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www.dizerodireito.com.br Página1 INFORMATIVO esquematizado Informativo 491 – STJ Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: Rcl 4.298-SP; MS 16.042-DF; CC 109.352-RS; REsp 1.297.958-DF; REsp 1.283.796-RJ; REsp 1.261.311-CE; REsp 827.010-SP; REsp 1.077.222-MG; HC 169.029-RS. DIREITO ADMINISTRATIVO Regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional Regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional Comentários Qual é a natureza do vínculo jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional (exs: CREA, CRM, COREN, CRO, CRC etc.)? São eles estatutários ou celetistas? A natureza deste vínculo tem variado de acordo com a legislação que rege o tema, segundo entendimento abaixo exposto no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Vínculo/fundamento Período Explicação CELETISTA (art. 1º do DL 968/69) Até a edição da CF/88 Art. 1º do DL 968/69 “não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.” ESTATUTÁRIO (CF/88 e Lei 8.112/90) Entre a CF/88 até a edição da Lei 9.649/98 A CF/88 estabeleceu o regime jurídico único e todos os servidores públicos federais, inclusive das autarquias em regime especial, passaram a ser estatutários (art. 243 da Lei 8.112/90). CELETISTA (art. 58, § 3º da Lei 9.649/98) Entre a edição da Lei 9.649/98 até o julgamento da ADI 2.135-DF (02/08/2007). Lei n. 9.649/98: Art. 58 (...) § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. ESTATUTÁRIO De 02/08/2007 (julgamento da ADI 2.135-DF) até os dias atuais. Esta ADI suspendeu, liminarmente, com efeitos ex nunc, a vigência do art. 39, caput, da CF, com a redação dada pela EC 19/98. Com esta decisão, voltou a vigorar o regime Página1

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Informativo 491 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: Rcl 4.298-SP; MS 16.042-DF; CC 109.352-RS; REsp 1.297.958-DF; REsp 1.283.796-RJ; REsp 1.261.311-CE; REsp 827.010-SP; REsp 1.077.222-MG; HC 169.029-RS.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional

Regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional

Comentários Qual é a natureza do vínculo jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional (exs: CREA, CRM, COREN, CRO, CRC etc.)? São eles estatutários ou celetistas? A natureza deste vínculo tem variado de acordo com a legislação que rege o tema, segundo entendimento abaixo exposto no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

Vínculo/fundamento Período Explicação

CELETISTA (art. 1º do DL 968/69)

Até a edição da CF/88 Art. 1º do DL 968/69 “não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.”

ESTATUTÁRIO (CF/88 e Lei 8.112/90)

Entre a CF/88 até a edição da Lei 9.649/98

A CF/88 estabeleceu o regime jurídico único e todos os servidores públicos federais, inclusive das autarquias em regime especial, passaram a ser estatutários (art. 243 da Lei 8.112/90).

CELETISTA (art. 58, § 3º da Lei 9.649/98)

Entre a edição da Lei 9.649/98 até o julgamento da ADI 2.135-DF (02/08/2007).

Lei n. 9.649/98: Art. 58 (...) § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

ESTATUTÁRIO

De 02/08/2007 (julgamento da ADI 2.135-DF) até os dias atuais.

Esta ADI suspendeu, liminarmente, com efeitos ex nunc, a vigência do art. 39, caput, da CF, com a redação dada pela EC 19/98. Com esta decisão, voltou a vigorar o regime P

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jurídico único e a obrigatoriedade de que todos os servidores da administração direta ou indireta da União, incluindo suas autarquias especiais (natureza dos conselhos) sejam estatutários, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da norma suspensa.

Obs1: esse entendimento acima não se aplica à OAB, pois no julgamento da ADI n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, § 1º, da Lei n. 8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autárquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT. Obs2: segundo o entendimento do STF, os conselhos profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais, com exceção da OAB, que é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

Processo Sexta Turma. REsp 1.145.265-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.

DIREITO CIVIL

Responsabilidade civil de médico em caso de cirurgia plástica (vide julgado indexado em Direito do Consumidor)

Direito de Família (Parentesco. Filiação socioafetiva)

A ação negatória de paternidade deve ser julgada improcedente, mesmo que o DNA prove a inexistência de vínculo biológico, se ficar demonstrado que foi construída uma relação

socioafetiva entre pai e filho. A paternidade socioafetiva é uma das espécies de paternidade. Comentários Tomemos o seguinte exemplo hipotético:

Antônio figura no registro de nascimento como pai de Vitor. Antônio procura um advogado pretendendo que seja reconhecido judicialmente que ele não é o pai de Vitor.

Qual a ação que deverá ser proposta pelo advogado de Antônio? R: ação negatória de paternidade cumulada com nulidade do registro civil.

Contra quem a ação é proposta? R: contra Vitor (não é proposta em face da mãe de Vitor). Se Vitor for menor, será assistido (entre 16 e 18 anos) ou representado (menor de 16 anos) por sua mãe. Se Vitor já for falecido, a ação será ajuizada contra seus herdeiros. Não havendo herdeiros conhecidos (lembre-se que a sua mãe é herdeira), Antônio deverá pedir a citação, por edital, de eventuais interessados.

Qual é o prazo desta ação? R: é imprescritível (art. 1.601 do CC).

Onde esta ação deverá ser proposta (de quem é a competência)? R: no foro da comarca onde reside o réu (Vitor), mais especificamente na vara de família (não deve ser ajuizada na vara de registros públicos).

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Participação do Ministério Público: atuará como fiscal da lei (custos legis), considerando que se trata de ação concernente ao estado da pessoa (art. 82 do CPC).

Provas produzidas: Atualmente, a principal prova produzida nestas ações é o exame pericial de DNA. Vem, então, a questão que foi decidida neste julgado do STJ: Se o exame de DNA provar que Vitor não é filho biológico de Antônio, o juiz terá que, obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a paternidade e anular o registro? NÃO. O êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstração, a um só tempo, de dois requisitos: a) Inexistência da origem biológica; b) Não ter sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações

socioafetivas e edificado na convivência familiar. Assim, para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente não basta apenas que o DNA prove que o “pai registral” não é o “pai biológico”. É necessário também que fique provado que o “pai registral” nunca foi um “pai socioafetivo”, ou seja, que nunca foi construída uma relação socioafetiva entre pai e filho. A paternidade, atualmente, deve ser considerada gênero do qual são espécies: a) a paternidade biológica e b) a paternidade socioafetiva. No caso julgado pelo STJ, ficou provada a existência de paternidade socioafetiva considerando que durante mais de 30 anos houve relação de afeto entre o “pai registral” e as filhas. O autor da ação sustentou que, após se casar, foi induzido a registrar como suas as filhas que a esposa teve com outro homem. Na época, ele não sabia que havia sido traído. Após um tempo, desconfiou da esposa, que confessou a traição. Apesar disso, ele nunca contou às filhas que não era seu pai biológico, nem mesmo após separar-se da esposa. Depois disso, a relação de pai continuou. “Quando já eram moças, ficaram sabendo que eu não era o pai delas. Eu senti muito, mas, para mim, sempre foram minhas filhas”, disse o homem em depoimento. O autor explicou que só entrou com o processo devido a uma disputa sobre bens, mas, independentemente disso, demonstrou o desejo de continuar sendo “o pai do coração”. No recurso especial interposto, o autor sustentou que, apesar do reconhecimento do vínculo social e afetivo entre ele e as filhas, deveria prevalecer a verdade real, a paternidade biológica, sem a qual o registro de nascimento deveria ser anulado, pois houve vício de consentimento. O STJ, contudo, como vimos, não concordou com esta tese.

Julgado inédito?

NÃO. Existem outros precedentes do STJ no mesmo sentido. Como exemplo: REsp 878.941-DF, DJ 17/9/2007.

Doutrina A doutrina familiarista moderna é unânime em reconhecer a filiação socioafetiva. Por todos, cite-se o pioneiro e mais genial: “a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social” (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 169).

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Conclusão que extraio do julgado

Para que uma ação negatória de paternidade seja julgada procedente, é necessário que o autor faça prova de que: a) Quando registrou o filho, incorreu em vício de consentimento, sendo o exemplo mais

comum, ter sido induzido a erro ao acreditar que a criança era sua filha biológica; b) Não é pai biológico do filho (exemplo de prova mais comum: DNA); c) Não foram construídas relações de afeto entre pai e filho (inexistência de filiação

socioafetiva).

Processo Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012.

Direito de Família (Alimentos)

I – Em regra, é cabível a impetração de HC para questionar a prisão civil decorrente de alimentos. Não é possível, contudo, na análise do HC, avaliar a capacidade financeira do devedor

(alimentante) ou a necessidade do credor (alimentando) por envolver dilação probatória.

II – Na execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a prisão civil), o valor que pode ser cobrado é apenas o dos alimentos, não se podendo incluir verbas estranhas

à pensão alimentícia, como as custas processuais e os honorários de advogado. Estes outros valores (custas e honorários) deverão ser executados por outro rito, que não gera prisão.

III – A decisão que reduz o valor dos alimentos, em ação revisional, produz efeitos retroativos à

data da citação, mas não autoriza a devolução dos valores já recebidos a maior pelo alimentando uma vez que os alimentos são irrepetíveis.

Comentários Trata-se de decisão difícil de entender, mas muito rica de informações importantes. É essencial para concursos estaduais, seja da Defensoria, Magistratura ou MP. Para facilitar, vamos dividir o seu estudo em três partes: I – Impetração de habeas corpus para questionar prisão civil por dívidas alimentares.

Em regra, é possível a impetração de HC para analisar a legalidade da prisão civil decorrente de prestação alimentícia.

Na via estreita do HC não é viável, para fins de afastamento da prisão civil, revolver provas (fazer dilação probatória).

O STJ entende que no HC não se pode analisar o binômio necessidade/possibilidade. Em outras palavras, no writ não se pode examinar a real necessidade do alimentando (credor) e a efetiva capacidade econômica do alimentante (devedor), porque isso demandaria dilação probatória.

No mesmo sentido: admitindo somente provas pré-constituídas, é inviável, em sede de habeas corpus, o exame da capacidade financeira do paciente, cuja real aferição exige a dilação probatória (STJ RHC 27.290/MG).

Desse modo, o HC não é a via adequada para se discutir a obrigação de prestar alimentos em si, mas tão somente para se analisar a legalidade do constrangimento à liberdade de ir e vir do paciente (STJ RHC 30024 / SP).

Um dos casos comuns analisados em julgamento de HC é se a prisão civil atende ao disposto na Súmula 309 do STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

II – Na execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a prisão civil), os valores cobrados são apenas os dos alimentos, não se podendo incluir verbas estranhas à pensão alimentícia, como as custas processuais e os honorários de advogado. A execução de alimentos pode se dar por quatro formas:

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a) Desconto em folha de pagamento; b) Desconto do valor em outros rendimentos do devedor (ex: aluguéis); c) Coerção patrimonial (penhora de bens, inclusive do bem de família); d) Coerção pessoal (prisão civil) – prevista no art. 733 do CPC.

O STJ entende que é inadmissível que se incluam, na execução prevista no art. 733 do CPC (que pode gerar prisão) verbas estranhas à pensão alimentícia, como as custas processuais e os honorários de advogado, créditos para os quais a lei prevê outros instrumentos para execução que não a prisão.

Na execução de que trata o art. 733 do CPP não se inclui parcelas outras que não as decorrentes da obrigação alimentar imposta judicialmente, não sendo a ameaça de prisão civil apropriada para compelir o devedor também ao pagamento dos honorários advocatícios decorrentes (STJ RHC 16.526/MG).

III – A decisão que reduziu o valor dos alimentos, em ação revisional, produz efeitos retroativos à data da citação, mas não autoriza a devolução dos valores já recebidos a maior pelo alimentando uma vez que os alimentos são irrepetíveis. Esta é a parte mais difícil da decisão de se compreender. Vamos a um exemplo hipotético para tentarmos ser o mais claro possível.

Gabriel, representado por sua mãe, ingressou com ação de alimentos contra Rui, seu pai. O juiz, na sentença, fixou os alimentos em 2.000 reais, a contar de 01/03/2010. Rui mostrou-se inadimplente, razão pela qual Gabriel iniciou a execução dos alimentos com base no rito do art. 733 do CPC. Ao mesmo tempo em que não pagou, Rui propôs ação de revisão de alimentos. Gabriel foi citado da revisional no dia 01/08/2010 e, no dia 01/12/2010, o juiz prolatou a sentença, reduzindo o valor da pensão para 1.000 reais. De 01/03/2010 a 01/12/2010, Rui pagou apenas dois meses (outubro e novembro). Em 02/12/2010, Rui foi preso por estar devendo a pensão alimentícia de 7 meses (março, abril, maio, junho, julho, agosto e setembro). O advogado de Gabriel alega que Rui só poderá ser solto se pagar 14.000 reais, que corresponderia a 7 meses de pensão no valor de 2.000 reais. O advogado de Rui afirma que seu cliente não deve toda essa quantia, considerando que, a partir de 01/08/2010 (data da citação de Gabriel na revisional), o valor da pensão passou a ser de 1.000 reais uma vez que a sentença na ação revisional de alimentos retroage à data da citação, nos termos do § 2º do art. 13 da Lei 5.478/68.

Qual dos dois advogados está com a razão, de acordo com a 3ª Turma do STJ? R: o advogado de Rui.

Segundo o STJ, os efeitos da redução do valor dos alimentos, estabelecida na ação revisional, retroagem à data da citação inicial (REsp 504.630/SP). Assim, neste caso de Rui, deve ser recalculada a dívida, reduzindo os valores aos montantes fixados na sentença revisional, que possui eficácia retroativa à data da citação. Uma última pergunta: Rui, nos meses de outubro e novembro/2010, pagou, em cada mês, 2.000 reais como pensão. Posteriormente este valor foi reduzido (na ação revisional) para 1.000 por mês e, como vimos, esta decisão tem eficácia retroativa. Gabriel terá que devolver os valores que recebeu a mais nestes dois meses? Não. Porque esta retroatividade não alcança os valores já pagos pelo devedor. Uma das características dos alimentos é que eles são irrepetíveis, ou seja, a quantia paga a título de alimentos não pode ser restituída (devolvida) por ter sido utilizada para a sobrevivência do alimentando.

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Esta conclusão é construída com base no § 2º do art. 13 da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos): Art. 13 (...) § 2º. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação. Sobre o tema, Yussef Cahali escreveu: “Tratando-se de ação exoneratória ou de redução, os alimentos pagos até a sentença são irrepetíveis; quanto aos alimentos ou às diferenças não pagas pelo alimentante vitorioso, parece razoável e mesmo eqüitativo também reconhecer o efeito retroativo da sentença, para liberar o mesmo pagamento da pensão ou das diferenças pretéritas. Parece não ser justo impor ao devedor o pagamento de uma dívida que sabe não ser devida e que não vai ser reembolsável.” (Dos Alimentos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2011, p. 684/685) Este item III explicado é realmente difícil de entender (e de explicar), mas é algo muito importante porque poucos livros tratam sobre o assunto.

Processo Terceira Turma. HC 224.769-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/2/2012.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Responsabilidade civil de médico em caso de cirurgia plástica

I – A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido.

II – Embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do cirurgião plástico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova (responsabilidade com culpa presumida).

III – O caso fortuito e a força maior, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade.

Comentários Quanto ao ônus da prova da culpa, a obrigação pode se dividir em: a) Obrigação de meio: ocorre quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se

obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente (exs: advogados, médicos como regra).

b) Obrigação de resultado: ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento do resultado. Se o resultado não for obtido, o devedor será considerado inadimplente (ex: médico que faz cirurgia plástica embelezadora; se a cirurgia plástica for para corrigir doença, será obrigação de meio).

Assim, como regra geral:

Na obrigação de meio, o credor deverá comprovar que o devedor falhou ao não empregar todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado.

Na obrigação de resultado, presume-se a culpa do devedor e incumbe a ele afastar a sua culpa, demonstrando a existência de uma causa diversa que impediu que ele alcançasse o resultado comprometido. Há, portanto, responsabilidade do devedor com culpa presumida.

No julgado analisado, reafirmou-se que, segundo o entendimento do STJ, a obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido.

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Em seguida, sustentou-se que, embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do médico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores externos e alheios à sua atuação profissional. Trata-se, portanto, de responsabilidade com culpa presumida. A responsabilidade com culpa presumida permite que o devedor (no caso, o cirurgião plástico), prove que ocorreu um fato imponderável que fez com que ele não pudesse atingir o resultado pactuado. Conseguindo provar esta circunstância, ele se exime do dever de indenizar. O caso fortuito e a força maior, apesar de não estarem expressamente previstos no § 3º do art. 14 do CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de serviços. Desse modo, se o cirurgião conseguisse provar que não atingiu o resultado por conta de um caso fortuito ou força maior, ele não precisaria indenizar a paciente.

Processo Quarta Turma. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012.

Cláusula abusiva (limite de valor em tratamento pelo plano de saúde)

É abusiva a cláusula do contrato de seguro-saúde (plano de saúde) que estabeleça limite de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar.

Comentários Os planos de saúde (exs: Unimed, Golden Cross, Amil) podem prever no contrato um limite de valor para a cobertura de tratamento médico-hospitalar? Em outras palavras, é válida a cláusula do contrato de plano de saúde que estabeleça um valor máximo que o segurado poderá gastar no tratamento (ex: a cláusula 4.3 determina que o custo do tratamento não poderá ser superior a R$ 10.000,00 no período de um ano)? NÃO. Esta cláusula contratual é abusiva. Segundo o Relator, os limites máximos estabelecidos nestes contratos, por serem muito reduzidos, mostram-se incompatíveis com a proteção que o contratante busca. O consumidor é levado a pensar que está segurado, que tem um plano de saúde para proteção da família, mas, na realidade, não está, pois o valor limite da apólice nem se aproxima dos custos normais médios de uma internação em hospital. Obs: nem todas as cláusulas que limitam a responsabilidade dos planos de saúde são abusivas. O Ministro explicou que é possível que os planos de saúde prevejam cláusulas limitando determinados riscos adicionais, mas não pode haver limitação do tratamento de saúde em si. Vamos fazer um quadro comparativo para você entender melhor:

Cláusulas que limitam a responsabilidade dos planos de saúde Cláusulas que limitem riscos adicionais ou as formas de tratamento: são lícitas. Encontram respaldo na autonomia contratual, no CC (arts. 757 e 760) e no CDC (art. 54, § 4º).

Cláusulas que limitam o valor do tratamento: são abusivas. São abusivas porque afastam a responsabilidade da seguradora pelo próprio objeto nuclear da contratação, ou seja, ao atingir aquele valor a pessoa ficará sem proteção à sua saúde. A seguradora, a despeito de, a princípio, cobrir o tratamento, cria limitações outras que reduzem os efeitos práticos daquela cobertura.

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Exemplos de cláusulas restritivas lícitas: não oferecer transporte aéreo em UTI; não oferecer internação em apartamento individual; não permitir a livre escolha do hospital, mas apenas os conveniados.

Exemplo de cláusula restritiva abusiva: “para a assistência clínica ou cirúrgica dos serviços constantes nesta Cláusula, será observado o limite de R$ 10.000,00, por beneficiário inscrito por período de 365 dias.”

No voto, o Relator cita lição de Sérgio Cavalieri Filho: “se a doença tem cobertura contratual outra cláusula não pode limitar os dias de internação; isto não importa mera limitação do risco, vale dizer, limitação da obrigação, mas limitação da própria responsabilidade do segurador, e, por via de consequência, restrição da obrigação fundamental inerente ao contrato. Uma coisa é a doença não ter cobertura, caso em que o segurador não assumiu nenhuma obrigação a seu respeito (não assumiu seu risco), e outra coisa, bem diferente, é a doença ter cobertura e, a partir de um determinado momento, deixa de tê-la. Na realidade, afigura-se abusivo impor tempo de cura para uma doença coberta pelo seguro. Complicações de todos os tipos podem surgir, pré e pós-operatórias, inclusive infecção hospitalar, ampliando compulsoriamente o tempo de internação. Pretender livrar-se o segurador dessas consequências não é limitar o seu risco, porque o risco foi assumido quando se deu cobertura para a doença, e o sinistro até já ocorreu. O que se pretende, na realidade, com essa cláusula, é limitar a responsabilidade do segurador decorrente de uma obrigação regularmente assumida, e isso a torna inválida.” (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., rev. e amp., Atlas: São Paulo, 2010, p. 455)

Não se pode equiparar o seguro-saúde a um seguro patrimonial, no qual é possível e fácil aferir o valor do bem segurado, criando limites de reembolso/indenização. Afinal, quem segura a saúde de outrem está garantindo o custeio de tratamento de doenças que, por sua própria natureza, são imprevisíveis, inclusive quanto aos gastos a serem despendidos com os custos hospitalares.

O Relator observou ainda que tal limitação violava a Lei n. 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde).

Questão relacionada

Súmula 302 do STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Outras questões decididas no julgado

O STJ afirmou que a parte tinha direito à indenização por danos materiais e morais decorrentes da recusa pelo plano de saúde de custear o tratamento da segurada. A respeito deste tema, o entendimento do STJ, que foi repetido neste julgado, é o seguinte:

Em regra, o mero inadimplemento contratual não gera danos morais.

Contudo, o STJ reconhece o direito à indenização por danos morais no caso de abusiva recusa de cobertura securitária pelo plano de saúde, uma vez que tal ato extrapola o mero aborrecimento (gera aflição psicológica e angústia no espírito do segurado).

Processo Quarta Turma. REsp 735.750-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/2/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Prerrogativas processuais do Defensor Público

A intimação pessoal da Defensoria Pública somente se concretiza com a respectiva entrega dos autos com vista, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa.

Assim, mesmo que a decisão seja prolatada em audiência, na qual o Defensor Público esteja presente, a intimação somente se tornará concretizada com a remessa dos autos à Defensoria.

Comentários A Lei Complementar n. 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I).

A questão principal debatida no julgado foi a seguinte:

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Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o Defensor Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será necessário ainda o envio dos autos à Defensoria para que a intimação se torne perfeita? R: Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize será necessária ainda a remessa dos autos à Defensoria Pública. Foi o que entendeu a 3ª Turma do STJ.

O Relator, Min. Massami Uyeda, sustentou que tal prerrogativa, inerente aos membros da Defensoria Pública, não importa em privilégio descabido. Na verdade, a finalidade da lei é proteger e preservar a própria função exercida pelo referido órgão e, principalmente, resguardar aqueles que não têm condições de contratar um Defensor particular. Não se cuida, pois, de formalismo ou apego exacerbado às formas, mas, sim, de reconhecer e dar aplicabilidade à norma jurídica vigente e válida. A tese adotada defendida pela Defensoria e acatada pelo STJ foi, portanto, a seguinte: Para que se considere realizada a intimação dos Defensores Públicos, são exigidos dois requisitos: a) a intimação pessoal e; b) a entrega dos autos. Assim, considera-se realizada a intimação no momento do recebimento dos autos pelo Defensor Público. Vamos, no entanto, aprofundar um pouco mais o tema. O argumento principal do douto Ministro Relator foi o de que a intimação pessoal somente se concretiza com a entrega dos autos porque isso está previsto na Lei da Defensoria. Vejamos o que diz a lei:

Lei Complementar n. 80/94:

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Obs: os membros da DPU e da Defensoria do DF possuem idêntica prerrogativa prevista nos arts. 44, I e 89, I, da mesma Lei Complementar. 1ª observação: pela redação literal do dispositivo a prerrogativa do Defensor de receber os autos com vista somente ocorre “quando necessário”. Assim, pela interpretação literal do inciso, nem sempre a intimação pessoal do Defensor deverá ser feita com a entrega dos autos, mas tão somente quando necessário (ex: um processo complexo, com muitos volumes etc.). O Ministro Relator, afastando-se da interpretação literal (que nem sempre é a melhor), afirmou que a intimação pessoal da Defensoria Pública somente se concretiza com a respectiva entrega dos autos com vista por causa do princípio da ampla defesa.

Alerta-se, contudo, mais uma vez, para a redação do dispositivo considerando que, em uma prova objetiva, poderá ser cobrada a mera transcrição da lei. 2ª observação: este art. 128, I, assim como os arts. 44, I e 89, I da LC 80/94, foram alterados pela LC 132/2009. Antes da alteração, NÃO HAVIA previsão legal expressa de intimação pessoal do Defensor mediante entrega dos autos com vista. Vamos comparar as redações:

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Art. 128, da Lei Complementar n. 80/94:

Redação original Redação dada pela LC 132/2009

I - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos;

I - receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;

A audiência e a intimação analisadas pelo STJ foram anteriores à LC 132/2009. Apesar disso, o Ministro aplicou a nova redação dada pela LC 132/2009, sem explicar, no entanto, a razão de ter aplicado a nova legislação. 3ª observação: o Ministério Público também possui a prerrogativa de receber intimação pessoal através da entrega dos autos com vista. No entanto, a previsão legal para o MP é mais ampla porque não fala que a remessa dos autos acontecerá apenas quando necessário. Comparemos as duas previsões:

LC 80/90 (Lei Orgânica da Defensoria) Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP)

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: IV - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;

Outro tema difícil, mas que irá ser cobrado, com toda a certeza, no próximo concurso de Defensoria Pública de qualquer estado do país.

Dica para concursos da Defensoria

Em uma prova discursiva ou prática da Defensoria Pública é fundamental que o candidato defenda a tese institucional de que a intimação pessoal do Defensor Público, a despeito da redação literal da lei, ocorre sempre mediante a entrega dos autos com vista, sendo presumida a necessidade de que trata o dispositivo. Além do princípio da ampla defesa, aponto alguns outros argumentos que não foram tratados no julgado, mas que podem ser utilizados pelo candidato em reforço à tese: a) princípio da paridade de armas; b) não há discrímen razoável em se estabelecer diferença de tratamento quanto à vista dos autos entre os membros da Defensoria Pública e do MP; c) quando o art. 128, I fala “quando necessário”, deve-se interpretar que o Defensor Público pode, quando não entender necessário, dispensar a remessa dos autos, ou seja, quem define quando é necessária a entrega dos autos é o membro da Defensoria e não o juiz.

Processo Terceira Turma. REsp 1.190.865-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/2/2012.

Execução (Penhora on line)

Se foi tentada a penhora on line e não se conseguiu êxito, novas tentativas de penhora eletrônica somente serão possíveis se o exequente (credor) apresentar ao juízo provas ou

indícios de que a situação econômica do executado (devedor) foi alterada, isto é, se o exequente indicar que há motivos concretos para se acreditar que, desta vez, poderá haver

valores depositados em contas bancárias passíveis de penhora.

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Comentários Vamos dar um exemplo hipotético para melhor entender o que foi decidido: Uma empresa “A” ingressou com execução de um cheque (título executivo extrajudicial), no valor de R$ 10.000,00 contra Renata. Devidamente citada, Renata não apresentou defesa, tampouco indicou bens sujeitos à penhora. O oficial de justiça tentou localizar bens em nome de Renata que pudessem ser penhorados, não tendo, contudo, obtido êxito. A empresa “A” também tentou localizar bens em nome de Renata e igualmente não conseguiu, razão pela qual pediu ao juiz o bloqueio on line dos valores depositados em instituições financeiras em nome de Renata, por meio do sistema BACEN-JUD (a conhecida “penhora on line”). Não foi encontrado nenhum valor na conta bancária de Renata. Depois de alguns meses, a empresa “A” pediu que fosse novamente tentada a penhora on line. O juiz negou o pedido afirmando que não seria admitido novo pedido de penhora on line, estando vedada a repetição de atos já praticados, salvo se a empresa “A” apresentasse algum indício de que a executada tivesse recebido algum valor penhorável. A empresa “A” recorreu da decisão afirmando que não seria possível condicionar o deferimento do pedido de repetição do bloqueio on line à apresentação de indícios de recebimento de valor penhorável, bem como de alteração da situação econômica da executada. A discussão chegou até o STJ. Qual das duas teses prevaleceu? O STJ afirmou que o entendimento do juiz estava correto. A exigência de que o exequente, para que formule novos pedidos de penhora on line (penhora eletrônica), demonstre indícios de que houve alteração da situação econômica do devedor, ou seja, de que agora existem valores nas contas do executado é aceita pela jurisprudência do STJ, que entende não haver violação ao art. 612 do CPC (“realiza-se a execução no interesse do credor”). Em outro julgado, também do STJ, no mesmo sentido, restou consignado: O credor deve demonstrar indícios de alteração da situação econômica do executado para o requerimento de uma nova pesquisa por meio do sistema BACENJUD, principalmente para não transferir para o judiciário os ônus e as diligências que são de responsabilidade do exequente (REsp 1145112/AC, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 28/10/2010). Assim, de um lado, protege-se o direito do credor, mas sem causar embaraços ao aparato judicial, que não terá que ficar realizando constantemente diligências inócuas.

Processo Terceira Turma. REsp 1.284.587-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/2/2012

Ação Civil Pública (Legitimidade)

Quando uma associação ajuizar ACP na qual se alega a defesa de direitos individuais homogêneos, é necessário que a petição inicial seja acompanhada de documentos que

mostrem indícios de que a situação tutelada pertence a um número razoável de consumidores, sob pena de se entender que a ação coletiva está sendo utilizada para defender direito

individual, sendo, então, extinta, por carência de ação. Comentários A ACP possui vários legitimados ativos, ou seja, pessoas que podem ajuizar a ação (art. 5º,

da Lei n. 7.347/85). Um dos legitimados ativos da ACP é a associação, desde que: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano;

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b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (art. 5º, § 4º).

Até este ponto, nenhuma dúvida considerando que se trata de texto expresso da Lei da ACP.

O que o STJ decidiu neste julgado foi que, para a configuração de legitimidade ativa e de interesse processual de associação para a propositura de ACP em defesa de consumidores, faz-se necessário que a petição inicial demonstre claramente que a ação tem por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Não é cabível o ajuizamento de ação coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, sob pena de carência de ação.

Nas ações em que se pretende a defesa de direitos individuais homogêneos, não obstante os beneficiários possam ser determináveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidação de sentença ou na execução), não se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indícios de que a situação a ser tutelada é pertinente a um número razoável de consumidores. O autor da ACP deve demonstrar que diversos sujeitos, e não apenas um ou dois, estão sendo possivelmente lesados. No caso concreto, julgado pelo STJ, na petição inicial da ACP, a associação afirmou que estava defendendo direitos individuais homogêneos de consumidores e, por isso, requereu a revisão de contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre consumidores e a imobiliária recorrida. Todavia, a associação limitou-se a trazer aos autos um único contrato, assinado entre dois consumidores e a imobiliária. Desse modo, entendeu-se que a associação não demonstrou que outros consumidores estariam sendo atingidos pelo suposto abuso contratual, ou seja, que existem outros contratos celebrados, nos mesmos termos, com outros indivíduos. A perceber essa deficiência na petição inicial, o juiz de 1ª instância determinou a emenda da inicial, mas a associação autora não trouxe as informações solicitadas. Deixou, assim, de demonstrar a existência de direitos de origem comum de diversos consumidores, a fim de autorizar o cabimento da ACP.

Como a associação não provou que os direitos defendidos eram difusos, coletivos ou individuais homogêneos, o STJ entendeu que a legitimidade ativa ad causam estava viciada, o que torna a ação coletiva instrumento inadequado porque estava apenas tutelando os direitos individuais dos consumidores cujo contrato foi juntado.

Desse modo, em resumo, quando for ajuizada ACP no qual se alega a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, é necessário que a Inicial seja acompanhada de documentos que comprovem, ainda que de forma indiciária, que a demanda abrange realmente esta coletividade, sob pena de se entender que a ACP está sendo utilizada para defender direito individual, caso, então, que será extinta com fundamento nos arts. 267, I e VI, e 295, II, III e V do CPC.

Atenção para não confundir

O Ministério Publico tem legitimidade para ajuizar ACP na defesa do direito de uma única pessoa, desde que se trate de direito indisponível (ex: fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde): STJ REsp 830.904-MG; STF RE 407902/RS.

Processo Quarta Turma. REsp 823.063-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/2/2012.

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DIREITO PENAL

Princípio da insignificância

Não se aplica o princípio da insignificância a policial militar que furta certa quantidade de gasolina de uma viatura oficial da Polícia Militar para veículo de propriedade dele.

Comentários A jurisprudência do STF idealizou quatro requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles também mencionados nos julgados do STJ. Assim, segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso julgado pelo STJ, considerou-se que a conduta do réu/paciente apresentava alto grau de reprovabilidade na conduta, pois o policial militar, aos olhos da sociedade, representa confiança e segurança, exigindo-se dele um comportamento adequado, dentro do que ela considera ser correto do ponto de vista ético e moral. Dessa forma, apesar de a vantagem patrimonial subtraída não ser de valor muito expressivo, o paciente era policial militar, profissão em que se espera um comportamento bem diverso daquele adotado na espécie.

Processo Sexta Turma. HC 160.435-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/2/2012.

Crimes contra a honra (difamação)

Em regra, o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação puníveis a sua manifestação, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, ainda que

contra o magistrado. Comentários Determinado advogado participava de uma audiência na Justiça Federal e, segundo ele alega,

a juíza do feito teria temporariamente se ausentado do interrogatório de seu cliente, deixando de assinar o referido ato. Este advogado peticionou no processo afirmando isso. Com base nesta petição do advogado, a juíza do feito ofereceu representação ao Ministério Público Federal requerendo que fossem tomadas as medidas criminais cabíveis contra o causídico por não concordar com tais afirmações. Então, o MPF ofereceu denúncia contra o mencionado advogado, alegando que ele praticou o crime de difamação (art. 139 do CP) contra a juíza. A OAB-SP impetrou HC em favor do advogado e o STJ concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal. O STJ entendeu que a conduta do advogado foi atípica por não ter sido caracterizado o animus difamandi, consistente no especial fim de difamar, na intenção de ofender, na vontade de denegrir, no desejo de atingir a honra do ofendido, sem o qual não se perfaz o elemento subjetivo do tipo penal de difamação.

Denúncia oferecida pelo MPF

Por que o MPF ofereceu a denúncia? Não seria crime de ação penal privada? Súmula 714 do STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Dispositivos legais e outros precedentes relacionados com o tema

Código Penal Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; Estatuto da OAB: Art. 7º (...) § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou

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desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (obs: a expressão “desacato” foi considerada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 1.127-8. Entendeu-se que a imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional). STJ: As expressões utilizadas pelo advogado no exercício de suas funções não constituem injúria ou difamação, já que abarcados pela imunidade prevista no artigo 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94, sendo certo que eventuais excessos estão sujeitos a sanções disciplinares a serem aplicadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (HC 99.789/RJ). STF: Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o "animus defendendi" importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra (HC 98237). Vale ressaltar, contudo, que tal imunidade não é absoluta, dela se excluindo "atos, gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exercício da profissão, como a agressão (física ou moral), o insulto pessoal e a humilhação pública". (STF, AO 933/AM)

Processo Quinta Turma. HC 202.059-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/2/2012.

Crime de furto e imunidade do art. 182 do CP

A coabitação, de que trata o art. 182, III do CP, significa residência conjunta quando da prática do crime, o que não se confunde com a mera hospedagem, a qual tem caráter temporário.

Comentários No caso de crimes patrimoniais em que o sujeito ativo e a vítima são cônjuges ou parentes entre si, o Código Penal prevê escusas absolutórias nos arts. 181 e 182, também chamadas de imunidades patrimoniais. Imunidade patrimonial absoluta Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Imunidade patrimonial relativa Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

A questão relevante é a seguinte: Se Huguinho, sobrinho de Patinhas, vai passar três semanas na casa de seu tio e, aproveitando-se desta oportunidade, furta um saco de dinheiro de Patinhas, incidirá a imunidade prevista no inciso III do art. 182 do CP? Patinhas terá que oferecer representação penal em até 6 meses para que o MP inicie a ação penal?

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NÃO. A coabitação significa residência conjunta quando da prática do crime, o que não se confunde com a mera hospedagem, a qual tem caráter temporário. Logo, neste caso, não seria necessária a representação da vítima, sendo o crime de ação pública incondicionada.

Processo Sexta Turma. REsp 1.065.086-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2012.

Violência doméstica (Lei Maria da Penha)

É possível a aplicação da Lei Maria da Penha para violência praticada por irmão contra irmã, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto.

Comentários É possível a aplicação da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) para violência praticada por irmão contra irmã, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto? SIM, é possível. Vale ressaltar, no entanto, que para verificar se deve ou não ser aplicada a Lei Maria da Penha é preciso que a relação existente entre o sujeito ativo e o passivo seja analisada em face do caso concreto. No caso julgado, segundo o STJ, o indivíduo se valeu de sua autoridade de irmão para subjugar a sua irmã, com o fim de obter para si o controle do dinheiro da pensão. Na hipótese, o indivíduo teria ido ao apartamento da sua irmã fazendo várias ameaças de causar-lhe mal injusto e grave, além de ter provocado danos materiais em seu carro, causando-lhe sofrimento psicológico e dano moral e patrimonial, no intuito de forçá-la a abrir mão do controle da pensão que a mãe de ambos recebe.

Dispositivo legal aplicável

Lei n. 11.340/06: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Outros precedentes

A Lei 11.340/06 buscou proteger não só a vítima que coabita com o agressor, mas também aquela que, no passado, já tenha convivido no mesmo domicílio, contanto que haja nexo entre a agressão e a relação íntima de afeto que já existiu entre os dois. (CC 102832/MG, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 25/03/2009) Para a configuração de violência doméstica, basta que estejam presentes as hipóteses previstas no artigo 5º da Lei 11.343/2006 (Lei Maria da Penha), dentre as quais não se encontra a necessidade de coabitação entre autor e vítima. (HC 115857/MG, Min. Jane Silva (Des. Conv. do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008)

Outras questões conexas

A Lei Maria da Penha pode ser aplicada para namorados? SIM. A Terceira Seção do STJ vem firmando entendimento jurisprudencial no sentido da configuração de violência doméstica contra a mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/2006, a agressão cometida por ex-namorado. Em tais circunstâncias, há o pressuposto de uma relação íntima de afeto a ser protegida, por ocasião do anterior convívio do agressor com a vítima, ainda que não tenham coabitado. (HC 181.217/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 04/11/2011) Mas cuidado: não é qualquer namoro que se enquadra na Lei Maria da Penha: Para a Min. Relatora, como o art. 5º da citada lei dispõe que a “violência doméstica” abrange qualquer relação íntima de afeto e dispensa a coabitação, cada demanda deve ter uma análise cuidadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivência é duradoura ou se o vínculo entre as partes é eventual, efêmero, uma vez que não incide a lei em comento nas relações de namoro eventuais. ( CC 91.979-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2009)

Processo Quinta Turma. REsp 1.239.850-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/2/2012.

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Estatuto do desarmamento

O porte de arma de fogo desmuniciada configura crime? 1ª corrente: Não. Entendimento da 6ª Turma. 2ª corrente: SIM. Posição da 5ª Turma do STJ e do STF. 1ª corrente:

NÃO

(6ª T do STJ)

Foi o que decidiu a 6ª Turma. Vale ressaltar que o julgamento terminou empatado e, por conta disso, prevaleceu a situação mais favorável ao réu. Argumento: tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato. HC 118.773-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/2/2012.

2ª corrente:

SIM (5ª T do STJ)

(posição do STF)

Prevalece na Jurisprudência o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munições, mesmo configurando hipótese de perigo abstrato ao objeto jurídico protegido pela norma, constitui conduta típica, pois "o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante o fato de estar a arma de fogo municiada ou não. Precedentes." (STF, HC 104.206/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 26/08/2010). (HC 184.557/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07/02/2012)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no entendimento da sua Quinta Turma, alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal, firmou compreensão no sentido de que para a caracterização do tipo descrito no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, é irrelevante que a arma de fogo de uso permitido esteja desmuniciada, por se tratar de crime de perigo abstrato, que se consuma com o simples porte ilegal. (HC 117.263/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 01/12/2011)

A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. (HC 88757, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011)

Conclusão Trata-se de questão muito importante para concursos do Ministério Público e Magistratura. A corrente que prevalece de forma amplamente majoritária é a segunda, ou seja, o porte de

arma de fogo desmuniciada configura o crime do art. 14 da Lei n. 10.826/03. Este é o entendimento que deve ser adotado nas provas de concurso, salvo em uma prova prática ou oral da Defensoria quando o candidato abordará as duas correntes e se posicionará favoravelmente à 1ª posição.

Processo HC 118.773-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/2/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL Prisão e liberdade

I – Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, podendo ser mitigados,

segundo o princípio da razoabilidade.

II – Somente haverá constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o atraso na instrução for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal.

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Comentários Se o indiciado encontra-se preso cautelarmente há mais de um ano, sem recebimento da denúncia, há excesso de prazo na formação da culpa? Não necessariamente. Deverão ser analisadas as peculiaridades do caso concreto. Foi o que decidiu a 5ª Turma do STJ, por maioria.

Entendeu-se que os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, razão pela qual a jurisprudência os tem mitigado à luz do princípio da razoabilidade. Assim, somente se cogita da existência de constrangimento ilegal por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal. No habeas corpus examinado pelo STJ entendeu-se que o processo é complexo, pois há vários corréus, integrantes de organização criminosa e, no curso da instrução criminal, o paciente foi transferido para estabelecimento penal federal de segurança máxima, ou seja, para Estado distinto do distrito da culpa, o que demanda a expedição de cartas precatórias. Concluiu-se, portanto, que não há constrangimento ilegal por excesso de prazo. Porém, a Min. Relatora recomendou urgência no exame do recebimento da denúncia.

Processo Quinta Turma. HC 220.218-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/2/2012.

Exame de corpo de delito (materialidade de homicídio)

A materialidade do crime de homicídio pode ser demonstrada por meio de outras provas, além do exame de corpo de delito, como a confissão do acusado e o depoimento de testemunhas.

Comentários Exame de corpo de delito é a perícia realizada para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios, como é o caso do homicídio. Nesse sentido, diz o CPP: Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Então, a materialidade do delito de homicídio somente pode ser provada com o exame de corpo de delito? NÃO. A materialidade do crime de homicídio pode ser demonstrada por meio de outras provas, como a confissão do acusado e o depoimento de testemunhas.

O STJ afirmou que, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestígios: Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

O art. 564 reforça este entendimento: Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

Assim, no caso de um homicídio em que não foi encontrado o corpo, é possível a condenação com base na prova testemunhal.

Outro precedente

O exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da materialidade do crime. No caso vertente, em que os supostos homicídios têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da ação penal, desde que se mostrem razoáveis no plano do convencimento do julgador, que é o que consagrou a instância a quo. (HC 79735/RJ, Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/11/2007)

Processo Sexta Turma. HC 170.507-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2012.

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Procedimentos e nulidade (modo de inquirição das testemunhas)

A produção da prova testemunhal é complexa, pois deve ser oral e deve permitir que seja realizado um filtro de credibilidade (fidedignidade) das informações apresentadas.

Assim, durante a oitiva da testemunha, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a.

Comentários Na prática forense, percebe-se que a grande maioria das testemunhas arroladas pelo Ministério Público já foram ouvidas no inquérito policial. Nestes casos, é muito comum que o membro do MP ou o juiz, logo no início da inquirição, leiam o depoimento prestado pela testemunha na polícia (ou peçam para que ela leia) e, após a leitura, perguntam se a testemunha confirma o teor do depoimento prestado. Tal procedimento é adotado, normalmente, para se “ganhar tempo” considerando que não será necessário repetir todo o depoimento, ou também é feito porque a testemunha invariavelmente esquece detalhes que o MP considera importantes, de modo que, relendo as declarações prestadas na polícia, a testemunha recorda as peculiaridades do caso e reitera o que já havia sido dito no IP, sendo isso conveniente à acusação. A 6ª Turma concluiu que não se mostra lícita a mera leitura das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. Segundo a 6ª Turma, é nula a tomada de depoimento deste modo. No caso julgado pelo STJ, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, das testemunhas se elas ratificavam tais declarações. A defesa não concordou e impetrou habeas corpus questionando essa forma de inquirição. A Min. Relatora, ao julgar o HC, destacou que, segundo a inteligência do art. 203 do CPP, o depoimento da testemunha deve ingressar nos autos de maneira oral. Desse artigo, retiram-se, em especial, duas diretrizes: a) O relato deverá ser oral, conforme, inclusive, é expresso o art. 204 do CPP; b) A produção da prova testemunhal, por meio do relato oral, é feita para permitir que

seja realizado o filtro de credibilidade (fidedignidade) das informações apresentadas. Concluiu a Ministra que o modo como a inquirição foi feita na 1ª instância não permitiu que fosse realizado o filtro de fidedignidade na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação, não havendo como, dessa maneira, aferir sua credibilidade. Com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. Obs: àqueles que se preparam para os concursos de Defensor Público devem estar muito atentos a este julgado considerando que esta tese foi levada ao STJ pela Defensoria.

Possível divergência ou mudança de entendimento

Este tema já havia sido enfrentado pelo STJ e a posição tranquila era de que não havia ilegalidade nesta forma de inquirição: Inexiste ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório na ratificação, em juízo, de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada à defesa a realização de perguntas e reperguntas às testemunhas inquiridas. Aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. (HC 128.716/MS, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 15/10/2009).

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É pacífico o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem ratificado o depoimento prestado anteriormente não nulifica o julgamento, tampouco viola o contido no art. 203 do Código de Processo Penal. (RHC 15.365/SP, Min. Haroldo Rodrigues (Des. Conv. do TJ/CE), 6ª Turma, julgado em 08/09/2009, DJe 21/09/2009) Em seu voto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reconhece a existência destes precedentes, mas afirma que é momento de se repensar o tema. Portanto, deve-se ficar atento para saber qual entendimento irá prevalecer. Por enquanto, nas provas de concurso, recomenda-se adotar esta decisão, que é mais atual e enfrentou, com profundidade, o assunto.

Dispositivos legais mencionados

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

Processo Sexta Turma. HC 183.696-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.

Nulidades (intimação) – 1

I - Não há nulidade na falta de intimação pessoal do réu revel sobre a mudança do seu advogado constituído para um defensor dativo.

II – Não é necessária a intimação pessoal do réu, que se encontra no estrangeiro, mediante carta rogatória, para a sessão de seu julgamento do Tribunal do Júri.

Comentários Deste julgamento, destacamos apenas duas questões processuais relevantes: I - Não há nulidade na falta de intimação pessoal do réu revel sobre a mudança do seu advogado constituído para um núcleo de prática jurídica de uma faculdade privada (que atuará como defensor dativo). O CPP não prevê recurso contra a decisão do magistrado que nomeia advogado para o réu revel, o qual pode, a qualquer momento, retornar aos autos e constituir novo advogado. Quem é o réu revel? É aquele que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato processo, deixar de comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Esta hipótese está expressamente prevista no art. 367 do CPP. Há doutrinadores que defendem também que, se o acusado for citado por hora certa e não comparecer aos autos também será considerado revel. Qual é a consequência do réu ser revel no processo penal? O processo segue sem a sua presença (à sua revelia), não sendo ele intimado dos demais atos processuais, salvo da sentença. Se o réu é revel, os fatos contra ele imputados devem ser presumidos verdadeiros? NÃO. Ao contrário do processo civil, no processo penal ocorrendo a revelia NÃO se tem como efeito a presunção da veracidade dos fatos alegados pela acusação. O efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade da intimação do acusado para a prática de atos processuais, salvo na hipótese de sentença condenatória.

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II – Não é necessária a intimação pessoal do réu, que se encontra no estrangeiro, para sessão de julgamento do Tribunal do Júri, mediante carta rogatória, por falta de determinação legal quanto a esse procedimento. Se o réu possui advogado constituído em território pátrio, por meio deste é realizada a comunicação dos atos ordinários do processo, somente se justificando a expedição de cartas rogatórias para a intimação de situações excepcionais às quais a lei revista de formalidades comparáveis à citação.

Processo Quinta Turma. HC 223.072-DF, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/2/2012.

Nulidades (intimação) – 2

Em regra, se houver substabelecimento com reserva de poderes, pode ser intimado o advogado substabelecente ou o substabelecido, desde que não haja pedido expresso de intimação

exclusiva para um dos advogados. Se houver pedido para que seja intimado especificamente um advogado, a intimação deverá

ser feita em nome deste, mesmo que tenha havido substabelecimento com reserva de poderes. Comentários A defesa do réu formulou pedido expresso nos autos para que, nas publicações referentes

ao processo, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de advogados fosse mais extenso. Ocorre que as intimações (tanto para o julgamento da apelação quanto para a ciência do acórdão desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira advogada, que recebeu o substabelecimento para, apenas, extração de cópia da sentença. Com base neste fato, a defesa do condenado impetrou habeas corpus no STJ pleiteando a anulação do processo sob o fundamento de que houve irregularidade na intimação. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus afirmando que, havendo substabelecimento com reserva de poderes, é válida a intimação de qualquer dos causídicos – substabelecente ou substabelecido –, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva. Consignou-se, no entanto, que, no caso concreto, houve pedido no sentido de que as intimações fossem feitas no nome de um dos advogados e o fato de ter sido apresentado substabelecimento com reserva de poderes não torna sem efeito este pedido antes formulado pela defesa, já que o advogado ao qual deveriam ser dirigidas as intimações continuou a atuar nos autos. Desse modo, não se mostra razoável exigir que, a cada substabelecimento apresentado, seja renovado o pedido de intimação exclusiva. Assim, conclui-se que houve nulidade pelo erro na intimação da defesa. Frisou-se que este erro na intimação da defesa tornou o ato inexistente, constituindo nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido. Com essas considerações, a Turma, concedeu a ordem para anular o acórdão proferido na apelação criminal, bem como o respectivo trânsito em julgado, devendo outro ser proferido com a correta intimação da defesa e observância da vedação a reformatio in pejus indireta, devendo ainda ser suspensos os atos de execução da pena.

Processo Sexta Turma. HC 129.748-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/2/2012.

Interceptação telefônica

I – As interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável.

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II – A fundamentação da prorrogação pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude.

Comentários A Constituição Federal de 1988 estabelece: Art. 5º (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Foi, então, editada a Lei n. 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Portanto, a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei. O art. 5º da Lei de Interceptações preconiza: Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Prazo para a interceptação: 15 dias. É possível a prorrogação da interceptação por mais de uma vez? R: SIM, é plenamente possível. A jurisprudência do STF e do STJ consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas, desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente em relação à necessidade do prosseguimento das investigações, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável. Entende-se que a redação deste art. 5º foi mal elaborada e que, quando fala em “renovável por igual tempo” não está limitando a possibilidade de renovações sucessivas, mas tão somente dizendo que as renovações não poderão exceder, cada uma delas, o prazo de 15 dias. De igual modo, a expressão “uma vez”, presente no dispositivo legal, deve ser entendida como sinônima de “desde que”, não significando que a renovação da interceptação somente ocorre “1 (uma) vez”. Fundamentação da prorrogação: Neste julgado, o STJ entendeu que a fundamentação da prorrogação pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude.

Processo Quinta Turma. HC 143.805-SP, Rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), Rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 14/2/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Crédito tributário (pagamento indevido e repetição de indébito)

Se o tributo pago era indevido, o contribuinte tem direito à restituição dos valores pagos (repetição do indébito) sem qualquer empecilho ou outras considerações.

Comentários Ação de repetição de indébito (ou ação de restituição de indébito) é a ação na qual o requerente pleiteia a devolução de determinada quantia paga indevidamente. A ação de repetição de indébito, ao contrário do que muitos pensam, não é restrita ao direito tributário. Assim, por exemplo, se um consumidor é cobrado pelo fornecedor e paga um valor que não era devido, poderá ingressar com ação de repetição de indébito para

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pleitear valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável (art. 42, parágrafo único do CDC).

No âmbito tributário, o direito à repetição de indébito está previsto no art. 165 do CTN. Dessa feita, o contribuinte que pagar tributo indevido terá direito à repetição de indébito, ou seja, poderá ajuizar ação cobrando a devolução do tributo pago indevidamente. O mencionado art. 165 afirma que o sujeito passivo tem direito à restituição, independentemente de prévio protesto (isto é, mesmo que na hora de pagar não tenha “reclamado” do tributo indevido ou tenha feito qualquer ressalva).

Feitas estas considerações preliminares, vamos ao caso julgado pelo STJ: A LC 12.134/04, do Estado do RS, determinava a adesão compulsória dos servidores estaduais ao Fundo de Assistência à Saúde (FAS), que funcionava como uma espécie de “plano de saúde” para os servidores estaduais, inativos e pensionistas. Ocorre que, como dito, a adesão a este “plano de saúde” (FAS) era obrigatória e todos os meses era descontado um percentual de 3,1% dos vencimentos do servidor, a título de contribuição para o Fundo. Esta contribuição para o FAS foi julgada inconstitucional pelo TJRS por vários motivos, dentre eles: a) violava a liberdade do servidor querer ou não associar-se (art. 5º, XVII, CF); b) a prestação dos serviços de saúde pelo Estado é gratuita, sendo direito de todos independentemente de contribuição; c) a obrigatoriedade de contribuição somente vale para a previdência social, mas não para a saúde; d) o Estado até poderia disponibilizar uma espécie de plano de saúde para seus servidores, inclusive com descontos mensais, mas isso não poderia ser obrigatório; e) é competência privativa da União instituir contribuição social para custeio da saúde ou da assistência social.

Como essa parte da lei que estabelecia a adesão obrigatória ao FAS foi considerada inconstitucional, os servidores que haviam tido seus vencimentos descontados durante vários meses ingressaram com ações de repetição de indébito afirmando que se tratava de uma contribuição social inconstitucional. Como a contribuição era inconstitucional, os valores pagos pelos servidores eram indevidos e, portanto, teriam direito à restituição.

O que decidiu o TJRS sobre este pedido? O Tribunal gaúcho, mesmo reconhecendo que a contribuição era inconstitucional, afirmou que era obrigação do servidor requerer formalmente o cancelamento dos descontos. Somente seria devida a restituição das contribuições descontadas após o servidor ter requerido formalmente o fim dos descontos. Ex: Maria começou a pagar o FAS em out/2004. Em out/2005, fez um requerimento para deixar de pagar a “contribuição”. Os descontos somente cessaram em out/2006. Segundo o entendimento do TJRS, Maria somente teria direito à restituição dos valores pagos entre out/2005 a out/2006, ou seja, somente após ter requerido o cancelamento. Afirmou ainda o Tribunal a quo que os pagamentos efetuados consistiam em contraprestação a serviços de saúde que estavam à disposição da servidora, que poderia ter usufruído de tais benefícios.

O STJ concordou com a decisão do TJRS? NÃO. A 2ª Turma do STJ determinou a restituição de todas as contribuições indevidamente recolhidas, considerando irrelevante a afirmação de que a autora da ação teve ao seu dispor o serviço de saúde, bem como o de eventual utilização deste, pois o que define a possibilidade de repetição do indébito é a cobrança indevida do tributo. Segundo STJ, o art. 165 do CTN traz regra clara: se o tributo pago era indevido, o contribuinte tem direito à restituição sem qualquer empecilho ou outras considerações.

Processo Segunda Turma. REsp 1.294.775-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/2/2012.

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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) Os conselhos de fiscalização profissional, como é o caso do CREA, do CRM, do CRO e da OAB, possuem

natureza jurídica de autarquia federal. ( ) 2) Para que a ação negatória de paternidade seja julgada procedente, basta que o autor prove a

inexistência de vínculo biológico, especialmente, mas não exclusivamente por DNA, e que quando registrou o filho, incorreu em vício de consentimento ( )

3) Como se trata da tutela do direito de ir e vir, é possível a impetração de habeas corpus para conseguir a liberdade do devedor de alimentos desde que seja provada sua incapacidade financeira de adimplir a prestação no valor estipulado. ( )

4) Na execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, não se pode incluir verbas estranhas à pensão alimentícia, como as custas processuais e os honorários de advogado. ( )

5) Segundo entendimento do STJ, a decisão que reduz o valor dos alimentos, em ação revisional, produz efeitos retroativos à data da citação, mas não autoriza a devolução dos valores já recebidos a maior pelo alimentando uma vez que os alimentos são irrepetíveis. ( )

6) O § 2º do art. 13, da Lei de Alimentos preconiza: Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação. Apesar da redação do dispositivo legal, o STJ entende que, se na revisão de alimentos, foi diminuído o valor do pensionamento, esta decisão não terá efeitos retroativos. ( )

7) A decisão que reduz o valor dos alimentos, em ação revisional, produz efeitos retroativos à data da citação, razão pela qual autoriza a devolução dos valores já recebidos a maior pelo alimentando. ( )

8) Dr. Ruy, cirurgião plástico, foi contratado para uma rinoplastia (intervenção restauradora do nariz) em um jovem acometido de neoplasia maligna (câncer), que fez com que perdesse toda a cartilagem da narina. Neste caso, tratando-se de cirurgia plástica, pode-se dizer que certamente se trata de uma obrigação de resultado. ( )

9) Dr. Ray, cirurgião plástico, foi contratado por uma modelo para um implante de silicone nos seios. Segundo a modelo, com o aumento de seu busto, surgiriam novas oportunidades de trabalho na moda praia. Entretanto, após a cirurgia, a modelo constatou que o tamanho dos seios ficou aquém do combinado. Neste caso, Dr. Ray poderá eximir-se da obrigação de indenizar provando que empregou todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado. ( )

10) A responsabilidade civil dos médicos, no caso de cirurgias estéticas meramente embelezadoras, é objetiva, considerando que se trata de uma obrigação de resultado. ( )

11) O caso fortuito e a força maior não estão previstos expressamente no CDC como causas excludentes de responsabilidade. ( )

12) O caso fortuito e a força maior não estão previstos expressamente no CDC como causas excludentes de responsabilidade, não sendo, portanto, admitidos pela jurisprudência do STJ. ( )

13) É abusiva a cláusula do contrato de seguro-saúde que estabeleça limite de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar. ( )

14) É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. ( )

15) Segundo recente entendimento do STJ, a intimação pessoal da Defensoria Pública somente se concretiza com a respectiva entrega dos autos com vista, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa. ( )

16) São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa. ( )

17) O credor deve demonstrar indícios de alteração da situação econômica do executado para o requerimento de uma nova pesquisa por meio do sistema BACENJUD, principalmente para não transferir para o judiciário os ônus e as diligências que são de responsabilidade do exequente. ( )

18) O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação puníveis a sua manifestação, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, ainda que contra o magistrado, salvo atos, gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exercício da profissão. ( )

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19) A coabitação, de que trata o art. 182, III do CP, significa residência conjunta quando da prática do crime, o que não se confunde com a mera hospedagem, a qual tem caráter temporário. ( )

20) É possível a aplicação da Lei Maria da Penha para violência praticada por irmão contra irmã, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto. ( )

21) A Lei Maria da Penha não pode ser aplicada para o caso de violência doméstica praticada por namorado contra a namorada, especialmente se eles não residirem sob o mesmo teto. ( )

22) Segundo entendimento da jurisprudência, o porte de arma de fogo desmuniciada não configura crime. ( ) 23) Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois

variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, podendo ser mitigados, segundo o princípio da razoabilidade. ( )

24) Somente haverá constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o atraso na instrução for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal. ( )

25) Na hipótese do crime de homicídio, desde o célebre caso dos Irmãos Naves, a jurisprudência não admite condenações sem que tenha sido encontrado o cadáver. ( )

26) Segundo recente entendimento jurisprudencial, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. ( )

27) Se houver substabelecimento com reserva de poderes, pode ser intimado o advogado substabelecente ou o substabelecido, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva para um dos advogados. ( )

28) As interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável. ( )

29) Será nula a prorrogação da interceptação telefônica se a fundamentação da medida for idêntica à do pedido original. ( )

30) Ação de repetição de indébito é aquela na qual o requerente pleiteia a devolução de determinada quantia paga indevidamente, restringindo-se a sua aplicação ao direito tributário, uma vez que se encontra prevista expressamente no CTN, mais especificamente no art. 165. ( )

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. C 6. E 7. E

8. E 9. E 10. E 11. C 12. E 13. C 14. C

15. C 16. C 17. C 18. C 19. C 20. C 21. E

22. E 23. C 24. C 25. E 26. C 27. C 28. C

29. E 30. E