91
1 I I M P R O B I D A D E M P R O B I D A D E A A D M I N I S T R A T I V A D M I N I S T R A T I V A Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. INTRODUÇÃO LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8429/92) – COMO ESTUDAR? – Prof.ª Licínia Rossi Publicado em 27 de fevereiro de 2012 Sobre improbidade administrativa – Lei 8429/92: a) leitura ATENTA da Lei – (vc levará 45 minutos, cronometrei p/ vcs). Ao saber o tempo que vc leva para estudar vc consegue se programar e melhor organizar o seu tempo. b) Os artigos que mais caem nas provas e concursos são: arts. 9, 10, 11 e 12 + art. 21 e 23!! c) No artigo 12 principalmente vc deve saber as diferenças entre as penalidades dos atos de improbidade administrativa (atentem para a multa civil, a suspensão dos diretos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público – incisos I, II e III do art.12). d) Cuidado: a Lei foi alterada em dezembro de 2009, não vá estudar por legislação desatualizada! e) STF. ADI 2797 – ilícito de improbidade é ilícito civil! f) Vide RCL 2138 do STF g) A questão sobre os agentes políticos e a responsabilidade por improbidade administrativa traz algumas polêmicas – verifique os posicionamentos. h) vide artigo 37, §§1º e 4º da Constituição Federal.

Improbidade Administrativa

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Improbidade Administrativa

1

I I M P R O B I D A D E M P R O B I D A D E A A D M I N I S T R A T I V AD M I N I S T R A T I V A

Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.

INTRODUÇÃO

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8429/92) – COMO ESTUDAR?

– Prof.ª Licínia Rossi Publicado em 27 de fevereiro de 2012Sobre improbidade administrativa – Lei 8429/92:

a) leitura ATENTA da Lei – (vc levará 45 minutos, cronometrei p/ vcs). Ao saber o tempo que vc leva para estudar vc consegue se programar e melhor organizar o seu tempo.

b) Os artigos que mais caem nas provas e concursos são: arts. 9, 10, 11 e 12 + art. 21 e 23!!

c) No artigo 12 principalmente vc deve saber as diferenças entre as penalidades dos atos de improbidade administrativa (atentem para a multa civil, a suspensão dos diretos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público – incisos I, II e III do art.12).

d) Cuidado: a Lei foi alterada em dezembro de 2009, não vá estudar por legislação desatualizada!

e) STF. ADI 2797 – ilícito de improbidade é ilícito civil!

f) Vide RCL 2138 do STF

g) A questão sobre os agentes políticos e a responsabilidade por improbidade administrativa traz algumas polêmicas – verifique os posicionamentos.

h) vide artigo 37, §§1º e 4º da Constituição Federal.

Conforme a CF, art. 34, §4º, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma da lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Percebe-se que a aplicação desse parágrafo fica condicionada à criação de uma lei que o regulamente. Destarte, foi criada a Lei 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou o caso em questão, estabelecendo as sanções aplicáveis aos agentes públicos.

Page 2: Improbidade Administrativa

2

1. CONCEITO.

A improbidade administrativa pode ser definida como o desvirtuamento dos deveres a que se submete o agente público ou qualquer pessoa investida, ainda que transitoriamente, no exercício da função pública.

Antes da Lei 8.429/92, a responsabilidade pelos atos lesivos era tratada na Lei 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói Ilha) e Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), cujas sanções, predominantemente, era de sequestro cumulada com o perdimento de bens em prejuízo da Administração Pública.

Com a CF/88 e seu art. 37, §4º, passou-se a discutir a aplicabilidade das sanções previstas, uma vez que havia a determinação de regulamento por lei específica, que somente veio surgir com a Lei 8.429/92. O entendimento prevalecente era o da inaplicabilidade das sanções previstas na CF, art. 37, §4º pela ausência de norma regulamentadora dos procedimentos e gradação das sanções aplicáveis.

A Lei 8.429/92 define três espécies de condutas que comportam em atos de improbidade administrativa:

a) Atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º);b) Atos que importam em dano ao erário (art. 10); ec) atos que importam em violação aos princípios e deveres (art. 11).

Essa classificação não é taxativa, exaustiva (numerus clausus), podendo haver outras espécies em leis esparsas, ate mesmo nas Lei Pitombo-Godói Ilha e Bilac Pinto.

Os atos de improbidade administrativa são chamados de atos pluriobjetivos, ou seja, apesar de não constituírem infração penal, atingem numa só conduta, bens tutelados penal, civil e administrativamente.

2. OBJETO TUTELADO.

O bem jurídico tutelado pela Lei 8.429/92 é a probidade administrativa, ou seja, busca-se resguardar o regular cumprimento dos princípios que informam a Administração Pública, o bem gerenciamento da coisa pública e a regular observância dos deveres perante a Administração Pública.

Os atos de improbidade qualificam-se pela afronta ou uso nocivo dos poderes próprios de cargo, emprego ou função pública. Corresponde à uma imoralidade qualificada.

3. SUJEITO PASSIVO.

Os atos de improbidade administrativa tem como sujeito passivo, os determinados pela Lei 8.429/92, art. 1º.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

Page 3: Improbidade Administrativa

3

concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

A Lei 8.429/92 abrange a Administração Pública direta, indireta, bem como paraestatais e particulares em colaboração com a Administração, alcançando os integrantes do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como os entes dotados de personalidade jurídica segundo as regras de direito privado.

4. SUJEITO ATIVO.

O sujeito ativo para a prática de atos de improbidade administrativa está previsto no art. 2º da Lei 8.429/92, chamado de improbidade própria.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Assim, o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa pode ser o agente publico, abrangido pelo agente político, administrativo, honorifico ou delegatório.

A Lei de Improbidade Administrativa é ampla, na medida que sua incidência atinge, naquilo que couber, as entidades que não integrem a Administração Pública.

O art. 3º constitui uma norma de extensão, trazendo à baila o conceito da improbidade por equiparação ou improbidade imprópria.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

MODALIDADES DE ATOS DE IMPROBIDADE

A Lei 8429/92 apresenta três modalidades de atos de improbidade administrativa, independentes e autônomas entre si.

Conforme já dito, as hipóteses aqui tratadas não são numerus clausus, restando caracterizados outros atos de improbidade em leis esparsas, tais como na Lei Eleitoral (Lei 9.504/97), no Estatuto da

Page 4: Improbidade Administrativa

4

Cidade (Lei 10.257/01), na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), etc.

1. ATOS QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º).

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

Page 5: Improbidade Administrativa

5

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Todas as condutas descritas nesse tipo legal exigem o dolo para sua configuração. A efetiva lesão ao erário não é exigida, mas basta a vantagem auferida e seu conhecimento ilícito na obtenção da vantagem por parte do sujeito ativo.

2. ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10).

A referência ao erário abrange o tesouro, o fisco e a arrecadação. Esses atos acham-se previstos no art. 10.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de

Page 6: Improbidade Administrativa

6

propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

A doutrina entende que o conceito de patrimônio público é bastante amplo, constituindo o complexo de bens e valores econômicos, paisagísticos e turísticos, de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios ou Distrito Federal, ou de entidades a eles vinculadas. Assim, o ato lesivo ao erário é também lesivo ao patrimônio público, que é o gênero do qual o erário é espécie.

Nessa modalidade, exige-se a comprovação da ocorrência efetiva do dano patrimonial para a configuração do ato de improbidade.

São puníveis tanto as condutas dolosas quanto as culposas.

3. ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11).

São as condutas previstas na Lei 8.429/92.Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra

os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,

antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Conforme entendimento do STJ, não se exige demonstração de dolo ou culpa para a configuração dos atos de improbidade desse artigo.

Trata-se de um tipo residual, que sempre se faz presente quando comprovada a ocorrência da improbidade em qualquer de suas modalidades.

É aplicado independentemente da ocorrência do prejuízo material. Os princípios tutelados por esse artigo são a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

ESTATUTO DA CIDADE – LEI 10.257/2001

A Lei 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, acrescentou à Lei 8.429/92 novas condutas caracterizados de improbidade administrativa, quando praticadas por Prefeito Municipal, sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis.

Page 7: Improbidade Administrativa

7

Embora entendimentos contrários que sustentem a inaplicabilidade das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa às condutas previstas no Estatuto da Cidade face a ausência de menção expressa a respeito, trata-se da mais adequada interpretação ratio legis, observando as sanções da Lei 8.4429/92 aplicáveis as condutas previstas na Lei 10.257/01, art. 52.

Lei 10.257/01. Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

I – (VETADO)II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado

aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei;

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;

IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei;

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei;

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

SANÇÕES

Conforme estabelecido pela CF, art. 37, §4º, os atos de improbidade administrativa importam nas seguintes sanções:

a) Suspensão dos direitos políticos;

b) Perda da função pública;

c) Indisponibilidade de bens;

d) Ressarcimento ao erário.

A despeito da norma constitucional, a Lei 8.429/92 estabelece, de modo pormenorizado, as sanções aplicáveis às condutas especificadas na lei como atos de improbidade administrativa.

Assim, são previstas as seguintes sanções:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

Page 8: Improbidade Administrativa

8

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará

em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O que ocorre no art. 12 da Lei de Improbidade é uma mera ampliação do rol constitucional de sanções. Não há que se falar em vício de constitucionalidade, uma vez que o legislador constituinte apenas formulou uma reserva material mínima a ser preservada nas condutas que importem em improbidade administrativa.

No tocante à sanção de indisponibilidade dos bens, constante da CF/88, não há correspondente na Lei de Improbidade, o que resulta na interpretação de que constitui a indisponibilidade dos bens em providencia de natureza cautelar, destinada a assegurar o futuro ressarcimento ou reparação.

A apuração e aplicação das sanções previstas no art. 12 são independentes e autônomas em relação a eventuais sanções penais, civis ou administrativas previstas em legislação específica. Contudo, devem ser resguardados em todas as esferas do direito, os efeitos da sanção aplicada.

A despeito de divergências doutrinárias sobre a cumulação das penas em atos que comportem mais de uma conduta descrita, prevalece o entendimento de que as sanções previstas são alternativas, podendo ou não ser aplicadas cumulativamente, dependendo das peculiaridades de cada caso concreto e a análise em juízo de razoabilidade.

Page 9: Improbidade Administrativa

9

As sanções têm natureza extrapenal. A perda da função pública é aplicável ao agente público ou político, com exceção ao Presidente da República e parlamentares (que tem processo próprio para a cassação de mandato). Essas sanções somente são executáveis após o transito em julgado da decisão judicial.

Calha acrescentar aqui o disposto do art. 18.

Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

"TABELA DE ATOS E SANÇÕES"

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - ART. 9°

DANO AO ERÁRIO - ART. 10

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS - ART. 11

Suspensão dos direitos políticos de

08 a 10 anos 05 a 08 anos 03 a 05 anos

Pagamento de multa civil de até

3x o dano 2x o dano 100x o valor da remuneração

percebida pelo agente

Proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo

10 anos 05 anos 03 anos

Page 10: Improbidade Administrativa

10

QUESTÕES PROCESSUAIS

LEGITIMIDADE PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL.

Conforme o art. 17, a legitimidade para o ajuizamento da ação por ato de improbidade administrativa é do Ministério Público e da pessoa jurídica lesada, que atua na defesa de interesses.

Diferentemente do que dispunha a Lei Pitombo-Godói Ilha e Bilac Pinto, não há legitimidade nessa lei para as pessoas físicas.

A ação civil por ato de improbidade administrativa não se confunde com a ação popular, que visa anular ato lesivo sem cominar sanções.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no

4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) Nas ações ajuizadas pelo MP, haverá litisconsórcio necessário com a pessoa jurídica lesada. Se o

MP não atuar como parte, deverá intervir no processo como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

Page 11: Improbidade Administrativa

11

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

2. JUÍZO COMPETENTE E FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

O juízo competente ara a ação de improbidade administrativa é o local da sede da pessoa jurídica lesada. Se houver dano ao erário, a competência é do juízo do local do dano.

Todas essas ações são ajuizadas em primeira instância1.

Calha anotar aqui importante questão envolvendo a competência para ações de improbidade administrativa e o CPP, art. 84, com a redação alterada pela Lei 10.628/02.

A Lei 10.628/02 incluiu o §2º no art. 84 do CPP, determinando que a competência em ações de improbidade administrativa se determinasse pelo foro de prerrogativa de função.

Destarte, foi ajuizada a Adin 2.797 cujo objeto é tornar tal dispositivo inconstitucional, uma vez que a competência originária dos Tribunais Superiores somente pode ser alterada por norma constitucional, ao passo que a competência dos Tribunais Superiores Estaduais, pelo princípio da simetria, cabe às normas constitucionais estaduais, restando inaplicável tal extensão de privilégio.

Outrossim, o próprio STF já havia cancelado a Súmula 394 que dispunha nesse sentido.

3. MEDIDAS CAUTELARES.

A Lei 8.429/92 prevê duas modalidades de medidas cautelares passíveis em ação de improbidade administrativa: seqüestro de bens e afastamento temporário do agente público das funções.

Como se trata de medida cautelar, também chamada de tutela de evidencia, é necessária a comprovação do fumus boni juris e do periculum in mora.

No que se refere ao sequestro de bens, dispõe o art. 16:

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

1 Na hipótese de ação civil ajuizada visando o afastamento de direção sindical, a competência será da Justiça do Trabalho.

Page 12: Improbidade Administrativa

12

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Já com relação ao afastamento do agente público, ensina o art. 20, parágrafo único:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

A lei não descreve qual o período de afastamento, motivo pelo qual o prazo deverá ser determinado pelo juiz de acordo com o princípio da razoabilidade.

4. TRANSAÇÃO.

A transação, conforme ensina o art. 17, §1º, é vedada nas ações de improbidade administrativa, até porque o direito material em discussão não pertence ao legitimado ativo em caráter exclusivo, da mesma forma que o direito que cerca a punição ostenta relevância social e, portanto, indisponível.

Art. 17, § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Nada obsta, contudo, eventual compromisso de ajustamento, que não afeta, entretanto, a ação civil proposta ou a ser ajuizada.

5. SISTEMA RECURSAL.

O sistema recursal aplicável é do CPC, com a ressalva do art. 14 da Lei 7.347/85 que possibilita ao juiz deferir o efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto contra a sentença, a fim de evitar dano irreparável à parte.

6. PRESCRIÇÃO.

A disposição do prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa acham-se descritas no art. 23.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Page 13: Improbidade Administrativa

13

Nos termos da CF, art. 37, §5º, a obrigação de reparar o dano é imprescritível, independentemente da responsabilização do agente por ato de improbidade administrativa.

Para que a prescrição seja afastada, basta a distribuição da ação ajuizada (STJ).

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Nos termos do art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Trata-se de inequívoca manifestação do direito constitucional de petição, garantido pela CF, art. 5º, XXXIV, "a".

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

O processo administrativo não condiciona a apuração da responsabilidade civil ou penal. As instâncias são independentes.

RESPONSABILIDADE PENAL

A Lei 8.429/92 cuida da responsabilidade por ato de improbidade administrativa, cujas sanções cominadas são de natureza civil.

Contudo, as condutas nessa lei estabelecidas podem caracterizar ilícitos penais, a exemplo dos crimes na Lei de Licitações ou os crimes praticados contra a Administração Pública ou contra as finanças públicas.

Entretanto, a Lei de Improbidade Administrativa definiu um crime em seu bojo, art. 19:

Page 14: Improbidade Administrativa

14

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito

a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

CÓDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL

Vigora no âmbito da Administração Pública o Código de Conduta da Alta Administração Federal, que possui as seguintes finalidades:

Art.1º Fica instituído o Código de Conduta da Alta Administração Federal, com as seguintes finalidades:

I – tornar claras as regras éticas de conduta das autoridades da alta Administração Pública Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisório governamental;

II – contribuir para o aperfeiçoamento dos padrões éticos da Administração Pública Federal, a partir do exemplo dado pelas autoridades de nível hierárquico superior;

III – preservar a imagem e a reputação do administrador público, cuja conduta esteja de acordo com as normas éticas estabelecidas neste Código;

IV – estabelecer regras básicas sobre conflitos de interesses públicos e privados e limitações às atividades profissionais posteriores ao exercício de cargo público;

V – minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades públicas da Administração Pública Federal;

VI – criar mecanismo de consulta, destinado a possibilitar o prévio e pronto esclarecimento de dúvidas quanto à conduta ética do administrador.

Art.2º As normas deste Código aplicam-se às seguintes autoridades públicas:

I – Ministros e Secretários de Estado;II – titulares de cargos de natureza especial, secretários-executivos,

secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, nível seis;

III – presidentes e diretores de agências nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundações mantidas pelo Poder Público, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Art.3º No exercício de suas funções, as autoridades públicas deverão pautar-se pelos padrões da ética, sobretudo no que diz respeito à integridade, à moralidade, à clareza de posições e ao decoro, com vistas a motivar o respeito e a confiança do público em geral.

Parágrafo único. Os padrões éticos de que trata este artigo são exigidos da autoridade pública na relação entre suas atividades públicas e privadas, de modo a prevenir eventuais conflitos de interesses.

Page 15: Improbidade Administrativa

15

Art.4º Além da declaração de bens e rendas de que trata a Lei n° 8.730, de 10 de novembro de 1993, a autoridade pública, no prazo de dez dias contados de sua posse, enviará à Comissão de Ética Pública - CEP, criada pelo Decreto de 26 de maio de 1999, publicado no Diário Oficial da União do dia 27 subseqüente, na forma por ela estabelecida, informações sobre sua situação patrimonial que, real ou potencialmente, possa suscitar conflito com o interesse público, indicando o modo pelo qual irá evita-lo.

Art. 5° As alterações relevantes no patrimônio da autoridade pública deverão ser imediatamente comunicadas à CEP, especialmente quando se tratar de:

I –atos de gestão patrimonial que envolvam:a) transferência de bens a cônjuge, ascendente, descendente ou

parente na linha colateral;b) aquisição, direta ou indireta, do controle de empresa; ouc) outras alterações significativas ou relevantes no valor ou na

natureza do patrimônio;II – atos de gestão de bens, cujo valor possa ser substancialmente

afetado por decisão ou política governamental da qual tenha prévio conhecimento em razão do cargo ou função, inclusive investimentos de renda variável ou em commodities, contratos futuros e moedas para fim especulativo.

§1° Em caso de dúvida sobre como tratar situação patrimonial específica, a autoridade pública deverá consultar formalmente a CEP.

§2° A fim de preservar o caráter sigiloso das informações pertinentes à situação patrimonial da autoridade pública, uma vez conferidas por pessoa designada pela CEP, serão elas encerradas em envelope lacrado, que somente será aberto por determinação da Comissão.

Art.6° A autoridade pública que mantiver participação superior a cinco por cento do capital de sociedade de economia mista, de instituição financeira, ou de empresa que negocie com o Poder Público, tornará público este fato.

Art. 7° A autoridade pública não poderá receber salário ou qualquer outra remuneração de fonte privada em desacordo com a lei, nem receber transporte, hospedagem ou quaisquer favores de particulares de forma a permitir situação que possa gerar dúvida sobre a sua probidade ou honorabilidade.

Parágrafo único. É permitida a participação em seminários, congressos e eventos semelhantes, desde que tornada pública eventual remuneração, bem como o pagamento das despesas de viagem pelo promotor do evento, o qual não poderá ter interesse em decisão a ser tomada pela autoridade.

Art. 8° É permitido à autoridade pública o exercício não remunerado de encargo de mandatário, desde que não implique a prática de atos de comércio ou quaisquer outros incompatíveis com o exercício do seu cargo ou função, nos termos da lei.

Page 16: Improbidade Administrativa

16

Art.9° É vedada à autoridade pública a aceitação de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.

Parágrafo único. Não se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que:

I – não tenham valor comercial; ouII – distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de

cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).

Art. 10 No relacionamento com outros órgãos e funcionários da Administração, a autoridade pública deverá esclarecer a existência de eventual conflito de interesses, bem como comunicar qualquer circunstância ou fato impeditivo de sua participação em decisão coletiva ou em órgão colegiado.

Art. 11 As divergências entre autoridades públicas serão resolvidas internamente, mediante coordenação administrativa, não lhes cabendo manifestar-se publicamente sobre matéria que não seja afeta a sua área de competência.

Art. 12 É vedado à autoridade pública opinar publicamente a respeito:I – da honorabilidade e do desempenho funcional de outra autoridade

pública federal; eII – do mérito de questão que lhe será submetida, para decisão

individual ou em órgão colegiado.

Art. 13 As propostas de trabalho ou de negócio futuro no setor privado, bem como qualquer negociação que envolva conflito de interesses, deverão ser imediatamente informadas pela autoridade pública à CEP, independentemente de sua aceitação ou rejeição.

Art. 14 Após deixar o cargo, a autoridade pública não poderá:I – atuar em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica,

inclusive sindicato ou associação de classe, em processo ou negócio do qual tenha participado, em razão do cargo;

II – prestar consultoria a pessoa física ou jurídica, inclusive sindicato ou associação de classe, valendo-se de informações não divulgadas publicamente a respeito de programas ou políticas do órgão ou da entidade da Administração Pública Federal a que esteve vinculado ou com que tenha tido relacionamento direto e relevante nos seis meses anteriores ao término do exercício de função pública.

Art. 15 Na ausência de lei dispondo sobre prazo diverso, será de quatro meses, contados da exoneração, o período de interdição para atividade incompatível com o cargo anteriormente exercido, obrigando-se a autoridade pública a observar, neste prazo, as seguintes regras:

I – não aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenha mantido

Page 17: Improbidade Administrativa

17

relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração;

II – não intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração.

Art.16 Para facilitar o cumprimento das normas previstas neste Código, a CEP informará à autoridade pública as obrigações decorrentes da aceitação de trabalho no setor privado após o seu desligamento do cargo ou função.

Art.17 A violação das normas estipuladas neste Código acarretará, conforme sua gravidade, as seguintes providências:

I – advertência, aplicável às autoridades no exercício do cargo;II – censura ética, aplicável às autoridades que já tiverem deixado o

cargo.Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela

CEP, que conforme o caso, poderá encaminhar sugestão de demissão à autoridade hierarquicamente superior.

Art.18 O processo de apuração de prática de ato em desrespeito ao preceituado neste Código será instaurado pela CEP, de ofício ou em razão de denúncia fundamentada, desde que haja indícios suficientes.

§ 1º A autoridade pública será oficiada para manifestar-se no prazo de cinco dias.

§ 2º O eventual denunciante, a própria autoridade pública, bem assim a CEP, de ofício, poderão produzir prova documental.

§ 3º A CEP poderá promover as diligências que considerar necessárias, bem assim solicitar parecer de especialista quando julgar imprescindível.

§ 4º Concluídas as diligências mencionadas no parágrafo anterior, a CEP oficiará a autoridade pública para nova manifestação no prazo de três dias.

§ 5º Se a CEP concluir pela procedência da denúncia, adotará uma das penalidades previstas no artigo anterior, com comunicação ao denunciado e ao seu superior hierárquico.

Art.19 A CEP, se entender necessário, poderá fazer recomendações ou sugerir ao Presidente da República normas complementares, interpretativas e orientadoras das disposições deste Código, bem assim responderá às consultas formuladas por autoridades públicas sobre situações específicas.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para quem quer MP e procuradorias, a chance de improbidade cair em primeira e em segunda fase é muito grande. Vai precisar se aprofundar um pouco mais. Para os demais concursos, improbidade tem mais chance de cair na primeira fase (magistratura, defensoria, delegado). De uma forma geral, por onde estudar? Lei seca, jurisprudência (STF) e um livro qualquer. Um resumão, algo

Page 18: Improbidade Administrativa

18

sucinto. Não cai muito em profundidade. Com lei seca e posicionamento do STF você faz qualquer concurso.

Mas para os concursos que pedem improbidade na segunda fase, acho que vale a pena estudar um pouco mais. Improbidade não é um tema que aparece em todos os manuais. Celso Antônio não tem. José dos Santos tem. Se tiver no manual, pode estudar por ele.

Para os concursos que exigem o tema na segunda fase, você tem que tomar cuidado porque não é um tema que cai sozinho. Você vai ter que identificar a improbidade: contratação irregular e dentro dela, uma improbidade. Haverá uma alienação de bem público e, dentro dele, uma improbidade. Um processo de licitação e, dentro dele, uma improbidade. Não vai aparecer, portanto, de forma isolada. Eles vão dar um probleminha e no problema você vai aplicar a improbidade. Portanto, é importante que você tenha uma base geral de administrativo para resolver. É preciso saber onde foi praticado o ato de improbidade e aproveitar os demais temas da disciplina. Mas com manual eu acho que dá para resolver. Se o livro que você tem não traz improbidade, você vai ter que escolher outro.

O melhor livro hoje, na minha opinião, é o livro de improbidade do Emerson Garcia e do Rogério Pacheco. Eles são do MP e têm um livrão de improbidade. Quase mil páginas. Eu também acho que não dá tempo de ler tudo, mas é bom ter o livro para buscar alguns temas específicos. Esse livro é muito bom e tem a cara do MP. Também há um bom curso da Rita Tourinho. É um livro mais simples, mais sucinto. E há também uma novidade que você pode usar: da Flávia Cristina, que deu aula pra vocês de bens públicos. Também é um livro bem focado no concurso, muito bacana. É uma alternativa bem selecionada para o concurso.

Nós vamos estudar aqui a parte do direito material. A parte processual vocês vão estudar no processo civil. O procedimento da ação de improbidade será vista em processo civil. Aqui, vamos apenas colocar os pontos fundamentais. Normalmente, o professor Gajardoni dá essa parte quando estudar a Ação Civil Pública. Nós fechamos tudo de direito material.

Essa época do ano é muito perigosa. Agora já temos 61 emendas constitucionais. Acompanhe o que está saindo de novo porque os concursos do início do ano vão pedir. Essa época do ano é muito séria.

Antes de entrar no tema, quero lembrar o seguinte: tomem cuidado com repercussão geral, que tem decidido várias questões de direito administrativo. Se você não está acompanhando isso junto com as súmulas vinculantes e com os informativos do STJ e STF, cuidado. Você tem que acompanhar repercussão geral!

O Supremo tem decidido questões importantes e polêmicas em sede de repercussão geral e isso vai cair nos próximos concursos. Lembrando que repercussão geral tem efeito vinculante e se é assim, ninguém vai decidir em sentido contrário. Se o Supremo bater o martelo em tema de repercussão, o assunto está resolvido. O que tem caído em concurso é repercussão geral já com julgamento de mérito. Há uma listinha lá no site do supremo “repercussão geral” e lá mesmo diz: mérito julgado. Você clica neste opção e vai ter uma lista de temas julgados em sede de repercussão geral. Você tem lá uns 35 pontos. Não só de direito administrativo. Tem outras matérias também.

1. CONCEITO

Page 19: Improbidade Administrativa

19

O que significa probidade administrativa? É o agir com honestidade, retidão, honradez. O administrador probo remete à lealdade, à boa-fé. Probidade administrativa reúne essas ideias, sendo que a palavra-chave é honestidade. Mas probidade também significa agir com lealdade e também boa-fé. O administrador tem que ser bem intencionado, sempre com boa-fé, com retidão de conduta. O administrador tem que agir com probidade, obedecendo aos princípios éticos, os princípios morais. Então, probidade significa obediência a princípios éticos, obediência aos princípios morais.

Se o administrador não atende a essas exigências, está agindo com improbidade administrativa que é exatamente o inverso. Se probidade é honestidade, improbidade é desonestidade. E é isso que nos interessa.

Se na prova você tiver que conceituar improbidade, o que você diria? É o designativo técnico para falar de corrupção administrativa: safadeza, desvio de dinheiro, tráfico de influência, favorecimento, desvio de conduta, falta de honestidade. É a expressão técnica para falar de tudo isso.

Há várias condutas descritas como improbidade na lei. Você tem, por exemplo, na lista de improbidade, o desvio de dinheiro, o desvio de equipamento (o administrador que manda as máquinas da Administração construir a piscina da sua casa), o engavetamento de processo, a leniência do servidor, o servidor que não aparece para trabalhar. Há, desde as mais graves, como pegar dinheiro e embolsar, até as condutas mais simples, que consiste na simples violação a princípios da Administração Pública. Mas vamos lembrar que nessas condutas há sempre um desvio, um desvirtuamento da função pública. E nessas circunstâncias o que não se observa são as regras do exercício de uma função pública.

Então, improbidade, enquanto designativo técnico para corrupção administrativa, se caracteriza como o desvirtuamento da função pública. O que o administrador faz não é compatível com os parâmetros e as exigências do exercício da função pública. Se ele faz isso, automaticamente, está desrespeitando a ordem jurídica, na medida em que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza e determina.

Então, se ele descumpre a função pública, desrespeita os parâmetros do exercício dessa função, automaticamente ele está violando, desobedecendo a ordem jurídica. Então vamos ter o desvirtuamento da função pública somado ao desrespeito, a violação das regras da ordem jurídica. Então, automaticamente, o administrador pratica duas coisas:

Desrespeito à função pública e

Violação à legalidade, portanto, à ordem jurídica

Então, ao falarmos de improbidade vamos lembrar sempre do desrespeito à função pública com violação à ordem jurídica.

São vários os exemplos de improbidade que a lei traz e que vamos resumir um pouco para colocar no nosso conceito. Com certeza, o exemplo mais comum e mais grave da Lei de Improbidade é a aquisição de vantagens indevidas. Enriquecimento ilícito, aquisição de vantagens patrimoniais indevidas, desvio de dinheiro. É a hipótese mais importante no nosso dia-a-dia e a que mais aparece.

Vale lembrar que é muito comum na Administração Pública o chamado exercício nocivo da função pública. O que significa isso? Essa situação é muito comum. Caixinha de natal no cartório é um bom exemplo.

Page 20: Improbidade Administrativa

20

Muitos servidores não são atingidos por essa contribuição. Mas outros sim. Basta um bombonzinho, uma paquerada e uma contribuição para a caixinha de natal que esse servidor vai engavetar qualquer processo. Ele não ganhou nada, mas exerceu a função pública de forma nociva. Muitas vezes o servidor pratica a improbidade não se enriquecendo ou causando dano ao erário, mas exercendo a função pública de forma nociva.

Você também deve se lembrar de uma história noticiada há pouco tempo. Determinada empresa conseguiu comprar uma outra empresa porque tinha informação privilegiada. Um dirigente de uma agência reguladora saiu de lá e soprou as informações e conseguiram comprar com informações privilegiadas. Vazar informação privilegiada, fazer lobby, exercer favoritismo, representa improbidade administrativa. É o tráfico de influência. O Brasil hoje tem essa marca. E tráfico de influência também caracteriza improbidade administrativa.

Há improbidade também quando há desprestígio de uma maioria em nome de uma pequena minoria, de interesses minoritários. A rodovia só foi construída nesse endereço porque aquela era uma propriedade de um deputado tal. Isso é improbidade, na medida em que desprestigia a maioria em nome de um interesse individual.

Com essas hipóteses, você resume tudo de improbidade. Estão aí todos os aspectos de improbidade. Quando você estiver estudando esse assunto, é importante que você observe o que acontece no dia-a-dia porque na prova cai um problema cotidiano.

Então, improbidade, nada mais é do que o designativo técnico para falar de corrupção administrativa, se caracteriza como o desvirtuamento da função pública e a violação à ordem jurídica, revelando-se através de vantagens patrimoniais indevidas, exercício nocivo da função pública, tráfico de influência, desfavorecimento da maioria em nome do favorecimento de uma minoria (a maioria perde em favor de um interesse minoritário, individual).

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA IMPROBIDADE

Onde está a improbidade hoje no texto constitucional? Quais são os fundamentos constitucionais para a improbidade?

O primeiro dispositivo é o art. 14, § 9º, da CF, que fala da improbidade no período de eleição.

§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A ideia é: não pode comprar voto, deslocar eleitores. Isso é improbidade administrativa no período eleitoral. Esse dispositivo você vai estudar no direito eleitoral. O direito constitucional também passa por isso, mas quem regulamenta essa regra é o direito eleitoral.

Page 21: Improbidade Administrativa

21

Então, hoje, o administrador pode perder o mandato mesmo tendo ganhado a eleição se ficar comprovado a improbidade no período eleitoral. Essa é uma novidade de poucos anos para cá. De oito anos para cá, essa história é reconhecida no Brasil.

O candidato ganha a eleição e perde o mandato. Quem assume é o segundo colocado. Isso já vem sendo reconhecido, especialmente em âmbito municipal. A cada eleição vários prefeitos são processados e perdem o mandato. Muitas vezes, nem assumem.

Ganham a eleição, mas não assumem. Houve um candidato que comprava voto liberando o pagamento do IPTU. Isso acontece em reeleição. O sujeito, com a máquina na mão, tem todas as armas para praticar esse tipo de conduta.

Também há improbidade no art. 15, da Constituição Federal. E o inciso V fala da improbidade no caso de suspensão dos direitos políticos. Tomem cuidado porque a Constituição diz assim:

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.

Esse dispositivo fala da possibilidade de suspensão dos direitos políticos. Tomem cuidado porque o Cespe já cobrou diversas vezes esse dispositivo com jogo de palavras, usando cassação ao invés de suspensão. Essa hipótese é estudada em direito constitucional. É possível suspender direitos políticos por ato de improbidade.

A Constituição também fala de improbidade no art. 85, V, que fala dos crimes de responsabilidade do Presidente da República:

Art. 85 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração;

Então, improbidade administrativa, no caso do Presidente da República, é crime de responsabilidade. Vamos estudar essa situação mais adiante. Mas por enquanto guardem que improbidade também é crime de responsabilidade para o Presidente da República. E você vai ver essas questões, relativas a impeachment, também no direito constitucional.

Para o direito administrativo, o dispositivo que interessa é o art. 37, § 4º, da CF. É ele que vamos utilizar aqui:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Então, o § 4º estabelece que são medidas de improbidade:

a) O ressarcimento, b) A indisponibilidade de bens, c) A perda da função, d) A suspensão dos direitos políticos, e) Além das medidas penais cabíveis.

Page 22: Improbidade Administrativa

22

Ele estabelece de forma resumida. O que é ato de improbidade? Quem define o ato de improbidade? Como se processa e como se pune o ato de improbidade? Todos esses detalhes e a regulamentação no art. 37, § 4º, está hoje na Lei 8.429/92, que é a Lei de Improbidade Administrativa. Ela traz toda a disciplina: definição do ato de improbidade, o sujeito ativo, o sujeito passivo, elemento subjetivo, sanções aplicáveis.

Esta é uma lei de leitura obrigatória. Ela tem que ser lida e vou lhe dar uma boa notícia. Ela tem só 25 artigos e é de linguagem simples e fácil. Tem que fazer a leitura dessa lei!

3. A LEI 8.429/92 – HISTÓRICO

O que representa essa lei hoje para o nosso ordenamento jurídico? Na verdade, o que vem acontecendo nos últimos anos? O administrador público, até a Constituição de 1988, usava a Administração Pública como a sua casa. Usava os bens, o dinheiro, tudo como se fosse seu. Na verdade, isso era muito comum até 1988. Não havia muito a separação entre o que era da Administração e o que era do Administrador. E o administrador iria ser punido como? Nós tínhamos instrumentos, mas não eram eficazes. Consequentemente, o administrador usava a AP como patrimônio seu. A Constituição de 1988 introduz várias regras para que isso acabe. E tudo foi sendo consolidado, construído e sedimentado com o passar dos anos. A CF traz uma nova administração, o controle pelo Tribunal de Contas, pelo Ministério Público. Vários instrumentos foram criados em 1988 para que a Administração mudasse de cara, para que o administrador deixasse de ter esse tipo de comportamento.

Dentro desse contexto de mudar a Administração Publica, a Lei 8.429/92 tem um papel muito importante. Hoje, há duas leis de peso nessa seara, em que o administrador se preocupa em não descumprir: Lei de Improbidade e Lei de Responsabilidade Fiscal. São as duas leis que assuntam o administrador de hoje. A Lei de Improbidade representa, pois, um marco dentro da Administração Pública

Ela foi chamada, logo que saiu, de Lei do Colarinho Branco. Hoje esse nome já não se usa mais. Ela traz, então, um rol bem mais extenso dos que os diplomas anteriores, muito resumidos e pouco eficazes, sem representar uma mudança, uma diferença de comportamento. Ela veio com um rol mais extenso e sanções mais eficazes e rigorosas. O grande segredo dessa lei é mexer no bolso do administrador.

A lei saiu em 1992, só que ela ficou muitos anos suspensa, por problemas de competência. Todas as ações de improbidade ficaram suspensas. Depois que se resolve a questão da competência, vem à tona a questão do agente político e todas as ações suspensas, sendo que toda essa a questão só ficou resolvida em 2007. Então, de 2007 para cá é que temos a aplicação da improbidade mesmo. Hoje o servidor, o administrador está sendo processado e punido. Então, nós temos 2 anos e um pouquinho de lei de improbidade. Então, há muito pouco ainda. Não há quase jurisprudência sobre isso. Agora é que está sendo construída a jurisprudência em cima desse tema. Há muito ainda a ser definida pelos nossos tribunais.

Page 23: Improbidade Administrativa

23

4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

De quem é a competência para legislar sobre improbidade? A Lei 8.429 é de âmbito nacional ou é de âmbito federal? E em todos os seus dispositivos ela tem aplicação nacional? Vamos entender essa história.

A Lei 8.429/92, realmente, é uma lei de âmbito nacional em alguns dispositivos. Há nessa lei três tipos diferentes de norma:

NORMAS SOBRE DIREITO MATERIAL – há a definição do ato de improbidade, do sujeito passivo, do sujeito ativo. E de quem é a competência para legislar neste ponto? Não há regra expressa na Constituição. Então, a doutrina define isso por vias tortas. Define isso de forma inversa. De que maneira? Ela lembra que a CF diz que são medidas de improbidade: o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda de função e a suspensão dos direitos políticos. E raciocina: de quem é a competência para legislar nesses casos que tratam de direito civil, de direito eleitoral?

Então, a doutrina diz: usando as medidas do art. 37, § 4º, portanto, a indisponibilidade de bens, o ressarcimento, a perda de função, a suspensão de direitos políticos, cuja competência para legislar é da União, via de consequência, a competência para legislar sobre improbidade também será da União.

Então, se as medidas do art. 37, § 4º, tratam de direito civil, eleitoral..., o art. 22, I, da Constituição Federal, diz que a competência para legislar sobre essas matérias é da União . Se é da União nesses casos, também será da União a competência para legislar sobre improbidade administrativa.

Não há uma previsão expressa, mas vamos, por vias tortas, colocar as medidas do art. 37, IV, no que dispõe o art. 22, I:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Se a competência para legislar as medidas do art. 37, § 2º, são da União, nos termos do art. 22, I, também será da competência da União legislar sobre improbidade administrativa. Então, a Lei 8.429, usando a regra do art. 22, I, é aplicável no âmbito nacional. Nesse caso, a União vai disciplinar em âmbito nacional, aplicável para todos os entes da federação. A diferença entre uma lei de âmbito nacional serve para todos os entes e uma lei federal só serve para a União, para ordem federal.

NORMAS SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO – Olhando para a Lei 8.429, você vai perceber que ela tem alguns dispositivos que falam de processo administrativo. Além de definir o ato de improbidade e as sanções, ela tem algumas normas sobre processo administrativo.

Por exemplo, você já sabe que quando um servidor público passa num concurso e vai assumir o cargo ou emprego, é condição para isso, a declaração de bens.

Page 24: Improbidade Administrativa

24

Ele vai ter que declarar o seu patrimônio. O objetivo dessa declaração é acompanhar o acréscimo patrimonial. Então, todos os anos o servidor é obrigado a apresentar uma nova declaração, a demonstrar o seu acréscimo patrimonial, o que ele adquiriu durante aquele período e mais: se há acréscimo patrimonial incompatível com a remuneração dele, gera indício de improbidade administrativa.

O site da transparência traz exatamente essa evolução patrimonial e lá você vê muitos absurdos. Então, essa declaração de bens está sujeita a regras de direito administrativo (como, quando, onde apresentar). Então, as regras de procedimento administrativo, para o servidor público, são definidas por cada ente.

Cada ente vai dizer como será feita a declaração, onde, quando, prazo. Sobre regras de processo administrativo, portanto, cada ente tem a competência para legislar. Então, na Lei de Improbidade, além das regras de direito material, você vai encontrar regras de direito administrativo.

Essas regras de processo administrativo, que determinam o processo administrativo, são regras que cada ente tem a competência para legislar. Então, nesses dispositivos específicos, a União vai legislar somente para ela. Nestes dispositivos, a Lei 8.429 vai ser uma lei somente de âmbito federal.

Cada ente vai ter competência para legislar sobre essa matéria. Você deve lembrar que sobre as regras de processo administrativo que estão previstas na Lei 8.429, cada ente tem competência para legislar. Nesse ponto, a Lei 8.429 será uma lei de âmbito federal porque o Estado vai ter a sua lei, o Município vai ter a sua lei e assim por diante.

NORMAS SOBRE PROCESSO CIVIL – A Lei 8.429 também tem regras de processo civil. Quando a lei fala de direito processual, ação judicial de improbidade, a competência para legislar é da União em normas gerais.

Eu acho que o legislador, quando fez a Lei 8.429 não sabia direito o que queria dela. Então, ele começou pensando em ação judicial, depois fala em processo administrativo e depois volta para ação judicial.

Mas isso está bem resolvido, porque ela tem regras de processo administrativo, mas o que ela quer é a ação judicial, pois ela tem como objetivo punir a improbidade na via judicial. Hoje o foco é a ação judicial de improbidade e não a via administrativa, apesar de existirem alguns dispositivos nesse sentido.

5. NATUREZA DO ATO ILÍCITO DE IMPROBIDADE

O ato de improbidade, enquanto ilícito, tem qual natureza? Teria natureza penal? Teria natureza administrativa? Ou a natureza seria civil? Muitos autores, quando saiu a lei, afirmavam que o ilícito de improbidade tinha natureza penal. Isso aconteceu muito. A imprensa até hoje confunde: “o administrador tal praticou crime de improbidade”. Crime de improbidade está errado. A regra hoje já está resolvida e o ilícito de improbidade tem natureza civil. O Supremo, inclusive, já decidiu essa matéria em sede de ADI. O ilícito de improbidade hoje tem natureza jurídica de ilícito civil. Essa matéria foi decidida pelo STF no julgamento da ADI 2797. Essa ADI discutiu a competência para julgar

Page 25: Improbidade Administrativa

25

a ação de improbidade e para decidir sobre a competência, tinha que decidir sobre a natureza desse ilícito. E foi o que fez, decidindo que o ilícito de improbidade tem natureza civil.

O ilícito de improbidade, com certeza, não tem natureza penal. Hoje isso está resolvido. Mas o que fez o Supremo chegar a essa conclusão? Por que ilícito de improbidade não é ilícito penal? A Constituição diz assim: são medidas de improbidade: a indisponibilidade de bens, o ressarcimento, a perda de função, a suspensão dos direitos políticos, além das medidas penais cabíveis. Se o constituinte disse “além das medidas penais cabíveis”, ele disse que as outras medidas não têm natureza penal. Então, da própria leitura do art. 37, §4º, você pode concluir: o ilícito de improbidade não é penal, não tem natureza penal.

6. O ATO DE IMPROBIDADE NAS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA

Agora, será que é possível que a mesma conduta que esteja descrita na Lei de Improbidade com o ilícito de improbidade como ilícito civil, também seja prevista no Código Penal, como ilícito penal? Exemplo: o servidor embolsa 5 milhões da Administração. Essa é uma conduta que está descrita na Lei de Improbidade e no Código Penal e é punível como crime.

Ao que é punível como crime, aplica-se a lei penal. Aplicando a lei penal, a ação será a ação penal. O Código Penal será aplicado. O sujeito, pelo desvio dos 5 milhões de reais vai ser punido por uma ação penal pela tipificação do crime, aplicação do CP. No final do processo, ele é condenado à pena de reclusão e multa. Como efeito secundário da sanção, ele perde o cargo. A perda do cargo, portanto, não é a sanção principal. O objetivo maior não é só retirar a função, mas aplicar uma sanção mais grave do que essa.

Com a mesma conduta de desviar os 5 milhões de reais, o servidor pratica um ilícito administrativo? Ele pode ser processado e punido por ilícito administrativo? Se ele é um servidor federal, eu vou até a Lei 8.112 para verificar se essa conduta é infração funcional. Para ser ilícito administrativo, a conduta tem que estar descrita como infração funcional no Estatuto dos Servidores. Cada ente tem o seu estatuto. Se o estatuto estabelecer essa conduta, ela vai ser punida também como ilícito administrativo. Na Lei 8.112, você vai encontrar o art. 132 trazendo a lista das infrações puníveis com demissão e lá está a improbidade administrativa. Então, a improbidade também pode ser ilícito administrativo.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: IV - improbidade administrativa;

Se é ilícito administrativo, esse servidor tem que ser processado. E o processo a ser utilizado neste caso é processo administrativo disciplinar. Se a pena é mais grave, o processo tem que ser o ordinário, mais extenso e amplo. Mas esse servidor vai ser processado e punido em processo administrativo disciplinar. E a sanção, neste caso, em regra é a demissão. Percebam a diferença da ação penal para o processo de improbidade. Na ação penal, o objetivo é a prisão. Mas, no PAD o objetivo é demitir o servidor. Em alguns estatutos, inclusive, ele fica impedido de retornar para aquele determinado ente e em outros estatutos ele fica impedido de retornar pelo prazo de 5 anos. Mas o objetivo desse processo é retirá-lo da Administração, demiti-lo.

Page 26: Improbidade Administrativa

26

Além de tudo isso, a conduta de embolsar 5 milhões também está na lei de improbidade. É ato de improbidade que gera enriquecimento ilícito e representa um ilícito civil. Aqui estamos falando da Lei 8.429/92. Neste caso, qual será o instrumento para processá-lo e puni-lo? Agora será uma ação de natureza civil, a ação civil pública, a ação de improbidade. Vamos processar e punir esse servidor em sede de ação de improbidade. Vocês vão estudar em processo civil se ela é realmente uma ação civil pública ou não. A sugestão que lhe dou é a seguinte: use o nome ação de improbidade porque não desagrada ninguém. Hoje prevalece que a sua natureza é de ação civil pública, mas há divergência sobre isso e, sendo assim, você corre o risco de colocar ação civil pública de improbidade e o examinador não gostar porque ele não segue essa corrente. Essa divergência é estudada em processo civil.

O sujeito foi processado e punido na ação de improbidade. A que tipo de sanção ele está sujeito?

Ressarcimento dos prejuízos causados Multa civil Perda de função Suspensão dos direitos políticos Proibição de contratar Devolução do acrescido

São todas penas ou sanções aplicáveis dentro da lei de improbidade. Agora, percebam: o ilícito é civil. Reparação, multa civil, devolução do acrescido, são sanções de natureza civil. E no caso da suspensão de direitos políticos e perda de função? Essas sanções têm natureza política. Por essa natureza política é que se fala em bis in idem. Não se pode aplicar crime de responsabilidade e ação de improbidade ao mesmo tempo.

A ação de improbidade vai repelir ilícito civil e, como regra, tem sanção de natureza civil, mas a ação de improbidade tem algumas sanções de natureza política. E, por essa razão, vem então a discussão: crimes de responsabilidade têm sanção é de natureza política. Aqui entra justamente a discussão: se o agente vai ser punido pela lei de improbidade, que tem sanção civil e política, e é punido pelo crime de responsabilidade que também tem natureza política, ele estará sendo punido duas vezes com sanções de mesma natureza.

É por isso que se fala em bis in idem nesse caso, já que ambos podem culminar em sanção política. Vamos estudar mais adiante o que vai prevalecer em cada caso, se a Lei de Improbidade, se o crime de responsabilidade. Mas o Supremo escolheu o crime de responsabilidade. Se há a incidência dos dois, o que vai prevalecer é o crime de responsabilidade, mas vamos entender mais adiante a decisão do STF sobre essa questão.

Tem uma questão que você já estudou e vou apenas recapitular: se a mesma conduta pode gerar os três processos, ação penal, processo administrativo e ação de improbidade, é possível haver decisões diferentes em cada uma delas? É possível haver condenação no crime e absolvição no cível e no administrativo? Aqui, vamos aplicar a regra geral, que é a regra da independência das instâncias. É possível que eu absolva em um caso, condene nos outros dois, e assim por diante. A regra geral é que não se comunicam. Poderá haver decisões diferentes em cada processo. É possível, por exemplo, que o tipo penal exija o elemento subjetivo dolo e na ação de improbidade exija a culposa. Assim, pode ser punido apenas na via civil.

Excepcionalmente, haverá a comunicação entre esses processos. E quando acontece isso? Se ficar provada a inexistência do fato ou negativa de autoria no processo penal. Neste caso, haverá

Page 27: Improbidade Administrativa

27

vinculação. Isso é o que mais cai em prova. Pode cair em penal, civil, administrativo. A principal comunicação vem da absolvição penal e por inexistência do fato ou negativa de autoria.

Se ficar demonstrado que não existiu o desvio, que o dinheiro estava na conta por uma falha, ou que houve inexistência do fato. Ou então que, na verdade, quem desviou foi José e não João. Nesse caso, a absolvição na esfera penal atinge as demais esferas. Absolvido no processo penal com negativa de autoria ou inexistência do fato, automaticamente, ele será absolvido nas demais instâncias.

Atenção! Os demais processos não precisam ficar parados esperando o julgamento do penal. Prevalece hoje na jurisprudência é que é possível a suspensão, mas ela não é obrigatória. O juiz não é obrigado a suspender a ação de improbidade e o administrador não é obrigado a suspender o processo administrativo disciplinar. Eles podem ser suspensos, mas isso não significa que vai acontecer sempre. Se o juiz ou o administrador perceber que pode estar trabalhando em vão, que tudo indica que a absolvição penal vá sair, ele pode suspender o processo e esperar o julgamento na instância penal. Mas isso não é obrigatório. Dependerá do caso concreto.

Essas hipóteses você vai encontrar em três diplomas. Inexistência de fato e negativa de autoria você vai encontrar no art. 126, da Lei 8.112; no art. 935, do Código Civil e no art. 66, do CPP

Lei 8.112. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Código Civil. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

CPP. Art. 66 - Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Se o servidor no processo penal foi absolvido por insuficiência de provas, neste caso, os demais processos não estarão vinculados. Eles seguem normalmente, não haverá comunicação. Ele pode ser condenado no processo civil e no processo administrativo normalmente. Insuficiência de provas não gera comunicação. O conjunto probatório no civil pode ter sido construído de forma mais robusta e cuidadosa.

Há uma hipótese que sempre cai em prova: se o tipo penal exige o elemento subjetivo dolo e o agente pratica o ato com culpa, neste caso ele não cumpriu o tipo penal e será absolvido. No caso desta absolvição decorrente do fato de não ter o agente agido com o dolo exigido, mas com culpa, o que acontece com os demais processos? Ele poderá, de igual forma, ser condenado no administrativo e no cível. Lembrem-se que o processo civil tem muito reconhecimento na forma culposa. Então, absolvição penal por ausência do elementos subjetivo (dolo) não gera absolvição para as demais esferas.

Existe uma outra circunstância que também gera comunicação. Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito), o art. 65, do Código de Processo Penal diz o reconhecimento de uma dessas excludentes faz coisa julgada para os demais processos:

Page 28: Improbidade Administrativa

28

Art. 65 - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Então, se ficar reconhecida, no processo penal, a incidência de uma dessas excludentes, fará coisa julgada nos demais processos. Isso significa que não se irá discutir na ação de improbidade e no processo administrativo se existiu ou não a excludente. A excludente já é matéria decidida no âmbito penal. Ela faz coisa julgada para os demais processos. Como fica o processo civil e o administrativo? Ele foi absolvido no processo penal pelo reconhecimento de uma excludente. Ele vai ser absolvido nas outras esferas? Depende. Uma excludente pode gerar um dever de indenizar, por exemplo. Uma excludente pode ensejar uma reparação. Então, uma excludente penal não significa necessariamente a absolvição penal. Mas esse assunto não será mais discutido. Não vamos produzir provas para saber se houve ou não a excludente. Então, o reconhecimento da excludente penal faz coisa julgada para os demais processos, mas não significará, necessariamente, absolvição.

Então, é possível que uma mesma conduta seja descrita como crime no código penal, seja descrita como ilícito administrativo no Estatuto dos Servidores e seja descrita como ilícito civil na lei de improbidade. E essa mesma conduta poderá ensejar três ações concomitantes (ação penal, processo administrativo, ação de improbidade) que poderão culminar com decisões diferentes. Aplica-se a independência das instâncias. Pensando em independência, excepcionalmente, haverá comunicação e a comunicação vai acontecer nas hipóteses de absolvição penal com inexistência de fato ou negativa de autoria. O reconhecimento de uma excludente penal faz coisa julgada para os demais processos. Isso não significa necessariamente absolvição, apenas que o assunto não será mais discutido nas demais esferas.

7. ELEMENTOS DEFINIDORES DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

7.1. Os sujeitos da improbidade

Aqui tem uma dica muito importante. É uma besteira, mas que você não pode errar. Quando falamos de elementos definidores, vamos começar estudando os sujeito ativo e passivo. Quando a gente fala nisso, presta atenção nessa dica.

No concurso, verifique se a questão está querendo o sujeito passivo e ativo do ato ou o sujeito ativo e passivo da ação de improbidade. Se o servidor desviou 5 milhões de reais ele é sujeito ativo ou passivo? Depende. Se pensamos no ato, ele é sujeito ativo. Mas quando ajuizada a ação de improbidade, ele virou sujeito passivo da ação.

A Administração, em face do ato é sujeito passivo, mas ao ajuizar a ação de improbidade, vira sujeito ativo. Leia a questão direito. Já caiu no Cespe. A questão está querendo o sujeito ativo/passivo do ato ou da ação? Caiu em segunda fase, preste atenção na ação do agente. Vale lembrar que a ação do agente público é que define o ato.

(Intervalo – 01:32:00)a) O sujeito passivo do ato de improbidade

Page 29: Improbidade Administrativa

29

O empregado de uma empresa privada que desvia dinheiro pode ser punido por improbidade? É O empregado de uma associação e o funcionário de uma fundação que desviam dinheiro podem ser processados e punidos por improbidade? Para responder a essas questões, é importante que se estabeleça o palco para a improbidade, o cenário para a improbidade. Não haverá improbidade em qualquer empresa, em qualquer fundação, em qualquer associação, em qualquer pessoa jurídica. Existe um cenário determinado para a improbidade.

E aqui é importante que você tenha em mente: para ter improbidade, tem que ter dinheiro público, tem que ter a participação do Poder Público. Sem isso, não dá para pensar em improbidade. Então, a improbidade vai acontecer nas pessoas em que há a participação do Estado. Tem dinheiro público, tem participação do Estado, vai haver cenário para a improbidade administrativa. E quais são as pessoas jurídicas que podem sofrer ato de improbidade? E vamos encontrar esses sujeitos passivos do ato de improbidade no art. 1º da Lei 8.429:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Este artigo tem uma linguagem meio chatinha, mas vamos entender.

Quem pode sofrer ato de improbidade?

O art. 1º começa falando da Administração Direta. Então, podem sofrer atos de improbidade, as pessoas jurídicas da Administração Direta. Percebam que a lei fala em “de qualquer ordem e de todos os Poderes”, o que significa da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal e mais, do Executivo, do Legislativo e do Poder Judiciário. A lei é clara e diz tudo.

Quando falamos em Administração Direta, estamos falando em entes políticos, portanto, da União, dos Estados, dos Municípios e do DF (território não é ente político). A lei vai mais longe e fala que também estão sujeitos a esta lei as pessoas da Administração Indireta. Também podem sofrer ato de improbidade.

Quais são essas pessoas?

Autarquia, fundação pública (não é qualquer fundação, mas aquela instituída pelo Poder Público), empresa pública e sociedade de economia mista. E agência reguladora também está na lista, já que é autarquia de regime especial. Agências executivas também estão na lista (ora como

Page 30: Improbidade Administrativa

30

autarquia, ora como fundação). Conselho de classe com natureza de autarquia também está na lista. Consórcios públicos, da Lei 11.107.

Mas a lei traz uma palavrinha que pode gerar dúvidas: “Administração indireta ou fundacional”.

O que significa esse “fundacional”? Quem é a administração fundacional?

Quando eu penso em fundação pública, penso em Administração Indireta, portanto, não precisava vir em separado no dispositivo. Mas o que aconteceu aqui e é importante que você entenda: hoje, a fundação pública está na lista, está na Administração Indireta, mas nem sempre foi assim. Houve um período de muita tormenta. Só para você compreender em resumo essa história, a fundação, antes da Constituição de 1988, não estava na Administração Indireta. A Constituição de 1988 introduziu na Indireta, mas havia inúmeras discussões sobre isso. Havia muitas dúvidas e divergências. Alguns doutrinadores incluíam, outros não.

Foi em 1998, com a EC 19, que essa situação se resolveu de forma mais clara. O legislador, se esquivando de entrar nessa discussão, resolveu colocar porque aí não haverá dúvidas de que aquele que trabalha na fundação está sujeito à improbidade. Então, o legislador coloca a expressão “ou fundacional” para não entrar na discussão.

A ideia é: ele não esperou a discussão sobre se está dentro ou se está fora se resolver. Ele incluiu a expressão “ou fundacional” para não deixar dúvidas de que aquele que trabalha na fundação está sujeito à improbidade. Isso é para que não houvesse risco de o funcionário da fundação escapar da lei. Na verdade, muitas leis foram elaboradas desta maneira. De 1988, até 1998, muitos diplomas trazem dessa maneira: “Administração Indireta e Fundacional”, que é para não ter erro. A partir de 1988, isso cai. Nas leis mais novas, isso já não aparece.

A lei fala ainda em territórios. O tema território não vem sendo discutido. Desde a extinção do último território, o assunto desapareceu da pauta. Ninguém fala mais nisso. Território não é ente político, não tem autonomia política do ente. O território, contudo, precisava de uma personalidade pública, precisava de uma natureza pública em razão dos benefícios, das imunidades, dos privilégios, etc.

Então, precisava de regime público, de tratamento de Fazenda Pública. Então, a solução que a doutrina encontrou foi dizer que o território é uma autarquia territorial. Mas não tem nada de autarquia. Nada! Só o nome. Autarquia serve para prestar serviço público. Ele se apresenta muito mais como ente político do que autarquia. Só tem o rótulo da autarquia. O que se imagina é que assim que seja criado um novo território, esse assunto venha à pauta e a doutrina vai trabalhar isso melhor, mas como não há nenhum hoje, fica ali jogado num canto. Mas a verdade é: quem trabalha, quem atua em território, também está sujeito à lei de improbidade.

E o artigo termina falando daquelas pessoas jurídicas privadas que o Estado haja concorrido (quando ela nasceu) ou concorra para a sua criação ou custeio com mais de 50% do seu patrimônio ou receita anual. Aqui, estamos falando de pessoa jurídica de direito privado. Estão fora da Administração, mas como o Estado concorreu para a sua criação ou concorre agora para o seu custeio com mais de 50%, aparecem na lista. Então, é possível que o Estado tenha dado dinheiro para a criação ou para a manutenção (custeio). E tem que corresponder mais de 50% do patrimônio ou receita anual.

Page 31: Improbidade Administrativa

31

No § único, quem está sujeito à Lei de Improbidade? No caput, a lei fala em 50%, aqui fala em menos de 50%. Quem está sujeito à lei é com mais ou com menos de 50%? Vamos entender essa diferença. Fechamos a lista com o caput e, daqui pra frente, vamos entender as pessoas que estão no § único. E ele traz duas situações. Ele fala sobre as pessoas jurídicas para as quais o Estado concorra ou haja concorrido para criação ou custeio com menos de 50% do patrimônio ou receita anual. Com mais está no caput e com menos está no § único. Você já vai entender a diferença. Fala também daquelas pessoas privadas que recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de órgão público.

Vamos considerar um Município que esteja precisando criar novas vagas e oferece para uma indústria uma isenção tributária, caso ela ali se instale. Fica sem pagar o IPTU durante tanto tempo. Isso é muito comum hoje. Muitos municípios fizeram crescer os seus parques industriais com esse tipo de proposta. Esse benefício fiscal pode gerar um cenário para improbidade. O fato de essa empresa receber esse benefício fiscal, pode colocá-la no cenário da improbidade. Uma associação filantrópica que recebe recursos públicos tem benefício creditício e se é assim, também pode haver cenário para a improbidade. São pessoas privadas que contam com a presença do Estado, que têm a participação do Estado, mesmo sendo uma participação pequena. E é por causa dessa participação pequena que essas empresas estão no § único.

E qual é a consequência de estar no § único? A parte final do dispositivo traz uma limitação para essas pessoas: “limitando-se à sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.” Traduzindo isso: a ação de improbidade vai discutir apenas o que for dinheiro público, aquilo que vai atingir a contribuição aos cofres públicos. A repercussão da ação de improbidade, nesses casos, ficará limitada àquilo que atingir a contribuição dos cofres públicos. Por isso que dificilmente haverá improbidade na empresa que ganhou isenção de IPTU, nas pessoas privadas que recebem uma pequena participação do Estado porque, nesse caso, a ação de improbidade estará limitada à repercussão dos cofres públicos.

Vou dar um exemplo: o servidor de uma autarquia desvia 800 mil reais. Houve uma ação de improbidade para discutir desse desvio, em que houve aplicação de multa de reparação civil, de devolução do acrescido, de ressarcimento dos prejuízos. Qual será a base de valor para discutir isso? 800 mil. A totalidade do desvio será utilizada na ação de improbidade. Se uma multa for aplicada, terá como base esse valor. A aplicação da devolução do acrescido, idem.

As sanções patrimoniais terão como base a totalidade do desvio porque estamos falando de uma autarquia, de uma pessoa jurídica que está no caput do artigo. Imagine que o desvio tenha ocorrido em uma empresa privada com a qual o Estado participe com mais de 50%. Se é assim, ela está no caput. O desvio foi de 800 mil. Qual será o valor utilizado com base para o cálculo da sanção patrimonial? 800 mil. Se está no caput, a ação de improbidade vai discutir a totalidade do desvio.

Vamos imaginar o inverso: Vamos supor que em uma pessoa jurídica do § único, o Estado participe com menos de 50% da receita anual ou do patrimônio. O desvio foi de 800 mil reais. Mas desse valor, tem tudo tinha como origem o repasse feito pelos cofres públicos. Desses 800, 500 mil vinham da atividade da própria empresa. Assim, a ação de improbidade terá como base para as sanções patrimoniais, apenas 300 mil reais, ou seja, o que gera repercussão na contribuição dos cofres públicos. Se vai ter multa civil, é sobre 300, se vai ter devolução do acrescido será de 300 mil. A discussão quanto ao restante do valor, não é admitida em sede de improbidade administrativa.

Feito isso, temos algumas questões: é possível ato de improbidade em sindicato? Sindicato cobra contribuição sindical. Se é assim, isso é tributo. Se é tributo é dinheiro público. Sindicato pode ser cenário de improbidade.

Page 32: Improbidade Administrativa

32

E partido político? Eles recebem fundo de participação dos partidos (fundo partidário). Isso pode ensejar ato de improbidade. É recurso público. Os autores também admitem que ato de improbidade no partido também é possível quanto à prestação de contas da campanha. Quando desrespeita o Código Eleitoral e não cumpre a prestação de contas da campanha. No caso do partido político, portanto, há dois fundamentos: pode ter improbidade em razão do fundo partidário e no que tange à prestação de contas da campanha.

E tão difícil quanto ganhar a eleição é arrumar a contabilidade. Imagine o seguinte: uma empresa financia a campanha, mas em troca disso, ela vai ganhar um contrato sem licitação, vai ganhar facilidades da Administração. Você acha que o dinheiro vai entrar na contabilidade do partido? Se não entra, como justificar os gastos? É um grande desafio fazer com que esse dinheiro que apareceu de forma ilícita não apareça.

É possível ato de improbidade em organização social, OSCIP, entidade de apoio e serviço social autônomo (SESC, SESI, SEBRAE)?

Esses são os chamados entes de cooperação e também estão sujeitos a ato de improbidade. Essas pessoas estão na lista porque recebem dinheiro público.

Administração Direta – União, Estados, DF e Municípios. Poder Legislativo Poder Judiciário Administração Indireta – Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades

de Economia Mista. Agências Reguladoras Agências Executivas Conselho de Classe Territórios Pessoas jurídicas privadas – Com as quais o Estado haja concorrido para sua criação ou

concorra para o custeio com mais de 50% do patrimônio ou receita anual. Sindicatos (pelo fundamento da contribuição sindical) Partidos políticos (pelos fundamentos do fundo partidário e da prestação de contas da

campanha) Entes de cooperação

Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público

Entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual

Então, esses são os sujeitos passivos que podem sofrer ato de improbidade. E há uma questão que eu gostaria que vocês tomassem cuidado, principalmente em uma questão mais complexa. Esse rol das pessoas enumeradas como sujeitos passivos é muito semelhante à lista das pessoas na ação popular. Se você for observar o palco da ação popular, se você observar as pessoas em que o ato praticado pode ser discutido em sede de ação popular, é muito semelhante.

Na hora da prova, qual é o cuidado? Se pedirem um parecer indicando a ação cabível e você fica na dúvida se indica ação de improbidade ou ação popular, você tem que lembrar do objetivo da ação popular. O que se quer com uma ação popular. Você sabe que qualquer cidadão é parte legítima

Page 33: Improbidade Administrativa

33

para ajuizar uma ação popular. Mas qual o resultado esperado de uma ação popular? Basicamente anulação do ato. A lei que define a ação popular espera como resultado a anulação do ato.

Então, a Lei 4717/65 (Lei de Ação Popular) busca, basicamente, a anulação do ato. A lei também admite perdas e danos, mas o objetivo principal é a retirada do ato. É a anulação desse ato. O que se quer na ação de improbidade? Qual é o objetivo, a finalidade maior dentro de uma ação de improbidade? Nós sabemos que o ato vai ser retirado, é verdade, mas o que se quer é a punição, é a sanção ao administrador. O objetivo da ação de improbidade é bem diferente do da ação popular que só quer retirar o ato com perdas e danos. Na ação de improbidade, a retirada do ato é apenas uma consequência lógica. O que se quer primeiro, é a punição do servidor. Então, apesar dos sujeitos passivos serem basicamente os mesmos nas mesmas ações, seus objetivos são diferentes. Lembrando que o cidadão é a parte legítima para interpor ação popular.

b) O sujeito ativo do ato de improbidade

È aquele que pratica o ato, o que desvia o dinheiro, o que leva embora o carro da Administração, etc. Ele está previsto nos arts. 2.º e 3º, da Lei 8.429:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Esse dispositivo traz um conceito bem aberto. Todo aquele, independentemente do vínculo! O que o legislador quis aqui foi não gerar dúvidas daí ter incluído todo mundo. Ninguém pode ficar fora da lista. Quando o legislador fala em “exerceu função pública”, ele está falando do agente público. Então, pratica ato de improbidade aquele que exerce função pública, seja ela temporária, permanente, com ou sem remuneração. Não ganhou nada com isso, mas praticou ato de improbidade, vai responder por improbidade administrativa.

Entram na lista que respondem por improbidade: Servidor público, servidor público contratado pelo regime da CLT (a lei fala em cargo ou emprego), servidores de entes governamentais de direito privado (empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista), particulares em colaboração (mesário, jurado no tribunal do júri, serviço notarial), empregados do SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, SENAC, na OSCIP, OS, independentemente do tipo de vínculo, agente de fato (nomeado irregularmente ou nomeado por concurso fraudulento), contratados temporários, contratados ad hoc.

Agente político responde por ato de improbidade?

Se caísse na sua prova: “agente político não responde por ato de improbidade.” Eu vou explicar a história. Quanto se trata de agente político, o Supremo tratou de uma questão que não está resolvida ainda. Mas vamos entender o que aconteceu e por que essa discussão veio à tona. Tudo veio à tona em razão do bis in idem, e por conta aquela questão que eu descrevi lá atrás.

Na punição por improbidade Na punição do crime de responsabilidadeHá a sanção de natureza civil e a sanção de

natureza políticaA sanção tem natureza política.

Page 34: Improbidade Administrativa

34

Os agentes políticos, normalmente (não sempre), respondem por crime de responsabilidade. E por isso, porque terão sanção de natureza política aplicar a improbidade também seria punir duas vezes por sanção política e isso representa bis in idem. Essa matéria foi levada ao STF pela Reclamação 2138. O que aconteceu quando do julgamento dessa reclamação, cujo julgamento foi concluído em meados 2007? E quando o julgamento foi concluído, muitos ministros que votaram, já não estavam mais na casa. A maioria dos votantes já havia se aposentado. E mesmo que o processo não esteja concluído, o voto do ministro aposentado continua válido. Quem entra em seu lugar, não pode votar. Quando a reclamação veio à tona para conclusão, os ministros atuais, já não concordavam mais com o posicionamento dos votantes. Eles tentaram, de várias maneiras, mudar o voto dos já aposentados. Algumas ideias surgiram, mas o regimento não permitiu.

Então, quando a reclamação 2138 foi concluída, o posicionamento da casa já não era mais o mesmo. Então, hoje, temos uma reclamação que não representa o posicionamento da casa. A esperança é que quando a matéria bata de novo no Supremo que esta nova composição mude o posicionamento. Não há certeza absoluta quanto a isso, mas uma grande probabilidade. Então, o resultado da reclamação não parece representar a vontade do Supremo hoje. A base desse estudo é a reclamação 2138 que pode ser modificada a qualquer tempo. Uma reclamação tem efeito erga omnes? A reclamação tem efeito inter partes. O que aconteceu? A cada voto que era proferido, era uma grande festa. Teve um caso de um prefeito que a cada voto, ele contratava trio elétrico. Ele tinha certeza que, saindo o resultado da reclamação, ele não iria ser processado por improbidade, que o processo dele ia morrer. Quando a reclamação foi julgada, vários agentes políticos que estavam sendo processados também ajuizaram reclamação. Enxurrada de reclamações no STF que disse: reclamação não é assim. Tem um cabimento determinado. Não é qualquer situação que pode ser tratada por reclamação. Então, o Supremo mata todas elas, dizendo que a história não era bem aquela, que deveriam se valer das vias ordinárias, recorrendo desde a primeira instância até, se for o caso, chegar ao Supremo. É possível chegar ao STF, mas pela via normal. Reclamação não é o caminho.

Então, hoje, o que temos? Agente político responde por improbidade?

Vamos ver o que tem de mais importante nessa história: toda a discussão vem em razão aplicação da lei improbidade mais o crime de responsabilidade. Por que isso acontece? Porque nos dois casos haverá sanções de natureza política. Tanto na ação de improbidade há possibilidade de sanção política, assim como no crime de responsabilidade a sanção será de natureza política. Então, há bis in idem? É possível punir ao mesmo tempo por crime de responsabilidade e por ato de improbidade? Toda briga está em decidir se há ou não bis in idem, se há ou não condenação dupla com a mesma natureza. E o Supremo falou que não era possível aplicar os dois ao mesmo tempo. O STJ, julgando, então a reclamação 2138, disse que as duas normas ao mesmo tempo, há bis in idem. Não era possível punir nas duas searas o mesmo agente público pela mesma conduta. E o Supremo disse que diante da incidência duas normas, prevalece o crime de responsabilidade, afastando a improbidade administrativa. Ele responde por crime de responsabilidade.

Todo agente político responde por crime de responsabilidade? Não. Há agentes políticos que não são puníveis pelo crime de responsabilidade. Você vai encontrar crime de responsabilidade na CF e na Lei 1.079/50. A questão é: nem todos os agentes políticos não estão na lista dos crimes de responsabilidade. Se ele não é alcançado pela Lei dos Crimes de Responsabilidade, ele vai responder por improbidade administrativa. No nosso caso, ele não está na lista do crime. Se é assim, responderá por improbidade, já que aqui não haverá bis in idem. Se a conduta praticada pelo agente político não estiver na lista dos crimes descritos como de responsabilidade, ele poderá ser punido por improbidade? Neste caso, sim. Se há a incidência dos dois, prevalece o crime. Mas se o agente não é punível pelo crime ou se a conduta do agente não está definida como crime de responsabilidade, ele vai responder por improbidade. Então, é falso dizer que agente político não responde por

Page 35: Improbidade Administrativa

35

improbidade. Agente político não vai responder por improbidade quando ocorrer bis in idem, mas se ele não for punível pelo crime de responsabilidade e se a sua conduta não for descrita como crime de responsabilidade, ele vai responder por improbidade.

Dentro dessa história, duas observações são importantes:

Alguns autores chegaram a afirmar que ele não responderia de jeito nenhum. Existe esse posicionamento, mas não é o que vem prevalecendo hoje. O que vem prevalecendo hoje é que ele pode responder desde que não seja punível por crime de responsabilidade, o que não seria uma exclusão absoluta. Ele só não vai responder no bis in idem, mas se não tem bis in idem, não há que se falar em exclusão. Então, ele pode responder por improbidade, desde que não seja caso de crime de responsabilidade.

Hoje, temos uma discussão importante que diz respeito aos prefeitos e aos vereadores. O que acontece com eles?

A questão com relação a eles não está resolvida ainda. Os prefeitos e vereadores não estão na Lei 1.079/50 (Lei dos Crimes de Responsabilidade). Mas estão no Decreto-Lei 201 que é uma salada. Ele fala de crime comum e de crime de responsabilidade e não separa nada. Uns dizem que é tudo crime comum, outros dizem que é crime de responsabilidade. Confusão! Não é um diploma para crime de responsabilidade, é um diploma para crimes comuns, mas no meio do caminho tem crime de responsabilidade.

O que vem acontecendo na prática hoje? Julgamento em nível de primeira instância ainda. Não há nada a nível de STJ, mas em primeira instância estão condenando por improbidade. Verdade absoluta? Não! Eu disse que não tem nada resolvido ainda, mas, felizmente, estão sendo punidos por improbidade. Ou bem é crime, ou bem é improbidade. Se não está claro que é crime, vai ser improbidade.

E por que essa preferência tão grande pela aplicação da Lei de Improbidade e não pelo crime de responsabilidade?

Vale lembrar que a Lei de Improbidade atinge o bolso do administrador (devolução do que ele levou, ressarcimento dos prejuízos, multa civil...) e o crime de responsabilidade não prevê isso. E a Administração precisa recuperar o que ela perdeu.

E mais importante ainda: quem julga prefeito contra crime de responsabilidade?

A Câmara, que ganha mensalão, que ganha os acordos que vocês já conhecem. Muitos crimes de responsabilidade são julgados pela Casa Legislativa e isso significa impunidade, porque é aquela mesma Casa que recebe mensalão, benefícios, que faz acordos e conluios de toda ordem. Lógico que isso pode acontecer em qualquer lugar, mas a chance de impunidade dentro do crime de responsabilidade é muito maior.

Vamos supor que você seja assessor jurídico de um prefeito e ocupa cargo em comissão. Chega em suas mãos uma contratação direta com dispensa ou inexigibilidade de licitação, fraude total. O prefeito diz pra você que o parecer tem que ser favorável. Aí você, desesperado, faz o que ele pediu. Você praticou ato de improbidade. Quem vai ser punido? Só você, porque ele é agente político. Ele responde por crime de responsabilidade. Você vai ser punido por improbidade administrativa e ele não vai ser punido por nada. É por isso que a aplicação do crime de responsabilidade tem que ser feita

Page 36: Improbidade Administrativa

36

com cuidado porque, na verdade, haverá um conflito dentro da Administração. O baixo escalão vai responder pela lei mais rigorosa. E quem deu a ordem, quem fez tudo, fica fora.

Eu fecho dizendo que não há nada definitivo ainda, tudo isso pode ser modificado a qualquer tempo, não há efeito vinculante, aguardamos as cenas dos próximos capítulos que é a mudança de posicionamento do STF, o STJ não quer enfrentar a situação, dizendo que é constitucional, portanto, do STF.

Lembrando: A Reclamação 2.132 é reclamação inter partes e não tem efeito vinculante. E tem cabimento determinado!

Será que um terceiro, que não é agente público, portanto, que está fora do art. 2.º da lei, também pode responder por improbidade?

Imagine que uma empresa mancomunada com o presidente da comissão de licitação, abra os envelopes concorrentes para ver as outras propostas e troque a sua proposta. Ela irá responder por improbidade administrativa? Fraudar o sigilo de proposta, a competitividade da licitação é, com certeza, improbidade administrativa. Vimos que o presidente da comissão vai responder porque ele é agente público e está no art. 2º. Mas a minha pergunta é: a empresa que participou da fraude, também responderá? As pessoas que estão fora da Administração, mas que também concorreram para a prática do ato, respondem por improbidade administrativa? Com certeza, sim. Também responde pelo ato de improbidade aquele que está no art. 3.º da lei, que fala dos terceiros, que não estão na Administração e não são agentes públicos.

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

O terceiro pratica ato de improbidade, portanto, quando induzir, concorrer ou se beneficiar com a prática do ato. A improbidade, portanto, atinge terceiro que estão fora da Administração. E isso atinge a pessoa física e também a pessoa jurídica. É claro que esse terceiro não vai estar sujeito a todas as sanções da lei. Poderíamos imaginar, por exemplo, que ele não vai responder por perda de função, afinal de contas, ele não tem função, mas vai responder por várias medidas da Lei de Improbidade. Aqui, normalmente, restam as sanções patrimoniais (ressarcimento, multa civil, devolução do acrescido). Isso vai depender do que é compatível ou não ao caso concreto.

Imagine que o agente público pratique ato de improbidade e, no meio do processo, veio a falecer. O agente ímprobo ou o terceiro ímprobo, aquele que praticou o ato veio a falecer. O que vai acontecer? Isso já caiu várias vezes, e a ideia é simples: o terceiro responde pelo ato do outro em que maneira? Vai responder até o limite da herança. O herdeiro pode ser responsabilizado patrimonialmente e até o limite da herança. Ele recebe, junto com a herança, essa dívida. E a lei é clara nesse sentido. Aqui incide a regra geral: você responde no limite do patrimônio que recebeu.

7.2. O ato de improbidade em si

Para haver ato de improbidade é preciso que este ato seja ato administrativo? O ato do prefeito que manda os funcionários da prefeitura construir a piscina na sua casa é administrativo? Não. Mas haverá ato de improbidade porque o ato de improbidade não precisa que seja ato

Page 37: Improbidade Administrativa

37

administrativo. Mas pode ser que o ato de improbidade seja um ato administrativo, mas ele não precisa ser. Você vai encontrar ato de improbidade em meras condutas da Administração, na omissão (o simples não fazer do Administração pode representar ato de improbidade. Não cobrar tributo devido, por exemplo). Não precisa, necessariamente ser ato administrativo. Mas muitos atos administrativos são, também, atos de improbidade.

a) Modalidades de ato de improbidade

A lei define três modalidades diferentes de ato de improbidade nos arts. 9º a 11. Você tem que ter cuidado com essas listas porque elas são meramente exemplificativas. O rol de incisos é enorme e é um rol exemplificativo. O ato de improbidade pode ser sub-dividido em três modalidades diferentes:

I. Ato de improbidade que gera ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art. 9ª)

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no Art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no Art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo

Page 38: Improbidade Administrativa

38

valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei.

Se a conduta não estiver prevista em nenhum dos incisos, ainda assim é possível ato de improbidade. O que importa é que esse ato represente enriquecimento ilícito. O rol do art. 9º é exemplificativo. O que importa é que a conduta esteja no caput, não precisa estar prevista na lista de incisos, apenas importando que o ato represente enriquecimento ilícito. Portanto, não precisa memorizar. Mas sugiro que você leia todos esses dispositivos. Mas são todos muito previsíveis. O sujeito que ganha um carro zero no final do ano, enriqueceu ilicitamente. Não há nada de surpreendente aqui. Se cair na prova, você vai perceber facilmente a diferença de um ato para o outro.

O ato do art. 9º é o ato mais grave e que vai receber o tratamento mais grave. É aquele punível de forma mais séria. Presentes, caixinhas de final de ano, viagens. Caixa de bombom representa ato de improbidade? Há uma tolerância com relação a esse comportamento. Já se chegou a legislar que até 100 reais você pode dar o presente. Na praxe, há uma regulamentação no âmbito federal autorizando o presente até 100 reais. Agora, tome cuidado porque se você dá uma caixa de bombom que vai gerar o desaparecimento de um processo, é possível punir, não pelo valor, mas pelo dano que ele causou. Há uma tolerância com relação ao presente. Portanto, tomem cuidado. Eu posso não punir por enriquecimento, mas se essa conduta violar outros dispositivos, eu posso punir por improbidade. Por um bombom sonho de valsa, o sujeito causou um grande dano à Administração, violou um princípio da Administração. Então, o valor não vai importar neste caso. Agora, para punir por enriquecimento ilícito, no âmbito federal, respeita-se esse patamar. Eu já soube que Estados e Municípios fixam outros parâmetros, então, essa não é uma regra geral. Há uma orientação dentro da Administração Pública nesse sentido, mas não há uma normatização forte quanto a isso. O que ocorre é que há uma grande tolerância quanto ao presente.

Existe a questão do acréscimo patrimonial incompatível. O servidor ganha 5 mil reais por mês e no final de um exercício financeiro, ganha um avião. Isso acontece de forma muito forte na AP. Todo servidor tem que declarar bens ao assumir o cargo. A cada ano, você apresenta, de novo, essa declaração de bens. Você pode comprar o avião porque ganhou uma herança, mas isso tem que ficar demonstrado. É muito importante essa compatibilidade do acréscimo patrimonial com a remuneração do servidor. O site da transparência traz justamente todo esse histórico. Tem administrador público que acresceu absolutamente fora do que recebe como remuneração. Lá estão todos: senadores, deputados federais. E há políticos que declaram tudo lá para você olhar. Acréscimos de 200% para

Page 39: Improbidade Administrativa

39

você olhar. Apesar da denúncia, de tudo estar à tona, não há a responsabilização desse administrador. Se o ganho não é compatível com sua remuneração, com certeza, gera enriquecimento ilícito.

Aqui, poderíamos falar também do superfaturamento, da Administração que compra combustível a 4 reais o litro da gasolina. O preço a ser pago deve ser aquele praticado no mercado. Se o preço praticado está fora do mercado, gera a aplicação do art. 9º, da Lei de Improbidade. Basta que tenha gerado o enriquecimento ilícito.

Vamos supor que não tenha dado para provar o enriquecimento ilícito. Eu não consegui demonstrar esse enriquecimento. Como é possível punir esse servidor ainda? Aí entra o segundo tipo de ato:

II. Ato de improbidade que gera DANO AO ERÁRIO (art. 10, da Lei de Improbidade)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no Art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

Page 40: Improbidade Administrativa

40

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no Art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Acrescentado pela L-011.107-2005)

Quando falamos de dano ao erário, vamos tomar o cuidado com o seguinte: neste caso, tem que haver prejuízo ao Poder Público. Na hipótese do art. 10, tem que ter prejuízo ao patrimônio público. Mas todo ato de improbidade não tem que, necessariamente gerar prejuízo. O art. 10 exige o prejuízo, mas nem todo ato de improbidade vai representar dano ao erário. O art. 10 traz o dano ao erário. E há duas questões aqui que merecem atenção porque já caíram em concurso.

Doação de patrimônio público – Como isso funciona? Transferência de patrimônio público não pode ser feita de qualquer maneira. A lei diz, por exemplo, que a doação só pode acontecer para outro ente. Se a doação ocorre fora dos padrões legais, o ato é de improbidade. Se o patrimônio é do povo, não pode ser alienado fora dos padrões normais. As exigências para a transferência do patrimônio público estão no art. 17, da Lei 8.666, que já foi estudado na aula de bens. Para venda, doação, alienação, hão que ser respeitadas as condições do art. 8.666. então, o dano ao erário pode estar presente na transferência do patrimônio quando há desrespeito ao art. 17, da Lei 8.666.

O poder público tem a obrigação de cuidar e fiscalizar os contratos que ele celebra (fiscalizar, exigir o pagamento, etc.). Se a empresa presta mal o serviço e a AP não faz nada para exigir o cumprimento do contrato por parte da empresa. Isso também pode representar dano ao erário. A omissão da Administração no cumprimento dos contratos, na cobrança das dívidas ou dos créditos que ela tem para receber pode gerar dano ao erário. A Administração que não fiscaliza o contrato, que não exige o pagamento, que não notifica a empresa, que não toma providências, essa omissão pode gerar dano ao erário. É um não-fazer, uma omissão da Administração que gera dano ao erário. Essa omissão administrativa também representa ato de improbidade.

Tem administrador que não toma os cuidados para arrecadar, que não cobra o tributo e não fiscaliza o pagamento também responde por improbidade. O descuido com a arrecadação tributária também pode gerar improbidade administrativa. E isso representa dano ao erário, já que a arrecadação fica reduzida.

O rol do art. 10 também é exemplificativo e o que importa é que a conduta descrita esteja no caput.

II. Ato de improbidade que gera VIOLAÇAÕ A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO (art. 11, da Lei de Improbidade)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou

Page 41: Improbidade Administrativa

41

omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão

das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de

terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Aqui entra a aplicação mais light da improbidade administrativa. Representa a violação a princípios da Administração. Aqui entram algumas hipóteses que vale a pena observar. É ato de improbidade a não publicação dos atos administrativos. O administrador que engaveta o contrato, o procedimento licitatório, que não publica seus atos, está praticando improbidade administrativa.

A publicação de contas municipais e deixá-las à disposição da população é obrigatório. Não fazer isso, é improbidade. Mas isso não acontece nunca. O art. 11 também fala da promoção pessoal. O administrador não pode, com a desculpa de publicar, fazer promoção pessoal. Ele não pode, com a desculpa de publicar, realizar promoção pessoal. Não pode vincular nomes, siglas ou imagens que representem promoção pessoal. Isso está proibido no art. 37, § 1º, da Constituição Federal:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

O problema é que o administrador não fez nada mais do que sua obrigação, ao fazer o aeroporto, a rodovia e o novo conjunto habitacional. Ele não pode se promover com aquilo que é sua obrigação. Lógico que se ele usa o dinheiro da propaganda agrava o caso, porque além de fazer promoção pessoal com aquilo que era sua obrigação, ele ainda usa o dinheiro público para isso.

Quando falamos em promoção pessoal, a jurisprudência do STJ bate muito forte no sentido de que tem que ter bom-senso. É caso a caso. O simples fato de constar o nome não vai gerar promoção pessoal. Tem que olhar sempre para o caso concreto e verificar. Se estiver apenas informando, em caráter educativo, de esclarecimento social, não representa promoção social. Tem que ter a intenção de se promover.

Outra ideia muito importante é verificar o período. Na propaganda eleitoral, ele pode. É preciso separar o administrador e a propaganda eleitoral. Porque no período eleitoral, ele tem liberdade para divulgar as obras, os grandes serviços que prestou, mas isso é na propaganda eleitoral. Administrador que faz propaganda eleitora fora do período eleitoral é proibido. O que ele pode é fazer propaganda de acordo com a lei eleitoral. Fora isso, é improbidade administrativa.

Se discute o administrador que coloca em todas as repartições sua foto, outra coisa é pintar todas as obras de verde. Isso pode vincular à pessoa do administrador. Sem contar o símbolo da campanha que vincula o administrador a vida toda. Depois que ele ganha a eleição ele continua

Page 42: Improbidade Administrativa

42

usando. Transformar a marca do ente político na sua marca pode ser improbidade. É o uso de símbolos que representem a sua marca. A marca da campanha não pode acompanhar o período de mandato.

O administrador faz uma pequena reforma e muda o nome da obra para colocar o seu próprio nome. Era comum que uma obra pública homenageasse pessoas falecidas. Com o passar dos anos, há administradores que colocam o seu próprio nome. Nome de rua é mudado com muita facilidade hoje em dia e essas mudanças são feitas por muitos interesses e podem representar promoção pessoal para o administrador, portanto, improbidade.

Há uma questão que também vale a pena lembrar dentro da promoção pessoal que é o caso do administrador que usa terceiros para fazer promoção pessoal em seu favor. É o caso de “o povo agradece a obra tal”. Todo mundo sabe que não é o povo que está agradecendo nada. É o próprio político que manda colocar a faixa com dinheiro público, supostamente em nome do povo, agradecendo a obra. Primeiro, não foi ele que fez (quem fez foi o dinheiro) e não é o povo que está agradecendo nada. O fato de usar um terceiro para usar promoção pessoal, não descaracteriza o ato de improbidade. Isso não impede a punição por violação ao princípio. Há um projeto de lei tramitando no Congresso para incluir especificamente esse ponto na lei: “a promoção via terceiros é improbidade administrativa”. Mesmo assim, mesmo sem essa alteração, admite-se a punição por improbidade quando o administrador se vale de terceiros para a promoção pessoal. Na lei, não há essa hipótese expressamente, mas por incidir no caput do artigo, já é suficiente para punir o administrador.

O art. 11 também traz a contratação sem concurso público. Isso é improbidade, com violação de princípio da Administração. Aí entram contratações irregulares, nomeações ad hoc, cessão, empréstimo e todos os tipos de contratos irregulares. Toda essa contratação que vai suprir o quadro permanente e que é feita sem concurso público podem representar improbidade pelo art. 11, da Lei 8.429.

Como saber se o ato é do art. 9º ou se o ato é do art. 10? Se uma mesma conduta fere princípio, gera dano ao erário e gera enriquecimento ilícito, a hipótese será sempre da medida mais grave. Não vai aplicar os três ao mesmo tempo. O que vai definir essa conduta é a ação do agente. Quando o juiz for aplicar a pena, o que define isso é a ação do agente (e não do terceiro que participou do ato). Se o agente enriqueceu, o ato é de enriquecimento. Se o agente só causou dano ao erário, o caso é de dano ao erário.

Imagine que o administrador já tinha prestado contas ao Tribunal de Contas que aprova as contas. Quando ele deixa o mandato, o MP ajuíza uma ação por ato de improbidade praticado naquele período em que as contas tinham sido aprovadas pelo TC. É possível puni-lo? Dá para puni-lo por improbidade mesmo com as contas aprovadas pelo TC? Claro que sim. Essa aprovação não significa dizer que estava tudo certo. A lei diz expressamente: mesmo que exista aprovação do TC é possível punir por improbidade. Então, independe do que decidir o TC. Mesmo que o TC tenha aprovado as contas, a punição por ato de improbidade independe disso. E por que isso acontece? O TC faz fiscalização por amostragem. Ele não confere todos os contratos, todas as contas. Então, é possível que, mesmo com o controle do TC, o ato de improbidade passe. E se as contas foram rejeitadas ou aprovadas com ressalva? Rejeição de contas (o que é raríssimo) e aprovação com ressalva é indício de improbidade. Nesses casos, isso representa indício de improbidade. O próprio tribunal comunica a instituição para tomar providências.

Além disso, é importante lembrar que o ato de improbidade independe de dano efetivo. Ressalvadas as hipóteses do art. 10, nos demais casos, não é necessário haver dano efetivo. Não há

Page 43: Improbidade Administrativa

43

necessidade do TC e nem do dano específico. Essa disposição (do TC e do dano efetivo) está no art. 21 da Lei:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle

interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

O que vem acontecendo com o Cespe: ele joga com termo “independe”: “depende do dano efetivo e independe do TC” ou “depende do TC e independe do dano efetivo.”

Elemento subjetivo – O ato de improbidade pode ser praticado com culpa ou dolo em qual hipótese? No caso do art. 10, a lei é expressa, ao falar em culpa ou dolo. E como fica para os arts. 9º e 11? No art. 10, a lei diz expressamente: pode ser praticado tanto na culpa quanto no dolo. Para os casos dos demais artigos o posicionamento da jurisprudência é que só é possível na forma dolosa. Somente ante a presença do elemento dolo, no caso do art. 9º e 11, enseja a punição por ato de improbidade.

O ato de empenho é uma formalidade para autorizar o pagamento da Administração. Se o administrador paga, sem o ato de empenho, porque desconhecia a formalidade, é ato prevista no art. 11. Mas se ele praticou esse ato por negligência, imperícia ou improcedência, pratica na forma culposa e o ato do art. 11 não é punível na forma culposa. Então, o Administrador que não cumpre as formalidades por negligência, imperícia ou imprudência, ele não vai responder por improbidade administrativa. O MP pega pesado com isso, mas pela previsão legal, não tem jeito. A posição é bem tranquila no sentido de que só cabe o elemento culposo na hipótese do art. 10.

8. SANÇÕES APLICÁVEIS À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Quais são as sanções aplicáveis para cada ato de improbidade? As sanções aplicáveis estão enumeradas no art. 12, da Lei de Improbidade:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do Art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta

Page 44: Improbidade Administrativa

44

ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O rol do art. 12 é mais extenso do que o do art. 37, § 4º, da CF, que falava apenas em ressarcimento, indisponibilidade de bens, perda de função e suspensão de direitos políticos. O art. 12 vai além.

O legislador trouxe as sanções por tipo de ato: se é de enriquecimento ilícito, de dano ao erário ou de violação a princípio da administração. O juiz pode misturar uma lista com a outra? O juiz pode aplicar somente algumas sanções de cada uma das listas? O juiz é obrigado a aplicar todas elas? Logo que a lei saiu, veio uma tese de aplicação pena em bloco: se o ato se enquadra no art. 9º, todas as penas do art. 12, I, deveriam ser aplicadas. Hoje isso não prevalece. O que ocorre hoje é o seguinte: o juiz vai considerar a gravidade do ato, cada caso concreto para aplicar a pena. Ele pode escolher uma, duas, três, todas, desde que da mesma lista. Não se admite a aplicação da pena em bloco. O que ele não pode é pegar uma pena de cada inciso, mas de um mesmo inciso pode. Ele vai escolher uma pena ou todas elas, desde que da mesma lista.

A lista do art. 12 vale a pena memorizar. Os arts. 9º a 11 você só precisa ler. Mas as penas dos incisos do art. 12 precisa ser memorizada.

Se o ato é do art. 9º, porque gerou enriquecimento ilícito, a primeira providência a ser tomada com relação a esse administrador ímprobo: é devolver. Aquilo que ele levou de forma ilícita é devolver. Daí a primeira sanção é a devolução do acrescido ilicitamente. Esse ato de enriquecimento ilícito pode gerar dano ao erário. Então, além de devolver aquilo que lhe acresceu, ele pode ser obrigado a ressarcir os prejuízos causados. Então, ele vai ter que devolver o carro que tirou da Administração e ressarcir os prejuízos causados porque a Administração foi obrigada a locar um carro para colocar no lugar daquele que o administrador ímprobo levou para si. É possível as duas ao mesmo tempo. Mas também é possível a perda de função. É claro que a perda de função só vai ser aplicável ao agente público, por óbvio. Também é possível a suspensão de direitos políticos. A lei estabelece um prazo para essa suspensão: 8 a 10 anos. O juiz é que vai fixar, de acordo com a gravidade do ato. Cuidado com a seguinte observação: perda de função e suspensão de direitos políticos só podem ser aplicadas a partir do trânsito em julgado da decisão. As outras podem ser aplicadas no decorrer da ação. O servidor pode ser afastado durante o processo, mas só vai perder a função com o trânsito em julgado. Você deve observar também que a suspensão dos direitos políticos por 8 a 10 anos acaba sendo uma sanção mais grave do que nos crimes de responsabilidade. Na maioria das hipóteses nos casos de crime de responsabilidade o prazo é de 5 anos, de 8 anos, dificilmente chegando a 10. Cuidado porque estamos falando de suspensão e não de cassação, o que é vedado pela Constituição. Há também a pena de multa civil. O administrador também pode ser responsabilizado por multa civil. E de quanto será esse valor? O valor da multa é de até três vezes. A multa civil deve ter por base o acréscimo. Não é o dano. É o que ele enriqueceu de forma ilícita. O juiz vai arbitrar entre uma a três vezes sobre aquilo que ele enriqueceu ilicitamente. Por último, haverá a

Page 45: Improbidade Administrativa

45

proibição de contratar e de receber benefícios fiscais e creditícios. Não pode ganhar isenção, não pode receber imunidade, etc. Aqui, ele vai ficar fora da Administração Pública. Nesse caso, a lei fala em 10 anos. Não usa a palavra “até”. Então, haverá a proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de 10 anos. Isso já caiu em prova.

Se o ato é o do art. 10, as penas são menos pesadas. A lei estabelece que em caso de dano ao erário, também haverá devolução do acrescido. É a primeira sanção do inciso II, do art. 12. Se é acrescido não é enriquecimento ilícito? E por que não aplicar a pena do art. 9º? O que acontece e esse ponto é muito importante é o seguinte: a devolução do acrescido, nesta hipótese, não é pelo agente público. Quem vai definir a conduta é o agente público. Aqui, o agente causa dano ao erário. Ele não se enriqueceu. Ele causou o dano e com sua conduta, foi o terceiro que se enriqueceu. Aqui, vamos aplicar o ato do art. 10, porque quem define a conduta é o agente. O ato é o do art. 10, mas o terceiro vai devolver aquilo que ele acresceu ilicitamente. Essa devolução do acrescido que está no art. 10, portanto, não é para o agente. Quem devolve é o terceiro. A devolução do acrescido no art. 9º pode ser do agente e pode ser do terceiro. Mas a devolução do acrescido no art. 10 é apenas pelo terceiro porque se o agente tivesse se enriquecido, o ato seria do art. 9.º e não do art. 10. Essa questão já apareceu em prova. Também haverá a sanção de ressarcimento do dano. O ato aqui é de dano ao erário, o que enseja o ressarcimento dos prejuízos causados. Aqui, tanto o agente, quanto o terceiro podem promover o ressarcimento. Aqui também é possível perda de função e suspensão dos direitos políticos. A suspensão aqui será de 5 a 8 anos. A sanção vai ficando mais leve a medida que vai reduzindo a gravidade do ato. Multa civil também é possível aqui e vai ser de até duas vezes o dano causado. Caiu multa civil, preste atenção porque ela pode ser de até duas vezes o dano se o ato é o do art. 10. Também aqui haverá a proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de 5 anos. Mais uma vez, a pena agora diminui. Lembro que não há a palavra “até”. O período será de 5 anos.

Se o ato é o do art. 11, ou seja, de violação a princípio, quais os cuidados que devemos tomar? A lei não estabeleceu devolução do acrescido ou de perdimento de bens. A lei prevê a pena de ressarcimento. Quem é responsável por esse ressarcimento? Se teve dano, quem vai ressarcir neste caso? O agente ou o terceiro? Se quem causou o dano foi o agente, esse é um ato do art. 11? Não! Neste caso, se a ação do agente causou dano ao erário, o artigo a ser aplicado será o art. 10. Muito cuidado! Se da ação do agente há dano ao erário, você tem que aplicar ato do art. 10. Se a ação do agente não causou dano ao erário, mas se da ação do agente o terceiro se beneficiou causando dano ao erário, neste caso, o terceiro vai ressarcir os prejuízos causados. Esse ressarcimento vem do terceiro, porque foi o terceiro que causou dano. Lembre-se sempre: se o agente tiver que ressarcir é porque ele causou dano e se causou dano é porque a hipótese é do art. 10 e não do 11. Volto a lembrar: você tem que olhar para a conduta do agente e vai definir a modalidade mais grave aplicável naquele caso. Aqui também há perda de função e suspensão de direitos políticos (também com trânsito em julgado). A suspensão aqui fica reduzida de 3 a 5 anos. Atenção aqui! Também cabe aplicação de multa civil que, neste caso, será de até 100 vezes a remuneração do agente. Também aqui haverá a proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de 3 anos.

É importante que você memorize a lista do art. 12, que separa cada modalidade e as sanções aplicáveis a cada ato. Se o juiz, no caso concreto, ele sempre tem que seguir a mesma lista. Volto a lembrar: ele não precisa aplicar todas as sanções da lista. Pode aplicar uma ou todas, de acordo com a gravidade do ato ele dosa a pena. Ele não foge da lista referente ao ato. Ele olha para a ação do agente e escolhe a modalidade mais grave. O que vai variar de uma hipótese para outra: é a devolução do acrescido, que começa com o agente devolvendo, mas se quem causou o dano foi o terceiro, quem devolve é ele. E se for violação a princípio, não tem devolução do acrescido e nem perda de bens. Você vai observar que no que diz respeito ao ressarcimento, quem pode ressarcir é tanto o agente quanto o terceiro. No dano ao erário o ressarcimento também pode ser pelo agente e pelo terceiro,

Page 46: Improbidade Administrativa

46

mas na hipótese de violação a princípio, quem vai ressarcir é o terceiro, pois ele causou o dano. Cuidado com suspensão de direitos políticos que varia de 8 a 10, 5 a 8 e 3 a 5 anos. Lembro que é hipótese de suspensão e não de cassação. E é o juiz que escolhe o prazo. Cuidado como jogo da multa civil. Até 3 vezes quem se enriqueceu ilicitamente, até 2 vezes quem causou dano ao erário e até 100 vezes quem violou princípio. Também a proibição de contratar que começa em 10 anos (enriquecimento ilícito), passa para 5 anos (caso de dano ao erário) e chega a 3 anos no caso de violação.

9. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Nós não vamos estudar a ação de improbidade, no que tange ao procedimento. Mas tem algumas questões que vale a pena ser pontuadas. Essas regras estão previstas na Lei 8429. São 25 artigos de muitos detalhes. Eu volto a lembrar: é possível que a mesma conduta seja crime e seja infração funcional. Pelo primeiro eu vou para a lei penal, pelo segundo, eu vou para o estatuto.

Natureza jurídica – A ação de improbidade tem que natureza? Para o posicionamento majoritário, essa ação de improbidade tem natureza de ação civil pública. Outros entendem que, pelo fato de conter um procedimento próprio, a Lei de Improbidade tem natureza própria. Há um pouco de divergência sobre isso, mas o que prevalece é que a sua natureza jurídica é de ação civil pública, apesar do procedimento próprio. Se a questão não pedir exatamente a natureza jurídica da ação de improbidade, não entre na divergência. Você até pode chamar de ação civil pública por ato de improbidade, mas isso pode desagradar ao examinador, ao passo que se chamar apenas de ação de improbidade, não estará errando. Na dúvida, use o termo “ação de improbidade”. Mas se precisar apontar a natureza, responda que é de ação civil pública com regras próprias na lei de improbidade.

Legitimidade ativa – O principal autor da ação de improbidade é o MP. O sujeito passivo do ato de improbidade também pode ser sujeito ativo da ação, ou seja, a pessoa jurídica lesada. Esse tema está previsto no art. 1º, da lei. Então, a pessoa jurídica lesada não é qualquer pessoa jurídica. É aquela que está na lista do art. 1º, da Lei de Improbidade, aquela que sofreu prejuízo na listinha do art. 1º, da Lei de Improbidade.

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

O Ministério Público - A pessoa jurídica é aquela que sofre o prejuízo. Imagine que o prefeito está no exercício do mandato e pratica ato de improbidade. O MP pode, durante esse período, tomar

Page 47: Improbidade Administrativa

47

as providências necessárias. E a pessoa jurídica? É o prefeito ímprobo que representa o Município. Você acha que ele vai ajuizar a ação agora? Não. Casos de pessoas jurídicas ajuizando ação são mais raros porque o prefeito tem que deixar o mandato. Aí vem o novo prefeito que verifica o ato de improbidade do antecessor para, aí sim, ajuizar a ação. Isso engessa bastante, prejudicando a legitimidade da pessoa jurídica. Se o MP ajuíza a ação, a pessoa jurídica é chamada a participar? O prefeito ímprobo está no exercício do cargo, o MP ajuíza a ação. O prefeito ímprobo participa do processo?

(Intervalo - 01:31:15)

Quando o MP é o autor da ação, a pessoa jurídica é chamada a participar do processo, mas não pode ser obrigada a participar. Pode entrar como assistente do MP, mas pode se abster. Quando o administrador ainda está no cargo, ele não participa porque não vai produzir provas contra si. Neste caso, a pessoa jurídica será chamada, mas ela não é obrigada a participar. Há o entendimento de que pode ficar em silêncio. O sucessor dele, se não estiver envolvido, vai ajudar o MP na produção da prova. Quando a pessoa jurídica lesada ajuíza a ação, obrigatoriamente, o MP tem que participar. Então, o MP entra como autor ou como custos legis. Cuidado porque já caiu questão de concurso sobre a ausência do MP no processo. O MP, necessariamente, participa do processo da ação de improbidade. Seja como autor, seja como custos legis.

Competência – De quem é a competência para decidir a ação de improbidade? Isso já foi discutido em duas ADI’s e a competência para decidir hoje, não há dúvida, é a primeira instância. O histórico foi o seguinte. O texto original da Lei 8.429/92, a competência estava na primeira instância. Em 2002, houve uma alteração do CPP no art. 84 que estabeleceu que a ação de improbidade tinha foro privilegiado, igual ao crime comum. Então, a partir daí, da alteração no CPP, ela ganhou o mesmo privilégio do crime comum. Se a competência para julgar o crime comum era privilegiada, também seria para a improbidade. Então, como o crime comum do prefeito era julgado pelo TJ, ato de improbidade também ia para o TJ. Detalhe: o privilégio do crime comum está na Constituição. Quem decide o foro privilegiado para o crime comum é a Constituição e, no caso da improbidade, foi o CPP que atribuiu a mesma competência do crime comum para as ações de improbidade. Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade. ADI 2860 e a ADI 2797.

Foram duas ADI’s que decidiram a questão: a competência vai ser na primeira instância. Se for julgar Presidente da República por ato de improbidade é na primeira instância. Se for Senador, é também na primeira instância. Não há foro privilegiado para a improbidade administrativa. Não importa o agente, o administrador será julgado na primeira instância. Isso demorou muito para ser resolvido. E muitos processos ficaram suspensos nos tribunais até que foram devolvidos para a primeira instância.

Cabimento de medida cautelar – É possível o ajuizamento de cautelares para preparar a ação de improbidade. E uma, em especial, é a que nos interessa e que cai em administrativo, que é o afastamento do servidor. Sempre que aparecer “afastamento”, observe o prazo e se o servidor vai ser afastado com ou sem remuneração. Como é essa regra de prazo ou remuneração? Não tem prazo (é durante o processo, enquanto necessário para a instrução). Mas esse afastamento é judicial. O juiz determina o afastamento sem prazo, enquanto for necessário para o processo, e com remuneração. Essa medida, o afastamento dele é medida necessária. O administrador, se fica no cargo, pode fazer desaparecer o conjunto probatório. Ele pode comprometer a instrução do processo se permanecer no cargo. Às vezes, o MP, por medida estratégica, prefere deixar o administrador no cargo, esperar o término do mandato para, aí sim, ajuizar a ação de improbidade. Essa é uma providência que alguns membros do MP vêm tomando como cautela. O administrador é afastado, mas todos os seus comparsas ainda estão lá. O afastamento tem que acontecer dentro da ação de improbidade. Dificilmente haverá um resultado positivo dentro da ação de improbidade se o administrador

Page 48: Improbidade Administrativa

48

continuar no cargo. Você não consegue elemento de prova. Então, ele fica fora, mas recebendo a remuneração. Atenção, porque quando falamos em processo administrativo disciplinar a regra é diferente, em crime de responsabilidade a situação é diferente, abuso de poder também é diferente.

Vedação para transação – Isso é muito importante. Na ACP existe a opção do TAC (acordo feito com o administrador), que não é possível na ação de improbidade. Por que lei é expressa nesse ponto? Por causa da natureza jurídica de ação civil pública da ação de improbidade. Mas na ação de improbidade não é possível qualquer tipo de TAC ou acordo, transação ou composição. A ação de improbidade não tem essa possibilidade.

Destinação do recurso arrecadado – Na ACP há um fundo para a destinação desse recurso. Na ação de improbidade não. A destinação do recurso é a pessoa jurídica lesada. Quem sofreu o prejuízo vai receber os valores. Então, ao contrário do que acontece na ACP em que vai existir um fundo que recebe esses recursos, na AIA a destinação dos valores recebidos (multa civil, ressarcimento, devolução do acrescido) é a pessoa jurídica lesada (pensar na lista do art. 1.º). cuidado que é uma peculiaridade da ação de improbidade.

Prescrição – Qual é o prazo prescricional para a ação de improbidade? A lei traz duas regras: quando o sujeito exerce mandato, cargo em comissão e função de confiança, o prazo vai ser de 5 anos a contar da data em que ele deixa o cargo/mandato. E se não for mandado, cargo em comissão ou função de confiança? Para os demais servidores, que é o grande grupo? A lei, nesse caso, diz que o prazo prescricional para esses servidores será o mesmo caso do prazo da demissão, que é aquela demissão a bem do serviço público, que é aquela em que ele vai embora e não pode voltar mais para o serviço. A Lei de Improbidade, para os servidores que não estão entre os que ocupam mandato eletivo, cargo em comissão ou função de confiança, o prazo prescricional vai ser o mesmo da demissão. E quem define o prazo prescricional da demissão, que é infração funcional? O estatuto. Então, quando se diz que o prazo é o mesmo da pena de demissão, é preciso ir até o estatuto do servidor para ver que prazo é esse. A prescrição para os demais servidores vai ser a mesma da demissão a bem do serviço público e, para saber esse prazo, é preciso ir até o estatuto. A expressão “a bem do serviço publico” não existe mais no estatuto. Ela existia antigamente, para as demissões em que o servidor não pode mais retornar. O estatuto não uso mais essa expressão. Normalmente, esse prazo também é de 5 anos. Se você for conferir nos estatutos vai ver que o prazo é esse. Sempre, não. Mas tomem cuidado porque o prazo prescricional da demissão é de 5 anos do conhecimento da infração. E essa é a grande cilada da prova. O termo inicial da demissão é contado do conhecimento da infração e não do momento em que deixa o cargo. Cuidado com isso porque é um ponto que já caiu em prova. Se exerce mandado/cargo em comissão/função de confiança o prazo é de 5 anos, contados do final do mandato. Se é servidor público comum, o prazo prescricional de 5 anos é contado do conhecimento do fato.

A pena mais eficaz é a que atinge o bolso. E aqui é o que você tem. Qual é o prazo para a Administração receber a reparação do dano? Ação de improbidade tem que ser ajuizada nos cinco anos. E a reparação dos prejuízos? Passados os cinco anos, eu não posso mais ajuizar a ação de improbidade e aplicar as penas ali impostas, mas a reparação dos prejuízos eu posso exigir a qualquer tempo. Ela é imprescritível. A CF estabelece no art. 37, § 5º, que para o Estado cobrar dos seus agentes a reparação, a regra é a imprescritibilidade. Neste ponto, a jurisprudência é muito tranquila no reconhecimento da imprescritibilidade.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Page 49: Improbidade Administrativa

49

Vou abrir um parêntese, considerando que você assistiu a minha aula sobre responsabilidade civil. Eu disse que prevalecia na jurisprudência os 5 anos do prazo de prescrição contra a Fazenda Pública. Vou recapitular (esqueça improbidade um pouquinho): eu disse no semestre passado que o entendimento que prevalecia era que a reparação civil em face da Fazenda Pública era de 5 anos. 5 anos para ajuizar a ação de reparação em face da pessoa de direito público, pela aplicação do decreto 20.910/32. O STJ já tinha algumas decisões reconhecendo que, pela superveniência do Código Civil, o prazo seria de 3 anos para todo mundo porque o Código Civil era mais novo. O STJ já tinha algumas decisões nesse sentido, mas em posições bem minoritárias. Agora em setembro, o STJ proferiu uma decisão que, ao contrário das anteriores, me convenceu. O Decreto-Lei 24.110 diz no seu art. 10 que o prazo vai ser de 5 anos se não existir outro mais benéfico para o Estado. 3 anos é mais benéfico? Então, a posição do STJ hoje e, eu acabei convencida, é de 3 anos. Não significa dizer que é majoritária. Eu ainda continuo dizendo que a majoritária é de 5 anos, porque o STJ não fixou ainda. Mas me parece que 3 anos vai pegar daqui para frente. Vou repetir esse tema de reparação civil. Quando eu dei a aula de responsabilidade civil eu disse que a prescrição na responsabilidade tem três situações. E isso foi falado na aula de responsabilidade. Para ajuizar ação contra pessoa jurídica de direito público, o prazo é de 5 anos (aplicação do Decreto 20.910/32). Se a pessoa jurídica for de direito privado, aplica-se o Código Civil que estabelece, no art. 206, o prazo de 3 anos. Esse já era um posicionamento reconhecido porque o decreto fala de Fazenda Pública e se a pessoa é privada, ela não é Fazenda Pública. Então, a pessoa privada já estava com o Código Civil no prazo de 3 anos. Eu também disse que a reparação no que se refere ao agente público, a ideia continua igual. Art. 37, § 5º: imprescritibilidade. Para cobrar do agente, é imprescritível. Por que eu mudei de opinião: isso que eu acabei de falar é ainda o que prevalece de forma majoritária na jurisprudência. Mas o STJ tem decisões importantes afastando esses 5 anos. Uma primeira tese que surgiu no STJ e que já existia quando eu dei aula de responsabilidade e que não me convencia era a da superveniência do Código Civil que previu 3 anos. Isso não me convencia porque a regra da Fazenda Pública era específica e o Código Civil era norma geral. Mas o STJ encontrou uma outra saída, dizendo o seguinte: por duas razões, prevalecem os três anos. Primeiro porque o art. 10, desse decreto estabelece que serão 5 anos se não houver outro prazo mais benéfico. Se a gente pensar que para o Estado é melhor que tudo morra em 3 anos, para o Estado o prazo de 3 anos é mais benéfico. Depois dessa decisão, acho que 3 anos está mais aceitável do que o que nós tínhamos antes. Não é posição maciça, mas eu aposto na virada do posicionamento. Tradicionalmente, o prazo da Fazenda Pública sempre foi melhor. Com o Código Civil, trazendo prazo de 3 anos, a Fazenda Pública acabou ficando no prejuízo e, por essa ideia, a Fazenda Pública tem que, pelo menos ter prazo igual. Esses dois fundamentos convencem melhor para estabelecer o prazo de 3 anos. Em qualquer circunstância, a relação do Estado com o agente é imprescritível com fundamento no art. 37, §5º, da CF.

Com isso, encerramos o tema improbidade administrativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DA

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Desde já, uma advertência: eu e a Marinela temos um combinado aqui no curso, porque há uma aula com a Marinela sobre improbidade administrativa, mas ela fala dos aspectos de direito material. E ela falou com vocês sobre aquela discussão que não acaba, sobre se pode ou não pode ter ação de improbidade administrativa contra o agente político. Lembra da discussão, sobre se senador,

Page 50: Improbidade Administrativa

50

governador, deputado, podem ser réus em ação de improbidade? Eu vou passar a 200 km dessa discussão, porque não vou ficar aqui falando a mesma coisa que ela, até porque a posição dela e todas as criticas que ela faz ao entendimento do STF, eu endosso e assino embaixo. Eu acho que devia caber improbidade administrativa contra agente político. Então, ela já tratou desse tema. O que eu vou falar é dos aspectos processuais.

A improbidade administrativa tem previsão no art. 37, § 4º, da Constituição Federal e tem previsão também na Lei 8.429/92.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A ação de improbidade administrativa, que é essa que vamos estudar, também é uma ação coletiva e, sendo assim, a ela também se aplica o microssistema. Também são aplicáveis à ação de improbidade administrativa os dispositivos pertinentes do CDC e da Lei de Ação Civil Pública.

Então, feitos esses esclarecimentos genéricos, vamos passar à primeira das questões processuais.

1. A ação de improbidade administrativa é uma ACP?

Você já deve ter ouvido alguém falar: “ação civil pública de improbidade administrativa.” Mas é melhor falar “ação de improbidade administrativa”. Para responder a essa pergunta, devo te alertar que temos duas posições a respeito do tema;

1ª Corrente: É a posição que eu prefiro e que diz que não. São de objeto, objetivo, legitimidade e procedimento distintos. A ACP tem uma legitimidade, a AI tem outra; a ACP tem um objeto, a AI tem outro (a ação de improbidade é para atacar ato administrativo e só. A ação de improbidade é para atacar tudo); o objetivo da ação de improbidade não é só reparar o dano, mas aplicar sanções, enquanto que a ação civil pública é só reparação do dano. E o procedimento da improbidade administrativa é bem diferente da ação civil pública. Então, me parece claro que não são as mesmas coisas. Por isso, a ação de improbidade é dada em uma aula separada. Eu estou sendo coerente com o meu raciocínio.

2ª Corrente: Não vou dizer que é a posição do STJ, mas o STJ dá a entende que ele entende que a ação de improbidade é uma ação civil pública porque ele não faz diferença. O STJ nos julgados a respeito do tema, não faz diferença. Então, invariavelmente, você vai ver julgados do STJ (inclusive alguns que vou colocar no seu material de aula) que falam em “ação civil pública de improbidade administrativa”.

Como resolver esse impasse? Eu duvido que algum examinador vá perguntar se ação de improbidade administrativa é de ação civil pública. Mas a melhor maneira de se comportar diante essa questão é ignorar essa diferença porque o STJ, seja falando em “ação de improbidade administrativa”, seja falando em “ação civil pública de improbidade administrativa”, está se referindo à Lei 8.429/92.

Então, a partir de agora, só vou falar em ação de improbidade administrativa e não em ação civil pública de improbidade administrativa, dentro daquilo que eu pretendo defender com você.

Page 51: Improbidade Administrativa

51

2. O objeto da ação de improbidade administrativa

A lei 8.429/92 vai tratar do objeto da improbidade administrativa dizendo que a ACP tem por objeto atacar três tipos de atos:

a) Atos que gerem enriquecimento ilícito – Art. 9ºb) Atos que causem prejuízo ao erário – Art. 10c) Atos que violem princípios da Administração Pública – Art. 11

O objeto da improbidade administrativa é esse: atacar atos que gerem enriquecimento ilícito, atos que causem prejuízo ao erário e atos que violem princípios da Administração Pública, de modo que eu posso concluir que a ação de improbidade administrativa, tanto quanto a ação popular, só tutela direitos difusos. E qual é o direito difuso tutelado por ela? A moralidade administrativa. O objeto da ação de improbidade é a defesa dos interesses difusos, mais precisamente da moralidade administrativa através do ataque desses três atos.

São três condutas atacadas, a mais grave, do art. 9º (enriquecimento ilícito), um pouco menos grave, a do art. 10 (prejuízo ao erário) e menos grave, art. 11 (violação dos princípios da Administração).

O STJ bateu o martelo e disse que a única modalidade que pode ser apenada a título de culpa é a do art. 10. Isso significa dizer que nas hipóteses do art. 9º e 11, a pessoa só pode ser punida a título de dolo. O cara tem que ter dolo de roubar, tem que ter dolo de violar os princípios da Administração. Só assim ele sofre as sanções. Se for culposo, não tem responsabilidade. Agora, causar prejuízo ao erário pode ser culposo, até porque, diferentemente dos arts. 9º e 11, a única disposição que estabelece que pode ser punido a títlo de culpa é o art. 10:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1º desta lei, e notadamente:

Nos outros casos, não há menção à culpa.

Eu saí do mais grave (enriquecer às custas do dinheiro público), passei ao intermediário (lesar o erário) e cheguei ao mais simples (violar princípios da administração). A jurisprudência tem entendido e tem entendido com razão que o art. 11 é um tipo de reserva. E por que tipo de reserva? Concorda que quem rouba viola princípio da Administração? E quem causa prejuízo também viola princípio da administração. Então, o art. 11 eu coloquei como tipo de reserva, mas eu poderia dizer que é um tipo subsidiário dos outros dois. O bom promotor fala do 9º, do 10 e pede a aplicação subsidiária do art. 11 porque se o juiz entender que o cara não roubou, pode entender que ele violou princípios da Administração. Se o juiz entender que ele não causou prejuízo, pode entender que ele violou princípios da Administração. Então, fica esperto, porque o art. 11 é um tipo subsidiário.

3. Legitimidade ativa

Da legitimidade passiva a Marinela já tratou. A legitimidade ativa para a improbidade administrativa tem previsão no art. 17, da LIA, que diz:

Page 52: Improbidade Administrativa

52

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

Ele diz que é pelo MP ou pela pessoa jurídica interessada. O MP está explícito, mas o que ele

quis dizer com pessoa jurídica interessada? A violação aqui é de princípios da moralidade administrativa. Moralidade administrativa tem na pessoa jurídica de direito público ou na pessoa jurídica de direito privado? Se o cara quiser ser imoral com o dinheiro dele ele pode. O que ele não pode é ser imoral com o patrimônio público. Assim, quem pode propor a ação de improbidade é o MP e as pessoas jurídicas de direito público. E quem entra na expressão “pessoa jurídica de direito público”? Administração Direta e Administração Indireta. Se o diretor da Petrobras desviou uma verba violentamente, o que eu faço para resolver o problema? Entrar com a ação de improbidade administrativa para recuperar o patrimônio e aplicar as sanções. Administração direta e indireta podem propor improbidade administrativa, embora a prática tenha revelado que apenas o MP acaba fazendo o serviço. (SÓ QUE PETROBRAS É S.E.M, ou seja, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, NÉ PROFESSOR?????? Nessa o professor vacilou brabo, porque todo mundo sabe, desde criancinha, que empresas públicas e sociedades de economia mista, que são Administração Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado. Só autarquias e fundações públicas são de direito público. Que vacilo!!!)

Agora vem a dúvida: e a defensoria pública? Poderia propor improbidade administrativa? A jurisprudência é omissa a respeito. O STJ não tem nada a respeito. Na doutrina, há divergência. Pessoalmente, entendo que não porque me parece que foge dos fins institucionais do art. 134, da CF. Se você olhar a lei complementar 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria) não tem disposição sobre isso. Seria fazer uma interpretação muito ampla admitir que a defensoria possa propor ação de improbidade administrativa.

Fique esperto para o que diz o art. 17, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa:

§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do Art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.

O que ele quer dizer que se aplica o art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular? Ele quer dizer que pode ser formado um litisconsórcio entre todos os legitimados e que, também, a pessoa jurídica de direito público poderá escolher o polo em que atuará caso não seja a autora. Lembra daquela história da pessoa que tomou o prejuízo poder ficar no polo ativo, no polo passivo ou quedar inerte? Isso se aplica também à Lei de Improbidade Administrativa. O prefeito desviou verba? O MP vai entrar com a ação contra o prefeito e contra a prefeitura. Se você admitir improbidade administrativa contra o prefeito, ele vai ser réu. Mas a prefeitura pode ficar no polo passivo ou, se quiser, pode ir para o pólo ativo. Ou pode ficar quieta. Não fazer nada.

4. Sanções – Art. 12

O art. 12 fala das sanções a quem pratica ato de improbidade administrativa que são variadas, conforme a gravidade da conduta:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável

Page 53: Improbidade Administrativa

53

pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Alterado pela L-012.120-2009)

I - na hipótese do Art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

O inciso I é aplicável ao art. 9º, que é a hipótese mais grave. Conforme você vai descendo, vai diminuindo a gravidade da sanção. Então, por exemplo, se você praticar o ato de improbidade do art. 10, do CPC, a inelegibilidade é de 5 a 8 anos. Diminui. E se você pratica o do art. 11, diminui mais ainda porque o art. 12, III vai falar em suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos. Varia, portanto, a sanção, conforme a gravidade da conduta.

O que é interessante dizer sobre o aspecto processual, e essa é uma posição que é pacífica no STJ, é que as sanções do art. 12 não são cumulativas. Isso significa dizer que o juiz não é obrigado, praticado o ato de improbidade administrativa, a aplicar todas as sanções. Ele vai definir, no caso concreto, a sanção aplicável ao agente. Então, não é porque o cara praticou o ato do art. 11 que ele vai ter os direitos políticos suspensos. O juiz pode pegar aquele monte de sanções do art. 11 e fazer o quê? Concluir que só uma multa resolve o problema. Então, ele vai lá e aplica ao agente público uma multa. Os promotores não gostam muito dessa interpretação do STJ porque eles querem que aplique tudo, mas eu acho que o STJ está certo. Até porque o caboclo pode violar um princípio da Administração por uma coisa besta, do tipo: o cara pegou o carro da prefeitura e foi fazer uma visita em outra cidade. Mas perder o cargo por causa disso? Dá para poder graduar. Essa é que é a ideia.

Qual é o pior artigo da lei? O que causa maior perplexidade e maior imoralidade? Eu não teria dúvida nenhuma em dizer que é o art. 20, porque estabelece que as duas sanções mais graves que há

Page 54: Improbidade Administrativa

54

na lei de improbidade que são a perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Quer dizer, não dá para tirar o caboclo do cargo e ele não fica inelegível salvo se a sentença já tiver transitado em julgado. Isso contribui, não só para a imoralidade, mas para que a pessoa fique postergando o trânsito em julgado. Tem um político da minha comarca nessa situação. O cara está respondendo por improbidade há dois mandatos (sub judice), enquanto os processos vão se arrastando pelos tribunais superiores.

Então, a aplicação das duas sanções mais graves só ocorre com o trânsito em julgado. Mas tem uma exceção do § único do art. 20:

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

O art. 20, § único autoriza o afastamento cautelar (a natureza disso é de medida cautelar) do agente público na pendência do processo administrativo ou judicial. Não é uma tutela antecipada, mas cautelar. Se fosse tutela antecipada, o cara já perderia no começo do processo o cargo público. E não é isso. Nós estamos apenas fazendo o quê com ele? Afastando provisoriamente, temporariamente, sem prejuízo da remuneração até que a questão seja melhor analisada pelo Judiciário. Alguém sabe quando aconteceu isso na história recente? O Pitta, que foi prefeito de SP, teve uma improbidade administrativa contra ele e o juiz entendeu, dados os indícios de irregularidade, que ele deveria ser afastado liminarmente da prefeitura (durou 48 horas, tempo do TJ cassar a liminar).

5. Prescrição – Art. 23

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

A ação de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos, de acordo com o art. 23 e o dispositivo ainda estabelece o termo inicial deste prazo. O inciso I trata das hipóteses do agente político ou cargo em comissão. Para o funcionário público de carreira, o prazo prescricional é o do inciso II. Funcionário público que não é de carreira, o prazo prescricional é o do inciso I.

Atenção para o que interessa: aqui, tanto quanto na ação popular, o que prescreve é a via. Se o cara que tem um cargo em comissão meteu a mão no patrimônio público, ele cometeu improbidade administrativa (art. 9º), enriqueceu às custas do erário. Se ele fez isso, 5 anos depois que ele saiu da prefeitura, ele se sujeita a todas as sanções da lei de improbidade. Passaram os 5 anos pode entrar

Page 55: Improbidade Administrativa

55

com ação para recuperar o valor que ele desviou, mas não pode mais aplicar as sanções da ação de improbidade administrativa. Isso é fundamental porque, como a reparação do dano ao patrimônio público é imprescritível, você prescreve a via, mas não a reparação. A pessoa vai ter que devolver, só não ficará sujeita às sanções da LIA.

6. Procedimento da AIA

Com todo respeito aos que dizem que a improbidade administrativa é uma ação civil pública, não dá para entender esse raciocínio porque além da legitimidade ser diferente (associação não pode propor, por exemplo), o procedimento é completamente diferente. O procedimento da AIA parece muito mais um procedimento criminal, penal do que cível, embora seja uma ação cível. A AIA é o único procedimento cível que tem um viés criminal. A explicação é razoável para isso. Por que nessa ação que é cível, há um viés de procedimento penal? Porque aqui estamos diante daquilo que os administrativistas chamam de direito administrativo sancionatório. Então, como tem aplicação de sanção, é preciso garantir ao réu, como se fosse um verdadeiro processo penal, um sem-número de oportunidades de defesa que ele não teria no processo civil tradicional.

O procedimento da ação de improbidade administrativa está previsto no art. 17, § § 5º e seguintes, da LIA, que foram inseridos por MP, pela MP 2225/4. E esta MP é uma daquelas que é de antes da EC/32 que perenizou os efeitos das medidas provisórias até então estáveis. Enquanto não vier a lei, essa MP tem força de lei. Vamos ver como é esse procedimento.

Todo procedimento começa com uma petição inicial ajuizada pelo MP ou pelo órgão público legitimado (agora sim, ele falou em órgão público, ao invés de pessoa jurídica de direito público).

E não é citação! Os réus serão notificados para que, no prazo de 15 dias apresentem algo que hoje é muito caro ao processo penal, que a gente chama de defesa preliminar. Apresentada a defesa preliminar, e aqui poderão ser juntados documentos, provas, etc., o processo vai receber um despacho inicial do juiz. Só para você ter ideia da importância que ele dá para esse despacho inicial, geralmente um despacho inicial deve ser prolatado no prazo peremptório de 10 dias, nesse caso, o prazo é de 30 dias. E o juiz pode tomar, dentro desse despacho inicial, três medidas:

a) Indeferir a inicial sem apreciação do mérito – Faltam pressupostos, condições, há vícios.

b) Julgar a ação improcedente de plano e a decisão será de mérito – Pode achar que o autor está falando balela. Aqui ele está dizendo que não houve improbidade administrativa. O cara não cometeu nenhuma irregularidade.

Qual o recurso cabível aqui, considerando que houve a extinção do processo? Apelação. Mas o juiz pode entender também que as provas apresentadas são suficientes e a terceira opção é:

c) Proferir decisão de recebimento fundamentada da inicial – O juiz tem que dizer: “há indícios da prática de improbidade porque os documentos tais revelam superfaturamento na licitação e, em juízo sumário, não é possível se afastar, de plano a ocorrência da prática do ato de improbidade administrativa.

Quer dizer, o processo, até aqui, não tinha começado. Ele vai começar agora. O que o juiz determina? Agora é que o réu vai ser citado pra apresentar contestação. A ação não tinha começado.

Page 56: Improbidade Administrativa

56

Eu tive todas as etapas para analisar a viabilidade ou não do procedimento da improbidade administrativa. Agora eu consegui, agora eu cheguei à conclusão de que teve, em tese, a improbidade. E aí o réu vai ser citado para contestar a ação. E agora vale o padrão ordinário: 15 dias e segue o processo civil comum. Não há nenhum processo cível que tem essa fase preliminar de defesa. Só existe na improbidade administrativa. Por isso eu abomino a tese de que isso é uma ação civil pública. Por isso, eu prefiro dizer que é uma ação diferente, embora tenha no microssistema.

Você estudou nas aulas de recurso que da decisão do juiz que manda citar o réu não cabe recurso porque isso é um despacho de mero expediente e, afinal de contas, o réu vai poder se defender na contestação. Na improbidade, esquece isso! A lei prevê expressamente que da decisão que defere fundadamente a ação de improbidade, cabe agravo. Ou seja, o suposto réu, a pessoa que está sendo acusada da prática do ato de improbidade administrativa poderá agravar da decisão do juiz que recebeu a ação de improbidade administrativa. É a única hipótese do sistema processual civil brasileiro em que cabe agravo do “cite-se”.

Esse é um prato cheio para o examinador no concurso porque é uma ação cível que tem particularidades únicas e que, por isso mesmo, merecem toda sua atenção.

Com essas considerações, eu me dou por satisfeito com os aspectos processuais da improbidade administrativa, lembrando que essa aula deve ser estudada em conjunto com a aula da Marinela, onde ela desenvolveu aspectos de direto material.

FORO COMPETENTE PARA OS AGENTES POLÍTICOS.

Hoje á possível indicar três correntes. Vejamos:

Agentes políticos são todos aqueles que ocupam os cargos de chefia do executivo (presidente, governador e prefeito), parlamentares, membros do Poder Judiciário (juízes, desembargadores e ministros) e membros do Ministério Público.

1ª corrente: o STF, na reclamação 2138, disse que não cabe ação de improbidade administrativa em face dos agentes políticos, em razão de eles estarem sujeitos a um regime próprio de responsabilidade político-administrativa, que é o da lei 1.079/50 (lei do impeachment), sob pena de bis in idem.

Críticas:

a) Ignora-se o art. 37, §4º, da CF, que expressamente ressalva a possibilidade de sanções penais.

b) Há agentes políticos não previstos na lei 1.079/50, como os Deputados Federais, juízes e promotores e os próprios membros do STF.

c) Omissão quanto ao decreto-lei 201/67 (regime dos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores). E o STF, no julgamento do AI 506.323, disse que cabe ação de improbidade administrativa contra prefeitos e vereadores.

2ª corrente: o STJ, na reclamação 2.790/SC e no AgRg na Rcl 2.115/AM, e do STF nos votos vencidos na Rcl 2138 e no julgamento da Pet 3.211 entendem que os agentes políticos também estão submetidos ao duplo regime de responsabilidade político-administrativa (crime de responsabilidade +

Page 57: Improbidade Administrativa

57

improbidade administrativa). Entretanto, nos casos de agente político com foro privilegiado nos Tribunais Superiores, quem julga a ação de civil de improbidade administrativa, são os tribunais superiores (competências constitucionais implícitas).

Críticas:

a) O STF revogou há muito tempo a súmula 397, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei 10.628/2004, afirmando que não existe foro privilegiado em ação civil.

b) O STJ se omite quanto ao decreto-lei 201/67, declarando que cabe ação de improbidade contra prefeitos em primeira instância.

3ª corrente: Sempre cabe ação de improbidade contra agente político em primeira instância. O juiz primitivo, todavia, não pode aplicar a pena de perda do cargo, nem a suspensão dos direitos políticos (entendimento doutrinário).

IMPROBIDADE: CONHEÇA DECISÕES IMPORTANTES ACERCA DO TEMA

04/06/2012

No que se refere à recente notícia divulgada no portal Atualidades do Direito, no sentido de que a Lei de Improbidade completou 20 anos de publicação, conheça a decisão do STF proferida na ADI 2797, que declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, os quais previam foro por prerrogativa de função a algumas autoridades públicas nas ações envolvendo improbidade administrativa.

I. ADIn: legitimidade ativa: “entidade de classe de âmbito nacional” (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP

1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau – as chamadas “associações de associações” – do rol dos legitimados à ação direta.

2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP – agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – a qualidade de “associados efetivos” ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, – o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional.

II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário – e, em consequência, entre os do Ministério Público .

Page 58: Improbidade Administrativa

58

III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada.

1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.

2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal.

3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior.

4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal – guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição – como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.

5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa.

IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.

1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação.

Page 59: Improbidade Administrativa

59

2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual.

3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar.

4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional.

5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária.

V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.

1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal.

2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo – cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos – a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade.

3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.

ADI 2797, Tribunal Pleno, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 19-12-2006.Conheça também importantes decisões do STJ sobre a modalidade culposa e dolosa do ato de improbidade:

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS

Page 60: Improbidade Administrativa

60

CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes.

2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a realização do pagamento que o agente público proceda à previa liquidação da despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do serviço contratado, em conformidade com a nota de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas.

3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado.4. Na hipótese, além do dano ao erário, a descrição dos elementos fáticos realizada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois:

a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo administrativo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa contratada para comprovar a entrega do bem;

b) deixou transcorrer praticamente três anos entre o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adotado qualquer medida ou cobrança do particular;

c) após todo esse tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.

5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público. Inteligência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.

6. Recurso especial provido em parte

REsp 1127143/RS, Segunda Turma, rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2010.ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO

Page 61: Improbidade Administrativa

61

AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.

1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992.

2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário.

4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido procedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consignado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.

5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios da moralidade administrativa , da legalidade e da impessoalidade , todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração.

6. Na hipótese dos autos, a sanção de proibição de contratar e receber subsídios públicos ultrapassou o limite máximo previsto no art. 12, III, cabendo sua redução. As penas cominadas (suspensão dos direitos políticos e multa) atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade , estando devidamente fundamentadas.

REsp 951389/SC, Segunda Turma, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 04/05/2011.

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP – 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei

Page 62: Improbidade Administrativa

62

10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte.ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO.

A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário). No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal a quo esbarraria no óbice da Súm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERDA. DIREITOS POLÍTICOS. FUNÇÃO PÚBLICA.A Turma ratificou a decisão do tribunal de origem que, em caso de apelação, condenou professor da rede pública estadual à perda dos seus direitos políticos e da função pública que exercia na época dos fatos, pela prática de ato de improbidade administrativa na modalidade dolosa, por ter recebido sua remuneração sem ter exercido suas atividades e sem estar legalmente licenciado de suas funções. Para o Min. Relator, é impossível exercer a função pública quando suspensos os direitos políticos. REsp 1.249.019-GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 15/3/2012.

Page 63: Improbidade Administrativa

63

NOVAS LEIS PERTINENTES À IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 126-A da Lei 8112

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011)

Lei 12527/2011

Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:

I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;

II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;

III - agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;

IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;

V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;

VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e

VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.

§ 1o Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas:

I - para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou

Page 64: Improbidade Administrativa

64

II - para fins do disposto na Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990 , e suas alterações, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos.

§ 2o Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis n os 1.079, de 10 de abril de 1950 , e 8.429, de 2 de junho de 1992.