICMS.

I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta

Magna pertence de pleno direito aos Municípios.

II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode

sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito

estadual.

Leitura complementar: o ICMS é um imposto regressivo, que não leva em

considerações as capacidades do contribuinte de fato. Imagine que um mega

empresário, possui milhões de reais em sua conta decide ir no shopping

comprar um TV de mil reais. Agora imaginem uma pessoa que ganha mil reais

ao mês e decide ir na mesma loja comprar a mesma TV: proporcionalmente, a

pessoa vai sofrer muito mais com a incidência do ICMS, motivo pelo qual ele é

regressivo, ou seja, aumenta a desigualdade social.