ÍNDICE · Dever do Poder Executivo de efetuar os repasses de duodécimo na forma do art. 168 da CF/88. ... para ADI/ADPF de norma que envolva outros representados As associações

Informativo 826-STF (27/05/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processo excluído deste informativo por não ter sido concluído em virtude de pedido de vista: ADPF 384.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Associação que abranja apenas uma fração da categoria profissional não possui legitimidade para ADI/ADPF de

norma que envolva outros representados.

MINISTÉRIO PÚBLICO Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR.

DIREITO À SAÚDE Inconstitucionalidade da Lei 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética.

DEFENSORIA PÚBLICA Constitucionalidade da EC 74/2013, que conferiu autonomia à DPU e à DPDF. Inconstitucionalidade de lei estadual que atribua ao Governador competências administrativas na Defensoria Pública. Governador não pode reduzir proposta orçamentária da Defensoria elaborada de acordo com a LDO. Dever do Poder Executivo de efetuar os repasses de duodécimo na forma do art. 168 da CF/88. Participação da Defensoria na discussão da LDO.

DIREITO ELEITORAL

CRIMES ELEITORAIS Candidato que recebe ordem para não entrar na repartição pública para pedir votos não comete desobediência se

ingressa no local para fiscalizar o adversário

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento.

DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Empréstimos consignados retidos pelo Município e dinheiro utilizado para pagamento de despesas da

Administração, sem repasse ao banco mutuante.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO Uso de munição como pingente e aplicação do princípio da insignificância.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR.

HABEAS CORPUS Inviabilidade de HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa consciente em homicídio praticado na direção

de veículo automotor.


DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Associação que abranja apenas uma fração da categoria profissional não possui legitimidade

para ADI/ADPF de norma que envolva outros representados

As associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados.

Ex: a ANAMAGES, associação que representa apenas os juízes estaduais, não pode ajuizar ADPF questionando dispositivo da LOMAN, considerando que esta lei rege não apenas os juízes estaduais, mas sim os magistrados de todo o Poder Judiciário, seja ele federal ou estadual.

STF. Plenário. ADPF 254 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação adaptada: A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) ingressou com ADPF questionando um dispositivo da LOMAN (LC 35/79) que trata sobre a pena de disponibilidade compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, que pode ser aplicada aos magistrados. Segundo alega o autor, o dispositivo impugnado contraria o art. 5º, XXXIX e XLVII, da CF/88. A AGU, em sua manifestação, arguiu a ilegitimidade da parte autora, considerando que se trata de uma associação que reúne apenas magistrados estaduais, de forma que não poderia questionar um dispositivo da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que disciplina todos os juízes, ou seja, tanto da magistratura estadual como federal.

O STF concordou com o argumento invocado pela AGU? SIM.

As associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. STF. Plenário. ADPF 254 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

Os legitimados para a propositura de ADI, ADC ou ADPF estão previstos no art. 103 da CF/88. Dentre eles, destaco o inciso IX:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Segundo a jurisprudência do STF, "entidade de classe de âmbito nacional" não possui legitimidade para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, IX, da CF) quando a associação autora representa apenas fração ou parcela da categoria profissional cujo interesse está sendo defendido em juízo. Se o ato normativo impugnado mediante ADI, ADC ou ADPF repercute sobre a esfera jurídica de toda uma classe, não é legítimo permitir-se que associação representativa de apenas uma parte dos membros dessa mesma classe impugne a norma pela via do controle abstrato de constitucionalidade. Isso porque se este pedido vier a ser julgado procedente, tal decisão produzirá efeitos erga omnes (art. 102, § 2º, da CF/88), ou seja, atingirá indistintamente todos os sujeitos compreendidos no âmbito ou universo subjetivo de validade da norma declarada inconstitucional. A ANAMAGES representa tão somente o corpo dos magistrados estaduais, ao passo que a norma aqui impugnada é aplicável a todos os membros integrantes do Poder Judiciário, independentemente da “Justiça” ou ramo estrutural a que pertençam. Não se pode, portanto, reconhecer que a associação autora possua legitimidade para a propositura da demanda.


DIREITO À SAÚDE Inconstitucionalidade da Lei 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética

É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA.

Obs: trata-se de decisão cautelar, não tendo o julgamento sido ainda concluído.

STF. Plenário. ADI 5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

Fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer") Um professor da USP, Gilberto Chierice, atualmente aposentado, desenvolveu, na década de 1970, uma substância chamada de fosfoetanolamina sintética, que serviria para auxiliar na cura contra o câncer. Durante muitos anos, a fosfoetanolamina sintética foi distribuída gratuitamente para inúmeros portadores de câncer que aceitavam participar das pesquisas. A substância ficou conhecida como "pílula do câncer". Ocorre que a fosfoetanolamina era ministrada aos doentes sem que tivesse havido ainda aprovação desta substância pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Diante disso, em junho de 2014, uma portaria da USP proibiu a distribuição da fosfoetanolamina até que houvesse a aprovação da Anvisa. A vedação imposta fez com que diversos pacientes buscassem o Poder Judiciário pedindo o afastamento da proibição e o fornecimento da substância. Além disso, os doentes e familiares de pacientes fizeram inúmeras campanhas na internet pedindo para que as autoridades liberassem a distribuição e o uso da fosfoetanolamina. Lei nº 13.269/2016. Diante da grande repercussão causada, o Congresso Nacional decidiu aprovar a Lei nº 13.269/2016 autorizando o uso da fosfoetanolamina sintética por pacientes portadores de câncer, mesmo sem a aprovação da Anvisa. Veja o que diz a Lei:

Art. 1º Esta Lei autoriza o uso da substância fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna.

Art. 2º Poderão fazer uso da fosfoetanolamina sintética, por livre escolha, pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, desde que observados os seguintes condicionantes:

I - laudo médico que comprove o diagnóstico;

II - assinatura de termo de consentimento e responsabilidade pelo paciente ou seu representante legal.

Parágrafo único. A opção pelo uso voluntário da fosfoetanolamina sintética não exclui o direito de acesso a outras modalidades terapêuticas.

Art. 3º Fica definido como de relevância pública o uso da fosfoetanolamina sintética nos termos desta Lei.

Art. 4º Ficam permitidos a produção, manufatura, importação, distribuição, prescrição, dispensação, posse ou uso da fosfoetanolamina sintética, direcionados aos usos de que trata esta Lei, independentemente de registro sanitário, em caráter excepcional, enquanto estiverem em curso estudos clínicos acerca dessa substância.

Parágrafo único. A produção, manufatura, importação, distribuição, prescrição e dispensação da fosfoetanolamina sintética somente são permitidas para agentes regularmente autorizados e licenciados pela autoridade sanitária competente.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.


ADI 5501 A Associação Médica Brasileira (AMB) ajuizou ADI contra a Lei n.º 13.269/2016. A entidade alegou que, diante do “desconhecimento amplo acerca da eficácia e dos efeitos colaterais” da substância em seres humanos, sua liberação é incompatível com direitos constitucionais fundamentais, como o direito à saúde (arts. 6º e 196), o direito à segurança e à vida (art. 5º), e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Na ADI, a autora argumentou que a fosfoetanolamina sintética foi testada unicamente em camundongos, tendo sido eficaz apenas no combate do melanoma (câncer de pele). A AMB explicou que a “pílula do câncer” não passou pelos testes clínicos em seres humanos exigidos pela legislação e que a permissão do seu uso causa risco grave à vida e à integridade física dos pacientes.

O STF, ao apreciar a medida cautelar, concordou com a tese defendida na ADI? A Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina, contraria a Constituição Federal? SIM. O STF ainda não julgou em definitivo a causa, mas, por decisão majoritária, deferiu medida liminar para suspender a eficácia da Lei nº 13.269/2016.

É inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA. STF. Plenário. ADI 5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

Violação ao direito à saúde (art. 196 da CF/88) A Lei nº 13.269/2016, ao permitir o uso da fosfoetanolamina suspendendo a exigência do registro sanitário, violou o direito à saúde previsto no art. 196 da CF/88, considerando que é dever do Estado reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos. O Poder Público tem o dever de fornecer medicamentos e tratamentos médicos à população. No entanto, isso deve ser feito com responsabilidade, devendo-se zelar pela qualidade e segurança dos produtos em circulação no território nacional. A busca pela cura de enfermidades não pode ser feita sem se preocupar com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos, sendo necessária uma rigorosa análise científica. A Lei nº 13.269/2016 permitiu a distribuição do remédio sem o controle prévio de viabilidade sanitária. Entretanto, a aprovação do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição indispensável para a sua industrialização, comercialização e importação com fins comerciais, conforme exige o art. 12 da Lei nº 6.360/76. O registro é condição para o monitoramento da segurança, eficácia e qualidade terapêutica do produto. Sem o registro, há uma presunção de que o produto é inadequado à saúde humana. A lei impugnada é casuística ao dispensar o registro do medicamento como requisito para sua comercialização, e esvazia, por via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde.

Ofensa ao princípio da separação dos Poderes O STF entendeu, ainda, que a Lei nº 13.269/2016 ofendeu o princípio da separação de Poderes. Isso porque incumbe ao Estado o dever de zelar pela saúde da população. Para isso, foi criada a Anvisa, uma autarquia técnica vinculada ao Ministério da Saúde, que tem o dever de autorizar e controlar a distribuição de substâncias químicas segundo protocolos cientificamente validados. A atividade fiscalizatória é realizada mediante atos administrativos concretos devidamente precedidos de estudos técnicos. Não cabe ao Congresso, portanto, viabilizar, por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento. Assim, é temerária a liberação da substância em discussão sem os estudos clínicos correspondentes, em razão da ausência, até o momento, de elementos técnicos assertivos da viabilidade do medicamento para o bem-estar do organismo humano.


MINISTÉRIO PÚBLICO Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR

Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais.

STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

Conflito de competência Quando dois órgãos jurisdicionais divergem sobre quem deverá julgar uma causa, dizemos que existe, neste caso, um conflito de competência. Obs: o CPP denomina esse fenômeno de "conflito de jurisdição" (art. 113 a 117), expressão, contudo, bastante criticada pela doutrina e jurisprudência porque a jurisdição no Brasil é uma só, sendo exercida por qualquer juiz e Tribunal. O que se divide é a competência, que cada juízo possui a sua. Exemplo de conflito de competência Foi instaurado inquérito policial, que estava tramitando na Justiça Estadual, com o objetivo de apurar determinado crime. Ao final do procedimento, o Promotor de Justiça requereu a declinação da competência para a Justiça Federal, entendendo que estava presente a hipótese do art. 109, IV, da CF/88. O Juiz de Direito concordou com o pedido e remeteu os autos para a Justiça Federal. O Juiz Federal deu vista ao Procurador da República, que entendeu em sentido contrário ao Promotor de Justiça e afirmou que não havia interesse direto e específico da União que justificasse o feito ser de competência federal. O Juiz Federal concordou com o Procurador da República e suscitou conflito de competência. Este conflito deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, "d", da CF/88:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

Conflito de atribuições No exemplo acima, os membros do Ministério Público discordaram entre si. No entanto, essa discordância não ficou limitada a eles e foi também encampada pelos juízes. Logo, em última análise, tivemos um conflito de competência, ou seja, um conflito negativo entre dois órgãos jurisdicionais. Algumas vezes, no entanto, os membros do Ministério Público instauram investigações que tramitam no âmbito da própria instituição. Neste caso, em regra, tais procedimentos não são levados ao Poder Judiciário, salvo no momento em que irá ser oferecida a denúncia ou se for necessária alguma medida que dependa de autorização judicial (ex: interceptação telefônica). A regra geral, no entanto, é que os procedimentos de investigação conduzidos diretamente pelo MP tramitem exclusivamente no âmbito interno da Instituição. Ex: um Promotor de Justiça instaurou, no MPE, procedimento de investigação para apurar crimes relacionados com um cartel mantido por donos de postos de combustíveis. Ocorre que o Procurador da República também deflagrou, no âmbito do MPF, um procedimento investigatório para apurar exatamente o mesmo fato. Temos, então, dois membros diferentes do Ministério Público investigando o mesmo fato. Vale ressaltar que nenhum deles formulou qualquer pedido judicial, de sorte que o Poder Judiciário não foi provocado e os procedimentos tramitam apenas internamente.


Neste caso, indaga-se: se dois membros do Ministério Público divergem sobre quem deverá atuar em uma investigação, como isso é chamado? Teremos aqui também um conflito de competência? Não. Neste caso, teremos um CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. "O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1113). Obs: mais uma vez, chamo atenção para o fato de que só existe conflito de atribuições se a divergência ficar restrita aos membros do Ministério Público. Se os juízes encamparem as teses dos membros do MP, aí eles estarão discordando entre si e teremos, no caso, um "falso conflito de atribuições" (expressão cunhada por Guilherme de Souza Nucci). Diz-se que há um falso conflito de atribuições porque, na verdade, o que temos é um conflito entre dois juízes, ou seja, um conflito de competência. Conflito de atribuições pode se dar tanto em matéria criminal como cível Apesar de os exemplos acima fornecidos envolverem a investigação de crimes, é importante esclarecer que o conflito de atribuições poderá ocorrer também em apuração de infrações cíveis, como o caso de improbidade, meio ambiente, consumidor e outros direitos difusos e coletivos. Ex: um Promotor de Justiça e um Procurador da República divergem quanto à atribuição para a condução de inquérito civil que investiga suposto superfaturamento na construção de conjuntos habitacionais com recursos financeiros liberados pela Caixa Econômica Federal e oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A Procuradoria da República no Paraná entendeu que esta atribuição seria do Promotor de Justiça, mas o MPE discordou e considerou que a apuração seria do MPF, já que envolvia recursos oriundos da CEF (STF ACO 924). Caso haja um conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, quem irá decidir qual dos dois órgãos irá atuar? Depende. Podemos identificar quatro situações diferentes: SITUAÇÃO 1 Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça do Ministério Público de um mesmo Estado (ex: Promotor de Justiça de Iranduba/AM e Promotor de Justiça de Manaus/AM): Neste caso, a divergência será dirimida pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça. Veja:

Lei nº 8.625/93

Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça: X - dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito;

SITUAÇÃO 2 Se o conflito se dá entre Procuradores da República (ex: um Procurador da República que oficia em Manaus/AM e um Procurador da República que atua em Boa Vista/RR): Nesta hipótese, o conflito será resolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão (órgão colegiado do MPF), havendo possibilidade de recurso para o Procurador-Geral da República. Confira:

LC 75/93

Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: VII - decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal.

Art. 49. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público Federal: VIII - decidir, em grau de recurso, os conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal;


SITUAÇÃO 3 Se o conflito se dá entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União (ex: um Procurador da República e um Procurador do Trabalho): O conflito será resolvido pelo Procurador-Geral da República: LC 75/93

Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União: VII - dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União;

SITUAÇÃO 4 Se o conflito se dá entre Promotores de Justiça de Estados diferentes (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Promotor de Justiça do Acre)? Se o conflito se dá entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República (ex: Promotor de Justiça do Amazonas e Procurador da República que oficia em Manaus/AM)? Posição que era adotada pelo STF: Afirmava que este conflito de atribuições deveria ser dirimido pelo próprio STF. O Ministério Público é um órgão. Seus membros também são órgãos. Um Promotor de Justiça é um órgão estadual. Um Procurador da República é um órgão da União. Se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes estavam divergindo sobre a atuação em uma causa, o que nós tínhamos era uma divergência entre dois órgãos de Estados diferentes. Se um Promotor de Justiça e um Procurador da República discordavam sobre quem deveria atuar no caso, o que nós tínhamos era uma dissonância entre um órgão estadual e um órgão federal. Logo, nestas duas situações, quem deveria resolver este conflito seria o STF, conforme previsto no art. 102, I, "f", da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

Posição atual do STF: O STF alterou sua jurisprudência e passou a decidir que a competência para dirimir estes conflitos de atribuição é do Procurador-Geral da República. Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826). Segundo restou decidido, não cabe ao STF julgar conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos estados. O argumento utilizado pelos Ministros foi no sentido de que a questão não é jurisdicional, e sim administrativa, e, por isso, a controvérsia deverá ser remetida ao Procurador-Geral da República. Mas o Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público estadual? Ele tem ingerência sobre o MPE? NÃO. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União (art. 128, § 1º da CF/88). O chefe de cada Ministério Público estadual é o seu respectivo Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3º). Justamente por isso, a solução que foi adotada pelo STF sempre foi criticada pela doutrina. Confira, por todos, Eugênio Pacelli:


"Merece registro, por fim, que a tese no sentido de que poderia o Procurador-Geral da República resolver os citados conflitos de atribuições (entre membros de Ministérios Públicos diferentes), jamais foi acolhida. E, a nosso aviso, corretamente (a rejeição dela). É que o Procurador-Geral da República não ocupa qualquer posição (administrativa, funcional ou operacional) hierarquicamente superior aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados." (Curso de Processo Penal. 14ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71). O que os Ministros argumentaram De acordo com o Ministro Luiz Fux, “a opinião do MPF sobrepõe-se à manifestação do MP estadual, assim como prevê a súmula 150 [do Superior Tribunal de Justiça - STJ], segundo a qual cabe ao juiz federal dizer se há ou não interesse da União em determinado processo”. O relator explicou que a aplicação dessa súmula do STJ se daria por analogia. Além disso, o Ministro afirmou que os conflitos de atribuição são uma questão interna da instituição.

Por outro lado, as competências do STF e do STJ deteriam caráter taxativo, e em nenhuma delas estaria previsto dirimir os conflitos de atribuições em questão. Por fim, não se extrairia dessa situação conflito federativo apto a atrair a competência do STF. O Ministro Roberto Barroso reajustou seu voto. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia do conflito e estabelecia a atribuição do MPF para proceder à investigação aventada.

O Ministro Teori Zavascki explicou que esta é uma divergência estabelecida interna corporis numa instituição que a Constituição Federal subordina aos princípios de unidade e indivisibilidade. “Divergência dessa natureza não se qualifica como conflito federativo apto a atrair a incidência do artigo 102, parágrafo 1º, letra “f”, da Constituição”, afirmou. Ainda de acordo com o Ministro, cumpre ao próprio Ministério Público, e não ao Judiciário, identificar e afirmar ou não as atribuições investigativas de cada um dos órgãos em face do caso concreto.

O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, sustentou que “o MP é uma instituição una e indivisível, e conta com um órgão central, o procurador-geral da República”.

Assim, o PGR exerce a posição de chefe nacional do Ministério Público. O MP, apesar de ter suas atribuições separada entre distintos órgãos, é uma instituição una, nacional e indivisível. Quando os §§ 1º e 3º do art. 128 da CF/88 distribuem a chefia dos respectivos ramos do Ministério Público, o que eles pretendem é apenas fazer a ordenação administrativa, organizacional e financeira de cada um dos órgãos. Assim, não existe hierarquia entre os órgãos federais e estaduais do Ministério Público nacional. Contudo, é possível atribuir ao PGR a responsabilidade para dirimir os conflitos de atribuições. Vale ressaltar que, quando o PGR age assim, ele está atuando não como chefe do MPU, mas sim como órgão nacional do Ministério Público.

A Constituição Federal outorgou ao Procurador-Geral da República algumas atribuições de caráter nacional, dentre elas as seguintes: • possibilidade de propor Ações Diretas de Inconstitucionalidade; • prerrogativa de escolher o representante dos Ministérios Públicos estaduais no Conselho Nacional de Justiça; e • legitimidade para apresentar ao STF pedidos de intervenção nos estados.

Desse modo, percebe-se que a CF/88 conferiu ao PGR um status de representante nacional do Ministério Público. Volume de processos no STF A despeito do esforço teórico para justificar a decisão, o principal motivo pelo qual o STF decidiu atribuir ao PGR esta competência está relacionado a um aspecto bem mais pragmático: volume de processos.


Eram inúmeros os conflitos de atribuição que chegavam ao STF todos os dias e a Corte simplesmente não tinha mais condições de julgá-los. Dessa forma, o STF abriu mão desta competência e a conferiu ao PGR por razões muito mais ligadas a política judiciária e à racionalização de suas competências enquanto Corte Constitucional. Novo entendimento vale tanto para conflitos entre MPE e MPF como também para conflitos entre Promotores de Estados diferentes Vale ressaltar que o caso apreciado pelo STF dizia respeito a um conflito de atribuições entre um Procurador da República e um Promotor de Justiça. No entanto, pelos debates entre os Ministros, percebe-se que a solução adotada vale também para os conflitos envolvendo Promotores de Justiça de Estados-membros diferentes. Por mais estranho que pareça, se dois Promotores de Justiça de Estados diferentes divergirem quanto à atuação em um caso, este conflito de atribuições será dirimido pelo PGR. Resumindo:

QUEM DECIDE O CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO?

MPE do Estado 1 x MPE do Estado 1 Procurador-Geral de Justiça do Estado 1

MPF x MPF CCR, com recurso ao PGR

MPU (ramo 1) x MPU (ramo 2) Procurador-Geral da República

MPE x MPF Procurador-Geral da República

MPE do Estado 1 x MPE do Estado 2 Procurador-Geral da República

Inexistência de vinculação para o Poder Judiciário Vale, por fim, uma observação. O Poder Judiciário não fica vinculado à decisão do PGR. Assim, suponhamos que, em um conflito de atribuições, o PGR afirme que a atribuição para investigar e denunciar o réu é do Procurador da República. Diante disso, o Procurador da República oferece denúncia na Justiça Federal. O Juiz Federal estará livre para reapreciar o tema e poderá entender que a competência não é da Justiça Federal, declinando a competência para a Justiça Estadual. Caso o Juiz de Direito concorde, seguirá no processamento do feito. Se discordar, deverá suscitar conflito de competência a ser dirimido pelo STJ (art. 105, I, "d", da CF/88). O certo é que a decisão do PGR produz efeitos vinculantes apenas interna corporis, sendo uma decisão de cunho administrativo, não vinculando os juízos que irão apreciar a causa.

DEFENSORIA PÚBLICA Constitucionalidade da EC 74/2013, que conferiu autonomia à DPU e à DPDF

Importante!!!

É possível que emenda à Constituição Federal proposta por iniciativa parlamentar trate sobre as matérias previstas no art. 61, § 1º da CF/88.

As regras de reserva de iniciativa fixadas no art. 61, § 1º da CF/88 não são aplicáveis ao processo de emenda à Constituição Federal, que é disciplinado em seu art. 60.

Assim, a EC 74/2013, que conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não viola o art. 61, § 1º, II, alínea "c", da CF/88 nem o princípio da separação dos poderes, mesmo tendo sido proposta por iniciativa parlamentar.

STF. Plenário. ADI 5296 MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/5/2016 (Info 826).


EC 45/2004 A EC 45/2004 incluiu o § 2º ao art. 134 conferindo autonomia para as Defensorias Públicas ESTADUAIS. Veja o dispositivo que foi acrescentado:

Art. 134 (...) § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.

Se você reparar bem, no entanto, verá que o § 2º somente fala em Defensorias Públicas Estaduais. A Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Distrito Federal não foram incluídas, de modo que, mesmo após a EC 45/2004, continuaram subordinadas ao Poder Executivo. EC 74/2013 Desde 2004, a DPU lutou bastante para tentar adquirir sua autonomia, no entanto, nunca conseguiu convencer a Presidência da República a encaminhar ao Congresso Nacional uma PEC prevendo isso. Diante desse cenário, buscou-se outra estratégia: um grupo de Deputados Federais apresentou uma PEC alterando o texto constitucional e prevendo a autonomia para a DPU e a DPDF. Esta proposta foi aprovada em 2013, convertendo-se na EC 74/2013, que incluiu o § 3º ao art. 134 da CF/88 com a seguinte redação:

Art. 134 (...) § 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.

ADI 5296/DF A DPU pensava que seus problemas tinham acabado, mas ainda havia um grande obstáculo a ser enfrentado. Em 10/04/2015, a então Presidente da República, Dilma Rousseff, ajuizou ADI no STF contra a EC 74/2013. O argumento invocado foi o de que a referida emenda tratou sobre o regime jurídico de servidores públicos da União, matéria que somente poderia ser discutida no Congresso Nacional se a iniciativa tivesse partido do Presidente da República, nos termos do art. 61, § 1º, II, alínea "c", da CF/88:

Art. 61 (...) § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

Segundo a ADI, apesar de o art. 61, § 1º falar em "leis", essa regra valeria também para "emendas constitucionais". Isso porque se fosse admitido que os parlamentares apresentassem emendas constitucionais tratando sobre os assuntos do art. 61, § 1º, seria uma forma de eles burlarem essa vedação. Seria algo do tipo: "como não podemos apresentar uma lei versando sobre tais assuntos, vamos trocar o instrumento e tratar sobre o tema por meio de emenda constitucional." Assim, a tese defendida na ação foi a de que a emenda constitucional que disponha sobre alguma das matérias listadas no art. 61, § 1º da CF/88 somente poderia ser proposta pelo Presidente da República. Por conta disso, a EC 74/2013 seria inconstitucional por vício de iniciativa. Além disso, segundo argumentou a Presidente da República, os parlamentares, ao proporem essa PEC concedendo autonomia à Defensoria Pública, teriam violado o princípio da separação dos poderes (art. 60, § 4º, III). O STF, ao apreciar a medida cautelar, concordou com a tese defendida na ADI? A EC 74/2013 é inconstitucional por vício de iniciativa? NÃO.


É possível que emenda à Constituição Federal proposta por iniciativa parlamentar trate sobre as matérias previstas no art. 61, § 1º da CF/88. As regras de reserva de iniciativa fixadas no art. 61, § 1º da CF/88 não são aplicáveis ao processo de emenda à Constituição Federal, que é disciplinado em seu art. 60. Assim, a EC 74/2013, que conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não viola o art. 61, § 1º, II, alínea "c", da CF/88 nem o princípio da separação dos poderes, mesmo tendo sido proposta por iniciativa parlamentar. STF. Plenário. ADI 5296 MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Quando a CF/88 prevê que determinados projetos de lei somente podem ser apresentados por alguns legitimados, ela não proíbe que tais temas sejam tratados por emenda constitucional iniciada por qualquer dos legitimados A CF/88 prevê reserva de iniciativa para a propositura de lei para os seguintes legitimados:

Presidente da República (art. 61, § 1º);

STF (art. 93);

Tribunais Superiores (art. 96, II);

Procurador-Geral da República (art. 128, § 5º). Assim, somente os legitimados acima podem propor leis dispondo sobre certos assuntos. Ex: um projeto de lei tratando sobre a forma de ingresso na carreira de juiz somente poderá ser proposto pelo STF (art. 93, I). Os parlamentares não podem iniciar um projeto de lei dispondo sobre este assunto. Isso não significa, contudo, que tais temas não possam ser veiculados por meio de emenda constitucional. Seria possível, portanto, uma emenda constitucional versando sobre o ingresso na carreira de juiz. Não há nenhuma vedação nesse sentido. Exemplo disso foi a EC 45/2004, que tratou exatamente sobre esse tema e foi considerada constitucional pelo STF. Ao se constatar isso, percebe-se que o argumento invocado na ADI 5296 não é correto. Nesta ação sustentava-se que quando a CF/88 prevê iniciativa privativa para determinados legitimados, a proposta de emenda constitucional somente poderia ser feita por este legitimado. Ex: o art. 61, § 1º, II, "c" prevê que apenas o Presidente da República pode iniciar projeto de lei que trate sobre o regime jurídico dos servidores da União. Logo, para a ADI 5296, se o tema fosse tratado por meio de EC, esta proposta deveria ser encaminhada pelo Presidente da República. Ocorre que o rol de legitimados para a propositura de emendas à Constituição Federal é bem limitado e não abrange todos os legitimados que podem apresentar projetos de lei. A Constituição Federal elenca, em seu art. 60, o rol dos legitimados a propor emendas à CF/88:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Repare que o STF não pode propor emendas à Constituição. Logo, se fôssemos admitir iniciativas privativas para EC, como os assuntos previstos no art. 93 da CF/88 poderiam ser tratados por meio de emenda constitucional? Já que o STF não pode apresentar propostas de emenda à Constituição, devemos concluir que há uma proibição de que os assuntos do art. 93 sejam objeto de emenda constitucional? O art. 93 se tornaria, portanto, uma cláusula pétrea? A resposta é, obviamente, não. Logo, deve-se permitir que os legitimados do art. 60 possam propor emendas à Constituição ainda que tratando sobre os assuntos do art. 93. De igual forma, deve-se permitir que qualquer dos legitimados do art. 60 possa propor emendas à Constituição Federal, ainda que dispondo sobre os assuntos do art. 61, § 1º, II, da CF/88.


EC 74/2013 não tratou sobre regime jurídico de servidores públicos Vale ressaltar, ainda, que o assunto veiculado na EC 74/2013 não se enquadra no art. 61, § 1º, II, "c", da CF/88 considerando que esta emenda não tratou sobre regime jurídico de servidores públicos da União. Ela dispôs sobre a Defensoria Pública como instituição, ou seja, sobre sua autonomia. Logo, ainda que fosse acolhida a tese central da ADI, mesmo assim não haveria inconstitucionalidade na EC 74/2013 por violação ao art. 61, § 1º, II, "c", da CF/88. Não houve violação ao princípio da separação dos Poderes A EC 74/2013, mesmo tendo sido proposta por iniciativa parlamentar, não violou o princípio da separação dos Poderes. Isso porque não existe, no âmbito no federal, reserva de iniciativa em se tratando de emendas constitucionais. O STF entendeu também que a EC 74/2013 não violou os limites materiais do art. 60, § 4º, da CF/88. O Tribunal afirmou que, em diversas oportunidades, já analisou a autonomia das Defensorias Públicas estaduais introduzida pela EC 45/2004 no § 2º do art. 134 da CF/88 sem que houvesse qualquer indício de inconstitucionalidade. Assim, a concessão de autonomia às Defensorias Públicas não viola a ordem constitucional. Pelo contrário, essa medida é importante para o aperfeiçoamento do próprio sistema democrático. Isso porque a assistência jurídica aos hipossuficientes é direito fundamental como forma de amplo acesso à justiça. Além disso, essa arquitetura institucional encontra respaldo em práticas recomendadas pela comunidade jurídica internacional, a exemplo do estabelecido na Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos. Tratamento análogo ao Ministério Público O Min. Roberto Barroso considerou legítimo reconhecer-se autonomia funcional e administrativa à Defensoria Pública. Segundo ele, a ideia de autonomia está relacionada, primordialmente, aos Poderes do Estado. No entanto, a CF/88 abriu uma exceção e estendeu essa prerrogativa ao Ministério Público, instituição que é equiparada a um Poder. Da mesma forma, a Defensoria Pública não é um Poder, mas é razoável conceder-lhe tratamento análogo ao que foi dado ao Ministério Público. Assim, para o Ministro, é possível conceder autonomia à Defensoria Pública com base em três razões principais: a) a Defensoria Pública e o Ministério Público são partes antagônicas no processo penal, de modo que devem ser equiparadas para que haja paridade de armas no tratamento dos hipossuficientes; b) no caso da Defensoria Pública da União, seu principal adversário é a União, detentora dos recursos buscados pelas partes, de maneira que é necessário proteger a instituição no seu mister de defender interesses públicos primários; e c) a assistência jurídica aos hipossuficientes é direito fundamental (art. 5º, LXXIV, da CF/88). Toda e qualquer instituição ligada ao Poder Executivo pode se tornar autônoma por meio de emenda constitucional de iniciativa parlamentar? NÃO. Durante os debates, a Min. Relatora Rosa Weber e alguns outros afirmaram que a decisão acima não significa que toda e qualquer instituição vinculada ao Poder Executivo possa adquirir autonomia por meio de emendas constitucionais propostas por iniciativa parlamentar. A depender do caso concreto, isso poderá sim configurar uma violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88). No caso da Defensoria Pública não há essa afronta porque as atribuições da Instituição não possuem vinculação direta com a essência da atividade executiva e pelos três motivos já explicados acima. Votos vencidos A decisão foi por maioria e ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Medida cautelar Vale ressaltar que ainda só foi julgado o pedido de medida cautelar. Apesar disso, é extremamente provável que o STF mantenha o mesmo entendimento quando houver o julgamento definitivo da ação.


No âmbito estadual, a conclusão é a mesma acima exposta? Os Deputados Estaduais podem apresentar emendas constitucionais tratando sobre os assuntos previstos no art. 61, § 1º da CF/88? NÃO. O STF entende que se houver uma emenda à Constituição ESTADUAL tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º, da CF/88 (adaptados, por simetria, ao âmbito estadual), essa emenda deve ser proposta pelo chefe do Poder Executivo. Assim, é incabível que os Deputados Estaduais proponham uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo (art. 61, § 1º, II, “c”). Se isso fosse permitido, seria uma forma de burlar a regra do art. 61, § 1º, da CF/88. Em suma, “matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar” (STF. Plenário. ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/04/2005). Assim, se for proposto um projeto de lei tratando sobre servidores públicos do Poder Executivo estadual, este projeto deverá ser apresentado pelo Governador do Estado, por força do art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88, que é aplicado ao âmbito estadual, por força da simetria. Com base nisso, será inconstitucional emenda constitucional, de iniciativa parlamentar, que insira na Constituição Estadual dispositivo versando sobre servidores públicos estaduais. Isso porque seria uma forma de os Deputados Estaduais burlarem a vedação do art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 3848/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/2/2015 (Info 774). Dessa forma, o poder das Assembleias Legislativas de emendar Constituições Estaduais não pode avançar sobre temas cuja reserva de iniciativa é do Governador do Estado.

Quadro-resumo: É possível emenda constitucional de iniciativa parlamentar tratando sobre os assuntos que, em caso de propositura de projeto de lei, seriam de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, da CF/88)? Emenda à Constituição Federal proposta por parlamentares federais: SIM. Emenda à Constituição Estadual proposta por parlamentares estaduais: NÃO.

Por que existe essa diferença de tratamento entre emenda à Constituição Federal e emenda à Constituição Estadual? O poder constituinte estadual não é originário. É poder constituído, cercado por limites mais rígidos do que o poder constituinte federal. A regra da simetria é um exemplo dessa limitação. Por essa razão, as Assembleias Legislativas se submetem a limites mais rigorosos quando pretendem emendar as Constituições Estaduais. Assim, se os Deputados Estaduais apresentam emenda à Constituição Estadual tratando sobre os assuntos do art. 61, § 1º, da CF/88 eles estão, em última análise, violando a própria regra da Constituição Federal.

DEFENSORIA PÚBLICA Inconstitucionalidade de lei estadual que atribua ao Governador

competências administrativas na Defensoria Pública

Importante!!!

É inconstitucional lei estadual que atribui ao chefe do Poder Executivo estadual competências administrativas no âmbito da Defensoria Pública.

Assim, viola o art. 134, § 2º da CF/88 a lei estadual que preveja que compete ao Governador:

a) a nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor da Defensoria Pública estadual;

b) autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão;

c) propor, por meio de lei de sua iniciativa, o subsídio dos membros da Defensoria Pública.

Obs: tais competências pertencem ao Defensor Público-Geral do Estado.

STF. Plenário. ADI 5286/AP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).


NOÇÕES GERAIS SOBRE A AUTONOMIA DA DEFENSORIA PÚBLICA

Autonomia funcional, administrativa e iniciativa de elaboração da proposta orçamentária A EC nº 45/2004 deu um importante passo na valorização das Defensorias Públicas estaduais ao prever que a elas deveriam ser asseguradas autonomia funcional e administrativa, além da iniciativa própria para a elaboração de suas propostas orçamentárias. Veja o que diz o § 2º ao art. 134, inserido pela referida emenda:

Art. 134 (...) § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela EC 45/2004)

Vale ressaltar que a Defensoria Pública da União (e a do Distrito Federal) também passaram a gozar dessas autonomias a partir da EC nº 74/2013, que acrescentou o § 3º do art. 134 da CF/88. Autonomia funcional É a prerrogativa assegurada aos Defensores Públicos de, no exercício de suas funções, não estarem subordinados tecnicamente a ninguém, devendo atuar de acordo com seu convencimento técnico-jurídico e sempre no interesse do assistido, respeitando, obviamente, as leis e a Constituição Federal. Autonomia administrativa Consiste na garantia conferida à Defensoria Pública de que ela própria é quem irá se governar, tomando as decisões administrativas, sem necessidade de autorização prévia ou ratificação posterior por parte de outros órgãos ou entidades.

Iniciativa própria para a elaboração de suas propostas orçamentárias É a própria Defensoria Pública quem, dentro dos limites estabelecidos na LDO, decide qual será a proposta de seu orçamento que será encaminhada ao Parlamento para lá ser votada. Vale ressaltar que a Defensoria Pública não envia a sua proposta orçamentária diretamente para a Assembleia Legislativa ou para o Congresso Nacional. O que a CF/88 prevê é que a Defensoria Pública irá aprovar a sua proposta orçamentária e encaminhá-la ao chefe do Poder Executivo. Este irá consolidar, ou seja, reunir em um único projeto de Lei Orçamentária, as propostas orçamentárias do Executivo, do Judiciário, do MP e da Defensoria, encaminhando o projeto para ser apreciado pelo Poder Legislativo. Aplica-se aqui o mesmo raciocínio previsto no art. 99, § 2º da CF/88:

Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. § 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. § 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais; II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

O STF analisou três leis estaduais que foram impugnadas sob a alegação de que teriam violado a autonomia da Defensoria Pública. Vejamos o que foi decidido: LEI ESTADUAL QUE ATRIBUI AO GOVERNADOR COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS NA DEFENSORIA PÚBLICA

No Amapá, foi editada a LC 86/2014 dispondo sobre a estrutura da Defensoria Pública do Estado. Esta Lei previa, dentre outros temas, que:

O Subdefensor Público-Geral, o Corregedor-Geral e o Ouvidor da Defensoria Pública estadual deverão ser nomeados pelo Governador do Estado;


Os Defensores Públicos chefes das unidades também serão nomeados pelo Governador;

O afastamento para estudo ou missão, no interesse da Defensoria Pública do Estado, será autorizado pelo Governador do Estado.

O subsídio dos membros da Defensoria Pública será fixado por meio de lei de iniciativa do Governador do Estado.

Tais dispositivos da LC estadual 86/2014, do Amapá, foram impugnados por meio de ADI. O que decidiu o STF? As previsões acima são inconstitucionais? SIM.

Vejamos cada um dos dispositivos declarados inconstitucionais:

Nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor A lei estadual, ao atribuir competência ao Governador do Estado para nomear ocupantes de cargos essenciais na estrutura da Defensoria Pública estadual, violou a autonomia administrativa do órgão. Além disso, houve afronta à Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar 80/94). Isso porque a LC nacional estabelece que os ocupantes de tais cargos deverão ser nomeados pelo próprio Defensor Público-Geral (art. 99, § 1º, art. 104 e art. 105-B, § 2º). A lei estadual, ao tratar sobre o tema de forma diferente da LC nacional, além de violar a autonomia da Defensoria Pública, contrariou também o art. 24, XIII, da CF/88, que prevê que é concorrente a competência para legislar sobre a Defensoria Pública, cabendo, no entanto, à União fixar as normas gerais. Veja:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIII - assistência jurídica e Defensoria Pública; (...) § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

Assim, os Estados podem legislar sobre a Defensoria Pública, mas apenas para suplementar as normas gerais fixadas pela União, sem contrariá-las (art. 24, §§ 1º e 2º, da CF/88). Como decorrência da autonomia administrativa, cabe ao próprio Defensor Público-Geral a nomeação dos Defensores Públicos que ocuparão as funções de chefes das unidades de atendimento. Afastamento para estudo ou missão A competência para autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão não pode ficar a cargo do Governador do Estado, sob pena de haver indevida ingerência na autonomia administrativa da Instituição. Iniciativa da lei do subsídio dos Defensores O projeto de lei tratando sobre o subsídio dos membros da Defensoria Pública, ao contrário do que previu a Lei do AP, deverá ser encaminhado à Assembleia por iniciativa do Defensor Público-Geral. A prerrogativa de encaminhar diretamente o projeto de lei é uma decorrência da autonomia da Instituição, prevista no § 2º do art. 134 da CF/88. Outras considerações Segundo ponderou o Min. Luiz Fux, para que se efetive a garantia constitucional do acesso à justiça é necessário que sejam fornecidos instrumentos processuais idôneos à tutela dos bens jurídicos protegidos pelo direito positivo. Nesse sentido, a Constituição atribui ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral aos necessitados. Assim, a Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, representa verdadeira essencialidade do Estado de Direito.


Resumindo: É inconstitucional lei estadual que atribui ao chefe do Poder Executivo estadual competências administrativas no âmbito da Defensoria Pública. Assim, viola o art. 134, § 2º da CF/88 a lei estadual que preveja que compete ao Governador do Estado: a) a nomeação do Subdefensor Público-Geral, do Corregedor-Geral, dos Defensores Chefes e do Ouvidor da Defensoria Pública estadual; b) autorizar o afastamento de Defensores Públicos para estudos ou missão; c) propor, por meio de lei de sua iniciativa, o subsídio dos membros da Defensoria Pública. Obs: tais competências pertencem ao Defensor Público-Geral do Estado. STF. Plenário. ADI 5286/AP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

DEFENSORIA PÚBLICA Governador não pode reduzir proposta orçamentária da Defensoria elaborada de acordo com a LDO

Importante!!!

Governador do Estado, ao encaminhar para a Assembleia Legislativa o projeto de lei orçamentária, não pode reduzir a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública e que estava de acordo com a LDO.

Há, neste caso, violação ao § 2º do art. 134 da CF/88.

Assim, é inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido elaborados em obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados conforme o art. 99, § 2º, da CF/88.

Caso o Governador do Estado discorde da proposta elaborada, ele poderá apenas pleitear ao Poder Legislativo a redução pretendida, visto que a fase de apreciação legislativa é o momento constitucionalmente correto para o debate de possíveis alterações no projeto de lei orçamentária. Não pode, contudo, já encaminhar o projeto com a proposta alterada.

STF. Plenário. ADI 5287/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação adaptada: A Defensoria Pública do Estado da Paraíba elaborou sua proposta orçamentária e a encaminhou ao Governador. Na proposta, era previsto que seriam destinados R$ 90 milhões para as despesas da Defensoria Pública. Ressalte-se que esse valor foi calculado com base na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que dizia que o limite para a elaboração da proposta orçamentária da Defensoria Pública seria o montante fixado na Lei Orçamentária do ano anterior, acrescido da variação do IPCA. Redução dos valores por parte do Governador do Estado O Governador do Estado, ao encaminhar o projeto de lei orçamentária para o ano, reduziu a proposta orçamentária da Defensoria Pública de R$ 90 para R$ 50 milhões. A lei orçamentária foi aprovada com esse novo valor reduzido para a Instituição ADI proposta pela ANADEP Diante disso, a Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP) ajuizou ADI contra essa lei, afirmando que a mudança representou violação à autonomia orçamentária da Defensoria, garantida pelo art. 134, § 2º, da CF/88.


O pedido da ADI foi acolhido? A lei aprovada é inconstitucional? SIM. O STF julgou a ADI procedente para declarar a inconstitucionalidade da lei aprovada apenas quanto à parte em que fixada a dotação orçamentária à Defensoria Pública estadual, em razão da prévia redução unilateral. Governador do Estado, ao encaminhar para a Assembleia Legislativa o projeto de lei orçamentária, não pode reduzir a proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública e que estava de acordo com a LDO. Há, neste caso, violação ao § 2º do art. 134 da CF/88. Assim, é inconstitucional a redução unilateral pelo Poder Executivo dos orçamentos propostos pelos outros Poderes e por órgãos constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e a Defensoria Pública, na fase de consolidação do projeto de lei orçamentária anual, quando tenham sido elaborados em obediência às leis de diretrizes orçamentárias e enviados conforme o art. 99, § 2º, da CF/88. STF. Plenário. ADI 5287/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). As Defensorias Públicas têm a prerrogativa de elaborar e apresentar suas propostas orçamentárias, as quais devem, posteriormente, ser encaminhadas ao Executivo. Há apenas dois requisitos para tanto: a) a proposta orçamentária deve ser elaborada em consonância com o que previsto na respectiva LDO; e b) a proposta deve ser encaminhada em conformidade com a previsão do art. 99, § 2º, da CF/88. A apreciação das leis orçamentárias deve se dar perante o órgão legislativo correspondente (no caso, a Assembleia Legislativa), ao qual cabe deliberar sobre a proposta apresentada, fazendo-lhe as modificações que julgue necessárias. A redução proporcionada pelo Governador implicou violação à autonomia da Defensoria Pública? SIM. A proposta orçamentária elaborada pela Defensoria e encaminhada ao Governador do Estado estava de acordo com a LDO. No entanto, ao consolidar o projeto de Lei Orçamentária Anual, enviando-o à Assembleia Legislativa, o Governador reduziu a proposta formulada pela Defensoria. O corte representou drástica redução da proposta de orçamento da Instituição. Estando a proposta orçamentária da Defensoria compatível com os limites estabelecidos na LDO, nos termos do art. 134, § 2º, da CF/88, não era dado ao Chefe do Poder Executivo, de forma unilateral, reduzi-la, ao consolidar o projeto de lei orçamentária anual. Tal conduta constitui inegável desrespeito à autonomia administrativa da instituição, além de ingerência indevida no estabelecimento de sua programação administrativa e financeira. Ao receber a proposta orçamentária da Defensoria, caso o Governador entendesse que as despesas ali previstas estavam muito elevadas, ele poderia tomar alguma providência? SIM, mas essa providência não era a redução unilateral dos valores, como foi feito. Caso o Governador entendesse que o orçamento da Defensoria estava com números incompatíveis com as capacidades atuais do Estado, ele deveria encaminhar o projeto de Lei Orçamentária Anual à Assembleia Legislativa, com a proposta orçamentária da Defensoria na íntegra (como órgão autônomo e nos valores por ela aprovados) e, a partir daí, pleitear, de forma democrática e plural, junto ao Poder Legislativo que promovesse as reduções orçamentárias na proposição da Instituição. No Parlamento, após as discussões pertinentes, poderiam (ou não) ser aprovadas as reduções sugeridas.


DEFENSORIA PÚBLICA Dever do Poder Executivo de efetuar os repasses de duodécimo na forma do art. 168 da CF/88

Importante!!!

O Governador do Estado é obrigado a efetuar o repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados, pela lei orçamentária, à Defensoria Pública estadual.

STF. Plenário. ADPF 339/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação adaptada: A lei orçamentária anual do Estado do Piauí foi aprovada e nela previsto o orçamento da Defensoria Pública. Ocorre que o Poder Executivo estadual não estava cumprindo seu dever de repassar os recursos correspondentes às dotações orçamentárias da Defensoria Pública em duodécimos mensais. Diante disso, a ANADEP ajuizou arguição de descumprimento de preceito fundamental pedindo que o Poder Executivo estadual fosse obrigado a efetuar os repasses. O STF acolheu o pedido feito na ADPF? SIM. O Governador do Estado é obrigado a efetuar o repasse, sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês, da integralidade dos recursos orçamentários destinados, pela lei orçamentária, à Defensoria Pública estadual. STF. Plenário. ADPF 339/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). A Defensoria Pública goza de autonomia funcional e administrativa, bem como da prerrogativa de formular a sua proposta orçamentária (art. 134, § 2º, da CF/88). O repasse de recursos correspondentes, destinados à Defensoria Pública, ao Judiciário, ao Legislativo e ao Ministério Público, sob a forma de duodécimos, é imposição constitucional, devendo ser efetuada até o dia 20 de cada mês, conforme previsto no art. 168 da CF/88:

Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.

O repasse de duodécimos destinados ao Poder Público, quando retidos pelo Governo, constitui prática indevida de flagrante violação aos preceitos fundamentais da Constituição. No caso concreto, o instrumento processual utilizado (ADPF) foi correto? SIM. Em caso de descumprimento do dever previsto no art. 168 da CF/88, a jurisprudência do STF entende que cabe a impetração de mandado de segurança. No entanto, o MS só poderia ser manejado pelo Defensor Público-Geral enquanto titular da Instituição (STF MS 21291 AgR-QO), e não pela ANADEP, que não tem legitimidade para o writ, considerando que nenhum direito líquido e certo da associação está sendo violado. Assim, como a ANADEP não pode impetrar MS, resta apenas o ajuizamento da ADPF, sendo preenchido, portanto, o requisito da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99).


DEFENSORIA PÚBLICA Participação da Defensoria na discussão da LDO

Importante!!!

É inconstitucional a Lei de Diretrizes Orçamentárias que seja elaborada sem contar com a participação da Defensoria Pública para elaborar as respectivas propostas orçamentárias.

Assim, a LDO enviada pelo Governador do Estado à Assembleia Legislativa deve contar com a participação prévia da Defensoria Pública. Isso porque a LDO fixa limites do orçamento anual que será destinado à Instituição.

Aplica-se às Defensorias Públicas o disposto no § 2º do art. 99 da CF/88.

STF. Plenário. ADI 5381 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/5/2016 (Info 826).

Situação concreta A Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) ajuizou ADI questionando a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) do Estado do Paraná para o exercício financeiro de 2016, sob a alegação de que a norma reduziu em quase 70% o orçamento da Defensoria Pública. O valor do ano anterior era de R$ 140 milhões e foi diminuído para R$ 45 milhões.

Inconstitucionalidade formal por falta de participação da Defensoria Pública nos debates da LDO O STF deferiu medida cautelar para suspender, até julgamento final, a eficácia do art. 7º, § 2º, da Lei 18.532/2015 do Estado do Paraná, dispositivo no qual estava previsto o valor destinado à Defensoria Pública. Segundo decidiu o STF, existe inconstitucionalidade formal na lei. Isso porque a redução do orçamento da Defensoria Pública foi aprovada sem que a Instituição tivesse tido a oportunidade de discutir a proposta com os demais Poderes.

Onde está previsto que a Defensoria Pública deverá participar das discussões da LDO? No § 1º do art. 99 da CF/88, que prevê o seguinte:

Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. § 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

Conforme entendeu o STF, apesar desse dispositivo falar apenas no Poder Judiciário ("Os Tribunais elaboração suas propostas orçamentárias..."), a referida regra deverá também ser aplicada para as Defensorias Públicas. Nas palavras do Min. Roberto Barroso, "se, então, a participação dos tribunais na fixação dos limites aos seus orçamentos decorre da sua própria autonomia financeira, não há razão para não reconhecer também à Defensoria Pública o direito de estipular, conjuntamente com os demais Poderes, os limites para a proposta de seu próprio orçamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Isto porque o constituinte reconheceu também às Defensorias Públicas a mesma autonomia financeira conferida aos demais Poderes e ao Ministério Público, assim como a prerrogativa de propor seu próprio orçamento. (...) Embora o art. 134, § 2º, determine a subordinação da prerrogativa conferida à Defensoria Pública de propor seu próprio orçamento ao art. 99, § 2º, parece fora de dúvida que se trata de um erro material. A remissão correta, como corolário da própria autonomia financeira, é ao § 1º do art. 99."

Desse modo, assim como ocorre com os Tribunais: É inconstitucional a Lei de Diretrizes Orçamentárias que seja elaborada sem contar com a participação da Defensoria Pública para elaborar as respectivas propostas orçamentárias. Assim, a LDO enviada pelo Governador do Estado à Assembleia Legislativa deve contar com a participação prévia da Defensoria Pública. Isso porque a LDO fixa limites do orçamento anual que será destinado à Instituição. Aplica-se às Defensorias Públicas o disposto no § 2º do art. 99 da CF/88. STF. Plenário. ADI 5381 Referendo-MC/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/5/2016 (Info 826).


DIREITO ELEITORAL

CRIMES ELEITORAIS Candidato que recebe ordem para não entrar na repartição pública para pedir votos não comete

desobediência se ingressa no local para fiscalizar o adversário

Não comete crime de desobediência eleitoral o candidato que, proibido de ingressar em órgãos públicos com o intuito de realizar atos inerentes à campanha eleitoral, adentra nos prédios da Administração Pública para filmar e fotografar fiscalizando se o então Prefeito, seu adversário, estava praticando ilícitos eleitorais.

STF. 2ª Turma. Inq 3909/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação adaptada: João era candidato a Prefeito. O juiz eleitoral determinou que João estava proibido de entrar nos prédios onde funcionavam as repartições públicas municipais com o intuito de realizar atos inerentes à campanha eleitoral, sob pena de responder por crime de desobediência (art. 347 do Código Eleitoral). João foi devidamente intimado acerca dessa ordem. Ocorre que determinado dia, ele recebeu a informação de que Pedro, então Prefeito e seu adversário político, estava cooptando servidores municipais para que participassem de seus comícios nos horários de expediente. Com a finalidade de checar essas informações, João deslocou-se até as repartições públicas municipais para filmar e fotografar os servidores que estivessem ali trabalhando e confirmar que muitos deles estavam ausentes. O magistrado entendeu que João havia descumprido sua ordem e João foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de desobediência eleitoral. Como João foi diplomado Deputado Federal, a competência para julgá-lo passou a ser do STF. João cometeu crime? NÃO. Não comete crime de desobediência eleitoral o candidato que, proibido de ingressar em órgãos públicos com o intuito de realizar atos inerentes à campanha eleitoral, adentra nos prédios da Administração Pública para filmar e fotografar fiscalizando se o então Prefeito, seu adversário, estava praticando ilícitos eleitorais. STF. 2ª Turma. Inq 3909/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/5/2016 (Info 826). O réu não agiu com o objetivo de pedir votos ou de praticar qualquer outra manifestação que pudesse ser enquadrada como ato de campanha eleitoral. A conduta em questão foi um ato de fiscalização da Administração Pública, ainda que praticado em persecução aos interesses eleitorais do grupo ao qual o denunciado era vinculado.


DIREITO PROCESSUAL CIVIL

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Execução de honorários sucumbenciais e fracionamento

Atualize o Info 812-STF

Imagine que 30 pessoas, em litisconsórcio ativo facultativo, propuseram uma ação ordinária contra determinada autarquia estadual. Desse modo, 30 pessoas que poderiam litigar individualmente contra a ré, decidiram se unir e contratar um só advogado para propor a ação conjuntamente. A ação foi julgada procedente, condenando a entidade a pagar "XX" reais ao grupo de 30 pessoas. Na mesma sentença, a autarquia foi condenada a pagar R$ 600 mil reais de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado dos autores que trabalhou no processo. O advogado dos autores, quando for cobrar seus honorários advocatícios, terá que executar o valor total (R$ 600 mil) ou poderá dividir a cobrança de acordo com a fração que cabia a cada um dos clientes (ex: eram 30 autores na ação; logo, ele poderá ingressar com 30 execuções cobrando R$ 20 mil em cada)?

SIM. É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em "ação coletiva" contra a Fazenda Pública (STF. 1ª Turma. RE 919269 AgR/RS, RE 913544 AgR/RS e RE 913568 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 15/12/2015. Info 812).

NÃO. Não é possível fracionar o crédito de honorários advocatícios em litisconsórcio ativo facultativo simples em execução contra a Fazenda Pública por frustrar o regime do precatório (STF. 2ª Turma. RE 949383 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016. Info 826). É a corrente que prevalece.

STF. 2ª Turma. RE 949383 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação hipotética: 30 pessoas, em litisconsórcio ativo facultativo, propuseram uma ação ordinária contra determinada autarquia estadual. Desse modo, 30 pessoas que poderiam litigar individualmente contra a ré, decidiram se unir e contratar um só advogado para propor a ação conjuntamente. A ação foi julgada procedente, condenando a entidade a pagar "XX" reais ao grupo de 30 pessoas. Na mesma sentença, a autarquia foi condenada a pagar R$ 600 mil reais de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado dos autores que trabalhou no processo. O advogado dos autores, quando for cobrar seus honorários advocatícios, terá que executar o valor total (R$ 600 mil) ou poderá dividir a cobrança de acordo com a fração que cabia a cada um dos clientes (ex: eram 30 autores na ação; logo, ele poderá ingressar com 30 execuções cobrando R$ 20 mil em cada)?

O STF está dividido sobre o tema:

1ª Turma: SIM 2ª Turma: NÃO

É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em "ação coletiva" contra a Fazenda Pública. STF. 1ª Turma. RE 919269 AgR/RS, RE 913544 AgR/RS e RE 913568 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 15/12/2015 (Info 812).

Não é possível fracionar o crédito de honorários advocatícios em litisconsórcio ativo facultativo simples em execução contra a Fazenda Pública por frustrar o regime do precatório. STF. 2ª Turma. RE 949383 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).


Dessa forma, o advogado poderá ingressar com 30 execuções cobrando R$ 20 mil em cada. Isso, para ele, será mais vantajoso no caso concreto porque se ele cobrasse o valor total teria que entrar na fila dos precatórios (art. 100, caput, da CF/88). Como o valor de cada crédito agora é de R$ 20 mil, ele poderá receber a quantia por requisição de pequeno valor (art. 100, § 3º, da CF/88), de modo muito mais rápido. A 1ª Turma afirmou que o sistema processual possibilita a concentração das demandas por meio de ações conjuntas como uma forma de se buscar a eficiência da jurisdição. Logo, seria totalmente contraproducente (prejudicial) exigir que a execução dessas demandas ficasse vinculada ao todo, proibindo a execução facultativa e individualizada das partes substituídas no processo original. Isso levaria ao enfraquecimento do movimento de coletivização das demandas de massa e provavelmente geraria proliferação de processos, pois nada impediria que os advogados fracionassem os litisconsórcios facultativos para depois executarem os honorários de forma proporcional ao valor principal de cada cliente. O julgado acima fala em "ação coletiva" e "substituídos". Estas expressões foram literalmente empregadas na notícia do julgado contida no informativo 812. Por essa razão, para fins de concurso, a frase pode ser cobrada exatamente desse modo. No entanto, devo fazer um alerta: o caso concreto, em minha opinião, não havia uma "ação coletiva", mas sim uma ação individual com vários litisconsortes ativos. Esclareço esse ponto para que você não estranhe se ler essa diferenciação em algum livro ou para que saiba responder caso seja feita uma pergunta na prova com base na doutrina. Veja o que dizem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.: "O exercício conjunto da ação por pessoas distintas não configura uma ação coletiva. O cúmulo de diversos sujeitos em um dos pólos da relação processual apenas daria lugar a um litisconsórcio (...) O litisconsórcio representa apenas (...) a possibilidade de união de litigantes, ativa ou passivamente, na defesa de seus direitos subjetivos individuais." (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 4, Salvador: Juspodivm, 2013, p. 32).

A 2ª Turma do STF afirmou que, na situação dos autos, a parte recorrente pretendia promover a execução dos honorários advocatícios, não apenas de forma autônoma do débito principal, mas também de forma fracionada, levando-se em conta o número de litisconsortes ativos. No entanto, como a verba honorária pertence a um mesmo titular, seu pagamento de forma fracionada, por requisição de pequeno valor (RPV), encontra óbice no art. 100, § 8º, da CF/88. Em acréscimo, o Ministro Teori Zavascki afirmou que a existência de litisconsórcio facultativo não pode ser utilizada para justificar a legitimidade do fracionamento da execução dos honorários advocatícios sucumbencias se a condenação à verba honorária no título executivo for global, ou seja, se buscar remunerar o trabalho em conjunto prestado aos litisconsortes. O fato de o valor da condenação previsto no título executivo judicial (sentença) abranger, na realidade, diversos créditos, de titularidade de diferentes litisconsortes, não tem o condão de transformar a verba honorária em múltiplos créditos devidos a um mesmo advogado, de modo a justificar sua execução de forma fracionada. Em outras palavras, o fato de terem sido vários autores e de cada um deles ter direito a uma parte na condenação não faz com que o valor dos honorários também possa ser dividido. Isso porque o titular do crédito de honorários é um só. Além disso, os honorários advocatícios gozam de autonomia em relação ao crédito principal, e com ele não se confunde. Esta é a corrente que prevalece no STF, havendo até mesmo decisão da 1ª Turma no mesmo sentido. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. RE 502656 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 25/11/2014. Penso que esta posição é que irá prevalecer ao final quando o Plenário enfrentar o tema.


DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Empréstimos consignados retidos pelo Município e dinheiro utilizado para

pagamento de despesas da Administração, sem repasse ao banco mutuante

Diversos servidores municipais tinham empréstimos consignados cujos valores eram descontados da folha de pagamento. O Prefeito ordenou que fosse feita a retenção, mas que tais valores não fossem repassados à instituição e sim gastos com o pagamento de despesas do Município. Isso foi feito no último ano do mandato do Prefeito, quando não havia mais recursos para pagar o banco, o que só foi feito no mandato seguinte.

O STF entendeu que, nesta situação, restou configurada a prática de dois delitos: arts. 312 e 359-C do Código Penal.

STF. 1ª Turma. AP 916/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Imagine a seguinte situação adaptada: Diversos servidores tinham empréstimos consignados cujos valores eram descontados da folha de pagamento. Assim, a obrigação do Município era a de reter mensalmente a quantia necessária ao pagamento do empréstimo e repassá-la ao banco mutuante. Ocorre que, em determinado mês, o Prefeito ordenou que fosse feita a retenção, mas que tais valores não fossem repassados à instituição e sim gastos com o pagamento de despesas do Município. Ao fazer isso, o Prefeito praticou algum crime? Qual? Peculato-desvio, delito previsto no art. 312 do CP:

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

O STF entendeu que ficou configurado o crime de peculato-desvio, uma vez que o Município era mero depositário dos recursos, que não eram receita pública, e deu destinação diversa a essa quantia. A defesa argumentou que depois de alguns anos houve o pagamento integral da quantia ao banco, de forma que este não teve prejuízo. Isso serve para descaracterizar o crime? NÃO. A consumação o crime de peculato-desvio ocorreu no momento que houve a destinação diversa do dinheiro que estava sob a posse do agente. Não importa que, ao final, não tenha havido a obtenção material de proveito próprio ou alheio. Assim, a consumação, no caso em comento, deu-se com a falta de transferência dos valores retidos na fonte dos servidores municipais ao banco detentor do crédito. Com isso, houve a alteração do destino da aplicação dos referidos valores. O município era mero depositário das contribuições descontadas dos contracheques de seus servidores, as quais pertenceriam ao banco. Desse modo, os valores retidos não eram do Município, não configurando receita pública. Eram verbas particulares não integrantes do patrimônio público. O Prefeito argumentou que fez isso para pagar a remuneração dos servidores, despesas essenciais e de natureza alimentar. Alegou também que assim agiu porque o Município passava por grande crise financeira. No caso concreto, esta alegação foi aceita pelo STF? NÃO. Em tese, este argumento até poderia ser acolhido caso o réu conseguisse demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, circunstância que exclui a culpabilidade.


No entanto, no caso concreto, o STF verificou que havia prova nos autos no sentido de que o Prefeito, na época dos fatos, promoveu o aumento da folha de pagamentos do Município, com a contratação de novos servidores, além de ter efetivado repasses voluntários para instituições não governamentais. A existência desses fatos tornou inviável o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. Vale ressaltar que o Prefeito fez isso no último ano de seu mandato e que não havia, até o final de sua gestão, dinheiro suficiente para pagar o banco. Tais circunstâncias permitem concluir que houve a prática de mais de um delito? SIM. O Município só conseguiu pagar o banco alguns anos mais tarde, na gestão de um novo Prefeito. Isso porque o agente tomou essa atitude no final de seu mandato, quando não havia mais orçamento suficiente para quitar a dívida com a instituição financeira. Segundo o STF, este fato mostra que o então Prefeito (réu) autorizou a assunção de obrigação, sem pagar a despesa no mesmo exercício e sem deixar receita para a quitação no ano seguinte, ficando configurada a prática do crime previsto no art. 359-C do Código Penal:

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Desse modo, o réu foi condenado pelos delitos dos arts. 312 e 359-C do Código Penal, tendo recebido uma pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, reprimenda que foi convertida em duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços a entidade filantrópica e pagamento de 20 salários mínimos em gêneros alimentícios, medicamentos ou material escolar). Obs: este réu foi julgado pelo STF porque no momento do julgamento ocupava o cargo de Deputado Federal (art. 102, I, "b", da CF/88).

ESTATUTO DO DESARMAMENTO Uso de munição como pingente e aplicação do princípio da insignificância

Importante!!!

É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma.

STF. 2ª Turma. HC 133984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

Obs: vale ressaltar que, em regra, a jurisprudência não aplica o princípio da insignificância aos crimes de posse ou porte de arma ou munição.

A posse ou porte apenas da munição configura crime? SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. STF. 2ª Turma.HC 119154, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 26/11/2013. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1442152/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/08/2014.


Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de posse ou porte de arma ou munição? Em regra não. O STJ possui posição consolidada no sentido de que o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida (STJ. 5ª Turma. HC 338.153/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 03/05/2016). Caso excepcional de uma munição utilizada como pingente Os entendimentos acima expostos configuram a regra geral e devem ser adotados nos concursos caso não seja feito nenhum esclarecimento adicional. No entanto, em um caso concreto, o STF reconheceu a incidência do princípio da insignificância para o crime de porte ilegal de munição de uso restrito. A situação foi a seguinte: determinado indivíduo foi parado em uma blitz e os policiais encontraram em seu poder um cartucho de munição calibre 0.40, que é de uso restrito. Não foi encontrada nenhuma arma ou outras munições com o homem, que afirmou que usaria o cartucho para fazer um pingente que utilizaria como colar. O indivíduo foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). O STF aplicou o princípio da insignificância afirmando que as peculiaridades do caso concreto justificavam a flexibilização do entendimento tradicional da jurisprudência. Vale ressaltar que, na situação julgada, o cartucho ainda seria utilizado para fazer o pingente. No entanto, no informativo original do STF constou a seguinte afirmação, que pode ser cobrada em sua prova: É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma. STF. 2ª Turma. HC 133984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826). A ementa oficial ficou assim:

(...) 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. (...) STF. 2ª Turma. HC 133984, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/05/2016.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES Conflito de atribuições envolvendo MPE e MPF deve ser dirimido pelo PGR

Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais.

STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

Veja comentários em Direito Constitucional.


HABEAS CORPUS Inviabilidade de HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa consciente

em homicídio praticado na direção de veículo automotor

É incabível a utilização do “habeas corpus” com a finalidade de se obter a desclassificação de imputação de homicídio doloso (art. 121 do CP), na modalidade dolo eventual, para homicídio culposo, na hipótese em que apurada a prática de homicídio na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB). Isso porque os limites estreitos dessa via processual impossibilitam a análise apurada do elemento subjetivo do tipo penal para que se possa afirmar que a conduta do réu foi pautada por dolo eventual ou pela culpa consciente.

Em outras palavras, não cabe HC para se discutir se houve dolo eventual ou culpa consciente em homicídio praticado na direção de veículo automotor.

STF. 1ª Turma. HC 131029/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 17/5/2016 (Info 826).

STF. 2ª Turma. HC 132036/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 29/3/2016 (Info 819).

Para fins de concurso, guarde o que foi decidido acima porque poderá ser cobrado desta forma na prova. No entanto, apenas a título de curiosidade, saiba que, na prática, o STF já admitiu habeas corpus para decidir este tema em outras oportunidades. Exemplo disso é o STF. 2ª Turma. HC 113598/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2015 (Info 812).

OUTRAS INFORMAÇÕES

R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 16 a 20 de maio de 2016

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 957.650-AM

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA FRANCA DE MANAUS

(SUFRAMA). COBRANÇA DA TAXA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS, INSTITUÍDA PELO ART. 1º DA LEI 9.960/00. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. É inconstitucional o art. 1º da Lei 9.960/00, que instituiu a Taxa de Serviços Administrativos (TSA), por não definir de forma específica o fato

gerador da exação. 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da

jurisprudência sobre a matéria.

Decisões Publicadas: 1

C L I P P I N G D O D JE 16 a 20 de maio de 2016

HC N. 126.292-SP


EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO

PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não

compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

2. Habeas corpus denegado.


*noticiado no Informativo 814

AG. REG. NO HC N. 133.855-RJ


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ

NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF.

1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente

ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal.

2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus

substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como

para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. 3. Ademais, o conhecimento do pedido implicaria dupla supressão de instância, pois ensejaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de

apreciação definitiva pelo Tribunal estadual.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

RHC N. 131.735-DF

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DE DESEMBARGADOR

FEDERAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO PARA O JULGAMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO E HABEAS CORPUS: IMPROCEDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. Nos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal, não se preceitua ilegalidade em razão de ter exercido a função de Corregedor Regional da Justiça

Federal da Segunda Região em processo administrativo instaurado em desfavor do Recorrente e a jurisdição no julgamento das referidas medidas judiciais.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de criação pela interpretação de causas de impedimento e suspeição.

Precedentes. 3. Recurso ordinário a qual se nega provimento.

SEGUNDO AG. REG. NO AI 763.854-RS

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

Ementa: Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Administrativo. Improbidade. Pagamento de “propina” à serventuário da

Justiça. Artigo 93, inciso IX. Violação. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame.

Impossibilidade. Precedentes.

1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das

Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido.

Acórdãos Publicados: 406

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Réu Preso - Devido Processo Legal - Inquirição de Testemunhas - Direito de Presença e Audiência - Inobservância - Nulidade

Absoluta (Transcrições)

HC 130328/SC*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

VOTO VENCIDO DO MINISTRO CELSO DE MELLO

Peço vênia, Senhor Presidente, para, conhecendo deste pedido, deferi-lo nos exatos termos postulados pela Defensoria Pública da União.

Ao assim decidir, tenho em consideração precedente do Supremo Tribunal Federal em que esta Corte reafirmou antiga orientação

jurisprudencial no sentido de que assiste, ao réu (notadamente àquele que se encontrar preso), o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário (na hipótese de estar sujeito à custódia do Estado), à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas em

geral, especialmente aquelas arroladas pelo Ministério Público, sob pena de nulidade absoluta.

Esse precedente, julgado em 2006, acha-se consubstanciado em acórdão assim ementado:

“‘HABEAS CORPUS’ – INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL – PLEITO RECUSADO – REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO –

INADMISSIBILIDADE – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES

CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE

DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO

8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO

ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM


LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL –

NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA

SÚMULA 691/STF – ‘HABEAS CORPUS’ CONCEDIDO DE OFÍCIO.

– O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do

contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à

remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina.

Jurisprudência.

– O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do ‘due process of law’ e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito

de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que

esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, ‘d’) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, ‘d’ e ‘f’).

– Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa,

enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu

processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes.”

(HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale relembrar, Senhores Ministros, que essa posição jurisprudencial veio a ser reafirmada em 2009, quando do julgamento, por esta Corte

Suprema, de processo em que suscitada controvérsia idêntica à que ora se examina nestes autos, restando assim ementado, no ponto que concerne à presente discussão, o acórdão deste Tribunal:

“‘HABEAS CORPUS’ – INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU PRESO – PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

PENAL EM QUE INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO – RÉU REQUISITADO, MAS NÃO APRESENTADO AO JUÍZO

DEPRECADO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL

CARACTERIZADO – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES

CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA:

DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) – PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO

8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) – DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL,

ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM

LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL –

NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA – PEDIDO DEFERIDO.” (HC 93.503/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, Senhores Ministros, com apoio em autorizado magistério doutrinário (FERNANDO DA COSTA

TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/136, 10ª ed., 1987, Saraiva; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito

de Defesa”, p. 240, 1986, Forense; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “Acusação, Defesa e Julgamento”, p. 261/262, item n. 17, e p. 276,

item n. 18.3, 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, p. 10, item n. 7, 1990, Forense

Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Processo Penal Constitucional”, p. 280/281, item n. 26.10, 3ª ed., 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 189, item n. 7.2, 2ª ed., 2004, RT; ANTONIO

MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, p. 154/155, item n. 9, 1997, RT; VICENTE GRECO FILHO, “Tutela

Constitucional das Liberdades”, p. 110, item n. 5, 1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Direito Processual Penal”, vol. 1/431-432, item n. 3, 1974, Coimbra Editora, v.g.), que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade

absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do

contraditório, sendo irrelevantes, para esse efeito, “(...) as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País”, eis que “(...) alegações de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter

– precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição” (RTJ 142/477-478, Rel. Min. CELSO DE

MELLO). Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento – fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua

estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo

Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) – de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do

réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e

que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda

que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, o douto magistério de ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO

CRUZ (“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 132/133, item n. 5.1, 2002, Atlas):

“A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a

autodefesa (...). Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os

atos de que o imputado participe. (...).

Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado

facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.” (grifei)

Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, o julgamento desta Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE

ABREU, consubstanciado em acórdão que está assim ementado (RTJ 79/110):

“Habeas Corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu, assenta na cláusula

constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não simplesmente relativa, do

processo.

....................................................................................................... Nulidade do processo a partir dessa audiência.

Pedido deferido.” (grifei)


Cumpre destacar, nesse mesmo sentido, inúmeras outras decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal que consagraram esse

entendimento (RTJ 64/332 – RTJ 66/72 – RTJ 70/69 – RTJ 80/37 – RTJ 80/703), cabendo registrar, por relevante, julgamento em que esta

Suprema Corte reconheceu essencial a presença do réu preso na audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo órgão da acusação estatal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da plenitude de defesa:

“‘Habeas corpus’. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu e seu defensor, assenta no

princípio do contraditório. Ao lado da defesa técnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, através da

presença do acusado aos atos processuais. (...).” (RTJ 46/653, Rel. Min. DJACI FALCÃO – grifei)

Essa percepção do tema em exame – que reconhece a ocorrência de nulidade absoluta na preterição de formalidade tão essencial ao

exercício do direito de defesa – reflete-se, por igual, no magistério jurisprudencial de outros Tribunais (RT 522/369 – RT 537/337 – RT 562/346 – RT

568/287 – RT 569/309 – RT 718/415):

“O direito conferido ao réu de estar presente à instrução criminal assenta-se na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa, do processo.”

(RT 607/306, Rel. Des. BAPTISTA GARCIA – grifei)

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito de presença do réu

na audiência de instrução penal, especialmente quando preso, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa (mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia

processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer

acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às

pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e

delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”),

aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito universal, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, n. 3, “d”),

celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras prerrogativas eminentes, o direito de comparecer e de estar presente à instrução processual, independentemente de achar-se sujeito, ou não, à

custódia do Estado.

Mais recentemente, esta colenda Turma, ao julgar e deferir o “writ” constitucional em caso virtualmente idêntico ao ora em exame, proferiu

decisão que, consubstanciada em acórdão assim ementado, analisou, com extrema precisão, a controvérsia em causa:

“’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA E

TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO SEM A PRESENÇA DOS RÉUS PRESOS EM OUTRA COMARCA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE.

OCORRÊNCIA. 1. A ausência dos réus presos em outra comarca à audiência para oitiva de vítima e testemunhas da acusação constitui nulidade

absoluta, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais.

2. Ordem concedida.” (HC 111.728/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – grifei)

A reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em favor de qualquer réu, independentemente do caráter

hediondo do delito a ele imputado, o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, especialmente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, confere efetiva proteção a uma prerrogativa fundamental que a

Constituição da República assegura às pessoas em geral.

Em suma: tenho para mim que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente ordem de “habeas corpus”, para impedir que se desrespeite uma garantia fundamental instituída pela Constituição da República em favor de

qualquer réu.

Nesse sentido, Senhores Ministros, é o meu voto.

*acordão publicado no DJe de 16.5.2016

Secretaria de Documentação – SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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