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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: UM ESTUDO A RESPEITO DA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO
FABIAN EMANUEL DALTOÉ DALMINA
Itajaí, Maio de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: UM ESTUDO A RESPEITO DA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO
FABIAN EMANUEL DALTOÉ DALMINA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Msc José Everton da Silva
Itajaí, Maio de 2010
AGRADECIMENTO
Em primeiro lugar agradeço a Deus por todas as oportunidades e conquistas que ele disponibiliza diariamente em minha vida.
Agradeço ao amor incondicional da minha Mãe e dos meus Avós que pelo simples fato de existirem na minha vida já é motivo para brindar a existência.
Especial agradecimento também a Karis, meu equilíbrio diário e pela qual eu tenho cada dia mais certeza que o destino nos trouxe até aqui.
Ao meu quarteto fantástico com o qual aprendi a derrubar barreiras e diferenças que somente seres humanos peculiares possuem.
Ao meu orientador, José Everton, pela confiança desprendida e incentivo em todas as horas.
DEDICATÓRIA
“Não há fatos eternos, como não há verdades absolutas”.
- Friedrich Nietzsche
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Maio de 2010
FABIAN EMANUEL DALTOÉ DALMINA Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Fabian Emanuel Daltoé Dalmina, sob o
título “Improbidade Administrativa: Um Estudo a Respeito da Participação do Agente
Político” foi submetida em 11/06/2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Msc José Eevrton da Silva (Presidente da banca); Rafael
Padilha (Examinador), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí, Maio de 2010
Professor Msc José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lappa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Administração Pública
“(...) é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal,
estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem
comum”.1
Agente Público
“Com efeito, todo aquele que, de alguma forma, sob qualquer categoria ou titulo
jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a
si pertinente, seja em virtude de relação de trabalho (estatutária ou não), seja em
razão de relação contratual, encargo público ou qualquer outra forma de função de
natureza pública, será, enquanto a desempenhar, um agente público”.2
Agente Político
“(...) são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área
de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e
limites constitucionais e legais de jurisdição”.3
Improbidade Administrativa
“Os atos de Improbidade Administrativa são aqueles que “possuindo natureza civil e
devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios
constitucionais e legais da Administração Pública, independentemente de
importarem enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário”.4
Ato que Importe em Enriquecimento Ilícito
“Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed.,São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p 85. 2 DE ARAUJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo . 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 253. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed.,São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p 77. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.366.
7
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º
(...)”.5
Ato que cause Prejuízo ao Erário
“Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malabaramento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no artigo 1º desta lei (...)’.6
Ato Que Atente a Princípio Constitucional
“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade ‘as instituições, e notadamente
(...)”.7
5 Artigo 9 , Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa. 6 Artigo 10 , Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa. 7 Artigo 11 , Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa.
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................12
INTRODUÇÃO....................................................................................13
Capítulo 1 ...........................................................................................16
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.............................................................16
1.1 CONCEITO, NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............ 16
1.1.1 CONCEITO ...................................................................................................... 16
1.1.2 NATUREZA ..................................................................................................... 17
1.1.3 FINS............................................................................................................... 17
1.2 CLASSIFICAÇÃO........................................................................................... 17
1.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ................................................................... 17
1.2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ................................................................ 18 1.2.2.1 Autarquia.............................................................................................................. 18 1.2.2.2 Empresa Pública.................................................................................................. 19 1.2.2.3 Sociedade de Economia Mista ........................................................................... 20 1.2.2.4 Fundações............................................................................................................ 20
ix
1.2.3 QUADRO SINÓTICO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................. 21
1.3 PRINCÍPIOS.................................................................................................... 21
1.3.1 LEGALIDADE................................................................................................... 22
1.3.2 IMPESSOALIDADE............................................................................................ 22
1.3.3 MORALIDADE.................................................................................................. 23
1.3.4 PUBLICIDADE.................................................................................................. 23
1.3.5 EFICIÊNCIA ..................................................................................................... 23
1.3.6 RAZOABILIDADE ............................................................................................. 24
1.3.7 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO .................................................................. 24
1.3.8 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.............................................................. 24
1.3.9 MOTIVAÇÃO.................................................................................................... 25
1.3.10 SEGURANÇA JURÍDICA .................................................................................. 25
1.3.11 QUADRO SINÓTICO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................... 26
1.4 AGENTES PÚBLICOS ................................................................................... 26
1.4.1 POLÍTICOS...................................................................................................... 27
1.4.2 ADMINISTRATIVOS........................................................................................... 29 1.4.2.1 Servidores Públicos em sentido estrito ou estatutários ................................. 29 1.4.2.2 Empregado Público............................................................................................. 30 1.4.2.3 Contratados por tempo determinado - Temporários ....................................... 31
1.4.3 HONORÍFICOS ................................................................................................. 31
1.4.4 DELEGADOS ................................................................................................... 31
1.4.5 CREDENCIADOS .............................................................................................. 32
1.4.6 QUADRO SINÓTICO DE AGENTES PÚBLICOS: .................................................... 32
x
Capítulo 2 ...........................................................................................33
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA...................................................33
2.1 CONCEITO ..................................................................................................... 33
2.2 HISTÓRICO .................................................................................................... 33
2.3 SUJEITOS....................................................................................................... 35
2.3.1 SUJEITO PASSIVO ........................................................................................... 35
2.3.2 SUJEITO ATIVO............................................................................................... 36
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ...................................... 37
2.4.1 ENRIQUECIMENTO ILÍCITO................................................................................ 37
2.4.2 PREJUÍZO AO ERÁRIO ..................................................................................... 40
2.4.3 CONTRA PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ........................................................... 42
2.5 PENALIDADES............................................................................................... 44
2.6 PRESCRIÇÃO ................................................................................................ 46
Capítulo 3 ...........................................................................................49
A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA...................................................49
3.1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.797 ......................... 49
3.2 A RECLAMAÇÃO Nº 2138............................................................................. 51
3.3 CRIME DE RESPONSABILIDADE................................................................. 58
3.4 PONDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 58 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................60
xi
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................61
ANEXOS .............................................................................................64
RESUMO
A presente monografia é o resultado de um estudo
aprofundado acerca da Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), realizado
sob uma perspectiva teórica, à luz da doutrina, da legislação e da jurisprudência.
Objetiva-se com essa pesquisa, conceituar as áreas de atuação da Administração
Pública, passando pelos seus agentes executores para em seguida chegar às
condutas ímprobas suscetíveis de sanções. Por fim, busca a figuração dos agentes
políticos, espécies estes do gênero Agentes Públicos, como parte na ação de
Improbidade Administrativa. Para Tanto, houve o apoio em pesquisa bibliográfica,
evidenciando-se um estudo na Lei de Improbidade Administrativa. Quanto à
Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação8 foi utilizado o
Método Indutivo9, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano10, e, o
Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base
lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do
Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa
Bibliográfica14.
8 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
9 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
11 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
12 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
13 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a responsabilização do
Agente Político frente as sanções provenientes da Lei de Improbidade
Administrativa.
O seu objetivo é buscar nas interpretações doutrinarias e
jurisprudenciais divergentes se os Agentes Políticos ao cometerem atos ímprobos
devem responder por Improbidade Administrativa ou por crime de responsabilidade,
visto que possuem foro privilegiado.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do conceito de
Administração Pública bem como sua natureza e finalidades. Passa-se então a
Classificação em Administração Pública Direta e Indireta, estando esta última
dividida em Autarquias, Empresas Pública, Sociedades de Economia Mista e
Fundações. Em seguida são tratados os Princípios inerentes à Administração
Pública, sendo os Expressos os da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e
Eficiência; e os Implícitos os princípios da Razoabilidade, Ampla Defesa e
Contraditório, Supremacia do Interesse Público, Motivação e Segurança Jurídica.
Por fim, são tratados dos Agentes Públicos, gênero de onde advém as espécies:
Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Honoríficos, Agentes
Delegados e Agentes Credenciados.
No Capítulo 2, tratando do conceito de Improbidade
Administrativa juntamente com um histórico demonstrando a evolução da legislação
até o advento da Lei n. 8.429/92. Em um segundo momento é feita uma
diferenciação dos agentes Ativos e Passivos da Lei de Improbidade Administrativo, e
a classificação dos atos em Enriquecimento Ilícito, Prejuízo ao Erário e Contra
Princípio Constitucionais. Por fim, são caracterizadas as penalidades decorrentes
das condutas ímprobas e a Prescrição do direito de ação.
No Capítulo 3, tratando especificamente da participação do
Agente Político no crime de Improbidade. Das mudanças ocorridas na jurisprudência
14
do Supremo ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797 e a
Reclamação nº 2.138, bem como as divergências adotadas por outros Tribunais e
também uma breve explanação sobre os crimes de responsabilidade
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
Participação dos Agentes Políticos no crime de Improbidade Administrativa..
Para a presente monografia foram levantadas os seguintes
questionamentos:
No que consiste o crime de Improbidade Administrativa?
O Agente Político pode incorrer nas sanções previstas no crime
de Improbidade Administrativa?
Para estes questionamentos foram produzidas as seguintes
hipóteses:
No ordenamento jurídico brasileiro não existe uma legislação
específica que trata dos crimes de Improbidade Administrativa.
O Agente Político como espécie do gênero Agente Público,
responde pelo crime de Improbidade Administrativa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação15 foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
15 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
16 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
17 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
15
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente18, da Categoria19, do Conceito Operacional20 e da Pesquisa
Bibliográfica21.
18 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
19 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
20 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
21 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
Capítulo 1
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 CONCEITO, NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Cabe em um primeiro momento conceituar a Administração
Pública, bem como caracterizar sua natureza e identificar sua finalidade
1.1.1 Conceito
Parte-se então do significado da palavra administrar, onde para
MEIRELLES “é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito
federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando
ao bem comum”.22
Sendo assim, nada mais coeso que identificar os executores
bem como as atividades por eles prestadas.
Nesse sentido, para DI PIETRO, a Administração Pública deve
ser estudada em dois sentidos:
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.23
Com isso, tem-se então que a Administração Pública é a
encarregada de prestar os serviços públicos através de seus agentes designados.
22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 35 ed.,São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p 85. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 20 ed.,São Paulo: Atlas, 2007. p. 45.
17
1.1.2 Natureza
Conforme ensina MEIRELLES, “a natureza da Administração
Pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de
defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da
coletividade”.24
E vai mais além, “ao ser investido em função ou cargo público,
todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-
la”.25
A natureza da Administração Pública marca então um
compromisso do administrador para com seus administrados, sendo fundamental
para um bom funcionamento da sociedade.
1.1.3 Fins
O fim é brevemente resumido por GASPARINI, como sendo
“sempre o interesse público ou o bem da coletividade”.26
O fim ou finalidade da Administração Pública expõe os
interesses dela que, de um modo, devem estar intercalados com o interesse público.
LIMA apud MEIRELLES cristaliza “o fim e não a vontade do administrador, domina
todas as formas de administração”.27
1.2 CLASSIFICAÇÃO
Para classificar a Administração Pública, é necessário fazer a
distinção entre Direta e a Indireta, além de apresentar as características que as
tornam singulares para o bom funcionamento do poder público.
1.2.1 Administração Pública Direta
Conforme cita DE FARIA, “A Administração Pública direta,
24 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.86. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.86. 26 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo . 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p.55. 27 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.87.
18
compete, exclusivamente, a prestação de serviços indelegáveis em razão da
natureza e da importância dos mesmos.”.28
Em sua obra, DE FARIA também identifica quem executa a
prestação de serviço diretamente:
No âmbito federal, a Administração direta compreende a Presidência da República, os Ministérios de Estado, as Secretarias Federais e os órgãos autônomos.(...) Nos Estados, a Administração direta compreende a Governadoria, as Secretarias de Estado e os órgãos autônomos. A mesma sistemática é adotada para os municípios, substituindo Governadoria por Prefeitura e Secretaria de Estado por Secretarias de Municipais. 29
Tem-se assim que a Administração Pública direta é aquela
executada pelas entidades políticas por meio de seus órgãos.
1.2.2 Administração Pública Indireta
Se por um lado na Administração Pública direta o Estado
delega sua execução para a Administração Pública, na indireta ocorre uma
delegação de poderes para um terceiro executor.
Explica MEIRELLES que “o responsável pela sua prestação
aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares.
Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta”.30
Passa-se agora a uma explanação individual sobre as forma de
Administração Pública indireta que, segundo a Constituição Federal, em seu artigo
37, inciso XIX e XX, permite somente por meio de lei a criação de autarquias, e
autorizar a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e
fundação.
1.2.2.1 Autarquia
De acordo com o Decreto-Lei Federal nº.200/76, as Autarquias
são entes Administrativos autônomos, porém não possuem autonomia política não
28 DE FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo . 6 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 54. 29 DE FARIA, Edimur Ferreira. Op. Cit., p.54. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.346.
19
agindo por delegação, mas sim por direito próprio no desempenho de atribuições
públicas típicas, criadas por lei específica e dotadas de personalidade de direito
público.
De fato, por ser uma nova pessoa, sujeito de direitos e
obrigações, e por se tratar de um desdobramento do próprio Estado, exige-se lei
para sua criação, cuja iniciativa é exclusiva do Chefe do Poder Executivo (art.61, II,
e, da CF).
A autarquia é forma de descentralização administrativa, mas
sendo pública, está submetida ao regime jurídico de Direito Público, quanto à
criação, extinção, poderes, prerrogativa, privilégios e sujeições.31
No que toca o regime de seu pessoal, com a entrada em vigor
da Emenda Constitucional 19, não fica mais obrigada a fixação de um regime
jurídico único. Assim, pode a lei que a criou estabelecer o regime. Para as sanções
decorrentes de Improbidade Administrativa, são comparados a Agentes Públicos.32
1.2.2.2 Empresa Pública
O Decreto-Lei número 200/67, no artigo 5º, II, com redação
dada pelo Decreto-Lei número 900/69, define:
Empresa Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
A Empresa Pública, ao contrário do mencionado no texto legal,
é criada em virtude da lei, não decorrendo diretamente dela. Ou seja, a lei não cria
Empresa Pública, mas autoriza a Administração a criá-la. Seu capital deve ser
exclusivamente público, e “tanto é apta para realizar atividade econômica como
qualquer outra de competência da entidade estatal instituidora”.33
No que toca o regime de seu pessoal, este é sempre regido
31 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.347. 32 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.351. 33 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.373.
20
pela legislação trabalhista.34
1.2.2.3 Sociedade de Economia Mista
Com a base legal encontrada na redação do artigo 5º, inciso III
do Decreto Lei 200 de 1967, em concordância com a mudança efetuada pelo
Decreto Lei 900, a Sociedade de Economia Mista é uma pessoa jurídica de direito
privado, autorizada por lei para a prática de atividades econômicas.
Deve também ser regida pelos preceitos Constitucionais do
artigo 173, devendo ser criada quando necessária aos imperativos de segurança
nacional ou de relevante interesse coletivo.
Citada da obra de DE FARIA:
A Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de direito privado, cujo capital votante pertence, majoritariamente, ao Estado e adquire personalidade com o registro dos instrumentos constitutivos na Junta Comercial.35
Por desenvolver atividade econômica, a Sociedade de
Economia Mista pode auferir lucro por sua conta em risco, e seu pessoal fica sujeito
ao regime celetista.36
1.2.2.4 Fundações
Fundação, gênero do qual a Fundação privada e a Fundação
pública são espécies, é um patrimônio personalizado, afetado a um fim.37
Em se tratando de Fundações instituídas pela Administração
Pública, são elas personificadas com seus bens e objetivando sempre o interesse
público. Quanto a sua natureza jurídica, não especificada na Constituição, pode a lei
instituidora conceder personalidade de direito público ou privado.
DE ARAÚJO admite:
34 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.373. 35 DE FARIA, Edimur Ferreira. Op. Cit., p.80. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.376. 37 DE ARAUJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo . 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 186.
21
“(...) a existência de fundações de direito público, submetidas a regime jurídico de dirieto público pelo Estado, criadas por lei específica, sinônimos de autarquias fundacionais, ao lado de fundações de direito privado, mas instituídas pelo Poder Público ( na qualidade de pessoa jurídica, capaz de direitos e obrigações), mediante autorização legislativa e registro civil (...)”.38
Devendo ser instituída por lei, esta mesma ou o estatuto da
Fundação devem estabelecer o regime de seu pessoal, podendo ser celetista ou
estatutário sendo, porém comparados para fins criminais, aos funcionários públicos.
1.2.3 Quadro Sinótico de Administração Pública
Fonte: Do Autor. 2010.
1.3 PRINCÍPIOS
“Princípios de uma ciência são as proposições básicas,
fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes.
Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.39
Os princípios da Administração Pública são divididos entre
expressos e implícitos. Os expressos são os arrolados pelo artigo 37 da Constituição
38 DE ARAUJO, Edmir Netto. Op. Cit., p.186. 39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella apud JUNIOR, José Cretella. Op. Cit., p.57.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DIRETA INDIRETA
ENTIDADES POLÍTICAS AUTARQUIA
EMPRESA PÚBLICA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
FUNDAÇÃO
22
Federal de 1988 e já apreciando a emenda constitucional nº 19/98, que são o da
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Os expressos, bem como os implícitos, devem ser observados
tanto pela Administração Pública quanto por seus agentes, no exercício de uma
atividade, conforme CHIMENTI:
O regime jurídico administrativo fundado pela ordem constitucional impõe a observância dos princípios constitucionais expressos e implícitos a regência de qualquer atividade desempenhada pelo aparato administrativo ou a titulo de Administração Pública. Com isso, os princípios vinculam tanto a Administração Pública como qualquer pessoa ou entidade que venha realizar atividades administrativas.40
Com isso, passa-se agora à identificação dos Princípios que
regem a Administração Pública, sendo os Expressos (Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade e Eficiência) e os Implícitos (Razoabilidade, Ampla Defesa e
Contraditório, Supremacia do Interesse Público, Motivação e Segurança Jurídica).
1.3.1 Legalidade
O princípio da Legalidade é aquele que restringe a área de
atuação da Administração Pública. Aquele pelo qual toda ação deve estar em
concordância com o preceito legal. “Seu campo de ação, como se vê, é bem menor
que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei
não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como
autoriza”.41
A Administração Pública deve sempre em seus atos respeitar o
que autoriza a lei, sob o risco de invalidar o ato em que atuar em contrário.
1.3.2 Impessoalidade
O princípio da Impessoalidade nada mais é que o conhecido
princípio da finalidade. Ou seja, impõe ao Administrador Público que só pratique o
ato para seu fim legal, sendo aqui o interesse público. O administrador fica impedido 40 CHIMENTI, Ricardo Cunha… [et AL.]. Curso de Direito Constitucional . 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.192. 41 GASPARINI, Digenes. Op. Cit., p.7-8.
23
de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros, sob a pena de invalidação por
desvio de finalidade. Tratamento igual para os iguais.42
1.3.3 Moralidade
A moralidade deve estar sempre presente em todas as ações
ou omissões dos Agentes Públicos, pois acima de tratar-se de um princípio
constitucional, é um ato de ética moral.
Foi através da Constituição de 1988 que a moralidade se
tornou um princípio e pressuposto de validade dos atos administrativos, “dando
realce ao dever de probidade do administrador público, cuja ação deve sempre
pressupor a honestidade de propósitos, a imparcialidade e a devoção ao interesse
público”.43
1.3.4 Publicidade
A sociedade, por ser a legítima proprietária da coisa pública e o
Estado mero gestor, tem o direito de controlar a Administração a fim de impedir o
abuso de poder ou o desvio de finalidade. Neste contexto que surge o princípio da
publicidade, pois é através dele que a Administração torna-se transparente perante à
sociedade. Toma-se então conhecimento de seus atos, possibilitando impugná-los
se em discordância com a legalidade e moral administrativa.44
Todos os atos devem ser públicos, salvo aqueles que
coloquem em risco a segurança nacional.
1.3.5 Eficiência
Acrescentado pela Emenda Constitucional nº. 19/98, o princípio
da eficiência encontra-se agora elencado ao caput do artigo 37, e discorre que não
basta agir com legalidade, a Administração precisa também mostrar rendimento.
42 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.93-94. 43 DE ARAUJO, Edmir Netto. Op. Cit., p.56. 44 DE FARIA, Edimur Ferreira. Op. Cit., p.49.
24
Deve realizar suas atribuições com rapidez (uma vez que
responde civilmente pelo atraso no cumprimento), perfeição (valendo-se das
técnicas necessárias a fim de evitar desperdício de dinheiro público) e rendimento
(com resultados positivos e satisfatórios para o interesse da coletividade).45
1.3.6 Razoabilidade
O princípio da Razoabilidade expõe que os atos da
Administração Pública devem ser coesos para com a norma que os regula, ou seja,
deve haver uma razão para a sua aplicação.
Cada norma tem uma razão de ser, e a razoabilidade como
princípio faz com que haja identidade absoluta entre a razão de ser e a forma de ser,
acertando na sua interpretação e consequentemente na aplicação.46
1.3.7 Ampla Defesa e Contraditório
O artigo 2º da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999 concede aos
procedimentos administrativos a ampla defesa e o contraditório. Deste modo não
está fazendo nada mais que cumprir preceito Constitucional trazido pela atual Carta
Magna no artigo 5º LV onde assegura aos litigantes em processo administrativo o
contraditório e a ampla defesa.47
O Princípio do contraditório e da ampla defesa asseguram o
direito de defesa em qualquer litígio.
1.3.8 Supremacia do Interesse Público
Princípio que vincula a Administração Pública a Lei. Os atos
devem sempre ser executados em virtude do interesse da coletividade. O interesse
público deve sempre vir antes que o privado.
Para FILHO:
45 GASPARINI, Digenes. Op. Cit., p.22. 46 ROCHA,Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública . Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p.54. 47 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.104.
25
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.48
1.3.9 Motivação
“O princípio da motivação impõe aos Agentes Públicos o dever
de justificação de suas condutas administrativas, assinalando as razões de fato e de
direito que as subsidiaram, assim como os resultados de interesse para a sociedade
delas decorrentes”.49
Esse princípio tem o intuito de ser conhecida a razão pela qual
as decisões administrativas são tomadas, portanto:
A motivação é obrigatória em todas as ações, atos e contratos administrativos. Constitui garantia de transparência e legalidade da atuação do agente público. É necessária para a constatação da existência ou veracidade dos motivos de fatos invocados; para averiguar-se, no exercício da função administrativa, a presença de um motivo de interesse público amparado por norma jurídica; e, além disso, para a análise da adequação entre os motivos e os resultados previstos em lei e os efetivamente alcançados pelo atuar administrativo.50
1.3.10 Segurança Jurídica
Princípio positivado pelo artigo 2º da Lei número 9.784 de 29
de Janeiro de 1999, lei do processo administrativo em âmbito federal. Segundo
BRUNO:
Tem sua origem no Direito alemão, na segunda metade do século XX, a partir da necessidade de assegurar a estabilidade das relações sociais, em que a Administração, a partir de princípios que regem sua atividade e mesmo ante prerrogativas que seus atos gozam, impõe a incidência de princípios assecuratórios aos direitos individuais do cidadão e mesmo como instrumento para afastar a submissão ao arbítrio do governante ou da autoridade.51
48 FILHO, Marino Pazzaglini apud MELLO, Celso Antônio Bandeira. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública . 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.41. 49 FILHO, Marino Pazzaglini. Op. Cit., p.45. 50 FILHO, Marino Pazzaglini. Op. Cit., p.47. 51 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo . Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.86.
26
O princípio da segurança jurídica visa, acima de tudo, dar uma
estabilidade às relações sociais e jurídicas, afastando sempre a desconfiança e a
incerteza.
1.3.11 Quadro Sinótico de Princípios da Administração Pública
Fonte: Do Autor. 2010
1.4 AGENTES PÚBLICOS
O Estado no desempenho de suas atribuições precisa de
funcionários que as executem e o representem, essas pessoas são os agentes
públicos.
Segundo ARAÚJO:
Com efeito, todo aquele que, de alguma forma, sob qualquer categoria ou titulo jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente, seja em virtude de relação de trabalho (estatutária ou não), seja em razão de relação contratual, encargo público ou qualquer outra forma de função de natureza pública, será, enquanto a desempenhar, um agente público.52
52 DE ARAUJO, Edmir Netto. Op. Cit., p.253.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
EXPRESSOS IMPLÍCITOS
LEGALIDADE
IMPESSOALIDADE
MORALIDADE
PUBLICIDADE
EFICIÊNCIA
RAZOABILIDADE
AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO
SUPREMACIA INTERESSE PÚBLICO
MOTIVAÇÃO
SEGURANÇA JURÍDICA
27
Essa expressão, “Agentes Públicos”, é “(...) a mais ampla que
se pode conceber para designar genérica e indistitivamente os sujeitos que servem
o Poder Público como instrumentos expressivos da sua vontade (...)”.53
Estão eles regulamentados pelo Artigo 37 da Constituição
Federal de 1988 e que no presente estudo serão subdivididos, conforme doutrina de
Hely Lopes Meirelles54, em Políticos, Administrativos, Honoríficos e Delegados e
Credenciados.
1.4.1 Políticos
Muito se diverge nas doutrinas quanto aos agentes políticos.
Para MEIRELLES, “são as autoridades públicas supremas do Governo e da
Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se
apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição”.55
Para ele, nessa categoria estariam elencados:
(...) os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público.56
O artigo 37, XI, da Constituição Federal com observância da
Emenda Constitucional 19/98 relaciona “(...) os agentes políticos remunerados
mediante subsídio, menciona “membros de qualquer dos Poderes”, os “detentores
de mandato eletivo”, e emprega, a seguir, a expressão “e demais agentes
políticos””.57
53 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo . 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.235. 54 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.76. 55 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.77. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.79. 57 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.79.
28
Sendo assim, ficam caracterizados os membros de mandado
eletivo. Os membros da magistratura podem ser inseridos nessa categoria de
agentes públicos se analisado o artigo 93, V, da Constituição Federal, onde fixa o
limite de subsídios para os Ministros dos Tribunais e dando sequência usa a
expressão “(...) e os subsídios dos demais magistrados (...)”.58
Quanto à extensão para os membros do Ministério Público,
essa se dá pelo artigo 128, §5º, I, “c”, também da lei suprema, onde expressa
“irredutibilidade de subsídio (...)”.59
Tomando o mesmo posicionamento está CHIMENTI, ao
caracterizar os agentes políticos como sendo:
(...) os chefes do Executivo e seus auxiliares diretos (ministros e secretários, advogado-geral da União, procurador-geral do Estado ou dos Municípios), membros do Legislativo, além de outros agentes que exercitam funções do Estado (primariamente retiram competências ou atribuições diretamente do sistema constitucional), como juízes, promotores de justiça, membros de carreiras diplomáticas etc.60
Já para MELLO, “são os titulares dos cargos estruturais ‘a
organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço
constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder.61
Sendo tão somente agentes políticos, “(...) o Presidente da
República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos
dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem
como Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores”.62
Na mesma linha de raciocínio esta DI PIETRO, sendo para ela
“a ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo, e à de função
política, a primeira dando idéia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de
atividade (aspecto objetivo)”.63
58 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 93, V. 59 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 128, §5º, “c”. 60 CHIMENTI, Ricardo Cunha… [et al.]. Op. Cit., p.201. 61 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Op. Cit., p.238. 62 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Op. Cit., p.238, 239. 63 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.477.
29
Portanto, são agentes políticos em sua visão
(...) no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.64
Pela classificação diferenciada de Agentes Políticos
apresentada, fica-se com o posicionamento de Hely Lopes Meirelles e Ricardo
Cunha Chimenti e outros, onde tanto os agentes de investidura políticas como os de
investidura administrativa, porém insubordinados, devem ser tidos como agentes
políticos.
1.4.2 Administrativos
Os agentes administrativos, para Meirelles “são todos aqueles
que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por
relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico
determinado pela entidade estatal a que servem”.65
São agentes subordinados e não são membros de Poder de
Estado nem executam atribuições políticas ou governamentais, apenas prestam
serviços à Administração Pública e estão sempre sujeitos ao regime da entidade a
que servem.66
Estão divididos em três categorias distintas, sendo os
servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, os empregados públicos e os
contratados por tempo determinado.
1.4.2.1 Servidores Públicos em sentido estrito ou estatutários
São os servidores que segundo DI PIETRO:
(...)submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde
64 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.478. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.80. 66 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.80, 81.
30
que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, eles ingressam numa posição jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se tratam de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes.67
Pode-se dizer “serem aqueles que ocupam cargos públicos na
Administração, podendo ter esta vinculação caráter permanente, cujo ingresso dá-se
mediante concurso público, ensejando, assim, a estabilidade, e caráter
transitório(...)”.68
Para MEDAUAR:
O regime estatutário, é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada Estatuto; o Estatuto pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da sua anuência, ressalvados os direitos adquiridos; o servidor não tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administração.69
1.4.2.2 Empregado Público
Já se tratando de empregados públicos, estes trabalham para
“(...) ente estatal com vínculo de trabalho revestido de natureza contratual e,
portanto, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, também tratados no art.
37, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n.19”.70
Sendo então, adotado aos empregados públicos o regime
previsto na CLT, é de acordo com MADAUAR:
(...) o regime de todos os que trabalham nas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme determina o art. 173, §1, II, da CF. Nos estados e Municípios que não adotaram regime único estatutário, há servidores contratados pela CLT na Administração direta, nas autarquias e fundações públicas. No âmbito federal, não mais vigorando o regime jurídico único, abolido pela EC 19/98, a Lei nº. 9.962, de 22.02.2000, disciplina o regime de emprego público do
67 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.479. 68 BRUNO, Reinaldo Moreira. Op. Cit., p.336. 69 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno . 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.268-269. 70 BRUNO, Reinaldo Moreira. Op. Cit., p.336.
31
pessoal da Administração direta, das autarquias e fundações, sob o regime da CLT e legislação trabalhista correlata.71
Cabe salientar também que “embora sujeitos à CLT,
submetem-se a todas as normas constitucionais referentes à requisitos para a
investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras (...)”.72
1.4.2.3 Contratados por tempo determinado - Temporários
São os contratados por tempo determinado para a prestação
de serviço em caráter de excepcional interesse público. O regime jurídico a ser
contratado deve ser estabelecido previamente por cada autoridade competente em
forma de lei, que poderá optar pele regime celetista como por preceitos de
característica estatutária. Frisa-se, entretanto, que por se tratar de período
determinado, o caráter permanente não é vislumbrado.73
1.4.3 Honoríficos
Os ditos agentes honoríficos, apenas exercem
momentaneamente uma função pública, sem vínculo empregatício e sem
remuneração. “São os cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente determinados serviços ao Estado”.74
Entram nessa categoria para BRUNO:
(...) os jurados, mesários em eleição, comissariado de menores, comissões de estudos de determinado assunto de interesse da Administração. Normalmente, a escolha recai sobre pessoas de ilibalada reputação cívica, moral ou mesmo de grande capacidade profissional em determinada área de conhecimento humano”.75
1.4.4 Delegados
Conforme MEIRELLES,
71 MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p.269. 72 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.479. 73 MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p.270. 74 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.81. 75 BRUNO, Reinaldo Moreira. Op. Cit., p.335.
32
São particulares – pessoas físicas ou jurídicas, que não se enquadram na acepção própria de agentes públicos – que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio por sua conta em risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante.76
Têm sempre natureza pública não devendo ser confundida com
atividades meramente fiscalizadas pelo Poder Público, e, sendo assim, o delegante
é responsável subsidiariamente pelos atos lesivos que seu delegado venha cometer.
São delegados os agentes concessionários e permissionários de obra e serviço
público; os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados; os leiloeros; os
tradutores e intérpretes públicos; e outros que prestam atividade estatal ou serviço
de interesse coletivo.77
1.4.5 Credenciados
MEIRELLES trata dessa categoria de agentes públicos, como
sendo “os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em
determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do
Poder Público credenciante”.78
1.4.6 Quadro Sinótico de Agentes Públicos:
Fonte: Do Autor. 2010. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.81. 77 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.81-82. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.82.
AGENTES PÚBLICOS
AGENTES POLÍTICOS
AGENTES
ADMINISTRATIVOS
AGENTES
HONORÍFICOS
AGENTES
DELEGADOS
AGENTES
CREDENDIADOS
EM SENTIDO ESTRITO OU
ESTATUTÁRIO
EMPREGADO
PÚBLICO
CONTRATADOS POR TEMPO
DETERMINADO - TEMPORÁRIO
Capítulo 2
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
2.1 CONCEITO
Os atos de Improbidade Administrativa são aqueles que
“possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou
indiretamente os princípios constitucionais e legais da Administração Pública,
independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário”.79
Portanto, a Lei de Improbidade número 8.429, de 02 de Junho
de 1992, não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal e imoral do agente
público, e dos terceiros que o auxiliarem.80
2.2 HISTÓRICO
Apesar da Constituição Federal de 1988 trazer em seu texto a
Improbidade Administrativa81, várias foram as legislações que trataram do tema na
evolução da política nacional.
A começar pelo Decreto-lei nº 3.240, de 08 de Maio de 1941,
que tratava do sequestro de bens de pessoas indiciadas por condutas contra a
Fazenda Pública. A medida podia atingir a terceiros, tendo estes adquiridos de forma
dolosa ou de culpa grave os bens. Se no sequestro não se atinge o dano
prejudicado aos cofres públicos, deveria ser promovida em juízo competente ação
para executar tantos quanto fossem necessários para ressarcimento do dano.82
Com entrada em vigor da Constituição de 1946, seu artigo 141,
§31º, caracterizou as condutas de enriquecimento ilícito usando da prerrogativa de
abuso de cargo ou função pública ou ainda de emprego em entidade autárquica.
79 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.366. 80 DI PIETRO, Alexandre de. Op. Cit., p.366. 81 Artigo 37, §4º. 82 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.746.
34
Proveniente da constituinte veio a Lei nº 3.164, de 01 de Junho de 1957, (também
conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha), que regrava a perda dos bens
provenientes do enriquecimento ilícito.83
Em sequência, veio a Lei nº 3.502, de 21 de Janeiro de 1958,
complementando a lei anterior e sem revogá-la, trouxe as regras para sua aplicação.
Na Constituição Federal de 1967, o artigo 153, §11, dizia que a
lei é quem iria dispor sobre as perdas dos bens em decorrência de danos ao erário
ou enriquecimento ilícito. No vigor desta Constituinte, veio o Ato Institucional nº 5, de
13 de Janeiro de 1968, dando ao Presidente da República após investigação a
capacidade de decretar o confisco dos bens daqueles que tivessem enriquecido
ilicitamente.84
Foi através do ato Complementar nº 42/69 e do Decreto-Lei nº
359 de 17 de Dezembro de 1968 que o confisco presidencial foi disciplinado, não se
confundindo com as leis nº 3.164/57 e nº 3.502/58, estando estas ainda em vigor e
decretadas apenas judicialmente, enquanto aquela era via administrativa exclusiva
do chefe do Executivo. Essa medida deixou de existir com a chegada da Emenda
Constitucional nº 11 de 13 de Outubro de 1978, que revogou os atos institucionais e
complementares que contrariassem a Constituição, além de alterar o artigo 153,
§11º, prevendo a criação de lei específica regrando sobre o perdimento de bens.85
Porém nenhuma lei foi criada, e com a Constituição Federal de
1988 foi introduzido no artigo 37, §4º, estabelecendo que “os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em Lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.86
Para regulamentar o aludido artigo, foi criada a Lei nº 8.429 de
02 de Junho de 1992, posteriormente conhecida como “Lei de Improbidade
Administrativa”. Com essa lei, foram expressamente87 revogadas as Leis nº 3.164/57
83 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.746. 84 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.747. 85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.747. 86 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 37, §4º. 87 Artigo 25, Lei nº 8429/92
35
e nº 3.502/58. Essa nova Lei também aumentou a abrangência dos atos de
improbidade, sendo punido não somente o enriquecimento ilícito, como também os
atos que causam prejuízo ao erário e os que atentem contra princípios
constitucionais.88
Importante salientar que só foi possível a aplicação das penas
previstas do artigo 37, §4º, da CF, para atos praticados após a entrada em vigor da
lei nº 8.429, não cabendo efeito retroativo.
2.3 SUJEITOS
2.3.1 Sujeito Passivo
O sujeito passivo de Improbidade Administrativa foi tratado pelo
legislador no artigo 1º da Lei 8.429/92, sendo ele:
Artigo 1º – Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.89
Em concordância com o dispositivo legal, são passivas de
Improbidade, todas as pessoas jurídicas públicas políticas (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios); os órgãos dos três Poderes do Estado; a administração direta
e indireta (esta contendo as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista); as incorporadas ao poder público, mesmo não pertencentes a
88 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.748. 89 Artigo 1º, Lei nº 8.429 de 02 de Junho de 1992.
36
ele, mas que não integram a administração indireta não sendo sociedade de
economia mista ou empresa pública; e empresas onde com mais de cinquenta por
cento do patrimônio ou receita tenha concorrido o erário.90
Ainda estão sujeitos a figurar no pólo passivo de Improbidade,
estão as outras entidades não compatíveis com a Administração Pública, direta ou
indireta e que não se enquadram como entidade pública de qualquer natureza. São
de natureza privada onde a máquina pública apenas provém incentivos fiscais ou
contribuição para a criação entre outras modalidades. Nesta hipótese é limitada a
sanção patrimonial proveniente do ilícito ‘a contribuição feita pelo Estado.91
2.3.2 Sujeito Ativo
Como o artigo 1º da Lei 8.429 menciona, são atos de
improbidade aqueles praticados por qualquer agente público. Já no artigo 2º, a Lei
específica quem são os agentes públicos puníveis por improbidade:
Artigo 2º – Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Com essa classificação, a Lei criou uma categoria abrangente
de sujeitos ativos, pois como esmiuçado no item 1.4, agente público é o gênero,
onde suas espécies são os agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados
e credenciados, estando, portanto, todos sujeitos às condutas ímprobas da lei.
A figuração ou não dos agentes políticos no pólo ativo da ação
de Improbidade é tratada no terceiro capítulo do presente trabalho.
Em relação aos terceiros que possam figurar como sujeito ativo
no crime de improbidade, “(...) eles estão sujeitos às sanções cabíveis, desde que
de alguma forma tenham concorrido para a prática do ato de Improbidade, ainda que
não tenham obtido qualquer vantagem em seu próprio benefício”.92
90 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.754. 91 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.754-755. 92 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.758
37
Portanto, para que seja configurado o terceiro como sujeito
ativo, necessário se faz a presença de um ou de todos os requisitos propostos pelo
artigo 3º da Lei 8.429/92, sendo eles:
a) indução do agente público para a prática do ato de
Improbidade Administrativa;
b) que ocorra o concurso para sua ocorrência;
c) que se beneficie dele ainda que indiretamente;
d) dolo, caracterizado pela vontade de lesar o erário ou se
beneficiar de um ato vedado pelo direito.93
A pessoa jurídica também poderá figurar como terceiro na
prática de Improbidade, pois são sujeitos de direito não podendo ficar de fora do
ditame da presente Lei.94
Por ser o dolo um dos requisitos para a figuração de um
terceiro no pólo passivo de Improbidade, a boa-fé é um elemento que o retira deste
contexto. Assim, agindo o terceiro com boa-fé e isento de dolo, é retirada a
tipicidade da Lei 8.429/92 e não deve o mesmo figurar no pólo passivo da lide, pois
resta configurada a probidade que é antítese de improbidade.95
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE
As condutas que podem gerar penalização por Improbidade
Administrativa estão previstas nos artigos 9º, 10º e 11º da lei 8.429/92.
2.4.1 Enriquecimento Ilícito
A conduta prevista no artigo 9º, diz respeito ao enriquecimento
ilícito. Segue abaixo sua transcrição literal:
93 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa . 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p.61. 94 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.63. 95 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.66-69.
38
Artigo 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º (...).
Perante à doutrina, trava-se uma discussão acerca das
condutas previstas no artigo 9º. Para alguns autores, os incisos são taxativos, ou
seja, apenas incorrerão em Improbidade os agentes que praticarem um dos atos
apresentados pela lei. Já para outros, os incisos são apenas exemplificativos,
podendo ser tipificado o enriquecimento ilícito em outras condutas.
Entre os defensores da taxatividade estão Pedro da Silva
Dinamarco e Francisco Octávio de Almeida Prado, sendo para eles as hipóteses dos
artigos 9º, 10º e 11º e seus incisos hipóteses taxativas, restando imunes ao controle
administrativo e judicial, os fatos que não se encaixarem nestas respectivas
previsões legais.96
Para eles, há falta da reserva legal prevista pelo artigo 5º,
XXXIX da Constituição Federal, onde “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.97
Por outro lado está a corrente que defende que os incisos não
passam de meras condutas exemplificativas, e que por serem os atos de
Improbidade de natureza civil e não penal, podem ser tratados pela lei de maneira
mais genérica e conceitual, não ferindo o princípio constitucional da reserva legal.98
Como demonstra FIGUEIREDO apud MATTOS:
A conduta e a previsão legal não se prenderam exclusivamente ao ‘econômico’. Traduzem-se, no mais das vezes em acréscimo patrimonial. Não há como negar que a lei tem como limite e critério de aferição da conduta o elemento ‘econômico’. Contudo, o legislador não pretendeu esgotar o rol das várias formas que o enriquecimento.99
Sendo assim, para restar configurada a conduta de
enriquecimento ilícito, basta, independentemente das hipóteses trazidas pelos
96 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.173. 97 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.173. 98 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.173. 99 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de apud FIGUEIREDO, Marcelo. Op. Cit., p.173.
39
incisos do artigo 9º, estarem presentes os seguintes requisitos: dolo do agente
público ou do terceiro; vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do
agente público ou de terceiro; nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem
obtida e o exercício funcional do agente público ou terceiro.100
Verificando os requisitos, no primeiro a conduta exige um
comportamento que caracterize a vontade do agente em enriquecer ilicitamente,
estando consciente de seus atos e atuando de forma abusiva contra o poder público.
“Logo, não há que se falar em enriquecimento ilícito involuntário culposo”.101 Cabe
dizer então que a conduta ilícita praticada por agente público de boa-fé não fica
submetida ao apreço deste artigo.102
Acerca da vantagem patrimonial, essa decorrendo de uma
vantagem pecuniária ilegal, deverá causar prejuízo para o ente público. Isso até
porque o enriquecimento ilícito por lógica causa o empobrecimento da outra parte.
Da prática de tal ilegalidade decorre a lesividade ao erário, não admitindo a
presunção. Uma vez não demonstrado o dano, descabe o ressarcimento.103
O terceiro requisito traz o nexo causal entre o ato ímprobo em
razão da função pública. Está na essência da conduta a presença de uma conexão
dela com o meio pelo qual se fez possível sua realização. O agente que encorpa o
enriquecimento ilícito, o deve ter feito em razão de sua função pública exercida.104
Aludido requisito é de suma importância. Isso, pois mesmo
comprovado o enriquecimento ilícito do agente público e não havendo uma
correlação com o exercício de sua função, vislumbrada será a carência da ação de
Improbidade Administrativa, pela falta de nexo causal previsto no caput do artigo
9º.105
Salienta-se que o ônus da prova na ação de Improbidade
Administrativa é da Administração Pública, devendo ela trazer prova inequívoca
suficiente de materialidade e autoria, pois sem elas fica comprometida qualquer 100 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.174. 101 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de apud PAZZAGLINI FILHO, Marcelo. Op. Cit., p.174. 102 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.186. 103 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.174-177. 104 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.178. 105 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.180.
40
imputação de pena ao servidor público, uma vez que este conta com o princípio da
presunção de inocência.106
2.4.2 Prejuízo ao Erário
Em um segundo momento, temos a prática ilícita que gera
prejuízo ao erário, tipificada no artigo 10º da Lei 8429:
Artigo 10º - Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malabaramento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente: (...).
Por erário, tem-se que é “o conjunto de bens e interesses de
natureza econômico-financeira pertencentes ao Poder Público”.107 Devido a essa
natureza, “ficam de fora do caput do art.10º os danos artísticos, históricos,
ambientais, estéticos e qualquer outro que não sejam, como dito, financeiros”.108
Isto posto, como na conduta anterior, existem alguns requisitos
para que reste configurada o crime de Improbidade Administrativa por provocar dano
ao erário. O primeiro deles é a presença de conduta ilícita, que se contrapõe a
legalidade, pois uma vez que o agente agindo com dolo e causar lesão patrimonial
ao erário, mas em conduta licita, não incorrera em pena pelo artigo 10º da Lei.109
O segundo requisito é o nexo causal entre o prejuízo e a
condição de agente público. Isto porque deve o agente público utilizar-se desta
condição para caracterizar o ato ímprobo. Como último requisito está o prejuízo aos
cofres públicos, resultado da conduta ilícita. Na falta de um destes requisitos, a ação
de Improbidade que visava à sanção prevista pela conduta do artigo 10º da Lei é
natimorta.110
Partindo para a esfera da culpabilidade, mesmo estando
previsto no caput do artigo 10º que pode ser responsabilizada a conduta culposa
tanto quanto a dolosa, a doutrina em sua maioria entende que a conduta do agente 106 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.183. 107 GÁRCIA, Emerson, apud, MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.272. 108 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.272. 109 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.271 e 274. 110 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.274
41
só pode ser punida se praticada mediante dolo, não havendo abrangência para a
modalidade da culpa.111
Deve estar prevista a conduta desonesta do autor, pois como
entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a Lei alcança o administrador
desonesto e não o inábil”.112
Com isso, apenas a “(...) conduta dolosa (consciente) é que
deverá ser considerada, em tese, como uma possível Improbidade Administrativa,
sob pena de vulgarização da norma, ferindo o princípio da razoabilidade (...)”.113
Seguindo este entendimento, Aristides Junqueira Alvarenga
tomando o posicionamento de José Afonso da Silva, faz a seguinte afirmação:
“(...) todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa, mas nem sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador da lesão marcada pela desonestidade. Assim, a conduta de um agente público pode ir contra o princípio da moralidade, no seu estrito sentido jurídico-administrativo, sem, contudo, ter a pecha de improbidade, dada a ausência de comportamento desonesto – atributo esse que distingue a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade). Se assim é, torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conjunto de desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito, já que ao senso de desonestidade estão jungidas as idéias de má-fé, de deslealdade, a detonar presente dolo.114
As condutas tipificadas que tratam os incisos do artigo 10º
como visto anteriormente no item 2.4.1 são doutrinariamente tidos como meramente
taxativos, ou seja, estando presentes os requisitos expostos, é vislumbrada a
Improbidade.
111 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.276. 112 STJ, REsp n 213.994-0/ MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1 T., DJ de 27.9.1999. 113 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.275. 114 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.276.
42
2.4.3 Contra Princípios Constitucionais
Na terceira conduta que gera Improbidade Administrativa,
encontramos as condutas que vão contra os princípios constitucionais, e pelo artigo
11º da Lei 8.429 temos:
Artigo 11º. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade ‘as instituições, e notadamente: (...).
A norma prevista de artigo descrito é de caráter de extrema
abrangência, e é preocupante pelo fato de concorrer em sanções severas ao mero
descumprimento por ação ou omissão dos deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade. Deve, portanto ser bem interpretada essa norma, observando
uma dosagem de bom senso, para não punir severamente uma mera irregularidade
formal.115
No critério da honestidade, esta é um pressuposto que deve
estar sempre presente na conduta de todos os agentes, não podendo ser violado em
hipótese alguma. Já quando se fala em conduta omissiva por imparcialidade,
legalidade e lealdade, estas não devem ser todas enquadradas em Improbidade
Administrativa.116
Para tanto, deve-se ligar o afronte aos princípios
constitucionais com uma conduta dolosa, antiética e contra critérios morais,
afastando as meras irregularidades que são suscetíveis à correção administrativa.
Assim, os atos que não comprometam a honestidade ou não havendo invasão
indevida ao erário, não devem ser abrangidas pelo artigo 11º, pois criaria uma
determinada insegurança aos atos públicos.117
O caráter abrangente da conduta é tratada por FIGUEIREDO:
Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade; ou, por outra, o legislador, invertendo a dicção constitucional, acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatória ‘a
115 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.388. 116 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.389. 117 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.390.
43
legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade. Será necessário esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade administrativa. O art, 11, caput, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a legalidade. Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade=violação à legalidade. Não é correta a lei e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, não pode o legislador, a pretexto, de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade à improbidade.118
Existe por parte da lei uma equiparação do ato ímprobo com o
ato ilegal. Porém deve-se entender que por ato ímprobo colhe-se o entendimento de
que este deva estar ligado à desonestidade e a má-fé, sendo o agente corrupto,
desonesto devasso, falso, enganador. Já na ilegalidade têm-se como os atos que
promovam uma interpretação contrária do pretexto legal ou que o exceda, podendo
conduzir o sentido de arbitrariedade. Logo, nem tudo que é ilegal é desonesto.119
Com isto, chega-se aos requisitos que devem estar presentes
para configuração do artigo 11º, sendo eles: ação ou omissão de agente público que
viole princípios éticos (constitucionais) da Administração; comportamento funcional
devasso, desonesto, de má-fé, caracterizado por um ato ilícito ou ilegal; dolo,
caracterizado pela manifesta vontade omissiva ou comissiva de violar princípio
constitucional regulador da Administração Pública.120
Não estando presentes estes requisitos, tem o Poder Judiciário
entendido por atipicidade de conduta, como mostra a jurisprudência abaixo do
Superior Tribunal Judiciário:
“Administrativo. Ação civil pública. Ato de improbidade: Tipificação (art.11º da Lei n 8.429/92). 1. O tipo do art. 11º da Lei n 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido.”121
118 FIGUEIREDO, Marcelo de. Probidade Administrativa . 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.104. 119 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.397. 120 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.401. 121 STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp nº 534.575/PR, 2 T., DJ de 29.3.2004, p.205.
44
Portanto, cabe ao intérprete da norma verificar se o ato tido
como ilegal deve ser atacado via ação de Improbidade Administrativa ou se através
de outra ação. Isto por que para a conduta ser atacada com ação de Improbidade,
devem restar claros os indícios de desonestidade e má-fé, quando pela conduta que
afronte princípios da Administração Pública.122
As condutas tipificadas que tratam os incisos do artigo 11º
como visto anteriormente no item 2.4.1 são doutrinariamente tidos como meramente
taxativos, ou seja, estando presente os requisitos expostos, vislumbrada é a
Improbidade.
2.5 PENALIDADES
As penas que incorrem dos atos de Improbidade estão
presentes tanto na Lei 8.429/92 como também na Constituição Federal no seu artigo
37, §4º, sendo elas: a suspensão dos direitos políticos; a perda da função pública; a
indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Temos configurado, portanto, na suspensão dos direitos
públicos e perda da função pública, penalidades de natureza civil. Na
indisponibilidade de bens vislumbra-se um caráter preventivo, objetivando o
ressarcimento do dano, sendo este apenas cabível quando houver prejuízo ao
erário, pois inexistindo prejuízo, não se fala em ressarcimento, sob pena de
enriquecimento ilícito por parte do Poder Público.123
Além da norma Constitucional estão tipificadas na lei outras
medidas cabíveis aos atos de improbidade, sendo elas: a perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio; a multa civil; a proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário.124
122 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.404. 123 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.763. 124 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.763.
45
Assim, o artigo 12º da Lei 8.429/92 em seus incisos, traz
sanções específicas para cada conduta prevista nos artigos anteriores, ficando
dispostas da seguinte forma:
Artigo 12º (...)
I – na hipótese do art. 9º perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;
II – na hipótese do art. 10º, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;
III- na hipótese do art. 11º, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo menos de 3 (três) anos.
É possível que o mesmo ato de ação ou omissão reste
enquadrado nas três condutas de ímprobas previstas em Lei. Isto, pois não se
admite um enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário sem que tenha havido uma
violação dos princípios da Administração. Neste caso, a aplicação deve ser feita da
sanção mais grave (enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário).125
Outro caso possível é o de haver apenas uma violação de
princípios sem que haja enriquecimento ilícito nem prejuízo ao erário, como por
exemplo, nos atos de perseguição política. Podem ser cumuladas as penas entre si,
pois a conduta do agente pode ferir desde o patrimônio econômico ao patrimônio
125 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.764.
46
publico moral. Na realidade a principal penalidade é a suspensão dos direitos
políticos, sendo as outras sanções cíveis e administrativas, sempre resguardando a
ação penal cabível (artigo 37, §4, da Constituição Federal).126
2.6 PRESCRIÇÃO
A Lei de Improbidade Administrativa em seu artigo 23 e incisos,
trata da prescrição. Prescrição, “é a perda do direito da ação pelo transcurso do
prazo para seu ajuizamento ou pelo abandono da causa durante o processo”.127
O instituto da prescrição opera-se também perante a
Administração Pública que vê extinto seu direito de punir a conduta de seus agentes.
O artigo 23 e incisos são claros ao fixar128 o prazo quinquenal
para prescrição da ação de Improbidade Administrativa. Sendo assim, é prescrito em
05 anos da data do termino do mandato, o direito de ação por Improbidade
Administrativa.
Porém, a grande confusão se faz quando tal dispositivo é
confrontado com o artigo 37, §5º da Constituição Federal. Pelo artigo do constituinte,
a lei tratará do prazo prescricional dos ilícitos praticados pelos agentes públicos,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Cabe em um primeiro momento
dizer então que pela norma supra legal, a ação de ressarcimento do erário constitui
direito imprescritível.
Contudo, tal preceito constitucional trata de duas situações
diferentes. Na primeira fala concede a competência de legislar sobre o prazo
prescricional para as leis especificas para cada caso, o que faz a Lei 8.429, ao fixar
a prescrição quinquenal. Porém em um segundo momento garante a
imprescritibilidade da ação de ressarcimento.129
126 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.765. 127 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.739. 128 Artigo 23 – As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – Até cinco anos apos o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; 129 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.714.
47
A ação de ressarcimento pode ter caráter imprescritível, porém
a legitimidade da ação pelo Ministério Público é extraordinária, e esta também
sujeito à prescrição quinquenal. Transcorrido este lapso, não possui mais a
legitimidade de ingressar perante o judiciário, mesmo que somente em ação de
ressarcimento. Sendo assim a legitimidade extraordinária do ministério publico para
ingressar com a ação de Improbidade ou mesmo com a de ressarcimento, ficam
condicionadas ao fator tempo.130
Na mesma linha, entende GRINOVER:
No plano material, a legitimação ativa é primariamente da pessoa jurídica cujo patrimônio foi afetado. Sendo assim, a se entender pela imprescritibilidade extraída do §5º do art. 37 só pode entender que essa imunidade é prerrogativa do titular do direito no plano material do ordenamento. E sua conclusão é também reforçada por regra de hermenêutica segundo a qual as exceções comportam interpretação estrita; o que, na questão jurídica examinada, apresenta dupla conotação. Em primeiro lugar, tem-se que a regra é a da prescritibilidade e, assim, a imprescritibilidade é a exceção (...). Em segundo lugar, a regra é a legitimação ordinária e a exceção é a legitimação extraordinária, é licito que ela mesma regule um prazo razoável para que tal legitimação seja efetivamente exercida, sob pena de extinguir.131
Portanto, operando-se o instituto da prescrição, o direito de
propositura de Ação de Improbidade Administrativa, extingue-se perante o Ministério
Público que possui legitimidade extraordinário, bem como do ente de direito público
que possui legitimidade ativa. Isto, face à inércia dos legitimados para propositura
em prazo legal de 05 anos contados da data do fim do mandato.132
Porém, havendo-se um prejuízo ao erário e o mesmo não
sendo ressarcido, pode o ente publico, que possui legitimidade ativa, ingressar em
juízo com a devida ação de ressarcimento, visto que houve a extinção da
legitimidade ad causam do Ministério Público, que deixou transcorrer o prazo para
propositura da respectiva ação.133
130 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.715. 131 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de Improbidade Administrativa – Decadência e Prescrição , in Revista Interesse Público, nº 33, Ano VII, 2005, Nota Dez, Porto Alegre, p.63-64. 132 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.747. 133 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.747.
48
Desta forma, restando caracterizado os sujeitos, as condutas,
as sanções e a prescrição da norma, o próximo capítulo tratará especificamente da
participação do Agente Político nos crimes previstos pela Lei de Improbidade
Administrativa.
Capítulo 3
A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POLÍTICO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Como visto no capítulo anterior, várias foram as legislações
que tratavam das condutas de Improbidade Administrativa até o advento da Lei
8.429/92. Isto se deve ao fato da Republica Federativa do Brasil estar cada vez mais
contaminada pela corrupção em todas as esferas políticas.
Teve o Legislador com a criação desta Lei a intenção de dar ao
poder judiciário legitimidade para julgar os atos ímprobos cometidos pelos Agentes
Públicos, em um sentido amplo, trazendo apenas um rol exemplificativo de condutas
e englobando todos que de forma direta ou indireta movem a máquina pública.
Contudo, 10 anos após a entrada em vigor da Lei 8.429/92, a
penalização do Agente Político pelo crime de Improbidade começou a sofrer
significativas alterações, tratadas abaixo.
3.1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.797
A Lei nº. 10.628 de 26 de Dezembro de 2002, publicada em 26
de Dezembro de 2002, alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal,
ampliando a competência especial para os beneficiários de prerrogativa de função.
Com a entrada em vigor desta nova lei, o artigo 84 passaria a
contar com a seguinte redação:
Artigo 84 – A Competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§1º – (…)
50
§2º – A Ação de Improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de Junho de 1992, sera proposta perante o tribunal competente para processar e julgar o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão de exercício de função pública, observado o disposto no §1º.
Contudo, a Lei 10.628 foi tema de Ação Direta de
Inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público sob o nº 2797-2. Em seu
despacho monocrático, em 07 de Janeiro de 2003, o Ministro Relator Ilmar Galvão
indeferiu a liminar e manteve a eficácia da Lei.
Porém em 19 de Maio de 2005 foi julgada a Ação Direta de
Constitucionalidade, e declarados inconstitucionais os referidos §1º e §2º do artigo
84 do Código de Processo Penal, conforme demonstrado abaixo:
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP.
(…)
IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do Código de Processo Penal introduzido pela Lei nº 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.
(…)
5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies.
(…)
1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo
51
Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal.134
Por esta Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo
entendeu ser impossível a aplicação do foro especial para as espécies previstas na
Lei de Improbidade Administrativa. Isto por entender ser a Lei 8.429\92 de cunho
cível, não podendo ser equiparada as prerrogativas de função que são concedidas
em cunho penal.
Cabe ressaltar que ficou explícito que a presente declaração
de Inconstitucionalidade em nada irá interferir na reclamação 2138 ainda pendente
de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
3.2 A RECLAMAÇÃO Nº 2138
A responsabilização dos agentes políticos pelo crime de
Improbidade gerou uma vasta discussão perante o Supremo Tribunal Federal acerca
da aplicação da lei para os agentes dotados de prerrogativa de função.
Isto porque, a Lei de Improbidade Administrativa apesar de
possuir natureza civil, administrativa e política, ainda possui aspectos penais.135
Sobre esta conotação penal, a obra atualizada de MEIRELLES, traz:
“(...) é inegável que a chamada ação de Improbidade Administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos criminais da Lei nº 8.429/92, a serem perseguidos em ação penal própria, que não se confunde com a ação civil de Improbidade (...)”.136
Assim, levando em consideração o forte conteúdo penal
estabelecido em suas sanções, com o intuito de punir o agente público pelos atos
tipificados de ímprobos, foi ajuizada a reclamação nº 2138 perante o Supremo
Tribunal Federal, em 16 de Agosto de 2002.
134 STF, ADI 2767. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.09.2005, Tribunal Pleno, DJE de 19.12.2006. 135 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.22. 136 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 215.
52
A reclamação foi ajuizada pela União contra decisão do juiz
federal do Distrito Federal, que condenou o então ministro de estado da Ciência e
Tecnologia, Ronaldo Mota Sademberg às penas previstas na Lei 8.429/92.
O questionamento deu-se pelo conflito entre a Lei Federal de
Improbidade Administrativa e as garantias Constitucionais estabelecidas aos
agentes políticos detentores de mandatos.137
Traz a reclamação nº 2138:
“Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. (...) Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). (...) Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. Reclamação julgada procedente.”138
Com o julgamento da reclamação, em 13 de Junho de 2007, o
Supremo sustentou a tese de que os agentes políticos não estariam sujeitos ao
137 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.22. 138 STF, RCL 2.138. Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.06.2007, Plenário, DJE de 18.04.2008.
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processo e sanções impostas pela Lei 8.429/92, sendo apenas possível processá-
los por crime de responsabilidade.139
Entende assim o Supremo ser inadmissível uma concorrência
de regimes de responsabilidade político-administrativa entre o artigo 37, §4º e o
artigo 102, I, “c”, ambos da Constituição Federal.
Os agentes políticos atuam com independência nos assuntos
ligados a sua competência, não estando hierarquizados, sujeitando-se apenas aos
limites constitucionais e legais de jurisdição. Assim sendo, possuem liberdade
funcional e estão salvos de responsabilização civil por seus erros de atuação, a não
ser que ajam com má-fé, abuso de poder ou culpa grosseira.140
Estes agentes possuem prerrogativa de função, que além das
autoridades públicas governamentais, são também os conselheiros dos Tribunais de
Contas, os magistrados e os membros do Ministério Público. Essa prerrogativa é
extensiva a estes membros com a finalidade de conceder-lhes uma liberdade
funcional no exercício de suas funções.141
A Lei Orgânica da Magistratura Nacional142 não faz previsão
alguma para a hipótese de Improbidade Administrativa. A Constituição Federal
considera esta Lei Orgânica o Estatuto da Magistratura, que é Lei Complementar e
extensível aos membros do Tribunal de Contas. A Constituição Federal143 também
estabelece que os Estatutos do Ministério Público sejam elaborados através de Lei
Complementar. Sendo, portanto, ambos os estatutos Leis Complementares, não
podem ser disciplinadas por Lei Ordinária, o que é o caso da Lei de Improbidade. 144
Assim também entende o Supremo Tribunal Federal, que ao
julgar um agravo regimental de um recurso extraordinário, negou provimento por
entender que a parte agravada por possuir o cargo de Desembargador, era agente
político. Por este motivo estaria fora das sanções previstas para o crime de
139 SANTOS, Carla Maia dos. Comentários sobre a decisão proferida pelo STF na reclamação n 2138 . Disponível em http://www.lfg.com.br. 12 de Novembro de 2008. 140 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p.78. 141 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.26. 142 Lei Complementar n 35, de 14 de Março de 1979. 143 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 128, §5º. 144 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.26-34.
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Improbidade, pois já responde por outro regime de responsabilidade. Assim é o teor
da ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESEMBARGADOR. AGENTE POLÍTICO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento nos termos do qual a Constituição do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.145
Outro conflito que deve ser tratado é o de que a Constituição
Federal não outorgou a interpretação constitucional às leis ordinárias, mas a delegou
ao Supremo Tribunal Federal. Portanto, uma vez estabelecido pelo Supremo que os
agentes políticos não respondem mais por atos de Improbidade Administrativa, esta
orientação deve ser estendida para os Magistrados, bem como para todos que
possuam prerrogativas de função.146
Assim sendo, MATTOS leciona que:
Apesar dos atos de improbidade administrativa, em determinados casos, gerarem responsabilidade de natureza civil, qual seja, aquela que estabelece o ressarcimento ao erário, multa e a indisponibilidade de bens, existem outras sanções que se imbricam com as que são destinadas ao crime de responsabilidade (perda de função e suspensão dos direitos políticos).
Para evitar a banalização de procedimentos de caráter penal ou de responsabilidade é que o Supremo Tribunal Federal, a partir da Reclamação n 2.138/DF, afastou a aplicação da Lei 8.429/92 aos agentes políticos.147
Essa porém não é a melhor interpretação que poderia ser feita
da Constituição, uma vez que contraria ao artigo 37 §4º que traz explícitamente a
expressão “sem prejuízo da ação penal cabível”. Os crimes de Improbidade e os de
responsabilidade são tratados em esferas diferentes e possuem objetivos
diversos.148
145 STF, AgRg no REsp 57.9799. Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 02.02.2008, Segunda Turma, DJE de 19.12.2008. 146 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.27. 147 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.35. 148 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 22 ed.,São Paulo: Atlas, 2009. p. 819.
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Não há porque os agentes políticos serem eximidos das
sanções trazidas pela Lei de Improbidade, uma vez que eles possuem em razão de
suas funções, enorme comprometimento com a probidade Administrativa.149
Em seu voto vencido o Ministro Joaquim Barbosa deixa
anotado seu descontento com o julgamento favorável da reclamação e ressalta que
“(...) a ideia de eximir os agentes políticos além de gerar situação de perplexidade
que violaria os princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a
Administração Pública, um retrocesso institucional”.150
Entretanto, por entendimento do Supremo Tribunal Federal na
reclamação 2138, ficam excluídos de penalização pela lei de Improbidade
Administrativa os agentes políticos tratados no item 1.4.1, sendo processados por
crimes de responsabilidade por possuírem prerrogativa de função.
Contudo, esses firmes posicionamentos jurisprudenciais não
geram impunidade jurídica aos agentes políticos, visto que responderão eles pelos
crimes de responsabilidade ao praticarem atos ilícitos no exercício de suas funções.
O que preconiza o Supremo Tribunal Federal com o apoio de parte da doutrina é a
respeito da incompatibilidade da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa
com a prerrogativa de função.151
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça diverge do
preconizado pelo Supremo, sendo àquele aplicada a Lei de Improbidade aos
agentes políticos com prerrogativa de função, exceto ao presidente da república, por
não haver previsão Constitucional:
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO.USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma
149 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p.819. 150 STF, RCL 2.138. Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.06.2007, Plenário, DJE de 18.04.2008. 151 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. Cit., p.32.
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constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.152 Seguindo essa mesma linha, o mesmo Tribunal Superior de
Justiça pacifica seu entendimento pela aplicação das sanções previstas na Lei de
Improbidade aos agentes políticos, como demonstrado no agravo regimental em
recurso especial:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A PREFEITOS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que se aplica a agentes politicos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). 2. Agravo regimental improvido.153
Divergente ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal também
estão as decisões preferidas pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Sua fundamentação encontra-se na forma pela qual a reclamação nº 2138-6 foi
julgada. Isto por que o controle de Constitucionalidade exercido por ela foi o difuso,
sendo o mesmo aplicado apenas entre as partes do processo, não possuindo efeitos
erga omnes, o que abre precedentes para divergência:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEI N. 8.429/92 - APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS - PREFEITO MUNICIPAL - INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL, POLÍTICA E CRIMINAL - JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO N. 2.138 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CARÁTER NÃO VINCULANTE
1 – O julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2.138-6/DF, foi veiculado por meio do controle difuso de constitucionalidade, que não tem caráter vinculante e nem possuí efeitos erga omnes, sendo, assim, possível a adoção por esta Corte de Justiça de posicionamento jurídico diverso.
2 - "Dispõe o § 4º, do art. 37, da Carta Magna que a prática de atos de ImprobidadeAdministrativa importará a cominação das sanções
152 STJ, RCL 2790/SC. Rel. p/ o ac. Min. Teori Albino Zavascki. Corte Especial, Julgamento em 02.12.2009, DJE de 04.03.2010. 153 STJ, Rel. Hamilton Carvalhido, AgRg no REsp 1158623 / RJ. Primeira Turma. Julgamento em 18.03.2010. DJE 09.04.2010.
57
nele contidas sem prejuízo, no entanto, da ação penal cabível. Nesta esteira, em atenção à independência entre as instâncias, nuance tradicional do ordenamento jurídico pátrio, conclui-se que a atuação dos Prefeitos Municipais está submetida ao crivo de dois diplomas distintos: o Decreto-Lei n. 201/67, atinente aos crimes de responsabilidade e às infrações político-administrativas, cujo teor lhes comina reprimendas de natureza penal e política; e a Lei n. 8.429/92, pertinente aos atos de ImprobidadeAdministrativa, com sanções civis. A harmonia entre as normas em apreço é clara, eis que o sistema nacional, longe de impedir, impulsiona a cumulação das penalidades por ambas previstas, desde que, evidentemente, não haja bis in idem (…)".154
Neste mesmo raciocínio, o Tribunal catarinense também
destacou a independência das instâncias, entendendo ser caracterizado o foro
privilegiado quando em ação penal, afastando o mesmo quando de caráter cível e
administrativo, conforme acórdão abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. O agravo retido não comporta conhecimento pelo Tribunal se nas razões ou contra-razões de apelação inexistir requerimento expresso para sua apreciação, consoante dispõe o art. 523, §1º, do Código de Processo Civil. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. COMPETÊNCIA. A ação civil pública por ato de Improbidade Administrativa é de natureza civil, sendo competente para o seu processamento e julgamento a Justiça de Primeiro Grau, afastado o foro privilegiado em razão do cargo de Prefeito, pertinente apenas às ações penais. SANÇÕES. ESFERAS DISTINTAS. CUMULAÇÃO. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92. JULGAMENTO PROFERIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAÇÃO 2138/DF.
A responsabilização por atos de Improbidade Administrativa não exclui a aplicabilidade das sanções cominadas no âmbito penal e administrativo, pois, sendo de esferas distintas, não configuram bis in idem.
A decisão prolatada na Reclamação nº 2138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, entendendo pela inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos submetidos à Lei n. 1.079/50, é despojada de efeito vinculante e de eficácia erga omnes, sendo possível adoção de entendimento diverso por este Tribunal (…).155
154 TJSC, Rel. Luiz Cézar Medeiros, Apelação Cível n. 2007.022313-5, de 04.08.2008. 155 TJSC, Rel. Sônia Maria Schmitz, Apelação Cível n. 2006.000077-8, de 12.02.2010.
58
A discussão jurídica formada em torno da responsabilização do
Agente Político por Improbidade atinge todas as esferas do Poder Judiciário, abrindo
precedentes jurisprudenciais distintos.
3.3 CRIME DE RESPONSABILIDADE
Os crimes de responsabilidade são infrações político-
administrativas que cometidas no desempenho da função atentem contra a
existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do
País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos
políticos, individuais, sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais.156
Suas sanções importam na vacância do cargo, a
desinvestidura do agente e a inabilitação para o exercício de funções públicas por
determinado período de tempo. A previsão legal para os crimes de responsabilidade
encontra-se na Lei nº 1.079/1950.157
3.4 PONDERAÇÕES FINAIS
Em analise jurisprudencial e doutrinária vislumbra-se um
grande impasse em relação aos Agentes Políticos responderem ou não por crime de
Improbidade Administrativa. Um assunto delicado e que envolve um reflexo que
transcende o sistema legal e jurídico do nosso País, mas que deve haver uma
fundamentação baseada nos costumes da sociedade brasileira.
Ao pensar em Agentes Públicos leva-se em consideração
todos as pessoas que de uma forma ou de outra contribuem, positiva ou
negativamente com a Administração em todos as camadas hierárquicas.
Os Agentes Políticos em especial, por sua investidura e sua
função para com a sociedade, mais do que todos, devem prestar um compromisso
de lealdade e probidade estes exteriorizados através de seus atos.
156 MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p.483. 157 CHIMENTI, Ricardo Cunha… [et al.]. Op. Cit., p.298.
59
A ideia de “imunizar” os Agentes Políticos da responsabilidade
pela conduta ímproba que haja cometido pode ser vista como inconstitucional. Existe
uma independência das esferas penal, civil e administrativa no sistema Judiciário
brasileiro e que a própria Constituição em vários momentos cita.
Ao mesmo tempo contudo, os Agentes Políticos precisam de
uma mobilidade maior para desempenhar suas funções. Devem contar com um
respaldo legal e uma prerrogativa diferenciada podendo sim ser vislumbrado um bis
in idem entre as condutas da Lei 8.429/92 e da Lei 1.079/50.
A Constituição já previu em seu artigo 102, I, “c” um foro
privilegiado aos Agentes Políticos o que não vai de encontro com a expressão
“Agentes Públicos” do artigo 37, §4º. O que o legislador Constitucional quis com esta
expressão foi englobar o maior numero possível de cargos e funções a fim de passar
uma segurança jurídica.
O Agente Político, mesmo não respondendo por Improbidade
pelos seus atos, não sai impune, respondendo por crime de responsabilidade. Existe
uma sanção, privativa para a função.
A Constituição Federal delegou a competência de interpreta-lá
ao Supremo Tribunal Federal, e não as Leis Ordinárias, concluindo-se então pelo
posicionamento do Supremo, sendo o de impossibilidade de responsabilização dos
Agentes Políticos por crime de Improbidade Administrativa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No encerramento da presente Monografia, cumpre resgatar
todo o esforço desprendido para a analise da Improbidade Administrativa.
Em princípio foi enfocado o conceito de Administração Pública,
bem como sua natureza jurídica e finalidade. Posteriormente feito uma diferenciação
das formas da Administração cumprir suas funções sendo elas direta ou
indiretamente. Estudo seguido dos princípios que regem a Administração e os
Agentes que desempenham suas funções estatais.
Dando continuidade fora abordada a Lei 8.429/92, Lei de
Improbidade Administrativa, através de um breve histórico; caracterização de seus
sujeitos; sua classificação; sanções decorrentes do ato ímprobo; e a prescrição do
direito de ação.
Por fim foi abordado o tema controverso da responsabilização
do Agente Político na ação de Improbidade Administrativa.
Com relação à primeira hipótese, a mesma não se confirma
pois existe no ordenamento jurídico brasileiro uma Lei específica que trata dos
crimes de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, sendo o ato de Improbidade
aquele que ferie direta ou indiretamente os princípios da Administração Pública,
independentemente de causarem prejuízos ou acarretarem em enriquecimento,
através de ato ilegal ou imoral do agente Público.
Com relação à segunda hipótese, também não se confirma,
uma vez que explanadas analises jurisprudenciais e doutrinárias acerca do assunto,
comprovou-se que o Agente Político, segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal, não pode responder por Improbidade Administrativa. Cabendo contra seus
atos ação proveniente de crimes de responsabilização em decorrência de foro
privilegiado.
61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed.,São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed.,São Paulo: Atlas, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
DE FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
DE ARAUJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
CHIMENTI, Ricardo Cunha… [et AL.]. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
ROCHA,Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública . Belo Horizonte: Del Rey, 1994
FILHO, Marino Pazzaglini apud MELLO, Celso Antônio Bandeira. Princípios Constitucionais Reguladores da Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
62
STJ, REsp n 213.994-0/ MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1 T., DJ de 27.9.1999
FIGUEIREDO, Marcelo de. Probidade Administrativa . 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp nº 534.575/PR, 2 T., DJ de 29.3.2004.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de Improbidade Administrativa – Decadência e Prescrição, in Revista Interesse Público, nº 33, Ano VII, 2005, Nota Dez, Porto Alegre.
STF, ADI 2767. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15.09.2005, Tribunal Pleno, DJE de 19.12.2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
STF, RCL 2.138. Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.06.2007, Plenário, DJE de 18.04.2008.
SANTOS, Carla Maia dos. Comentários sobre a decisão proferida pelo STF na reclamação n 2138. Disponível em http://www.lfg.com.br. 12 de Novembro de 2008.
Lei Complementar n 35, de 14 de Março de 1979.
STF, AgRg no REsp 57.9799. Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 02.02.2008, Segunda Turma, DJE de 19.12.2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed.,São Paulo: Atlas, 2009.
STF, RCL 2.138. Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.06.2007, Plenário, DJE de 18.04.2008.
STJ, RCL 2790/SC. Rel. p/ o ac. Min. Teori Albino Zavascki. Corte Especial, Julgamento em 02.12.2009, DJE de 04.03.2010.
STJ, Rel. Hamilton Carvalhido, AgRg no REsp 1158623 / RJ. Primeira Turma. Julgamento em 18.03.2010. DJE 09.04.2010.
TJSC, Rel. Luiz Cézar Medeiros, Apelação Cível n. 2007.022313-5, de 04.08.2008.
TJSC, Rel. Sônia Maria Schmitz, Apelação Cível n. 2006.000077-8, de 12.02.2010.
63
ANEXOS
Lei Número 8.429 de 02 de Junho de 1992.
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO I – Das Disposições Gerais
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo
65
inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
CAPÍTULO II – Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seção I – Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
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VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Seção II – Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
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regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
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VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
CAPÍTULO III – Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
CAPÍTULO IV – Da Declaração de Bens
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. (Regulamento)
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro,
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títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo .
CAPÍTULO V – Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
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§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhas da inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
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§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.
CAPÍTULO VI – Das Disposições Penais
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
CAPÍTULO VII – Da Prescrição
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Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
CAPÍTULO VIII – Das Disposições Finais
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário.
Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República.
FERNANDO COLLOR Célio Borja
![Matemática Básica [Aprofundado]](https://img.document.onl/doc/110x75/5571f94c49795991698f4138/matematica-basica-aprofundado.jpg)
