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Informativo 571-STJ (15 a 27/10/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1 Márcio André Lopes Cavalcante Julgados não comentados por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: EREsp 1.181.974-MG; REsp 1.448.096-PR; REsp 1.464.935-PR; REsp 1.525.732-RS; REsp 1.541.045-RS; Leia-os ao final deste Informativo. ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS Levantamento da área a ser demarcada em procedimento de demarcação de terras indígenas. DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual responsabilização trabalhista subsidiária. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Termo inicial do prazo prescricional no caso de reeleição. DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR Percepção de pensão militar por filho menor de 24 anos. DIREITO EDUCACIONAL Posse de membro do MP no cargo de Desembargador Federal e direito à transferência universitária de dependente. DIREITO CIVIL PRESCRIÇÃO Súmula 574-STJ. BEM DE FAMÍLIA Súmula 549-STJ. CURATELA Legitimidade para propor ação de interdição. DIREITO DO CONSUMIDOR CONCEITO DE CONSUMIDOR Participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar. PROTEÇÃO CONTRATUAL Cobertura de home care por plano de saúde. PRÁTICAS ABUSIVAS Abusividade na distinção de preço para pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

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Informativo 571-STJ (15 a 27/10/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Julgados não comentados por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: EREsp 1.181.974-MG; REsp 1.448.096-PR; REsp 1.464.935-PR; REsp 1.525.732-RS; REsp 1.541.045-RS; Leia-os ao final deste Informativo.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS Levantamento da área a ser demarcada em procedimento de demarcação de terras indígenas.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual responsabilização trabalhista subsidiária. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Termo inicial do prazo prescricional no caso de reeleição. DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR Percepção de pensão militar por filho menor de 24 anos. DIREITO EDUCACIONAL Posse de membro do MP no cargo de Desembargador Federal e direito à transferência universitária de dependente.

DIREITO CIVIL

PRESCRIÇÃO Súmula 574-STJ. BEM DE FAMÍLIA Súmula 549-STJ. CURATELA Legitimidade para propor ação de interdição.

DIREITO DO CONSUMIDOR

CONCEITO DE CONSUMIDOR Participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar. PROTEÇÃO CONTRATUAL Cobertura de home care por plano de saúde. PRÁTICAS ABUSIVAS Abusividade na distinção de preço para pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

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ESCORE DE CRÉDITO Súmula 550-STJ. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Súmula 548-STJ. Ação de cancelamento de diversas inscrições em cadastro negativo de proteção ao crédito.

DIREITO EMPRESARIAL

COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESAS DE TELEFONIA Súmula 551-STJ. TÍTULOS DE CRÉDITO Sustação de protesto e prestação de contracautela.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

TABELIONATO DE PROTESTO Sustação de protesto e prestação de contracautela.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COMPETÊNCIA Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual responsabilização trabalhista

subsidiária. Foro para o ajuizamento de ação em face de entidade fechada de previdência complementar. EMBARGOS DE TERCEIRO Cabimento de embargos de terceiro em medida cautelar.

DIREITO PENAL

CONFISSÃO Súmula 545-STJ. LEI DE CRIMES AMBIENTAIS Crime do art. 54 e necessidade de perícia.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Súmula 546-STJ. Tentativa de resgate de precatório federal creditado em favor de particular. TRIBUNAL DO JÚRI Desclassificação de crime pelo conselho de sentença. EXECUÇÃO PENAL Perda dos dias em razão de cometimento de falta grave.

DIREITO TRIBUTÁRIO

IMPOSTO DE RENDA Cessão de precatório e alíquota aplicável do IR devido por ocasião de seu pagamento.

DIREITO INTERNACIONAL

REFÚGIO Condição para expulsão de refugiado

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DIREITO CONSTITUCIONAL

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS Levantamento da área a ser demarcada em procedimento de demarcação de terras indígenas

O procedimento de demarcação das terras indígenas é regulado pelo Decreto 1.775/96, que estabelece, em seu art. 2º, a necessidade de ser elaborado um estudo técnico antropológico e levantamento da área demarcada.

A realização da etapa de levantamento da área a ser demarcada é imprescindível, ainda que já tenham sido realizados trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada.

O descumprimento dessa etapa configura violação do devido processo legal administrativo e enseja vício de nulidade da demarcação.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.551.033-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571).

Demarcação das terras indígenas Os índios possuem direitos sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente. Tais direitos decorrem da própria Constituição e existem mesmo que as terras ainda não estejam demarcadas. No entanto, o legislador determinou que a União fizesse essa demarcação a fim de facilitar a defesa desses direitos. A demarcação é um processo administrativo realizado nos termos do Decreto 1.775/96. Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento.

As terras tradicionalmente ocupadas por índios devem ser administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI.

A demarcação será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará estudo antropológico de identificação.

Além disso, a FUNAI designará grupo técnico especializado (composto preferencialmente por servidores da Fundação) com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.

Vale ressaltar que esse levantamento fundiário é previsto no § 1º do art. 2º do Decreto nº 1.775/96, sendo considerado imprescindível pelo STJ, mesmo que já tenham sido realizados outros trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada. Veja:

(...) 2. O procedimento de demarcação das terras indígenas, regulado pelo Decreto 1.775/96, estabelece sete etapas à sua conclusão, sendo expresso em seu art. 2º a necessidade de ser elaborado um estudo técnico antropológico e levantamento da área demarcada. Nesse sentido, é dever da Administração agir em estrita legalidade, não havendo nessa atividade espaço para locuções de conveniência e oportunidade. 3. O descumprimento do devido processo legal administrativo enseja vício de nulidade, uma vez que os procedimentos atinentes à demarcação das terras indígenas não foram regularmente observados pela FUNAI, revelando, assim, ausência de direito irrefutável à demarcação da área. (...) STJ. 2ª Turma. REsp 1551033/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06/10/2015.

O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases.

Se já houver não índios ocupando a área sob demarcação, a FUNAI deverá dar prioridade para a demarcação dessa referida terra.

Os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados podem se manifestar, apresentando à FUNAI todas as provas que tiverem, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, no relatório que foi feito pelo grupo técnico.

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Ao final, a FUNAI encaminhará o procedimento ao Ministro de Estado da Justiça.

Em até 30 dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá: I — declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação; II — determinando novas diligências que julgue necessárias e que deverão ser cumpridas em até 90 dias; III — desaprovando a identificação e retornando os autos à FUNAI, mediante decisão fundamentada.

Após a portaria do Ministro da Justiça, o Presidente da República homologará a demarcação das terras indígenas mediante decreto.

Em até 30 dias após a publicação do decreto de homologação, a FUNAI promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União (SPU).

A FUNAI poderá, no exercício do poder de polícia, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios.

Obs.1: a demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela apenas no âmbito do Poder Executivo.

Obs.2: mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual

responsabilização trabalhista subsidiária

Atenção! Advocacia Pública

Imagine a seguinte situação: a União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda". Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil mensais. A União, percebendo que a empresa estava atrasando os salários e com receio de ser condenada por responsabilidade subsidiária (Súmula 331 do TST), decidiu suspender o pagamento da contraprestação mensal devida e ajuizar ação de consignação em pagamento a fim de depositar em juízo os R$ 200 mil previstos no contrato. Surgiu, no entanto, uma dúvida: onde deverá ser proposta essa ação, na Justiça Federal comum ou na Justiça do Trabalho?

Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST.

STJ. 2ª Seção. CC 136.739-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/9/2015 (Info 571).

Imagine a seguinte situação hipotética: A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda".

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Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil mensais. Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº 2.271/97:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Trata-se, portanto, de hipótese de "terceirização lícita". Ocorre que a empresa "XXX", por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários. Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida automaticamente para a União (contratante dos serviços)? NÃO. A situação atualmente é a seguinte:

EM REGRA, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF na ADC 16 (DJe 9/9/2011).

EXCEÇÃO: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

Assim, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar se a empresa contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.

Se houve fiscalização, não haverá responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento.

Se não houve fiscalização, o Poder Público deverá responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve culpa "in vigilando".

Sobre o tema:

(...) Na sessão do dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16, afirmou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. (...) No entanto, ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. (...) (STF. Decisão Monocrática. Rcl 12925, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 21/11/2012)

No âmbito da Justiça do Trabalho, existe um enunciado do TST que espelha esse entendimento:

Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação

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processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A fim de evitar a sua condenação subsidiária, a Administração Pública tem exigido que as empresas contratantes apresentem, mensalmente, comprovação de que estão cumprindo seus encargos, especialmente os trabalhistas e fiscais. Voltando ao exemplo hipotético. A União, percebendo que a empresa estava atrasando os salários e com receio de ser condenada por responsabilidade subsidiária, decidiu suspender o pagamento da contraprestação mensal devida e ajuizar ação de consignação em pagamento a fim de depositar em juízo os R$ 200 mil previstos no contrato. Surgiu, no entanto, uma dúvida: onde deverá ser proposta essa ação, na Justiça Federal comum ou na Justiça do Trabalho? Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST. A partir da análise do pedido e pela causa de pedir deduzidos, verifica-se que a lide tem natureza predominantemente trabalhista. Ademais, deve-se destacar que a EC 45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, tornando incontroversa a competência desta para, nos termos do art. 114, IX, da CF, conhecer e julgar "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho", como a aqui analisada. Além disso, nessa hipótese, a Justiça do Trabalho é quem terá melhores condições de apreciar as alegações da autora, bem como de extrair e controlar suas consequências jurídicas.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Termo inicial do prazo prescricional no caso de reeleição

O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas.

Ex: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008). Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006. Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O prazo prescricional quanto à improbidade praticada em 2002 somente se iniciou em dezembro de 2008 com o término do segundo mandato.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571).

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Improbidade administrativa e prescrição Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com as infrações penais, também estão sujeitos à prescrição. Logo, se os legitimados ativos demorarem muito tempo para ajuizar a ação de improbidade contra o responsável pelo ato, haverá a prescrição e a consequente perda do direito de punir. Os prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade estão previstos no art. 23 da Lei nº 8.492/92. Confira:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I — até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II — dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Desse modo, o prazo prescricional irá variar de acordo com a natureza do vínculo do agente público:

VÍNCULO PRAZO INÍCIO DA CONTAGEM

TEMPORÁRIO (detentores de mandato, cargo em comissão, função de confiança)

5 anos Primeiro dia após o fim do vínculo

PERMANENTE (ocupantes de cargo efetivo ou de emprego público)

O prazo e o início da contagem serão os mesmos que são previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão (ex.: na Lei 8.112/90, salvo se a infração administrativa for também crime, o prazo é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido, mas leis estaduais/municipais podem trazer regra diferente).

Desse modo, caso o Ministério Público (ou outro legitimado) queira ajuizar ação de improbidade contra um indivíduo detentor de mandato político, ele terá um prazo de 5 anos para fazer isso, contados do primeiro dia após o término do mandato. E no caso de reeleição, como fica? Se o agente público detentor de mandato eletivo praticou o ato de improbidade no primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do primeiro ou do segundo mandato? Só a partir do término do segundo. Segundo entendimento consagrado pelo STJ, nos casos de reeleição, o prazo prescricional somente é contado a partir do encerramento do segundo mandato. Isso porque, apesar de serem mandatos diferentes, existe uma continuidade no exercício da função pública pelo agente público (STJ. 2ª Turma. REsp 1107833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009). Esse tema já foi exaustivamente cobrado em provas: (PGE/MS 2014 banca própria) O prazo prescricional para propor a ação de improbidade administrativa contra ato ímprobo praticado por Prefeito Municipal durante o primeiro mandato começa a fluir a partir do término deste, ainda que o agente político seja reeleito para o segundo mandato. (ERRADO) Imagine agora a seguinte situação, que possui uma peculiaridade que poderia gerar dúvidas: João foi Prefeito no período jan/2001 a dez/2004 (primeiro mandato). Em 2002 ele praticou um ato de improbidade administrativa. Em out/2004 concorreu e conseguiu ser reeleito para um novo mandato (que seria de jan/2005 a dez/2008) Ocorre que não chegou a tomar posse em 1º de janeiro de 2005, pois teve seu registro de candidatura cassado em virtude de condenação na Justiça Eleitoral. Tomou posse o Presidente da Câmara Municipal. O TRE marcou nova eleição para o Município e João foi novamente eleito, tendo tomado posse em fevereiro de 2006.

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Desse modo, João ficou fora da Prefeitura durante 1 ano e 1 mês, período no qual o Município foi comandado pelo Presidente da Câmara. Em 2008, acabou o segundo mandato de João. O Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra João em 2011 pelo fato por ele praticado em 2002. Neste caso concreto, aplica-se o entendimento acima exposto do STJ? Mesmo tendo havido essa interrupção, o prazo prescricional deverá ser contado somente a partir do término do segundo mandato? SIM. O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não descaracterizou a legislatura. Assim, também neste caso peculiar deverá ser aplicado o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do segundo mandato.

DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR Percepção de pensão militar por filho menor de 24 anos

O falecimento de militar após o advento da Lei 6.880/1980 e antes da vigência da Medida Provisória 2.215-10/2001 gera direito à percepção de pensão por morte a filho universitário menor de 24 anos e não remunerado.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.181.974-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/9/2015 (Info 571).

Julgado não comentado por ter menor relevância para concursos públicos. Se for interessante para você, veja ao final a íntegra da notícia.

DIREITO EDUCACIONAL Posse de membro do MP no cargo de Desembargador Federal e

direito à transferência universitária de dependente

O filho de membro do Ministério Público do Trabalho tem, em razão da mudança de domicílio de seu pai para tomar posse no cargo de Desembargador Federal do Trabalho, direito a ser transferido para instituição de ensino superior congênere, nos termos do art. 49 da Lei nº 9.394/96, c/c art. 1º da Lei nº 9.536/97.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.536.723-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/10/2015 (Info 571).

Imagine a seguinte situação adaptada: João era Procurador do Trabalho em Pelotas (RS) e foi nomeado, na vaga do quinto constitucional, para o cargo de Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 4ª Região, tendo que se mudar para Porto Alegre (RS), onde fica a sede do Tribunal. Seu filho Luis era aluno de Direito em uma Universidade Estadual em Pelotas e, como também se mudou com o pai para Porto Alegre, pediu a transferência para estudar na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRS). O pedido de Luis foi baseado no art. 49, parágrafo único, da Lei nº 9.394/96 c/c o art. 1º da Lei nº 9.536/97:

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Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo. Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.

Pedido foi indeferido pela UFRS A Universidade Federal negou o pedido argumentando que a transferência ex officio mencionada pelo art. 1º da Lei nº 9.536/97 ocorre apenas quando o servidor público federal é removido ex officio, não podendo ser aplicado, portanto, a casos de primeira investidura/provimento originário, visto que tal situação configura-se como sendo de interesse puramente particular. Segundo argumentou a UFRS, o pai do aluno assumiu um novo cargo (provimento originário) em uma nova instituição (Poder Judiciário) diferente daquela onde estava antes (MPT), não sendo, portanto, caso de remoção. Diante da negativa, o aluno foi obrigado a propor ação judicial pleiteando a vaga. O STJ concordou com pedido? O filho do membro do MPT nomeado para o cargo de Desembargador Federal na vaga do quinto constitucional tem direito de ser transferido para a Universidade do local para onde se mudou? SIM. O filho de membro do Ministério Público do Trabalho tem, em razão da mudança de domicílio de seu pai para tomar posse no cargo de Desembargador Federal do Trabalho, direito a ser transferido para instituição de ensino superior congênere, nos termos do art. 49 da Lei nº 9.394/96, c/c art. 1º da Lei nº 9.536/97. A hipótese aqui analisada é caso de transferência por interesse da Administração, tendo em vista que o interesse público decorre de dispositivo constitucional (art. 114, I, da CF/88). Segundo decidiu o STJ, não se trata de provimento inicial. Isso porque o provimento originário é aquele que se faz por meio de nomeação e pressupõe a inexistência de qualquer vinculação entre a situação funcional anterior e o preenchimento do cargo, o que não ocorre no caso em análise. Ademais, o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.536/97 cita expressamente todos os casos em que é vedada a transferência ex officio. São eles: transferência para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo em comissão ou função de confiança. Como se vê, a transferência de membro do Ministério Público para assumir cargo de Desembargador Federal em decorrência do preenchimento do quinto constitucional não se encontra entre as hipóteses impeditivas.

DIREITO CIVIL

PRESCRIÇÃO Súmula 574-STJ

Súmula 547-STJ: Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código Civil de

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2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Construção de redes elétricas na zona rural Na década de 80, a maioria das localidades da zona rural não possuía ainda rede elétrica. Como não havia recursos públicos para a ampliação da malha, a única forma que os proprietários de imóveis rurais tinham de conseguir energia elétrica no local onde moravam era pagar pela construção da rede. Isso mesmo que você leu. As pessoas, para terem acesso ao serviço público de fornecimento de energia em suas propriedades rurais, foram obrigadas a custear o pagamento da construção da rede, posto de transformação, ramais de ligação, postes etc. Normalmente, quem custeava a construção da rede elétrica eram os grandes e médios produtores rurais, ou seja, proprietários de imóveis onde se exploravam as atividades agropecuárias e que enfrentavam grandes dificuldades pela falta de energia. Esse financiamento privado da rede elétrica aconteceu com mais frequência no sul do país, em Estados como Paraná e Rio Grande do Sul, em virtude do fato de que em tais localidades os produtores rurais possuíam melhores condições econômicas do que no restante do país. Essa participação privada do usuário na construção da rede elétrica era permitida pela legislação? SIM. A participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica não era considerada ilegal porque isso estava autorizado pelo Decreto nº 41.019/57, que regulava os serviços de energia elétrica. Esse foi o entendimento do STJ ao analisar a matéria: A participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica não é, por si só, ilegal, uma vez que, na vigência do Decreto n. 41.019/57, havia previsão normativa de obras que deviam ser custeadas pela concessionária (art. 141), pelo consumidor(art. 142), ou por ambos (art.138 e art. 140). (STJ. 2ª Seção. REsp 1.343.646/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 16/04/2013. recurso repetitivo). Incorporação ao patrimônio da concessionária Vale ressaltar que o Decreto nº 41.019/57 previa que as obras construídas com a participação financeira dos consumidores eram incorporadas aos bens e instalações da concessionária de energia elétrica quando fossem concluídas (art. 143). Em outras palavras, mesmo que o consumidor pagasse pela construção do transformador, dos cabos elétricos, dos postes etc., todas essas coisas, depois que fossem construídas e instaladas, passavam a ser de propriedade exclusiva da concessionária (não pertenciam ao consumidor). Até quando durou essa situação? A Lei nº 10.438/2002 estipulou metas de universalização do uso da energia elétrica prevendo que isso seria feito sem ônus de qualquer espécie ao usuário (art. 14). No entanto, esta Lei estabelece também que ainda existe a possibilidade de participação financeira do consumidor na construção de rede elétrica nos casos em que ele quer antecipar a construção da rede elétrica na sua localidade. Desse modo, a necessidade de custeio da rede elétrica pelo consumidor diminuiu muito, sendo praticamente inexistente nos dias atuais, mas ainda hoje existe, em tese, essa possibilidade. Os consumidores que financiaram essa construção possuíam direito de serem restituídos? Depende. O STJ decidiu o seguinte: Regra: nos contratos regidos pelo Decreto nº 41.019/57, o consumidor que solicitou e pagou pela extensão da rede de eletrificação rural não tem direito à restituição dos valores aportados. Exceções: o consumidor terá direito à restituição se: a) tiver adiantado parcela que cabia à concessionária - em caso de responsabilidade conjunta (arts. 138 e 140); ou b) tiver custeado obra cuja responsabilidade era exclusiva da concessionária (art.141).

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Leva-se em consideração, em ambos os casos, a normatização editada pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, que definia os encargos de responsabilidade da concessionária e do consumidor, relativos a pedidos de extensão de redes de eletrificação, com base na natureza de cada obra. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.343.646/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 16/04/2013. recurso repetitivo). Qual era o instrumento que o consumidor assinava combinando pagar a construção da rede elétrica? Não havia uma uniformidade considerando que isso poderia variar de acordo com a concessionária que atuava no Estado. No entanto, observa-se que era comum a existência de dois instrumentos contratuais: a) "Convênio de devolução": no qual havia previsão de que o aporte financeiro seria restituído ao consumidor; e b) "Termo de contribuição": no qual havia previsão de que o consumidor não seria reembolsado. Obs: se a situação se enquadrava em uma duas exceções acima expostas (hipóteses nas quais o consumidor tem direito à restituição - REsp 1.343.646/PR), mesmo tendo sido celebrado um termo de contribuição, ainda assim o consumidor tinha direito de ser reembolsado. Em outras palavras, mesmo tendo assinado um termo de contribuição ele poderia ser restituído caso propusesse uma ação judicial considerando que neste caso a previsão de não-reembolso seria ilegal. Qual é prazo para que o consumidor proponha essa ação de ressarcimento? O prazo prescricional irá variar de acordo com a data em que o consumidor deveria ter sido restituído: 1) Se ele deveria ter sido restituído na vigência do Código Civil de 1916: o prazo será de 20 anos; 2) Se ele deveria ter sido restituído na vigência do Código Civil de 2002: 2.a) O prazo será de 5 anos, se houver previsão contratual de ressarcimento (ex: convênio de devolução); 2.b) O prazo será de 3 anos, se não houver cláusula de ressarcimento (ex: termo de contribuição). O que acontece se o prazo prescricional iniciou na vigência do CC-1916 e se estendeu para o CC-2002? Nesse caso, deverá ser aplicada a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028 do CC-2002:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Assim, continua sendo o prazo do CC-1916 (20 anos) se, na data da entrada em vigor do CC-2002, já tinha transcorrido mais da metade do tempo. Em outras palavras, se, quando o CC 2002 entrou em vigor (11/01/2003), já tinha se passado mais de 10 anos da data em que o consumidor deveria ter sido restituído. Ex1: consumidor deveria ter sido restituído em 01/01/1990. Isso significa que, quando o CC 2002 entrou em vigor (em 2003), já tinham se passado 13 anos do prazo prescricional. Logo, continua sendo aplicado o prazo do CC 1916 e essa pretensão prescreveu em 2010.

Ex2: consumidor deveria ter sido restituído em 01/01/1995. Isso significa que, quando o CC 2002 entrou em vigor (em 2003), tinham se passado 8 anos do prazo. Logo, deve ser aplicado o prazo do CC 2002 (5 anos, se havia cláusula de ressarcimento; 3 anos, se não havia cláusula de ressarcimento). Esses prazos do CC 2002 (5 ou 3 anos) serão contados a partir de 11 de janeiro de 2003 (data em que o CC entrou em vigor).

Ex3: consumidor deveria ter sido restituído em 01/01/2004. Isso significa que deve ser aplicado o prazo do CC 2002 (5 anos, se havia cláusula de ressarcimento; 3 anos, se não havia cláusula de ressarcimento). Por que o prazo do CC 1916 é de 20 anos? Porque se trata de uma ação pessoal proposta contra uma sociedade de economia mista (concessionária de energia elétrica), incidindo o art. 177 do CC-1916: " As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...)" Assim, tanto o pedido de restituição no caso de "convênio de devolução", quanto na hipótese de "termo

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de contribuição", a ação a ser proposta pelo consumidor será uma "ação pessoal" aplicando-se, portanto, o prazo vintenário de prescrição. Vale ressaltar que não pode ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos do Decreto 20.910/32 uma vez que a sociedade de economia mista está fora do conceito de "Fazenda Pública". Por que existem dois prazos no caso do CC 2002? Se no instrumento havia uma cláusula prevendo a devolução dos valores ("convênio de devolução") e a concessionária não cumpriu, a ação a ser proposta pelo consumidor se enquadra como ação de cobrança de dívida líquida prevista em contrato. Logo, aplica-se o art. 206, § 5º, I, do CC 2002:

Art. 206. Prescreve: (...) § 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

Se no instrumento NÃO havia uma cláusula prevendo a devolução dos valores ("termo de contribuição"), não haverá uma dívida líquida prevista em contrato. Logo, não pode ser aplicado o art. 206, § 5º, I, do CC 2002. Neste caso, o consumidor irá ajuizar uma ação de indenização alegando que houve enriquecimento sem causa da concessionária. Para esse tipo de pretensão, o CC 2002 prevê o prazo prescricional de 3 anos:

Art. 206. Prescreve: (...) § 3º Em três anos: IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

Relendo a súmula Depois de tudo que foi explicado, vamos agora reler a súmula 547 do STJ dividindo-a em partes: ­ Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do

consumidor no custeio de construção de rede elétrica, ­ o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. ­ Na vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de: ­ cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e ­ de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, ­ observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028.

BEM DE FAMÍLIA Súmula 549-STJ

Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro aluga seu apartamento para Rui (locatário). João, melhor amigo de Rui, aceita figurar no contrato como fiador. Após um ano, Rui devolve o apartamento, ficando devendo, contudo, quatro meses de aluguel. Pedro propõe uma execução contra Rui e João cobrando o valor devido. O juiz determina a penhora da casa em que mora João e que está em seu nome. É possível a penhora da casa de João, mesmo sendo bem de família? SIM. A impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. Veja o que diz a Lei nº 8.009/90:

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Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Esse inciso VII do art. 3º é constitucional? Ele é aplicado pelo STF e STJ?

SIM. O STF decidiu que o art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 é constitucional, não violando o direito à moradia (art. 6º da CF/88) nem qualquer outro dispositivo da CF/88.

O Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688-8/SP, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de família o imóvel de propriedade de fiador em contrato de locação. (STF. 1ª Turma. RE 495105 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 05/11/2013)

Resumindo: É legítima a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. Isso porque o art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 afirma que a impenhorabilidade do bem de família não se aplica no caso de dívidas do fiador decorrentes do contrato de locação. O STF decidiu que esse dispositivo é constitucional e não viola o direito à moradia. Principal precedente que deu origem à súmula: STJ. 2ª Seção. REsp 1.363.368-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 552).

CURATELA Legitimidade para propor ação de interdição

Para que a curatela seja instituída, é necessária a instauração de um processo judicial, de jurisdição voluntária, regulado pelos arts. 1.177 a 1.186 do CPC 1973 (arts. 747 a 758 do CPC 2015). Esse processo é iniciado por meio de uma ação de interdição.

O rol dos legitimados para propor ação de interdição está descrito no art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015). Esse rol é preferencial?

NÃO. A ordem de legitimados para o ajuizamento de ação de interdição NÃO é preferencial.

O inciso II do art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) fala em "parente". Isso abrange também os parentes por afinidade?

SIM. Qualquer pessoa que se enquadre no conceito de parente do Código Civil é parte legítima para propor ação de interdição. Como afinidade gera relação de parentesco (art. 1.595 do CC), nada impede que os afins requeiram a interdição e exerçam a curatela.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.346.013-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/10/2015 (Info 571).

Curatela Em regra, se a pessoa for maior de 18 anos, ela é plenamente capaz e está habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º do CC). No entanto, existem determinadas pessoas que, mesmo sendo maiores, não podem exercer alguns atos patrimoniais da vida civil sozinhos, necessitando da assistência de terceiros. Para resguardar os direitos de tais pessoas, o Direito Civil previu uma proteção jurídica chamada de “curatela”. Mas o que vem a ser a curatela? A curatela é um encargo (múnus) imposto a um indivíduo (chamado de “curador”), por meio do qual ele assume o compromisso judicial de cuidar de uma pessoa (“curatelado”) que, apesar de ser maior de idade,

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necessita de auxílio para a prática de determinados atos. Por conta disso, o curatelado só poderá praticar certos atos patrimoniais se for assistido pelo curador. Tutela x Curatela

TUTELA CURATELA

Instrumento jurídico para proteger a criança ou adolescente que não goza da proteção do poder familiar em virtude da morte, ausência ou destituição de seus pais. A tutela é uma espécie de colocação da criança ou adolescente em família substituta.

Instrumento jurídico voltado para a proteção de uma pessoa que, apesar de ser maior de 18 anos, necessita da assistência de outra para a prática de determinados atos de cunho patrimonial como uma forma de lhe proteger.

Hipóteses em que ocorre a curatela O art. 1.767 do CC traz o rol de pessoas que estão sujeitas à curatela. Esse dispositivo foi recentemente alterado pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Veja a alteração promovida:

ANTES DEPOIS

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II - (Revogado); III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV - (Revogado); V - os pródigos.

Repare que a Lei nº 13.146/2015 retirou do art. 1.767 do CC às menções que eram feitas à deficiência mental e outras expressões congêneres. Diante disso, indaga-se: pode-se dizer que acabou a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela? Isso deixou de existir? NÃO. Mesmo depois da Lei nº 13.146/2015, ainda existe a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela quando essa medida protetiva extraordinária se mostrar necessária. O Estatuto da Pessoa com Deficiência expressamente prevê isso. Confira:

Art. 84. (...) § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. (...) § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. (...) Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. § 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de

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sua definição, preservados os interesses do curatelado. (...)

O objetivo da Lei nº 13.146/2015, ao alterar o art. 1.767 do CC, foi o de deixar claro que não é pelo simples fato de a pessoa apresentar deficiência que ela terá que ser interditada. Ao contrário. Com a nova Lei, a regra passa a ser a não interdição da pessoa com deficiência. A pessoa com deficiência só será submetida à curatela quando isso se mostrar necessário e tal situação durará o menor tempo possível. Como é instituída a curatela? Para que a curatela seja instituída, é necessária a instauração de um processo judicial, de jurisdição voluntária, regulado pelos arts. 1.177 a 1.186 do CPC 1973 (arts. 747 a 758 do CPC 2015). Esse processo é iniciado por meio de uma ação de interdição. Legitimados O rol dos legitimados para propor ação de interdição está descrito no CPC. Confira:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I - pelo pai, mãe ou tutor; II - pelo cônjuge ou algum parente próximo; III - pelo órgão do Ministério Público.

Art. 747. A interdição pode ser promovida: I - pelo cônjuge ou companheiro; II - pelos parentes ou tutores; III - pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV - pelo Ministério Público. Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial.

Obs: o rol de legitimados para a ação de interdição é TAXATIVO. Essa ordem de legitimados do art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) é preferencial? Em outras palavras, para que alguém do inciso II ajuíze a ação, é necessário que não haja ninguém do inciso I e assim por diante? NÃO. A ordem de legitimados para o ajuizamento de ação de interdição NÃO é preferencial. A enumeração dos legitimados pelo art. 1.177 do CPC 1973 (art. 747 do CPC 2015) é taxativa, mas não é preferencial. Trata-se de legitimação concorrente, não sendo a propositura da ação prerrogativa de uma única pessoa. Mais de um legitimado pode requerer a curatela, formando-se um litisconsórcio ativo facultativo. Assim, ambos os pais, ou mesmo mais de um parente, podem propor a ação, cabendo ao juiz escolher, em momento oportuno, quem vai exercer o encargo. Note-se, ainda, que a redação do artigo utiliza o verbo "poder", em vez de "dever", evidenciando, portanto, a ideia de mera faculdade, e não obrigação. Quando o inciso II fala em "parente", abrange também os parentes por afinidade? SIM. Qualquer pessoa que se enquadre no conceito de parente do Código Civil é parte legítima para propor ação de interdição. Assim, a interdição pode ser requerida por quem a lei reconhece como parente: ascendentes e descendentes de qualquer grau (art. 1.591 do CC) e parentes em linha colateral até o quarto grau (art. 1.592 do CC). Como afinidade gera relação de parentesco (art. 1.595), nada impede que os afins requeiram a interdição e exerçam a curatela.

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DIREITO DO CONSUMIDOR

CONCEITO DE CONSUMIDOR Participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar

O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial.

A súmula 321 do STJ só vale para entidades ABERTAS de previdência privada.

Para entidades fechadas não se aplica o CDC.

Súmula 321-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/8/2015 (Info 571).

SITUAÇÃO 1: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ABERTA Imagine a seguinte situação hipotética: João é dentista autônomo e decidiu que não queria ficar dependendo apenas da aposentadoria do INSS. Diante disso, ele procurou a empresa "Porto Seguro Vida e Previdência S/A." (entidade aberta de previdência complementar) e com ela celebrou contrato de previdência privada. Anos mais tarde, no momento de obter o benefício da aposentadoria, João discordou da interpretação feita pela entidade a determinada cláusula contratual. No entendimento de João, a redação do contrato não estava muito clara e, por isso, a cláusula deveria ser interpretada de forma mais favorável a ele (consumidor), nos termos do art. 47 do CDC. A relação jurídica entre João (participante do plano de benefício) e a entidade de previdência complementar é uma relação de consumo? SIM. Súmula 321-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. SITUAÇÃO 2: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA Imagine agora outra situação ligeiramente diferente: A Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social (Valia) é uma entidade fechada de previdência complementar privada (EFPC) criada com o objetivo de administrar o plano de previdência complementar dos empregados da mineradora Vale. Pedro, funcionário aposentado da Vale, ajuizou ação contra a Valia afirmando que a entidade não cumpriu uma das cláusulas do regulamento do plano de previdência. Segundo argumentou Pedro, a entidade descumpriu o regulamento e, por não haver nenhuma regra específica sobre o tema na LC 109/2001 (lei especial que trata sobre o Regime de Previdência Complementar), a questão deveria ser resolvida mediante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. A relação jurídica entre Pedro (participante do plano de benefício) e a Valia (entidade de previdência complementar fechada) é uma relação de consumo? Pode ser aplicado o CDC no caso? NÃO. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial. As entidades fechadas de previdência privada não comercializam os seus benefícios ao público em geral ou os distribuem no mercado de consumo, não podendo, por isso mesmo, ser enquadradas no conceito legal de fornecedor.

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Além disso, não há remuneração pela contraprestação dos serviços prestados e, consequentemente, a finalidade não é lucrativa, já que o patrimônio da entidade e respectivos rendimentos, auferidos pela capitalização de investimentos, revertem-se integralmente na concessão e manutenção do pagamento de benefícios aos seus participantes e assistidos. Assim, o que predomina nas relações entre a EFPC e seus participantes é o associativismo ou o mutualismo com fins previdenciários, ou seja, uma gestão participativa com objetivos sociais comuns de um grupo específico, que se traduzem na rentabilidade dos recursos vertidos pelos patrocinadores (empregadores) e participantes (empregados) ao fundo, visando à garantia do pagamento futuro de benefício de prestação programada e continuada. Logo, a relação jurídica existente entre os fundos de pensão e seus participantes é de caráter estatutário, sendo regida por leis específicas (LC 108 e 109/2001), bem como pelos planos de custeio e de benefícios, de modo que, apenas em caráter subsidiário, aplicam-se a legislação previdenciária e a civil, não podendo incidir normas peculiares de outros microssistemas legais, tais como o CDC e a CLT. STJ. 3ª Turma. REsp 1421951/SE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 25/11/2014. Mas e a Súmula 321? A súmula 321 do STJ só vale para entidades ABERTAS de previdência privada. Para entidades fechadas não se aplica o CDC. ENTIDADES ABERTAS X ENTIDADES FECHADAS Para o STJ, existem distinções marcantes entre as entidades de previdência privada abertas e fechadas. Tais diferenças fazem com que o CDC seja aplicado nas relações jurídicas envolvendo entidades abertas, mas não nas fechadas. Vejamos:

ABERTAS (EAPC) FECHADAS (EFPC)

As entidades abertas são empresas privadas constituídas sob a forma de sociedade anônima, que oferecem planos de previdência privada que podem ser contratados por qualquer pessoa física ou jurídica. Normalmente, fazem parte do mesmo grupo econômico de um banco ou seguradora. Exs: Bradesco Vida e Previdência S.A., Itaú Vida e Previdência S.A., Mapfre Previdência S.A., Porto Seguro Vida e Previdência S/A., Sul América Seguros de Pessoas e Previdência S.A.

As entidades fechadas são pessoas jurídicas, organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, mantidas por grandes empresas ou grupos de empresa, para oferecer planos de previdência privada aos seus funcionários. Essas entidades são conhecidas como “fundos de pensão”. O planos não podem ser comercializados para quem não é funcionário daquela empresa. Ex: Previbosch (dos funcionários da empresa Bosch).

Possuem finalidade de lucro. Não possuem fins lucrativos.

São geridas (administradas) pelos diretores e administradores da sociedade anônima.

A gestão é compartilhada entre os representantes dos participantes e assistidos e os representantes dos patrocinadores.

Nas relações entre o usuário e a entidade aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, desde que o tema não seja regido por legislação específica (ex: se for um tema tratado pela LC 109/2001, esta lei é que deverá ser aplicada). Aqui vale a Súmula 321-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial. Não se aplica a Súmula 321 do STJ, que fica restrita aos casos que envolvam entidades abertas de previdência.

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PROTEÇÃO CONTRATUAL Cobertura de home care por plano de saúde

João é cliente de um plano de saúde. Após ficar doente, ele foi internado no hospital, onde permaneceu por algumas semanas. Até então, o plano de saúde estava pagando todas as despesas. O médico que acompanhava seu estado de saúde viu que seu quadro clínico melhorou e recomendou que ele fosse para casa, mas lá ficasse realizando tratamento domiciliar (home care) até que tivesse alta completa.

Ocorre que o plano de saúde não aceitou, afirmando que, no contrato firmado com João, havia uma cláusula proibindo o serviço de home care. Segundo a operadora, apenas o tratamento hospitalar está incluído.

O plano de saúde pode ser obrigado a custear o tratamento domiciliar (home care) mesmo que isso não conste expressamente do rol de serviços previsto no contrato? Mesmo que exista cláusula no contrato proibindo o home care?

SIM. Ainda que, em contrato de plano de saúde, exista cláusula que vede de forma absoluta o custeio do serviço de home care (tratamento domiciliar), a operadora do plano será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde cumpridos os seguintes requisitos:

1) tenha havido indicação desse tratamento pelo médico assistente;

2) exista real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente;

3) a residência possua condições estruturais para fazer o tratamento domiciliar;

4) haja solicitação da família do paciente;

5) o paciente concorde com o tratamento domiciliar;

6) não ocorra uma afetação do equilíbrio contratual em prejuízo do plano de saúde (exemplo em que haveria um desequilíbrio: nos casos em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.378.707-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/5/2015 (Info 564).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.537.301-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/8/2015 (Info 571).

Imagine a seguinte situação hipotética: João é cliente de um plano de saúde. Após ficar doente, ele foi internado no hospital, onde permaneceu por algumas semanas. Até então, o plano de saúde estava pagando todas as despesas. O médico que acompanhava seu estado de saúde viu que seu quadro clínico melhorou e recomendou que ele fosse para casa, mas lá ficasse realizando tratamento domiciliar (home care) até que tivesse alta completa. Ocorre que o plano de saúde não aceitou, afirmando que, no contrato firmado com João, há uma cláusula proibindo o serviço de home care. Segundo a operadora, apenas o tratamento hospitalar está incluído.

A questão jurídica é, portanto, a seguinte: o plano de saúde pode ser obrigado a custear o tratamento domiciliar (home care) mesmo que isso não conste expressamente do rol de serviços previsto no contrato? Mesmo que exista cláusula no contrato proibindo o home care? SIM. Ainda que, em contrato de plano de saúde, exista cláusula que vede de forma absoluta o custeio do serviço de home care (tratamento domiciliar), a operadora do plano será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde cumpridos os seguintes requisitos: 1) tenha havido indicação desse tratamento pelo médico assistente; 2) exista real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente; 3) a residência possua condições estruturais para fazer o tratamento domiciliar;

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4) haja solicitação da família do paciente; 5) o paciente concorde com o tratamento domiciliar; 6) não ocorra uma afetação do equilíbrio contratual em prejuízo do plano de saúde (exemplo em que haveria um desequilíbrio: nos casos em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital).

Algumas observações importantes sobre o tema: em geral, o tratamento domiciliar é mais barato que o tratamento hospitalar, de forma que, na

maioria dos casos, não haveria essa afetação do equilíbrio contratual. se o plano de saúde não fornecer o home care por não preencher os requisitos acima, ele deverá

continuar mantendo os custos do tratamento hospitalar. qualquer cláusula contratual ou ato da operadora de plano de saúde que importe em absoluta

vedação da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação hospitalar será abusivo, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).

Em caso de recusa indevida no fornecimento do home care, o plano de saúde poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais.

Interpretação mais favorável ao aderente Os contratos de planos de saúde, além de serem classificados como contratos de consumo (relação jurídica de consumo), são também contratos de adesão. Como consequência, a interpretação dessas cláusulas contratuais segue as regras especiais de interpretação dos contratos de adesão ou dos negócios jurídicos estandardizados. Assim, havendo dúvidas, imprecisões ou ambiguidades no conteúdo de um negócio jurídico, deve-se interpretar as suas cláusulas do modo mais favorável ao aderente. Nesse sentido, ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde, havendo dúvida acerca das estipulações contratuais, deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor, como aderente de um contrato de adesão, conforme, aliás, determinam o art. 47 do CDC ("As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor"), a doutrina e a jurisprudência do STJ.

Serviço de home care é mero desdobramento do tratamento hospitalar O serviço de home care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto. Em outras palavras, é uma etapa do tratamento. Daí o STJ ter entendido ser possível essa obrigação em desfavor dos planos de saúde.

PRÁTICAS ABUSIVAS Abusividade na distinção de preço para pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito

Importante!!!

Caracteriza prática abusiva quando o fornecedor de bens e serviços prevê preços mais favoráveis para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de crédito.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571).

Os estabelecimentos comerciais (e outros fornecedores de bens ou serviços) podem cobrar mais caro pelo produto caso o consumidor opte por pagar com cartão de crédito ou com cheque em vez de pagar com dinheiro? Os fornecedores de bens e serviços podem dar descontos para quem paga no dinheiro? NÃO. Caracteriza prática abusiva quando o fornecedor de bens e serviços prevê preços mais favoráveis para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de crédito.

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Segundo decidiu o STJ, o preço à vista deve ser estendido também aos consumidores que pagam em cartão de crédito, os quais farão jus, ainda, a eventuais descontos e promoções porventura destinados àqueles que pagam em dinheiro ou cheque. Mas o estabelecimento pode alegar que o desconto no dinheiro é porque a compra é à vista... O pagamento por cartão de crédito é modalidade de pagamento à vista (pro soluto). Isso porque no momento em que é autorizado o pagamento, extingue-se a obrigação do consumidor perante o fornecedor. Fundamento legal O fundamento legal para essa conclusão do STJ pode ser encontrado no CDC e na Lei nº 12.529/2011: CDC

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;

Lei nº 12.529/2011:

Art. 36 (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

Outro precedente no mesmo sentido:

(...) II - O consumidor, ao efetuar o pagamento por meio de cartão de crédito (que só se dará a partir da autorização da emissora), exonera-se, de imediato, de qualquer obrigação ou vinculação perante o fornecedor, que deverá conferir àquele plena quitação. Está-se, portanto, diante de uma forma de pagamento à vista e, ainda, "pro soluto" (que enseja a imediata extinção da obrigação); III - O custo pela disponibilização de pagamento por meio do cartão de crédito é inerente à própria atividade econômica desenvolvida pelo empresário, destinada à obtenção de lucro, em nada referindo-se ao preço de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão de gastos advindos do próprio risco do negócio (de responsabilidade exclusiva do empresário), o que, além de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor; IV - O consumidor, pela utilização do cartão de crédito, já paga à administradora e emissora do cartão de crédito taxa por este serviço (taxa de administração). Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilização de pagamento por meio de cartão de crédito, responsabilidade exclusiva do empresário, importa em onerá-lo duplamente (bis in idem) e, por isso, em prática de consumo que se revela abusiva; (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1.133.410/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/03/2010.

Pagamentos com cartão de crédito de forma parcelada Vimos acima que é proibido que o fornecedor de bens e serviços cobre mais caro pelo simples fato de o consumidor optar por utilizar o cartão de crédito em vez de pagar com dinheiro ou cheque. Isso vale, no entanto, para pagamentos em cartão feitos de uma só vez. Existe uma exceção: se o consumidor optar por pagar com cartão de crédito parceladamente (em 2x, 3x, 4x, 12x etc), é possível que o fornecedor de bens e serviços cobre mais caro do que se o pagamento fosse à vista (com dinheiro, cheque ou cartão de crédito). Isso porque é possível repassar o custo dos juros do

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parcelamento ao consumidor. Neste caso, na verdade, o consumidor está contratando um crédito (uma espécie de empréstimo para adquirir ou bem ou serviço). A única exigência é que o consumidor seja previamente informado disso, inclusive da taxa de juros aplicável e de quanto quanto irá pagar a mais. Resumindo: se for a vista, o preço para pagamento por dinheiro ou cartão deve ser o mesmo. Se for parcelado, é possível cobrar mais para pagamentos em cartão de crédito.

ESCORE DE CRÉDITO Súmula 550-STJ

Súmula 550-STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

O que é "escore de crédito"? Escore de crédito (escore = pontuação), também chamado de “credit scoring” ou “credscore” é um sistema ou método utilizado para analisar se será concedido ou não crédito ao consumidor que pedir a concessão de um empréstimo ou financiamento. No “credit scoring”, a pessoa que está pedindo o crédito é avaliada por meio de fórmulas matemáticas, nas quais são consideradas diversas variáveis como a idade, a profissão, a finalidade da obtenção do crédito etc. Tais variáveis são utilizadas nas fórmulas matemáticas e, por meio de ferramentas da estatística, atribui-se uma espécie de pontuação (escore) para a pessoa que está pedindo o crédito. Quanto maior a nota (escore), menor seria o risco de se conceder o crédito para aquele consumidor e, consequentemente, mais fácil para ele conseguir a liberação. Algumas das informações que são consideradas como variáveis na fórmula matemática do “credit scoring”: idade, sexo, estado civil, profissão, renda, número de dependentes, endereço, histórico de outros créditos que pediu etc. Com base em estudos estatísticos, concluiu-se que pessoas de determinado sexo, profissão, estado civil, idade etc. são mais ou menos inadimplentes. Logo, se o consumidor está incluído nos critérios considerados como de “bom pagador”, ele recebe uma pontuação maior. Não constitui banco de dados Vale ressaltar que o escore de crédito não é considerado como um cadastro ou banco de dados de consumidores. O "credit escoring" é, na verdade, uma metodologia de cálculo do risco de crédito, utilizando-se de modelos estatísticos e dos dados existentes no mercado acessíveis via “internet”. Constitui, em síntese, uma fórmula matemática ou uma ferramenta estatística para avaliação do risco de concessão do crédito (Min. Paulo de Tarso Sanseverino no REsp 1.419.697-RS). Origem Segundo o Min. Sanseverino (REsp 1.419.697-RS), o escore de crédito originou-se no EUA (por isso, conhecemos pelo nome "credit scoring"), a partir de um trabalho elaborado por David Durand, em 1941, denominado “Risk Elements in Consumer Installment Financing”, em que foi desenvolvida a técnica estatística para se distinguir os bons e os maus empréstimos, atribuindo-se pesos diferentes para cada uma das variáveis presentes. A partir da década de 60, esse sistema de pontuação de crédito passou a ser amplamente utilizado nos EUA nas operações de crédito ao consumidor, especialmente nas concessões de cartão de crédito.

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O “credit scoring” pode ser utilizado no Brasil como sistema de avaliação do risco de concessão de crédito? SIM. O STJ entende que essa prática comercial é LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV e pelo art. 7º, I,

da Lei n. 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo), que, ao tratar sobre os direitos do cadastrado nos bancos de dados, menciona indiretamente a possibilidade de existir a análise de risco de crédito. Confira:

Art. 5º São direitos do cadastrado: IV - conhecer os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco, resguardado o segredo empresarial; (...) Art. 7º As informações disponibilizadas nos bancos de dados somente poderão ser utilizadas para: I - realização de análise de risco de crédito do cadastrado; ou

Nesse sentido: STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551). Limites ao “credit scoring” Vale ressaltar que para o escore de crédito ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência

nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei n. 12.414/2011. Assim, podemos apontar duas limitações (exigências) impostas ao escore de crédito: 1) Desnecessidade de autorização, mas exigência do dever de prestar esclarecimentos ao consumidor; 2) Limite de tempo Desnecessidade de autorização, mas exigência do dever de prestar esclarecimentos ao consumidor; A empresa/instituição que for fazer a análise do crédito não precisa de autorização do consumidor para utilizar o “credit scoring”. No entanto, este poderá solicitar que lhe sejam fornecidos esclarecimentos sobre as fontes dos dados que foram considerados (histórico de crédito), bem como sobre as suas informações pessoais valoradas. Em outras palavras, o consumidor pode pedir para saber os dados que foram avaliados no seu pedido de análise de crédito. Por outro lado, nem o consumidor nem ninguém terá direito de saber a metodologia de cálculo, ou seja, qual foi a fórmula matemática e os dados estatísticos utilizados no “credit scoring”. Isso porque essa fórmula é fruto de estudos e investimentos, constituindo segredo da atividade empresarial (art. 5º, IV, da

Lei n. 12.414⁄2011: ..."resguardado o segredo empresarial”). Limitações temporais Além disso, o “credit scoring” deve respeitar as limitações temporais para as informações a serem

consideradas, estabelecidas pelo CDC e pela Lei n. 12.414⁄2011, que são de 5 anos para os registros negativos (CDC) e de 15 anos para o histórico de crédito (Lei n. 12.414⁄2011, art. 14). Caso haja violação de tais limites O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema “credit scoring” configura abuso de direito (art. 187 do CC), podendo ensejar: - a responsabilização objetiva e solidária - do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente - pela ocorrência de danos morais - nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis - e também nos casos de recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados.

Nesse sentido, confira os dispositivos da Lei n. 12.414/2011 que, inclusive, conceitua o que sejam informações excessivas e sensíveis:

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Art. 3º (...) § 3º Ficam proibidas as anotações de: I - informações excessivas, assim consideradas aquelas que não estiverem vinculadas à análise de risco de crédito ao consumidor; e II - informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas.

Art. 16. O banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.

Ex.: na fórmula matemática do “credit scoring” não é possível que uma das variáveis analisadas seja a religião do consumidor, ou seja, seguidores de determinada religião não podem ser considerados como bons ou maus pagadores. Esse não é um critério lícito a ser utilizado por se enquadrar como informação sensível. Assim, se a nota atribuída ao risco de crédito decorrer da consideração de informações excessivas ou sensíveis, violando a honra e a privacidade do consumidor, haverá dano moral “in re ipsa”. No mais, para a caracterização de um dano extrapatrimonial, há necessidade de comprovação de uma efetiva recusa de crédito, com base em uma nota de crédito baixa por ter sido fundada em dados incorretos ou desatualizados. Súmula 550 do STJ Vamos ler novamente a súmula dividindo-a em partes: ­ A utilização de escore de crédito, ­ método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, ­ dispensa o consentimento do consumidor, ­ que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre ­ as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. Principal precedente que deu origem à súmula: STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551).

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Súmula 548-STJ

Súmula 548-STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Se o consumidor está inadimplente, o fornecedor poderá incluí-lo em cadastros de proteção ao crédito? SIM. Esses cadastros de proteção ao crédito são chamados pela doutrina de "arquivos de consumo" e podem ser divididos em duas espécies: a) Bancos de dados: quando uma empresa mantém os dados dos consumidores a partir de informações que recebe de diversos fornecedores de bens e serviços. Tais informações são organizadas e disponibilizadas para as demais empresas. Exs: SPC / SERASA. b) Cadastros de consumidores: quando uma empresa coleta e organiza as informações unicamente dos seus

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clientes para decidir se concede ou não o crédito no momento da compra ou contratação. As informações são para uso interno da empresa e não para compartilhar com outros fornecedores. Ex: determinada loja possui um cadastro dos seus clientes no qual eles são classificados de acordo com seu histórico de pagamento; com base nesse cadastro a empresa decide o quanto de crédito é concedido para cada um. Cadastro de inadimplentes A distinção acima é feita pela doutrina, não sendo, contudo, muito utilizada na jurisprudência. O STJ utiliza na súmula a expressão "cadastro de inadimplentes" de uma forma genérica, abrangendo tanto o bancos de dados como os cadastros de consumidores. Assim, expliquei a classificação referida apenas para que você não seja surpreendido no momento de uma prova. No entanto, o mais comum é falarmos em cadastros de inadimplentes, sendo esta a nomenclatura que usarei indistintamente ao longo dos comentários. Repetindo: a súmula 548 do STJ vale tanto para bancos de dados como para cadastros de consumidores. Se o devedor paga a dívida, ele é quem deverá providenciar a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes? Por exemplo, o devedor é quem terá que procurar o SPC, SERASA etc e pedir o cancelamento do registro? NÃO. Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida. Vale ressaltar que é, inclusive, crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa de comunicar o pagamento ao cadastro de proteção ao crédito:

Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena — Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Assim, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito (REsp 255.269/PR). Existe algum prazo para que o credor retire o nome do devedor do cadastro negativo? SIM. O prazo é de 5 (cinco) dias úteis. Após o pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido. STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548).

Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo? O STJ construiu este prazo por meio de aplicação analógica do art. 43, § 3º do CDC:

Art. 43 (...) § 3º — O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Qual é o termo inicial para a contagem? Este prazo começa a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No caso de quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito à confirmação, o prazo começa a ser contado do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor.

Estipulação de prazo diverso mediante acordo entre as partes É possível que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente dos 5 dias, desde que não seja abusivo.

O que acontece se o credor não retirar o nome do devedor do cadastro no prazo de 5 dias? A manutenção do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes após esse prazo impõe ao credor o pagamento de indenização por dano moral, independentemente de comprovação do abalo sofrido.

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CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR COM A SITUAÇÃO DO PROTESTO: Após o pagamento do título protestado, o credor que foi pago tem a responsabilidade de retirar o protesto lavrado? NÃO. Após a quitação da dívida, incumbe ao DEVEDOR providenciar o cancelamento do protesto, salvo se foi combinado o contrário entre ele e o credor. STJ. 2ª Seção. REsp 1.339.436-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 549).

Por que aqui é diferente? Porque no caso do protesto, existe Lei específica tratando sobre o tema e determinando que o ônus é do interessado. Veja o que diz a Lei nº 9.492/97 (Lei do Protesto):

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

O STJ, interpretando esse art. 26 da Lei nº 9.492/97 afirmou que, quando a Lei fala em "interessado", ela está afirmando que esse é o devedor, já que o principal interessado na baixa do protesto é o devedor, de forma que a ele cabe o ônus do cancelamento.

Esse entendimento vale mesmo que se trate de uma relação de consumo, ou seja, que o devedor seja um consumidor e o credor um fornecedor? SIM. Cabe ao devedor que paga posteriormente a dívida o ônus de providenciar a baixa do protesto em cartório, sendo irrelevante se a relação era de consumo (STJ. 4ª Turma. REsp 1.195.668/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/9/2012).

Resumindo: CADASTRO DE INADIMPLENTES REGISTRO DE PROTESTO

Se a dívida é paga, quem tem o dever de retirar o nome do devedor do cadastro (ex: SERASA)? O CREDOR (no prazo máximo de 5 dias). Fundamento: art. 43, § 3º do CDC (por analogia).

Se o título é pago, quem tem o dever de retirar o protesto que foi lavrado? O próprio DEVEDOR. Fundamento: art. 26 da Lei nº 9.492/1997.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Ação de cancelamento de diversas inscrições em cadastro negativo de proteção ao crédito

Há interesse de agir na ação em que o consumidor postula o cancelamento de múltiplas inscrições de seu nome em cadastro negativo de proteção ao crédito, mesmo que somente uma ou algumas delas ultrapassem os prazos de manutenção dos registros previstos no art. 43, §§ 1º e 5º, do CDC.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.196.699-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/9/2015 (Info 571).

Existe um prazo máximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado? SIM. Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos. Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).

Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

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Imagine a seguinte situação: João possuía 3 anotações na SERASA por força de 3 cheques sem fundos que ele emitiu em favor da empresa "XX" e que nunca foram pagos. Ocorre que 2 dessas anotações já possuem mais de 5 anos e, apesar disso, ainda não foram retiradas do cadastro negativo. Diante disso, João propõe ação contra a SERASA pedindo que essas 2 anotações sejam excluídas do banco de dados. O juiz, contudo, extinguiu o processo sem resolução do mérito alegando que falta interesse de agir, pois seria inócuo o cancelamento apenas dos dois registros já prescritos enquanto permaneceria o outro. Agiu corretamente o juiz? NÃO. Há interesse de agir na ação em que o consumidor postula o cancelamento de múltiplas inscrições de seu nome em cadastro negativo de proteção ao crédito, mesmo que somente uma ou algumas delas ultrapassem os prazos de manutenção dos registros previstos no art. 43, §§ 1º e 5º, do CDC. Nem toda dívida inscrita em cadastro negativo de proteção ao crédito (a exemplo do SPC e Serasa) é igual, pois cada uma delas apresenta características próprias que as diferem das demais, tais como as partes contratantes, o valor da obrigação, a data de vencimento, as garantias contratuais e até eventual foro para dirimir as questões decorrentes do negócio. Assim, como cada dívida pode gerar uma inscrição distinta, vislumbra-se ser possível que o devedor inadimplente, sob os mais variados fundamentos, questione individualmente cada registro. Desse modo, há interesse de agir na ação em que o consumidor postula o cancelamento de diversas inscrições de seu nome em cadastro de inadimplente, mas somente uma ou algumas delas ultrapassaram os prazos de manutenção dos registros previstos no art. 43, §§ 1º e 5º, do CDC.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

TABELIONATO DE PROTESTO Sustação de protesto e prestação de contracautela

Importante!!!

A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.340.236-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/10/2015 (recurso repetitivo) (Info 571)

Vide comentários em Direito Empresarial.

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DIREITO EMPRESARIAL

COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESAS DE TELEFONIA Súmula 551-STJ

Súmula 551-STJ: Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Sistema TELEBRÁS Antes da privatização, quem explorava os serviços de telefonia no Brasil era a União, por meio de empresas estatais integrantes do chamado sistema TELEBRÁS. A TELEBRÁS (Telecomunicações Brasileiras S.A.) era uma empresa estatal pertencente à União, sendo responsável por coordenar e controlar outras empresas estatais que atuavam nos Estados prestando os serviços telefônicos. Assim, a TELEBRÁS era uma espécie de holding que abrangia inúmeras outras empresas estatais, como a TELEBRASÍLIA (que prestava os serviços de telecomunicações no Distrito Federal), a TELECEARÁ (Ceará), a TELEMIG (Minas Gerais), a TELERJ (Rio de Janeiro), a TELESP (São Paulo), a TELAMAZON (Amazonas) etc. Os serviços que atualmente são prestados pela TIM, VIVO, CLARO etc. eram desempenhados por essas empresas estatais. Em 1998, as empresas que compunham o sistema TELEBRÁS foram vendidas em leilão internacional para empresas privadas, a chamada "privatização". Serviços de telefonia antes da privatização Antes da privatização, o serviço de telefonia era muito ruim, caro e a área de abrangência era pequena. Para poder ter direito ao serviço de telefonia, o consumidor tinha que comprar uma linha. Para isso, ele pagava antecipadamente e entrava em uma lista de espera que poderia durar meses até chegar a sua vez. Além disso, como na época não havia recursos públicos suficientes para a expansão da rede, as empresas de telefonia obrigavam os usuários dos serviços a serem seus financiadores. Assim, o consumidor, para ter direito de adquirir o uso de um terminal telefônico, tinha que assinar um contrato de adesão por meio do qual era obrigado a comprar ações da empresa de telefonia. Em outras palavras, para ter acesso ao serviço de telefonia, o usuário tinha que adquirir uma participação acionária na companhia. Por isso, você já deve ter ouvido algumas pessoas mais antigas falarem que tinham ações da TELERJ, da TELESP etc. Contratos de participação financeira Dessa forma, as pessoas interessadas em ter uma linha de telefone eram obrigadas a assinar um contrato com as empresas de telefonia, por meio do qual pagavam um valor a título de participação financeira, passando a ter acesso a um terminal telefônico e, além disso, ganhavam o direito de receber determinado número de ações da companhia. Para se ter uma ideia de como isso era caro, algumas pessoas faziam financiamento bancário para poderem obter dinheiro para conseguir comprar uma linha telefônica.

Recebimento das ações Ocorre que muitas vezes o usuário fazia o contrato com a companhia, recebia o direito de usar a linha telefônica, mas não recebia na hora as ações a que teria direito. Tais ações somente eram entregues algum tempo depois e o cálculo do número de ações a que teria direito o usuário era feito unilateralmente pelas empresas de telefonia com base em um valor patrimonial da ação (VPA) futuro.

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A prática revelou que muitas vezes o cálculo realizado pelas companhias estava errado e, por isso, muitos contratantes do serviço de telefonia acabaram recebendo uma quantidade menor de ações do que teriam realmente direito.

Demanda por complementação de ações de empresas de telefonia Diante do cenário acima narrado, diversas pessoas que adquiriram ações das companhias telefônicas e receberam menos do que seria devido ingressaram com demandas judiciais pedindo a complementação das ações. Dessa forma, quando você ouvir falar em "demanda por complementação de ações da empresa de telefonia", nada mais é do que a demanda judicial proposta pela pessoa que pagou para ter direito a um determinado número de ações da companhia telefônica, mas, apesar disso, recebeu menos do que seria devido. Por isso, a pessoa ingressa com o processo judicial pedindo a complementação das ações ou, subsidiariamente, o recebimento de indenização por perdas e danos.

Dividendos Dividendo é o valor recebido pelo acionista como participação pelos lucros que a companhia obteve. Quanto maior o número de ações que o acionista possui, maior será o valor dos dividendos que irá receber.

Juros sobre Capital Próprio (JCP) Os juros sobre o capital próprio são um tipo de remuneração a ser paga aos acionistas em virtude do investimento que eles realizam na atividade empresarial explorada pela companhia pagadora. Para fins de lei tributária, por ficção jurídica, os JCP têm natureza jurídica de juros. Quanto maior o número de ações que o acionista possui, maior será o valor dos juros sobre capital. Relação entre as ações recebidas e o dividendos e os JCP Como vimos acima, quanto maior o número de ações que o acionista possui, maior será o valor de dividendos e JCP que ele irá receber. Desse modo, se João tinha 100 ações da TELESP, ele recebia "x" de dividendos e JCP. Por outro lado, se em vez de 100, ele tinha direito a 200 ações da companhia, isso significa dizer que ele teria direito a 2x de dividendos e JCP. Em suma, ao receber menos ações do que tinha direito, o acionista auferiu também menos dividendos e JCP do que era devido. Ocorre que em muitas demandas propostas contra as companhias telefônicas pedindo a complementação das ações, os autores/usuários acabaram não pedindo, na exordial, de forma expressa, o pagamento da diferença de valores relativos aos dividendos e aos juros sobre capital. Tomando novamente o exemplo que demos acima, imagine que João ingressou com a demanda pedindo apenas a complementação das 100 ações da TELESP, mas não requereu expressamente o "x" de dividendos e de juros sobre capital a que teria direito como consequência do aumento de seu número de ações.

A dúvida que surgiu foi a seguinte: mesmo sem pedido expresso, o juiz pode condenar a companhia a pagar a diferença de dividendos e de juros sobre capital (JCP)? SIM. Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. Isso porque essa condenação é uma decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações. Dessa forma, mesmo sem pedido expresso, o juiz pode condenar a companhia a pagar a diferença de dividendos e de juros sobre capital (JCP) na demanda de complementação de ações. Pedido de dividendos e de JCP apenas no cumprimento de sentença Suponhamos que o autor não pediu o pagamento de dividendos e de JCP. O juiz julgou procedente o pedido para a complementação das ações, mas NÃO condenou a companhia telefônica a pagar dividendos e JCP, nada falando a respeito de tais verbas. Houve o trânsito em julgado.

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O autor ingressou, então, com pedido de cumprimento de sentença. Na petição de cumprimento, o exequente pede que seja incluída na condenação o valor dos dividendos e dos JCP sob a alegação de que se trata de pedido implícito, de forma que, mesmo não constando na condenação, poderia ser reconhecido na execução. Essa tese é correta? É possível determinar no cumprimento de sentença o pagamento dos dividendos e dos JCP mesmo que tais verbas não tenham constado na condenação? NÃO. Os dividendos e os JCP somente poderão ser objeto de cumprimento de sentença se tiverem sido previstos no título executivo. Em outras palavras, não é possível incluir os dividendos ou os juros sobre capital próprio no cumprimento da sentença condenatória à complementação de ações sem que exista expressa previsão no título executivo. Tais verbas somente poderão ser cobradas no cumprimento de sentença se constaram na sentença condenatória. A razão para isso é simples: se os dividendos e os JCP fossem incluídos apenas no momento do cumprimento de sentença, haveria, no caso, violação à coisa julgada material e ao princípio da fidelidade ao título (o cumprimento de sentença está limitado ao conteúdo do título executivo judicial). Em suma: O juiz pode condenar ao pagamento de dividendos e JCP mesmo que não tenha havido pedido expresso na petição inicial da demanda de complementação de ações. No entanto, se a sentença foi omissa, tais verbas não poderão ser exigidas no momento do cumprimento de sentença.

TÍTULOS DE CRÉDITO Sustação de protesto e prestação de contracautela

Importante!!!

A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.340.236-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/10/2015 (recurso repetitivo) (Info 571)

NOÇÕES GERAIS SOBRE O PROTESTO O que é um protesto de título? Protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião, com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de outros documentos de dívida. Regulamentação O protesto é regulado pela Lei nº 9.492/97. Quem é o responsável pelo protesto? O tabelião de protesto. Quais são as vantagens do credor realizar o protesto? Existem inúmeros efeitos que decorrem do protesto; no entanto, as duas principais vantagens para o credor são as seguintes:

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a) serve como meio de provar que o devedor está inadimplente; b) funciona como uma forma de coerção para que o devedor cumpra sua obrigação sem que seja necessária uma ação judicial (como o protesto lavrado gera um abalo no crédito do devedor, que é inscrito nos cadastros de inadimplentes, a doutrina afirma que o receio de ter um título protestado serve como um meio de cobrança extrajudicial do débito; ao ser intimado do protesto, o devedor encontra uma forma de quitar seu débito). Qual é o objeto do protesto? O que pode ser protestado? Segundo o art. 1º da Lei nº 9.492/97:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Assim, conclui-se que podem ser levados a protesto: a) títulos de crédito e b) outros documentos de dívida. O que é um documento de dívida? Documento de dívida é todo e qualquer meio de prova escrita que comprove a existência de uma obrigação líquida, certa e exigível. Procedimento até ser registrado o protesto do título: 1) o credor leva o título até o tabelionato de protesto e faz a apresentação, pedindo que se proceda ao

protesto e informando os dados e endereço do devedor; 2) o tabelião de protesto examina os caracteres formais do título; 3) se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto devedor no

endereço apresentado pelo credor (art. 14); 4) a intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou providencie a

sustação do protesto antes de ele ser lavrado;

Após a intimação, poderão ocorrer quatro situações: 4.1) o devedor pagar (art. 19); 4.2) o apresentante desistir do protesto e retirar o título (art. 16); 4.3) o protesto ser sustado judicialmente (art. 17); 4.4) o devedor ficar inerte ou não conseguir sustar o protesto.

5) se ocorrer as situações 4.1, 4.2 ou 4.3: o título não será protestado; 6) se ocorrer a situação 4.4: o título será protestado (será lavrado e registrado o protesto). SUSTAÇÃO DO PROTESTO O que é a sustação do protesto? A pessoa que for intimada pelo tabelionato de protesto e entender que o referido documento não pode ser protestado, poderá ajuizar ação judicial para impedir que isso aconteça, ou seja, sustar (evitar) o protesto. A ação de sustação do protesto está prevista no art. 17 da Lei nº 9.492/97. Só há ação de sustação do protesto se ele ainda não foi realizado A sustação interrompe a tramitação do procedimento que levaria ao protesto do título. Assim, o juiz, ao receber uma ação de sustação do protesto, deverá analisar se o título não foi ainda protestado, pois não há que se falar em "ação de sustação do protesto" se ele já foi consumado (lavrado).

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E se o protesto já foi lavrado, o que a parte prejudicada poderá fazer? Neste caso, a pessoa apontada como devedora poderá ingressar com ação judicial para suspender os efeitos do protesto. Essa ação é chamada de "ação de suspensão dos efeitos do protesto" ou "ação de sustação dos efeitos do protesto". O protesto continuará lavrado, mas seus efeitos serão suspensos, inclusive a publicidade. Obs: é possível também o cancelamento do protesto (art. 26), mas para isso exige-se ou o pagamento do título ou uma decisão judicial já transitada em julgado. A sustação do protesto, em regra, tem natureza de cautelar Se o pleito de sustação do protesto ocorrer após o título ter sido apontado, mas antes da lavratura do protesto, a tutela pleiteada tem normalmente natureza cautelar, pois o objetivo do autor é o de garantir o resultado final do processo, evitando que o protesto seja concretizado. Assim, na ação cautelar para sustação de protesto, o autor pede que o juiz evite a lavratura do protesto, afirmando que irá discutir a inexistência da obrigação ou a invalidade do título em um momento posterior, em ação própria. Em outras palavras, o autor pede que seja evitado o dano (lavratura do protesto) porque a questão ainda será debatida com calma em uma ação de conhecimento. Obs: apesar de ser menos comum, é possível que a sustação do protesto seja deferida como medida de antecipação de tutela em uma ação ordinária na qual se discute a obrigação ou o título. Ex: a empresa ingressa com ação para anular determinado título e ela pede a sustação do protesto que está prestes a ser concretizado. É o que ensina o melhor autor de empresarial da atualidade: "7. Sustação do protesto Pelos efeitos que podem ser gerados pelo protesto por falta de pagamento, especialmente a restrição de crédito pela inscrição no cadastro de inadimplentes, tem-se admitido uma medida judicial contra o titular do crédito, para impedir que o protesto seja lavrado e, consequentemente, produza os seus efeitos. Essa medida é a sustação de protesto (Lei nº 9.492⁄97 - art. 17), o qual só poderá ocorrer enquanto não consumado o protesto. Após a lavratura do protesto, o máximo que se poderá conseguir é a sustação dos efeitos do protesto. (...) Por sua natureza, a sustação de protesto tende a ser uma medida cautelar atípica, uma vez que visa apenas a garantir o resultado útil de uma ação principal que irá discutir a existência da obrigação ou a validade do título. (...) Apesar disso, vem se admitindo a proteção do devedor nesses casos, pela sustação dos efeitos do protesto, bem como da sua divulgação. Mesmo após a lavratura do protesto, pode-se impedir que seus efeitos, especialmente a inscrição no cadastro de inadimplentes, sejam produzidos, tendo em vista os danos que podem ser ocasionados." (TOMAZETTE, Marlon. Títulos de crédito. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 168-173) SUSTAÇÃO DO PROTESTO E NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTRACAUTELA Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa "Y" levou a protesto uma duplicata mercantil na qual figuraria como devedora a empresa "Z". Ao ser intimada pelo tabelionato, a empresa "Z" ajuizou ação cautelar de sustação de protesto, com pedido de liminar, afirmando que a cártula foi emitida irregularmente por seu ex-funcionário e que não corresponde a nenhuma venda ou prestação de serviço. Sendo assim, o protesto não poderia ser consumado, sob pena de causar danos a si e a terceiros de boa-fé envolvidos na relação cambial. O juiz da Vara Cível proferiu decisão afirmando: "Diante do alegado, que caracteriza ao menos indícios de 'periculum in mora' e de 'fumus boni iuris', concedo a liminar para o fim de suspender provisoriamente o protesto da duplicata de venda mercantil nº xxxx, no valor de R$ xxxxx, protocolada no Tabelião de Protestos de Letras e Títulos de xxxx, mas mediante caução a ser prestada em 5 (cinco) dias, sob pena de revogação."

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A autora não concordou com a exigência e recorreu contra a decisão pedindo que fosse dispensada de prestar a caução por considerá-la desnecessária e excessiva. Agiu corretamente o juiz? Para que seja concedida a sustação do protesto, o magistrado deve exigir do autor a prestação de caução? SIM. A sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. A sustação do protesto, por meio transverso, inviabiliza a própria execução aparelhada pelo título levado a protesto, não havendo nenhum sentido/razoabilidade em que seja feita sem a exigência de caução ou depósito, igualmente exigidos para a suspensão da execução. Dessa forma, para a sustação do protesto cambial de título hábil à execução, é necessário, para que se resguarde também os interesses do credor, o oferecimento de contracautela. Por isso é que a jurisprudência do STJ só admite a sustação do protesto quando as circunstâncias de fato, efetivamente, autorizam a proteção do devedor, com a presença da aparência do bom direito e, de regra, com o depósito do valor devido ou, a critério ponderado do juiz, quando preste caução idônea. Previsão legal para a exigência da contracautela:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Tese firmada pelo STJ: Como o tema acima foi apreciado pelo STJ em sede de recurso especial repetitivo, a Corte firmou a seguinte tese a ser aplicada em casos semelhantes: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. STJ. 2ª Seção. REsp 1.340.236-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/10/2015 (recurso repetitivo) (Info 571) Requisitos para a liminar na ação de sustação de protesto Assim, para que o juiz conceda a liminar na ação cautelar de sustação de protesto, é necessário o preenchimento de três requisitos: a) fumus boni iuris: aparentemente, existem indícios de que a obrigação não existe ou o título apontado apresenta alguma irregularidade. b) periculum in mora: consiste na probabilidade de dano caso o protesto seja lavrado. Trata-se de requisito sempre presente, considerando que, sendo concluído o protesto, o nome do suposto devedor será incluído nos cadastros restritivos de proteção ao crédito. c) prestação de caução.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COMPETÊNCIA Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual

responsabilização trabalhista subsidiária

Imagine a seguinte situação: a União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda". Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil reais mensais. A União, percebendo que a empresa estava atrasando os salários e com receio de ser condenada por responsabilidade subsidiária (Súmula 331 do TST), decidiu suspender o pagamento da contraprestação mensal devida e ajuizar ação de consignação em pagamento a fim de depositar em juízo os R$ 200 mil previstos no contrato. Surgiu, no entanto, uma dúvida: onde deverá ser proposta essa ação, na Justiça Federal comum ou na Justiça do Trabalho?

Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST.

STJ. 2ª Seção. CC 136.739-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/9/2015 (Info 571).

Veja comentários em Direito Administrativo.

COMPETÊNCIA Foro para o ajuizamento de ação em face de entidade fechada de previdência complementar

É possível ao participante ou assistido de plano de benefícios patrocinado ajuizar ação em face da respectiva entidade fechada de previdência privada nos seguintes lugares:

• no foro do domicílio da ré;

• no eventual foro de eleição do contrato; ou

• no foro onde labora ou laborou para a patrocinadora do plano.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/8/2015 (Info 571).

Imagine a situação hipotética: A Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social (Valia) é uma entidade fechada de previdência complementar privada (EFPC) criada com o objetivo de administrar o plano de previdência complementar dos empregados da mineradora Vale. Pedro, funcionário aposentado da Vale, deseja ajuizar ação contra a Valia em razão de a entidade não ter cumprido determinada cláusula do regulamento do plano de previdência. Vale ressaltar que Pedro trabalhou para a Vale na cidade de Governador Valadares (MG), a sede da Valia é no Rio de Janeiro (RJ) e o regulamento do plano de benefícios previa, como foro de eleição, a cidade de Belo Horizonte (MG). Em qual desses lugares deverá ser proposta a ação?

Informativo 571-STJ (15 a 27/10/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 34

Em qualquer um dos três. Segundo decidiu o STJ, é possível ao participante ou assistido de plano de benefícios patrocinado ajuizar ação em face da respectiva entidade fechada de previdência privada nos seguintes lugares:

no foro do domicílio da ré;

no eventual foro de eleição do contrato; ou

no foro onde labora ou laborou para a patrocinadora do plano.

EMBARGOS DE TERCEIRO Cabimento de embargos de terceiro em medida cautelar

São admissíveis embargos de terceiro em ação cautelar.

O pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de uma constrição judicial que ofenda a posse ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no processo, nos termos do art. 1.046 do CPC 1973 (art. 674 do CPC 2015).

STJ. 4ª Turma. REsp 837.546-MT, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 1º/10/2015 (Info 571).

O que são os embargos de terceiro? Os embargos de terceiro são... - uma ação de conhecimento - com rito especial sumário, - por meio da qual uma pessoa objetiva livrar um bem do qual tenha posse (como senhor/proprietário

ou possuidor), - bem este que está sofrendo ou na iminência de sofrer - uma constrição judicial (exs: penhora, arresto, sequestro etc.) Relembrado esse conceito, imagine a seguinte situação hipotética: João ajuizou execução de título extrajudicial contra Pedro cobrando-lhe R$ 50 mil. O oficial de justiça foi até o domicílio do executado para fazer a sua citação, no entanto, o devedor não foi localizado. Diante disso, o oficial de justiça fez o arresto executivo de uma máquina de xérox profissional que encontrou no local. Arresto executivo Em uma execução de título extrajudicial para pagar quantia certa, pode acontecer de o oficial de justiça não localizar o executado para ser citado. Nesse caso, se forem localizados bens do patrimônio do devedor, poderá ser realizado o ARRESTO EXECUTIVO dos mesmos, a fim de que sejam utilizados para a satisfação da dívida. É o que determina o CPC:

CPC 1973 CPC 2015

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. § 1º Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias distintos e, havendo suspeita de ocultação, realizará a citação com hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido.

Informativo 571-STJ (15 a 27/10/2015) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 35

§ 2º Incumbe ao exequente requerer a citação por edital, uma vez frustradas a pessoal e a com hora certa. § 3º Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converter-se-á em penhora, independentemente de termo.

O arresto executivo consiste, portanto, na constrição de bens em nome do executado quando este não for encontrado para a citação. Tem por objetivo: assegurar a efetivação de futura penhora na execução em curso; evitar que, pelo fato de o devedor não ser localizado para ser citado, a execução fique paralisada. Caso tenha sido possível a citação, a medida a ser decretada não é mais o arresto executivo, mas sim a penhora. A doutrina afirma, dessa feita, que o arresto executivo é um ato de “pré-penhora” ou “penhora antecipada”. Trata-se de medida de natureza CAUTELAR. Voltando ao nosso exemplo: Ricardo, irmão do executado, apresentou ao juiz embargos de terceiro alegando que a máquina de xérox pertence a ele e que estava apenas guardada temporariamente na casa de Pedro. O embargante pediu, então, a liberação do bem. João (exequente) impugnou o pedido afirmando que o arresto executivo é uma medida cautelar incidental e que os embargos de terceiro somente podem ser propostos em processo de conhecimento e em processo de execução. Logo, não cabem embargos de terceiro contra medidas cautelares. O exequente baseou sua tese na literalidade do art. 1.048 do CPC 1973 (art. 675 do CPC 2015):

CPC 1973 CPC 2015

Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

O que o STJ entende sobre o tema? É possível a oposição de embargos de terceiro em ação cautelar? SIM. São admissíveis embargos de terceiro em ação cautelar. O pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de uma constrição judicial que ofenda a posse ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no processo, nos termos do art. 1.046 do CPC 1973 (art. 674 do CPC 2015). Sendo um meio defensivo que o terceiro possui contra atos judiciais que gerem medida constritiva de seus bens, revestem-se de tal importância que não comportam interpretação literal e restritiva, com base no exame isolado do art. 1.048 do CPC 1973 (art. 675 do CPC 2015).

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DIREITO PENAL

CONFISSÃO Súmula 545-STJ

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Confissão espontânea: atenuante A confissão espontânea é atenuante genérica prevista no art. 65, III, “d”, do CP:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Como se trata de atenuante, a confissão serve para diminuir a pena do condenado, o que é feito na 2ª fase da dosimetria da pena. Confissão parcial Ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex: o réu foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP). Ele confessa a subtração do bem, mas nega que tenha arrombado a casa. Se a confissão foi parcial e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena? SIM. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante (art. 65, III, “d”, do CP) no momento de dosimetria da pena. STJ. 6ª Turma. HC 217.683/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013. STJ. 5ª Turma. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569). Confissão qualificada A confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena. Ex: eu matei sim, mas foi em legítima defesa. Obs: por serem muito próximos os conceitos, alguns autores apresentam a confissão parcial e a qualificada como sinônimas. Se a confissão foi qualificada e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena? A confissão qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes), quando efetivamente utilizada como elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea “d” do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014). Obs: o STF possui precedentes em sentido contrário. Veja:

(...) A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (...) STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013.

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Confissão e retratação posterior Ocorre quando o agente confessa a prática do delito e, posteriormente, se retrata, negando a autoria. Ex: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais. O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na confissão extrajudicial. Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013). Em suma, na sentença, o juiz poderá utilizar a confissão parcial, a confissão qualificada ou a confissão com retratação posterior para, em conjunto com outras provas, condenar o réu? SIM. Neste caso, o juiz deverá aplicar a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP? SIM.

(...) A orientação desta Corte é pela irrelevância de ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. (...) STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1450875/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 04/08/2015.

(...) Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante. (...) STJ. 6ª Turma. HC 319.664/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/08/2015.

A Súmula 545 do STJ resume, portanto, todas essas hipóteses afirmando que, se o juiz utilizou a confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele, obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP. Ora, a confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus está no fato de que isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da sentença. O bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Não seria justo que o magistrado utilizasse a confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus, qual seja, o reconhecimento da confissão. CONFISSÃO PARCIAL ≠ CONFISSÃO DE CRIME DIVERSO Veja agora uma situação um pouco diferente. João, após ameaçar matar a vítima, tomou-lhe o celular que estava no bolso da calça. Foi denunciado pela prática de roubo (art. 157 do CP). Durante o interrogatório, o réu admitiu que subtraiu o celular, mas afirmou que fez isso sem violência ou grave ameaça, aproveitando-se apenas da distração da vítima. Neste caso, o juiz deverá aplicar a atenuante da confissão espontânea? NÃO. O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima,

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numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse caso, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569). Não confunda:

Confissão parcial Réu confessa a prática de outro tipo penal diverso daquele narrado na denúncia.

Réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex: réu foi acusado de furto qualificado; confessa a prática do furto, mas nega a qualificadora do rompimento de obstáculo. Deverá incidir a atenuante da confissão espontânea.

Ex: réu é acusado de roubo; ele confessa a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Isso significa que ele confessou a prática de um outro crime, qual seja, furto. Não deverá incidir a atenuante da confissão espontânea, considerando que o réu não reconheceu a autoria do fato típico imputado.

Resumindo: Situação 1: O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na denúncia, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea. STJ. 5ª Turma. HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569). Situação 2: O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima, numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569).

USO DE DOCUMENTO FALSO Súmula 546-STJ

Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Veja comentários em Direito Processual Penal.

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LEI DE CRIMES AMBIENTAIS Crime do art. 54 e necessidade de perícia

Importante!!!

É imprescindível a realização de perícia oficial para comprovar a prática do crime previsto no art. 54 da Lei 9.605/98.

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.417.279-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/9/2015 (Info 571).

A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) prevê o seguinte delito:

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Em que consiste o delito: O agente causa poluição que... resulta em danos à saúde humana (crime de dano); pode resultar danos à saúde humana (crime de perigo); provoca mortandade de animais (crime de dano); provoca a destruição significativa da flora (crime de dano). Para que se configure esse delito, é necessária a realização de perícia? SIM. É imprescindível a realização de perícia oficial para comprovar a prática do crime previsto no art. 54 da Lei nº 9.605/98. Exige-se a perícia mesmo no caso em que o Ministério Público impute apenas a possibilidade de resultar danos à saúde humana (crime de perigo)? SIM. Mesmo na parte em que se tutela o crime de perigo, faz-se imprescindível a prova do risco de dano à saúde. Isso porque, para a caracterização do delito, não basta a ação de poluir; é necessário que a poluição seja capaz de causar danos à saúde humana e não há como verificar se tal condição se encontra presente sem prova técnica.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Tentativa de resgate de precatório federal creditado em favor de particular

Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar tentativa de estelionato (art. 171, caput, c/c o art. 14, II, do CP) consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular.

STJ. 3ª Seção. CC 133.187-DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 14/10/2015 (Info 571).

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Imagine a seguinte situação hipotética: João é beneficiário de um precatório decorrente de uma sentença judicial a ele favorável oriunda de um processo cível que tramitou na Justiça Federal. Em outras palavras, ele é beneficiário de um precatório federal. João terá que levar esse precatório até o Banco do Brasil onde, após algumas formalidades, poderá sacar o valor que lhe é devido. Ocorre que Pedro, seu primo, ficou sabendo do precatório, pegou este e os demais documentos do beneficiário e foi o Banco do Brasil com o objetivo de se passar por João e sacar a quantia. O gerente do banco percebeu que era um golpe e chamou a polícia, que prendeu Pedro. De quem será a competência para julgar a conduta criminosa de Pedro: Justiça Estadual ou Federal? Justiça ESTADUAL. Compete à Justiça Estadual (e não à Justiça Federal) processar e julgar tentativa de estelionato (art. 171, caput, c/c o art. 14, II, do CP) consistente em tentar receber, mediante fraude, em agência do Banco do Brasil, valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular. Embora na hipótese se tenha buscado resgatar precatório federal, o crime praticado não provocou nem provocaria dano a bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias, fundações ou empresas públicas (art. 109, IV, da CF/88). Isso porque eventual prejuízo causado pelo delito seria suportado pelo particular titular do crédito e pelo Banco do Brasil. Assim, nem a União nem suas entidades autárquicas ou empresas públicas foram ou seriam vítimas do crime. As vítimas seriam o particular e o Banco do Brasil. Vale relembrar que o Banco do Brasil é uma sociedade de economia mista e, como tal, os crimes praticados em seu detrimento são julgados pela Justiça Estadual, já que o inciso IV do art. 109 da CF/88 não fala em sociedades de economia mista. Nesse sentido:

Súmula 42 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

COMPETÊNCIA Súmula 546-STJ

Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.

Imagine a seguinte situação hipotética: João e Ricardo já haviam feito inúmeras vezes o exame de direção para tirar carteira de motorista, mas nunca passavam. Decidiram, então, comprar de Pedro (conhecido falsário) a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) falsificada, uma para cada. FALSIFICAÇÃO COMETIDA POR PEDRO Alguns meses depois, Pedro, que continuava falsificando carteiras para vender, foi preso em flagrante, tendo sido denunciado por falsificação de documento público (art. 297 do CP). De quem será a competência para julgar Pedro? Justiça Estadual. Isso porque a Carteira de Habilitação, quando verdadeira, é um documento expedido pelo DETRAN, conforme previsto no art. 22, II, da Lei nº 9.503/97 (CTB). O DETRAN possui natureza jurídica de órgão ou de autarquia estadual (a depender da legislação de cada Estado). Logo, quando o agente falsifica uma Carteira de Habilitação, ele está lesando um serviço de interesse estadual.

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USO DE DOCUMENTO FALSO POR JOÃO Determinado dia, João, em uma blitz do órgão municipal de trânsito, apresentou sua Carteira de Habilitação falsificada. O agente de trânsito, percebendo a falsificação, chamou um PM e João foi preso em flagrante por uso de documento falso (art. 304 do CP).

De quem será a competência para julgar João? Justiça Estadual. Isso porque o uso do documento falso foi feito para iludir o serviço de segurança viária realizado pelo Município. Logo, não há nenhum interesse federal no crime praticado, não sendo competência da Justiça Federal por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses do art. 109 da CF/88. USO DE DOCUMENTO FALSO POR RICARDO Mais alguns meses depois, Ricardo foi viajar de carro para outro Estado e, na fiscalização montada pela Polícia Rodoviária Federal, foi solicitado a ele que apresentasse a habilitação, o que foi feito. Ao consultar no sistema informatizado, o Policial Rodoviário Federal constatou que se tratava de documento falsificado, uma vez que o número não constava nos registros do DENATRAN. Ricardo foi preso em flagrante por uso de documento falso (art. 304 do CP). Ficou agora a dúvida: a Carteira Nacional de Habilitação é um documento expedido por ente estadual, mas a Polícia Rodoviária é um órgão federal. Diante disso, indaga-se: de quem será a competência para julgar o crime: da Justiça Estadual ou Federal? Justiça Federal. A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor. Para o STJ, no caso do crime de uso de documento falso, a qualificação do órgão expedidor do documento público é irrelevante para determinar a competência. No uso de documento falso, o critério a ser utilizado para definir a competência é analisar a natureza do órgão ou da entidade a quem o documento foi apresentado, considerando que são estes quem efetivamente sofrem os prejuízos em seus bens ou serviços. Assim, se o documento falso é apresentado perante um órgão ou entidade federal, a vítima é este órgão ou entidade que teve seu serviço ludibriado.

TRIBUNAL DO JÚRI Desclassificação de crime pelo conselho de sentença

A desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular promovida pelo Conselho de Sentença em plenário do Tribunal do Júri, mediante o reconhecimento da denominada cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, do CP), não pressupõe a elaboração de quesito acerca de qual infração menos grave o acusado quis participar.

Assim, não há falar em ocorrência de nulidade absoluta no julgamento pelo Tribunal do Júri, por ausência de quesito obrigatório, na hipótese em que houve a efetiva quesitação acerca da tese da desclassificação, ainda que sem indicação expressa de qual crime menos grave o acusado quis participar.

Afastada pelos jurados a intenção do réu em participar do delito doloso contra a vida em razão da desclassificação promovida em plenário, o juiz natural da causa não é mais o Tribunal do Júri, não competindo ao Conselho de Sentença o julgamento do delito, e sim ao juiz presidente do Tribunal do Júri, nos termos do que preceitua o art. 492, § 1º, primeira parte, do CPP.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.501.270-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/10/2015 (Info 571).

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VOTAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI Concluídos os debates Concluídos os debates entre acusação e defesa, o juiz-presidente do Júri (Juiz de Direito ou Juiz Federal) perguntará aos sete jurados se eles se sentem prontos para julgar ou se ainda precisam de mais algum esclarecimento sobre alguma questão de fato (§ 1º do art. 480 do CPP). Na prática, em 90% dos casos, os jurados respondem que estão habilitados para julgar, até porque não veem a hora de ir para casa. De qualquer forma, se houver dúvida sobre questão de fato, o juiz-presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos, ou seja, com base no que tem no processo (§ 2º do art. 480). Os jurados, nesta fase do procedimento, podem ter acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao magistrado (§ 3º). É importante o juiz ter especial cuidado com as perguntas que serão feitas pelos jurados, explicando previamente a eles que, ao expressarem sua dúvida, não poderão “adiantar” ou “sinalizar” como irão votar, sob pena de o Conselho de Sentença ter que ser dissolvido, prejudicando todo o dia de trabalho. Sala secreta Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz, o membro do MP, o advogado, os sete jurados (Conselho de Sentença), o escrivão (diretor de secretaria) e o oficial de justiça irão se dirigir a uma “sala especial” para a votação dos quesitos (art. 485 do CPP). Essa sala especial é chamada, na prática forense, de “sala secreta”, porque é onde ocorrerá a votação. O júri normalmente acontece em um auditório e essa sala especial é um gabinete menor, que fica ao lado do auditório. Se na estrutura do fórum não houver uma sala que possa servir para esse fim, o juiz deverá pedir que todas as pessoas que estão no auditório se retirem e a votação é feita no próprio Plenário. Alguns magistrados permitem que, mesmo durante a votação secreta, estudantes de direito e outros advogados que estejam acompanhando a sessão permaneçam no recinto. Segundo a jurisprudência, essa prática é admitida, não havendo nulidade. Particularmente, contudo, penso que não é o ideal, porque alguns jurados ficam amedrontados e nervosos durante a votação e, por isso, quanto menos pessoas na sala, melhor. Quesitos A votação no Júri ocorre por meio de perguntas escritas que são feitas aos jurados. Essas perguntas são chamadas de “quesitos”. Os jurados respondem depositando em uma urna o papel escrito SIM ou NÃO para cada uma das indagações que são formuladas.

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I — a materialidade do fato; II — a autoria ou participação; III — se o acusado deve ser absolvido; IV — se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V — se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

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DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME PELO CONSELHO DE SENTENÇA Feitos os esclarecimentos acima, imagine a seguinte situação hipotética: Pedro é traficante de drogas e atuava apenas no bairro "X". Ocorre que decidiu expandir os negócios também para o bairro "Y", onde o tráfico é comandado pelo casal João e Maria. Quando soube disso, João pediu a Maria que passasse a vigiar Pedro e o avisasse quando ele estivesse sozinho, ou seja, sem seus capangas. No dia seguinte, Maria percebeu que Pedro estava sozinho em casa e foi, então, até a boca-de-fumo avisar João sobre esse fato. Imediatamente João foi até a casa de Pedro e lá eles discutiram, tendo João matado seu concorrente. Tanto João como Maria foram denunciados por homicídio, sendo ele como autor e ela como partícipe. Durante os debates no Plenário do Júri, a defesa de Maria admitiu os fatos acima narrados, mas sustentou que ela não queria a morte de Pedro, mas apenas que ele levasse um susto. Desse modo, Maria alegou que queria participar de crime menos grave do que o homicídio, nos termos do art. 29, § 2º do CP:

Art. 29 (...) § 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Votação Concluídos os debates, o juiz, o membro do MP, o advogado e os sete jurados foram para a sala especial para a votação dos quesitos. Inicialmente, foram feitos os quesitos quanto ao réu João, tendo ele sido condenado pelos jurados. Depois, foram formulados os seguintes quesitos quanto à ré Maria:

1º) Quesito sobre a materialidade do fato: “Em XX, por volta de XX horas, na Rua XX, bairro XX, nesta Comarca, a vítima Pedro foi atingida por disparos de arma de fogo, sofrendo as lesões descritas no laudo de fls. XX?” Por meio das cédulas, os jurados responderam SIM.

2º) Quesito ainda sobre a materialidade do fato: “Essas lesões foram a causa da morte da vítima?” Os jurados também responderam SIM.

3º) Quesito sobre a autoria: “A ré MARIA concorreu para a prática do crime indicando ao executor o local onde se encontrava a vítima?" Os jurados igualmente responderam SIM a esse quesito.

4º) Quesito sobre a absolvição do réu: “O jurado absolve a acusada MARIA?” Quanto a esse quesito, os jurados responderam NÃO.

5º) Quesito sobre a desclassificação: “A ré MARIA quis participar de delito menos grave?” Os jurados responderam SIM para este quinto quesito.

Diante disso, o juiz encerrou a votação e prolatou sentença condenando o réu JOÃO a 15 anos por homicídio qualificado. Quanto a MARIA, o magistrado reconheceu que houve desclassificação para o crime de ameaça (art. 147 do CP) e julgou extinta a punibilidade da ré pela prescrição. Recurso do Ministério Público O Promotor de Justiça apelou contra a sentença alegando que houve nulidade na formulação do 5º quesito. Para o MP, o juiz deveria ter feito o quesito indagando aos jurados qual delito menos grave teria sido praticado por Maria (ex: “A ré MARIA quis participar apenas do delito de ameaça?”). Dessa forma, segundo o Parquet, teria sido incorreta a formulação do 5º quesito de forma genérica.

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A tese do MP foi acolhida pelo STJ? Na votação do Tribunal do Júri, quando o réu alegar que quis participar de outro crime não doloso contra a vida, ao ser elaborado o quesito sobre a desclassificação, o juiz deverá indagar qual seria esse outro delito menos grave? NÃO. A desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular promovida pelo Conselho de Sentença em plenário do Tribunal do Júri, mediante o reconhecimento da denominada cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, do CP), não pressupõe a elaboração de quesito acerca de qual infração menos grave o acusado quis participar. Indagar sobre qual crime teria sido praticado não é um quesito obrigatório que precise ser formulado. Logo, não há nulidade caso isso não seja perguntado aos jurados. Se os jurados respondem que o réu não tinha a intenção de participar do delito doloso contra a vida ocorre a desclassificação do crime em plenário e o juiz natural da causa deixa de ser o Tribunal do Júri. Logo, não mais competirá ao Conselho de Sentença o julgamento do delito, e sim ao juiz presidente, nos termos do que preceitua o art. 492, § 1º, primeira parte, do CPP:

Art. 492 (...) § 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Essa é também a posição da doutrina: "(...) Portanto, se o crime principal, em análise pelo Tribunal do Júri, não é doloso contra a vida, pouco importa como os jurados chegaram a essa conclusão, vale dizer, se houve desclassificação própria ou imprópria, sendo importante assegurar o juiz natural da causa, que passa a ser o magistrado togado, no caso o presidente do Tribunal Popular. (...) Em síntese, pois, havendo a desclassificação própria ou imprópria deve o juiz dar por encerrada a votação, passando a decidir o caso sem qualquer vinculação, inclusive no tocante aos crimes conexos." (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 426-427).

EXECUÇÃO PENAL Perda dos dias em razão de cometimento de falta grave

Reconhecida falta grave, a perda de até 1/3 do tempo remido (art. 127 da LEP) pode alcançar dias de trabalho (ou de estudo) anteriores à infração disciplinar e que ainda não tenham sido declarados pelo juízo da execução no cômputo da remição.

Por outro lado, a perda dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados (ou de estudo) após o cometimento da falta grave.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.517.936-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/10/2015 (Info 571).

Remição O art. 126 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) estabelece:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

O art. 126 da LEP trata, portanto, da remição (ato de remir).

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Remição é...

o direito que possui o condenado ou a pessoa presa cautelarmente

de reduzir o tempo de cumprimento da pena,

mediante o abatimento

de 1 dia de pena a cada 12 horas de estudo ou

de 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho.

É uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo com uma atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo ainda como forma de ressocialização e de preparação do apenado para que, quando termine de cumprir sua pena, possa ter menos dificuldades de ingressar no mercado de trabalho.

O tempo remido será considerado como pena cumprida para todos os efeitos (art. 128).

Obs.: a remição de que trata a LEP é com “ç” (remição). Remissão (com “ss”) significa outra coisa, qual seja, perdão, renúncia etc., sendo muito utilizada no direito civil (direito das obrigações) para indicar o perdão do débito. O reeducando pode perder o direito de abater os dias trabalhados caso pratique falta grave A jurisprudência afirma que a remição é um benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, é um benefício que só vale se as coisas permanecerem do jeito que estão. Isso porque o condenado poderá perder o direito de remir parte dos dias trabalhados caso pratique falta grave, conforme previsto no art. 127 da LEP:

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Assim, diz-se que o reeducando possui apenas a expectativa do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde que não venha a ser punido com falta grave. Os dias que o preso trabalhou ou estudou, a fim de serem considerados para fins de remição, precisam ser declarados pelo juiz da execução (art. 127, § 8º, da LEP). Se o condenado pratica falta grave, é possível decretar a perda dos dias trabalhados/estudados antes da infração disciplinar ter sido cometida e que já haviam sido declarados pelo juiz? SIM. Ainda que o juiz já tenha reconhecido que o preso trabalhou (ou estudou) e mesmo o magistrado já tenha determinado a remição (abatimento) desses dias em relação à pena, se o reeducando praticar falta grave, ele irá perder até 1/3 do tempo remido. Segundo a jurisprudência, não há ofensa a direito adquirido, uma vez que, como já explicado, trata-se de mera expectativa de direito. Repetindo: a decisão concessiva da remição reveste-se da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, vale apenas enquanto as coisas permanecerem do modo que estão.

Se o condenado pratica falta grave, é possível decretar a perda dos dias trabalhados/estudados antes da infração disciplinar ter sido cometida e que ainda não haviam sido declarados pelo juiz? SIM, também é possível. Ora, se a jurisprudência admite que o preso perca até os dias já reconhecidos pelo juiz, com maior razão aqueles que ainda não foram declarados.

Se o condenado pratica falta grave, é possível decretar a perda dos dias trabalhados/estudados depois de a infração disciplinar ter sido cometida? NÃO. A perda dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados (ou de estudo) após o cometimento da falta grave. Caso contrário, isso iria desestimular o trabalho/estudo do preso que praticou falta grave. Como ele já foi condenado pela falta grave, o novo trabalho/estudo seria para ele inútil já que seria utilizado apenas para "pagar" a pena da falta grave cometida no passado. Desse modo, a falta grave só acarreta a perda dos dias trabalhados/estudados antes da infração disciplinar.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

IMPOSTO DE RENDA Cessão de precatório e alíquota aplicável do IR devido por ocasião de seu pagamento

Importante!!!

Se pessoa jurídica adquire, por meio de cessão de direito, precatório cujo beneficiário seja pessoa física, o cálculo do imposto de renda (IR) retido na fonte (art. 46 da Lei 8.541/92) na ocasião do pagamento da carta precatória deverá ser realizado com base na alíquota que seria aplicável à pessoa física cedente, ainda que a alíquota aplicável a pessoa física seja maior do que a imposta a pessoa jurídica.

STJ. 2ª Turma. RMS 42.409-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/10/2015 (Info 571).

Imagine a seguinte situação hipotética: João é beneficiário de um precatório no valor de R$ 1 milhão. Ocorre que João está com pressa e não deseja aguardar até que o Poder Público pague o valor devido, o que poderá ainda levar alguns anos. Diante disso, ele celebrou um contrato de cessão de direitos com a empresa "XXX", que adquiriu o seu precatório, pagando determinada quantia. Entendendo melhor: a empresa pagou R$ 700 mil à vista para João e este cedeu à empresa o direito de ficar com o crédito do precatório quando ele for pago pela Administração Pública. Alguns anos mais tarde, a empresa finalmente recebeu o valor previsto no precatório. Aí surgiu, no entanto, um impasse com a Receita Federal. Ao receber o precatório, a empresa recolheu o imposto de renda aplicando uma alíquota de 15% (alíquota válida para pessoas jurídicas). Ocorre que a Receita Federal não concordou e cobrou o imposto de renda com base em uma alíquota de 27,5% de imposto de renda. Segundo argumentou o Fisco, se João (pessoa física), titular originário do crédito, tivesse recebido o precatório, ele iria pagar uma alíquota de 27,5% de imposto de renda (alíquota máxima das pessoas físicas). Logo, a empresa, como cessionária do crédito, também deverá pagar esse mesmo percentual.

A tese da Receita Federal foi aceita pelo STJ? SIM. Se pessoa jurídica adquire, por meio de cessão de direito, precatório cujo beneficiário seja pessoa física, o cálculo do imposto de renda (IR) retido na fonte (art. 46 da Lei 8.541/92) na ocasião do pagamento da carta precatória deverá ser realizado com base na alíquota que seria aplicável à pessoa física cedente, ainda que a alíquota aplicável a pessoa física seja maior do que a imposta a pessoa jurídica. STJ. 2ª Turma. RMS 42.409-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/10/2015 (Info 571).

Disponibilidade econômica x disponibilidade financeira Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira.

A disponibilidade financeira ocorre quando a renda pode ser efetivamente utilizada (quando o "dinheiro" está em "caixa").

A disponibilidade econômica está relacionada com o simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros. Algumas vezes, a disponibilidade econômica ocorre antes que a disponibilidade financeira.

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Fato gerador do IR: disponibilidade econômica Segundo o art. 43 do CTN, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).

Precatório O precatório é uma carta (precatória) expedida pelo juiz da execução ao Presidente do Tribunal respectivo a fim de que, por seu intermédio, seja enviado à pessoa jurídica de direito público obrigada o ofício de requisição de pagamento. Trata-se de um documento que materializa um direito de crédito líquido, certo e exigível proveniente de uma decisão judicial transitada em julgado. Sendo assim, o precatório veicula um direito cuja aquisição da disponibilidade econômica e jurídica já se operou com o trânsito em julgado da sentença a favor de um determinado beneficiário, motivo pelo qual esse credor original do precatório pode realizar a cessão total ou parcial do crédito, conforme o disposto no § 13 do art. 100 da CF/88. Em outras palavras, com o trânsito em julgado da sentença, o beneficiário do precatório já passou a ter disponibilidade econômica, ainda que não tenha disponibilidade financeira porque não recebeu o dinheiro.

Quando nasce a obrigação tributária de pagar o IR No caso de precatório, a obrigação tributária referente ao Imposto de Renda nasce com a disponibilidade econômica (jurídica), o que se dá antes do pagamento do precatório (disponibilidade financeira).

Quando a obrigação tributária nasce, já é definido quem é o sujeito passivo A obrigação tributária já nasce com um sujeito passivo (pessoa que irá ter que pagar o tributo) e este sujeito passivo não pode ser modificado pela cessão do crédito, por força do art. 123 do CTN:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Assim, quando a sentença transitou em julgado, já houve disponibilidade econômica e nasceu aí a obrigação tributária de pagar o imposto de renda referente ao precatório. Essa obrigação nasceu tendo como sujeito passivo a pessoa física. Esse sujeito passivo não é modificado com a cessão de crédito e o tributo deverá ser pago, portanto, com base na alíquota do sujeito passivo. Disponibilidade financeira: define o momento do pagamento do IR, mas com a alíquota da época da disponibilidade econômica O pagamento efetivo do precatório é apenas a disponibilidade financeira do valor correspondente. O momento da disponibilidade financeira tem apenas uma finalidade: é neste instante que deve acontecer o pagamento (retenção na fonte), por força do art. 46 da Lei 8.541/92 (art. 718 do RIR/1999):

Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

O "beneficiário" a que alude o art. 46 da Lei 8.541/92 é o credor originário do precatório, de modo que, para efeito da alíquota aplicável na retenção na fonte, não importa se houve cessão de direito anterior, e, igualmente, não interessa a condição pessoal do cessionário, até porque o credor originário (cedente) não pode ceder parte do crédito do qual não dispõe referente ao Imposto de Renda a ser retido na fonte. Dessa maneira, no momento em que o credor originário cede o crédito consubstanciado no precatório, está cedendo o direito ao recebimento do rendimento que lhe será pago nos termos e limites do art. 46 da Lei 8.541/92, ou seja, o valor líquido em relação ao desconto referente ao Imposto de Renda.

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Em outras palavras, a natureza da obrigação tributária, pelos motivos já alinhavados, permite concluir que a totalidade do crédito compreende tão somente o valor do qual o beneficiário pode dispor, qual seja, aquele que lhe será entregue por ocasião do pagamento deduzida a importância retida na fonte a título de Imposto de Renda. Interpretação contrária implicaria a cessão de parte do crédito do qual o beneficiário não dispõe, ou seja, cessão da própria parcela do Imposto de Renda. Por fim, não é possível desconsiderar a relação jurídica original em que figura no polo ativo da execução o beneficiário primeiro do crédito objeto de sentença transitada em julgado (o cedente), sob pena de permitir situações absurdas como, por exemplo, a cessão do crédito a terceiro isento ou imune, para fins de não pagamento do tributo em questão, subvertendo-se a sistemática de arrecadação do Estado e, até mesmo, possibilitando eventuais fraudes, abuso das formas e elisões fiscais, que devem ser evitadas.

DIREITO INTERNACIONAL

REFÚGIO Condição para expulsão de refugiado

Importante!!!

A expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição.

Assim, mesmo que o refugiado seja condenado com trânsito em julgado pela prática de crime grave, antes de ele ser expulso deverá ser instaurado devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, para se decretar a perda da condição de refugiado, nos termos do art. 39, III, da Lei nº 9.474/97. Somente após essa providência, ele poderá ser expulso.

STJ. 1ª Seção. HC 333.902-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2015 (Info 571).

REFÚGIO

Significado O estrangeiro que se encontrar fora do seu país por conta de perseguições decorrentes de raça, religião, nacionalidade, opinião política etc. e que não possa (ou não queira) voltar para casa, poderá obter proteção no Brasil por meio de um instituto jurídico chamado de "refúgio". Previsão normativa O documento internacional que rege o tema é a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, ratificada pelo Brasil. No entanto, essa Convenção somente foi implementada de fato em nosso país muitos anos depois, com a edição da Lei nº 9.474/97. Quem pode ser reconhecido como refugiado? Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função de temores de perseguição; III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

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O que acontece quando é reconhecido ao indivíduo a condição de refugiado? O refugiado gozará dos direitos que os estrangeiros possuem no Brasil, podendo aqui morar e trabalhar de forma regular. Deverão, por outro lado, acatar as leis, regulamentos e providências destinados à manutenção da ordem pública. Quando é concedido o refúgio a alguém, isso vale também para os membros de sua família? SIM. Os efeitos da condição de refugiado serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente, desde que se encontrem no Brasil. Quem não pode ser beneficiado com o refúgio? Os indivíduos que: a) já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou instituição das Nações Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR; b) sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a condição de nacional brasileiro; c) tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas; d) sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas. Qual é o órgão responsável por reconhecer a condição de refugiado do estrangeiro? Trata-se do Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), órgão colegiado que funciona junto ao Ministério da Justiça. Principais competências do CONARE: Compete ao CONARE: I - analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; II - decidir pela cessação ou a perda, em primeira instância da condição de refugiado. Composição do CONARE: O CONARE é constituído por: I - um representante do Ministério da Justiça, que o presidirá; II - um representante do Ministério das Relações Exteriores; III - um representante do Ministério do Trabalho; IV - um representante do Ministério da Saúde; V - um representante do Ministério da Educação; VI - um representante da Polícia Federal; VII - um representante de ONG, que se dedique a atividades de assistência e proteção de refugiados. O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados - ACNUR será sempre membro convidado para as reuniões do CONARE, com direito a voz, sem voto. Os membros do CONARE serão designados pelo Presidente da República, mediante indicações dos órgãos e da entidade que o compõem. Como o indivíduo pede a condição de refugiado? O estrangeiro deverá apresentar-se à autoridade e externar vontade de solicitar o reconhecimento da condição de refugiado. Além das declarações, prestadas se necessário com ajuda de intérprete, deverá o estrangeiro preencher a solicitação de reconhecimento como refugiado, a qual deverá conter identificação completa, qualificação profissional, grau de escolaridade do solicitante e membros do seu grupo familiar, bem como relato das circunstâncias e fatos que fundamentem o pedido de refúgio, indicando eventuais provas.

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O fato de o indivíduo ter ingressado irregularmente no Brasil impede que ele consiga o refúgio? NÃO. O ingresso irregular no território nacional não constitui impedimento para o estrangeiro solicitar refúgio às autoridades competentes. Autorização de residência provisória Recebida a solicitação de refúgio, o Departamento de Polícia Federal emitirá protocolo em favor do solicitante e de seu grupo familiar que se encontre no território nacional, o qual autorizará a estada até a decisão final do processo. O protocolo permitirá ao Ministério do Trabalho expedir carteira de trabalho provisória, para o exercício de atividade remunerada no País. Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política. Isso não vale para o refugiado considerado perigoso para a segurança do Brasil, que poderá ser deportado. A solicitação de refúgio suspende qualquer procedimento administrativo ou criminal pela entrada irregular instaurado contra o estrangeiro e contra pessoas de seu grupo familiar que o acompanhem. Enquanto estiver pendente o processo relativo à solicitação de refúgio, ao peticionário será aplicável a legislação sobre estrangeiros. Decisão positiva (reconhecendo a condição de refugiado) A decisão pelo reconhecimento da condição de refugiado será considerada ato declaratório e deverá estar devidamente fundamentada. O refugiado será registrado junto à Polícia Federal, devendo assinar termo de responsabilidade e solicitar cédula de identidade pertinente. Decisão negativa (negando a condição de refugiado) A decisão também deverá ser fundamentada. O solicitante terá direito de recurso ao Ministro de Estado da Justiça, no prazo de 15 dias, contados do recebimento da notificação. Durante a avaliação do recurso, será permitido ao solicitante de refúgio e aos seus familiares permanecer no território nacional. Da decisão do Ministro da Justiça caberá algum novo recurso? NÃO. Da decisão do Ministro de Estado da Justiça não caberá nenhum novo recurso. Se houver a recusa do refúgio, isso significa que o solicitante será imediatamente devolvido ao seu Estado de origem? NÃO. No caso de recusa definitiva de refúgio, ficará o solicitante sujeito à legislação de estrangeiros, e, em regra, ele não será mandado de volta para o seu país de nacionalidade ou de residência habitual enquanto permanecerem as circunstâncias que põem em risco sua vida, integridade física e liberdade. Exceção: ele deverá ser mandado imediatamente de volta se ficar demonstrado que:

cometeu crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas; ou

é culpado pela prática de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas. Efeitos do refúgio sobre o processo de EXTRADIÇÃO

A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.

O reconhecimento da condição de refugiado impedirá o prosseguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.

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Efeitos do refúgio sobre o processo de EXPULSÃO

Regra: não será expulso do território nacional o refugiado que esteja regularmente registrado.

Exceção: poderá ser expulso por motivos de segurança nacional ou de ordem pública. Mesmo nos casos em que for autorizada a expulsão do refugiado, ele não poderá ser mandado para país onde sua vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco. Assim, a expulsão somente será efetivada quando se tiver certeza que ele será admitido em país onde não haja riscos de perseguição. CESSAÇÃO da condição de refugiado Cessará a condição de refugiado nas hipóteses em que o estrangeiro: I - voltar a valer-se da proteção do país de que é nacional (ex: acabou a perseguição em seu país de origem); II - recuperar voluntariamente a nacionalidade outrora perdida; III - adquirir nova nacionalidade e gozar da proteção do país cuja nacionalidade adquiriu; IV - estabelecer-se novamente, de maneira voluntária, no país que abandonou ou fora do qual permaneceu por medo de ser perseguido; V - não puder mais continuar a recusar a proteção do país de que é nacional por terem deixado de existir as circunstâncias em consequência das quais foi reconhecido como refugiado; VI - sendo apátrida, estiver em condições de voltar ao país no qual tinha sua residência habitual, uma vez que tenham deixado de existir as circunstâncias em consequência das quais foi reconhecido como refugiado. PERDA da condição de refugiado Situações que acarretam a perda da condição de refugiado: I - renúncia (o refugiado renuncia a essa condição); II - prova da falsidade dos fundamentos invocados para o reconhecimento da condição de refugiado ou a existência de fatos que, se fossem conhecidos quando do reconhecimento, teriam ensejado uma decisão negativa; III - exercício de atividades contrárias à segurança nacional ou à ordem pública; IV - saída do território nacional sem prévia autorização do Governo brasileiro. Quem decide sobre a cessação e perda da condição de refugiado? Em 1ª instância, o CONARE, com recurso ao Ministro da Justiça no prazo de 15 dias. Não sendo localizado o estrangeiro para a notificação, a decisão será publicada no Diário Oficial da União, para fins de contagem do prazo de interposição de recurso. A decisão do Ministro de Estado da Justiça é irrecorrível. Processo gratuito Os processos de reconhecimento da condição de refugiado serão gratuitos e terão caráter urgente. A decisão que concede ou nega refúgio pode ser objeto de controle judicial? SIM. Veja este interessante caso decidido pelo STJ:

(...) cidadão israelense ingressa no Brasil com visto para turismo, mas solicita permanência como refugiado, ao argumento de sofrer perseguição religiosa. Após se esgotarem as instâncias administrativas no Conare, entra com ação ordinária sob o fundamento de que o conflito armado naquele país, por ser notória, enseja automática concessão de status de refugiado. 2. O refúgio é reconhecido nas hipóteses em que a pessoa é obrigada a abandonar seu país por algum dos motivos elencados na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1957 e cessa no momento em que aquelas circunstâncias deixam de existir. Exegese dos arts. 1º, III, e 38, V, da Lei 9.474/97. 3. A concessão de refúgio, independentemente de ser considerado ato político ou ato administrativo, não é infenso a controle jurisdicional, sob o prisma da legalidade.

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4. Em regra, o Poder Judiciário deve limitar-se a analisar os vícios de legalidade do procedimento da concessão do refúgio, sem reapreciar os critérios de conveniência e oportunidade. Precedentes do STJ. 5. Em casos que envolvem políticas públicas de migração e relações exteriores, mostra-se inadequado ao Judiciário, tirante situações excepcionais, adentrar as razões que motivam o ato de admissão de estrangeiros no território nacional, mormente quando o Estado deu ensejo à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal a estrangeiro cujo pedido foi regularmente apreciado por órgão formado por representantes do Departamento de Polícia Federal; do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (Acnur) e dos Ministérios da Justiça, das Relações Exteriores, do Trabalho, da Saúde, da Educação e do Desporto, nos termos do art. 14 da Lei 9.474/1997. Precedentes do STJ e do STF. 6. A tendência mundial é no sentido da restrição do papel do Poder Judiciário no que tange à análise das condições para concessão de asilo. Precedentes do Direito Comparado. 7. No Direito Internacional Público, o instituto jurídico do refúgio constitui exceção ao exercício ordinário do controle territorial das nações, uma das mais importantes prerrogativas de um Estado soberano. Cuida de concessão ad cautelam e precária de parcela da soberania nacional, pois o Estado-parte cede temporariamente seu território para ocupação por não súdito, sem juízo de conveniência ou oportunidade no momento da entrada, pois se motiva em situação delicada, em que urgem medidas de proteção imediatas e acordadas no plano supranacional. 8. O refúgio, por ser medida protetiva condicionada à permanência da situação que justificou sua concessão, merece cautelosa interpretação, justamente porque envolve a regra internacional do respeito aos limites territoriais, expressão máxima da soberania dos Estados, conforme orienta a hermenêutica do Direito Internacional dos Tratados. Exegese conjunta dos arts. 1º, alínea "c", item 5, da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1957 e 31, item 3, alínea "c", da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. 9. Não se trata de fechar as portas do País para a imigração - mesmo pelo fato notório de que os estrangeiros sempre foram bem-vindos no Brasil -, mas apenas de pontuar o procedimento correto quando a hipótese caracterizar intuito de imigração, e não de refúgio. 10. Recurso Especial provido para denegar a Segurança. STJ. 2ª Turma. REsp 1174235/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04/11/2010.

Refúgio é o mesmo que asilo? NÃO. Vejamos as diferenças entre os institutos com base nas lições de PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 275:

REFÚGIO ASILO

Proteção conferida por um Estado ao estrangeiro que se encontra fora do seu país por conta de perseguições decorrentes de raça, religião, nacionalidade, opinião política etc. e que não possa (ou não queira) voltar para casa.

Proteção conferida por um Estado ao indivíduo cuja vida, liberdade ou dignidade estejam ameaçadas pelas autoridades de outro Estado, normalmente por conta de perseguições de ordem política.

Sua concessão é um ato vinculado, cujas hipóteses estão definidas em tratados e na lei. Se preenchidos os requisitos, é um dever do Estado.

Sua concessão é um ato discricionário e soberano do Estado (posição majoritária).

É uma decisão apolítica. Há um componente político nesta decisão.

Os motivos para a concessão são baseados não apenas em perseguições políticas, mas também decorrentes de raça, religião, nacionalidade, grupo social, penúria etc.

Os motivos para a concessão são sempre baseados em perseguições políticas.

Normalmente, é um tipo de proteção que pode ser concedida a várias pessoas que estão na mesma situação, ou seja, a perseguição possui um aspecto generalizado.

Aqui, ao contrário, a perseguição é, normalmente, individualizada. Determinado indivíduo ou grupo pequeno de pessoas estão sendo perseguidos por opções políticas.

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O controle da aplicação das normas sobre refúgio encontra-se a cargo de órgãos internacionais, como o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR).

Não existe foro internacional dedicado especificamente para acompanhar o tratamento do tema "asilo".

EXPULSÃO DE REFUGIADO QUE COMETE CRIME O que é o instituto da expulsão no direito internacional público? Expulsão é... - o ato por meio do qual o Estado - manda embora de seu território - o estrangeiro que tem comportamento nocivo ou inconveniente aos interesses nacionais. Veja o que diz o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80):

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

De quem é a competência para a expulsão? O Estatuto do Estrangeiro afirma que caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação (art. 66). A expulsão ou a sua revogação deverá ser feita por meio de decreto. Apesar da lei mencionar “exclusivamente”, é possível que o Presidente delegue esse ato de expulsão? SIM. É possível que o decreto de expulsão de estrangeiro seja subscrito pelo Ministro da Justiça, por delegação do Presidente da República. O Poder Judiciário poderá avaliar a decisão de expulsão? SIM, é possível. No entanto, como o ato de expulsão é considerado discricionário, somente cabe ao Poder Judiciário analisar se ele foi praticado em conformidade ou não com a legislação em vigor (controle de legalidade), não podendo examinar a sua conveniência e oportunidade, ou seja, não poderá realizar o controle sobre o mérito da decisão. Assim, o ato administrativo de expulsão, manifestação da soberania do país, é de competência privativa do Poder Executivo, competindo ao Judiciário apenas a verificação da higidez do procedimento por meio da observância das formalidades legais. STJ. 1ª Seção. HC 239.329/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/05/2014. STJ. 1ª Seção. HC 333.902-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/10/2015 (Info 571). Feitas as devidas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: Barrabás, cidadão estrangeiro, adquiriu a condição de refugiado no Brasil em 2010. Em 2012, praticou crime de tráfico de drogas, tendo sido condenado com sentença transitada em julgado. Diante disso, o Ministro da Justiça, sem garantir contraditório ou ampla defesa, expediu portaria determinando a sua expulsão do território nacional. A DPU impetrou habeas corpus em favor de Barrabás alegando que ele não pode ser expulso, já que ostenta a condição de refugiado.

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Em tese, a legislação prevê a possibilidade de expulsão de um refugiado? SIM. Tanto a Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados quanto a Lei nº 9.474/97 expressamente preveem a possibilidade de expulsão de refugiados por motivos de ordem pública. Veja:

Convenção Art. 32 - Expulsão 1. Os Estados Contratantes não expulsarão um refugiado que se encontre regularmente no seu território senão por motivos de segurança nacional ou de ordem pública.

Lei nº 9.474/97 Art. 36. Não será expulso do território nacional o refugiado que esteja regularmente registrado, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública.

No caso concreto, agiu corretamente o Ministro da Justiça? NÃO. A expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição. Assim, antes da expulsão, deveria ter sido determinada a instauração de devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, para se decretar a perda da condição de refugiado, nos termos do art. 39, III, da Lei nº 9.474/97:

Art. 39. Implicará perda da condição de refugiado: (...) III - o exercício de atividades contrárias à segurança nacional ou à ordem pública;

Após essa perda, o estrangeiro poderia ser expulso com base no art. 36 da Lei nº 9.474/97. Vale ressaltar que, mesmo sendo decretada a expulsão, o estrangeiro não poderá ser mandado para país onde possa estar em risco. Nesse sentido, prevê a Lei nº 9.474/97:

Art. 37. A expulsão de refugiado do território nacional não resultará em sua retirada para país onde sua vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando da certeza de sua admissão em país onde não haja riscos de perseguição.

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) A sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio

oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. ( )

2) (DPE/AC 2012 CESPE) Antônio tomou posse, em seu primeiro mandato como prefeito municipal, em 1.º/1/2009 e, embora tenha cometido ato de improbidade administrativa enquanto comandava a prefeitura, pretende candidatar-se para o mesmo cargo no pleito de 2012. Nessa situação hipotética, admitindo-se que Antônio seja reeleito e que sua posse para o segundo mandato ocorra em 1.º/1/2013, a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa contra o ato praticado por Antônio na vigência de seu primeiro mandato se inicia A) a partir do término do segundo mandato. B) na data da posse do segundo mandato. C) após cento e oitenta dias da data de posse do segundo mandato. D) a partir do término do primeiro mandato. E) na data da posse do primeiro mandato.

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3) (DPE-MA 2015 FCC) Um defensor público, no cumprimento de suas atribuições, é procurado por um

estrangeiro solicitante de refúgio com autorização de residência provisória. O estrangeiro solicitou orientações jurídicas sobre a legislação nacional pertinente aos refugiados. O defensor público deverá orientar que não caberá recurso da decisão negativa da condição de refugiado pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE). ( )

4) (DEFENSOR DPE-MA 2015 FCC) Um defensor público, no cumprimento de suas atribuições, é procurado por um estrangeiro solicitante de refúgio com autorização de residência provisória. O estrangeiro solicitou orientações jurídicas sobre a legislação nacional pertinente aos refugiados. O defensor público deverá orientar que o protocolo de solicitação de refúgio permite ao Ministério do Trabalho expedir carteira de trabalho definitiva, para o exercício de atividade remunerada no país. ( )

5) (DEFENSOR DPE-MA 2015 FCC) Um defensor público, no cumprimento de suas atribuições, é procurado por um estrangeiro solicitante de refúgio com autorização de residência provisória. O estrangeiro solicitou orientações jurídicas sobre a legislação nacional pertinente aos refugiados. O defensor público deverá orientar que o protocolo em favor do solicitante e de seu grupo familiar que se encontre no território nacional não autoriza a estada até a decisão final do processo. ( )

6) (DEFENSOR DPE-MA 2015 FCC) Um defensor público, no cumprimento de suas atribuições, é procurado por um estrangeiro solicitante de refúgio com autorização de residência provisória. O estrangeiro solicitou orientações jurídicas sobre a legislação nacional pertinente aos refugiados. O defensor público deverá orientar que o solicitante se sujeitará à legislação sobre estrangeiros enquanto estiver pendente o processo relativo à solicitação de refúgio, respeitadas as disposições específicas contidas na Lei nº 9.474/97. ( )

7) (Juiz Federal TRF2 2014 banca própria) A decisão do Comitê Nacional para Refugiados, que indefere o pedido de refúgio, é passível de controle judicial por juiz federal de primeiro grau. ( )

8) (Procurador Federal AGU 2013 CESPE) O reconhecimento superveniente de status de refugiado obsta o prosseguimento de processo extradicional que tenha implicações com os motivos do deferimento do refúgio. ( )

9) (Juiz Federal TRF1 2013 CESPE) A concessão de refúgio é medida discricionária, ao passo que a concessão de asilo depende do preenchimento de determinados requisitos pelo solicitante. ( )

10) (DPU 2010 CESPE) Considere que Melchior, devido a fundado temor de perseguição por motivo de raça, se encontre fora de seu país de nacionalidade e que, tendo ingressado no Brasil, se tenha dirigido à Defensoria Pública e indagado acerca da possibilidade de permanência no país, em condição de asilo. Nesse caso, é correto que o defensor público recomende a Melchior que requeira refúgio, com base na lei que normatiza o assunto. ( )

Gabarito

1. C 2. Letra A 3. E 4. E 5. E 6. C 7. C 8. C 9. E 10. C

JULGADOS NÃO COMENTADOS

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PERCEPÇÃO DE PENSÃO MILITAR POR FILHO MENOR DE 24 ANOS. O falecimento de militar após o advento da Lei 6.880/1980 e antes da vigência da Medida Provisória 2.215-10/2001 gera direito à percepção de pensão por morte a filho universitário menor de 24 anos e não remunerado. Em 1960, foi promulgada a Lei 3.765, que dispôs sobre as pensões militares, prevendo, em seu art. 7º, II, que "a pensão militar defere-se na seguinte ordem: [...] aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Posteriormente, foi editada a Lei 6.880/1980, que dispôs sobre o "Estatuto dos Militares". Em seu art. 50, § 2º, IV, estabeleceu que "são

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considerados dependentes do militar: [...] o filho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde que não receba remuneração". De fato, verifica-se uma aparente antinomia normativa surgida à época da promulgação da Lei 6.880/1980, ocasião em que ainda vigia a redação original da Lei 3.765/1960. Isso porque, em que pese a nova consideração da condição de dependente aos filhos estudantes, menores de 24 anos, desde que não recebessem remuneração, a Lei 3.765/1960 continuava a prever que não era devida a pensão por morte aos filhos do sexo masculino, após a maioridade. Possivelmente por conta disso, promulgou-se a Lei 8.216/1991, que, dentre outras disposições, promoveu mudança na Lei 3.765/1960, para prescrever que "a pensão militar é deferida em processo de habilitação na seguinte ordem de prioridade e condições: primeira ordem de prioridade - viúva ou viúvo; companheira ou companheiro; filhas solteiras e filhos menores de 21 anos ou, quando estudantes, menores de 24 anos". Contudo, por vício formal, o STF, na ADI 574-DF, julgada em 3/6/1993, declarou a inconstitucionalidade da redação dada pelo art. 29 da Lei 8.216/1991 ao art. 7º da Lei 3.765/1960. A incongruência normativa, que teria sido resolvida em 1991 (não fosse a declaração de inconstitucionalidade), somente foi dissipada, textualmente, em 2001, com a promulgação da Medida Provisória 2.215-10, que alterou o referido art. 7º, passando a dispor que "a pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de prioridade e condições a seguir: [...] filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez". Posto isso, cabe esclarecer que a interpretação histórica e sistemática do tema e do ordenamento não permite aplicação do princípio da especialidade para, simplesmente, desconsiderar o que está disposto, desde 1980, no Estatuto dos Militares, o qual conferiu a condição de dependente aos filhos estudantes, menores de 24 anos, desde que não recebessem remuneração. Nesse mesmo sentido, não tem aplicação o princípio do tempus regit actum como fundamento para negar o direito à pensão quando o óbito ocorreu após a vigência da Lei 6.880/1980. Isso porque, desde a edição da mencionada Lei (e não só com a edição da Medida Provisória 2.215-10, de 31/8/2001), deve-se considerar o direito à pensão por morte dos filhos até 24 anos de idade, se estudantes universitários. A edição da Medida Provisória 2.215-10/2001 apenas buscou adequar, textualmente, o que por meio de uma interpretação sistemática se extraía do ordenamento: a condição de dependente dos filhos estudantes, menores de 24 anos, e, por consequência, seu direito à pensão por morte do genitor militar. Sendo assim, quando igualmente vigentes ambos os diplomas (Lei 3.765/1960 e Lei 6.880/1980) na data do óbito do instituidor da pensão, o filho estudante de até 24 anos, desde que não receba remuneração, será beneficiário da pensão por morte de militar. EREsp 1.181.974-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/9/2015, DJe 16/10/2015.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ILEGALIDADE DA DEFINIÇÃO DO VALOR DE TAXA RELACIONADA AO SICOBE. É ilegal impor às pessoas jurídicas que importam ou industrializam refrigerante, cerveja, água e refresco, com base no Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, o ressarcimento à Casa da Moeda do Brasil pela realização por esta dos procedimentos de integração, instalação e manutenção preventiva e corretiva de todos os equipamentos que compõem o Sistema de Controle de Produção de Bebidas (Sicobe). O art. 58-T da Lei 10.833/2003 (com redação dada pela Lei 11.827/2008) instituiu obrigação tributária acessória, haja vista que (a) "instalar equipamentos contadores de produção, que possibilitem, ainda, a identificação do tipo de produto, de embalagem e sua marca comercial" é dever de fazer estabelecido pela legislação tributária; (b) este dever não tem caráter patrimonial, pois seu objetivo não é o recolhimento de quantia em dinheiro; e (c) impõe-se como medida de fiscalização e no interesse da arrecadação do IPI e PIS/COFINS. A respeito da forma como seria custeado esse Sistema de Controle de Produção de Bebidas (Sicobe), o art. 58-T da Lei 10.833/2003 (com redação dada pela Lei 11.827/2008) indicou a aplicação dos arts. 27 a 30 da Lei 11.488/2007. Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 28 da Lei 11.488/2007, definiu-se que o estabelecimento industrial deve ressarcir (entregar dinheiro) a Casa da Moeda do Brasil por possibilitar o funcionamento do Sicobe. A partir do momento em que nasce o dever de pagar quantia ao Estado, de forma compulsória, tem vida a obrigação tributária principal. Assim, existem duas obrigações tributárias distintas circunscritas ao Sicobe: (a) o dever de implementá-lo, de natureza acessória; e (b) o dever de

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ressarcir a Casa da Moeda do Brasil, de natureza principal. No presente caso, a Lei impôs obrigação pecuniária compulsória, em moeda, fruto de ato lícito. Esta obrigação subsume-se perfeitamente ao que o art. 3º do CTN definiu como tributo. Assim, a despeito de ter sido intitulada de ressarcimento, a cobrança instituída pelo art. 58-T da Lei 10.833/2003, c/c o art. 28 da Lei 11.488/2007 é, em verdade, tributo, qualificando-se como taxa (art. 77 do CTN). Na espécie, os valores exigidos à guisa de ressarcimento originam-se do exercício de poderes fiscalizatórios por parte da Fazenda Nacional, para evitar que as empresas produtoras de bebidas incidam em evasão fiscal. Tais atos fiscalizatórios são ínsitos ao poder de polícia de que está investida a União Federal, cuja remuneração pode ser perpetrada por meio da taxa de polícia. Até aqui, mal algum há na conduta do Estado, pois lhe é amplamente permitido criar novas taxas por meio de lei. No entanto, o vício surge na forma como se estabeleceu a alíquota e a base de cálculo da referida taxa. É que o art. 97, IV, do CTN estatui que somente lei pode fixar alíquota e base de cálculo dos tributos. Todavia, a Lei 11.488/2007, em seu art. 28, § 4º, não previu o quantum que deveria ser repassado à Empresa Pública, apenas atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para fazê-lo. Em cumprimento, foi editado o Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, que estabeleceu como devido o valor de R$ 0,03 (três centavos de real) por unidade de produto controlado pelo Sicobe. Desta forma, a cobrança do ressarcimento, com base no referido ato infralegal, viola o art. 97, IV, do CTN. Ademais, o Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, quando definiu o valor cobrado a título de ressarcimento em número fixo por unidade de produto, não respeitou o contido no próprio dispositivo que lhe outorgou esta competência. O art. 28, § 4º, da Lei 11.488/2007 estabeleceu a premissa segundo a qual os valores do ressarcimento deveriam ser proporcionais à capacidade produtiva do estabelecimento industrial, mas a Secretaria da Receita Federal do Brasil, ao regulamentar o tema, sequer mencionou quanto seriam os gastos despendidos pela Casa da Moeda do Brasil para manejar o Sicobe, de modo que não se pode afirmar que a cobrança estabelecida sem qualquer parâmetro é proporcional às despesas de implementação e manutenção. Além disso, ainda que apresentada planilha de cálculo demonstrando a correspondência do valor cobrado com os reais custos, o requisito da proporcionalidade a que se refere a Lei 11.488/2007 não estaria preenchido: esta não exigiu que o valor fosse proporcional às expensas, mas à capacidade produtiva do estabelecimento. REsp 1.448.096-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 1º/10/2015, DJe 14/10/2015.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE IPI DOS PRODUTOS FINAIS IMPORTADOS E DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. O art. 2º da Lei 9.716/1998 (com vigência a partir de 30/10/1998) garantiu a manutenção na escrita do contribuinte dos créditos de IPI provenientes da aquisição de produtos finais do exterior e posteriormente remetidos à Zona Franca de Manaus (ZFM). De fato, na importação de bem acabado, com posterior revenda ao mercado interno, o IPI incide tanto no desembaraço aduaneiro quanto na saída do produto do estabelecimento do importador, ou seja, quando da sua revenda. Nesses casos, o importador compensa o valor pago na saída do produto com o que pagou quando do despacho aduaneiro, diante do princípio da não-cumulatividade. De outro lado, quando o importador de bem acabado revende para a ZFM ou para outras regiões incentivadas, a saída não é tributada. Nesse caso - quando a saída não é tributada - a manutenção desse crédito na escrita fiscal necessita de autorização legal expressa por se tratar de benefício fiscal. Ocorre que existe uma autorização genérica de creditamento presente no art. 2º da Lei 9.716/1998 (com vigência a partir de 30/10/1998). A mesma autorização se encontra também de forma genérica disposta no art. 11 da Lei 9.779/1999 (com vigência a partir de 30/12/1998). Assim, independentemente de o art. 4º da Lei 8.387/1991 dispor que será mantido na escrita do contribuinte o crédito do IPI incidente sobre matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem e equipamentos adquiridos para emprego na industrialização de produtos que venham a ser remetidos para a ZFM, deve-se concluir que todos os dispositivos legais citados convivem harmoniosamente. Se o art. 4º da Lei 8.387/1991 garantiu desde 31/12/1991 a manutenção na escrita do contribuinte dos créditos provenientes da aquisição de insumos empregados na industrialização de produtos remetidos à ZFM, é bem verdade que essa possibilidade foi estendida para as outras saídas isentas ou tributadas à alíquota

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zero pelo art. 11 da Lei 9.779/1999 (com vigência a partir de 30/12/1998). Não houve aqui qualquer incompatibilidade. Aliás, é de se observar que o art. 226, V e VI, do RIPI/2010 (Decreto 7.212/2010) permite o creditamento dos estabelecimentos equiparados do imposto pago no desembaraço aduaneiro e que o art. 2º, da Lei 9.716/1998 não discrimina a origem do creditamento ou o destino do produto para efeito de sua aplicação. Sendo assim, o art. 2º da Lei 9.716/1998 se aplica tanto ao creditamento proveniente da aquisição de insumos (matérias-primas, produtos intermediários, material de embalagem) quanto ao creditamento proveniente da aquisição de produtos finais (acabados) via importação, indiferente que sejam destinados ou não para a Zona Franca de Manaus. REsp 1.464.935-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 1º/10/2015, DJe 15/10/2015.

DIREITO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR PARA INCLUSÃO DE HORAS EXTRAS. No caso em que o direito a horas extraordinárias, cujos valores estejam previstos no regulamento da entidade de previdência complementar como integrantes da base de cálculo das contribuições do participante, tiver sido reconhecido somente após a aposentadoria do empregado, o valor do benefício da aposentadoria complementar deve ser recalculado para considerar os valores das horas extraordinárias, devendo ser aferido no recálculo o que deixou de ser recolhido pelo empregado e pelo patrocinador se as horas extras tivessem sido oportunamente pagas. As horas extras não possuem caráter geral, sendo destinadas episodicamente aos ativos. Por constituírem salário apenas no momento em que são pagas, não se incorporando definitivamente ao contrato de trabalho, somente se houver previsão regulamentar é que poderão integrar o cálculo da complementação de aposentadoria, já que não há previsão legal nesse sentido. Em outras palavras, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Desse modo, como o valor das horas extras compõe a base mensal de cálculo da contribuição do participante à entidade de previdência privada, deve ser utilizado também, na devida proporção, para fins de recebimento do benefício previdenciário complementar, consoante a equação matemática prevista no regulamento. Caso contrário, "admitir-se que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação geraria inaceitável desequilíbrio atuarial em favor do fundo de pensão privado, o que não se justifica" (TST-IUJ E-ED-RR-301900-52.2005.5.09.0661, Tribunal Pleno, DEJT 10/6/2011). Por outro lado, deverá ser aferido, em liquidação de sentença, o montante de custeio que o trabalhador deveria ter contribuído se o empregador tivesse pagado corretamente as horas extras à época, devendo eventual diferença ser compensada com os valores a que faz jus o participante em virtude da integração da referida verba remuneratória no cálculo do benefício suplementar. Isso em observância aos princípios da fonte de custeio e do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário. Havendo, portanto, apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. Deve ser facultado, contudo, ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na presente causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. Além disso, como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. REsp 1.525.732-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015.

DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DO ART. 30 DA LEI 9.656/1998 A CONTRATO DE PARCERIA RURAL. No caso de extinção de contrato agrário de "Parceria rural" (arts. 96, § 1º, da Lei 4.504/1964 e 4º do Decreto 59.566/1966), não é assegurado ao parceiro outorgado o "direito de manter sua condição de beneficiário" (art. 30 da Lei 9.656/1998) em plano de saúde coletivo instituído pela sociedade empresária outorgante. Cumpre esclarecer que, nos termos dos arts. 96, § 1º, da Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) e 4º do Decreto 59.566/1966, "Parceria rural" é o contrato agrário pelo qual uma pessoa - sociedade

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empresária outorgante (ou cedente) - se obriga a ceder a outra - parceiro outorgado (geralmente pessoa física ou conjunto familiar, representado pelo seu chefe) -, por tempo determinado ou não, (a) o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes dele, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou (b) animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior do empreendimento rural e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei. Como se pode verificar, essa espécie contratual possui natureza agrocivil (e não trabalhista), haja vista que, na sua execução, a prestação de serviços se dá sem pessoalidade, subordinação ou exclusividade, sendo ausente qualquer remuneração periódica, dado que o parceiro trabalhador recebe como retribuição econômica parte do resultado final de sua produção. Nesse tipo de contrato, predomina o ânimo societário, já que os contratantes se constituem de forma organizada e profissional com o intuito de gerar riquezas, compartilhando riscos e lucros do negócio jurídico, de modo a descaracterizar a existência de relação de emprego. Tanto é assim que o art. 96, VII, do Estatuto da Terra determina que "aplicam-se à parceria agrícola, pecuária, agropecuária, agro-industrial ou extrativa as normas pertinentes ao arrendamento rural, no que couber, bem como as regras do contrato de sociedade, no que não estiver regulado pela presente Lei [4.504/1964]". Além disso, a própria Justiça trabalhista possui o entendimento de que o contrato genuíno de parceria rural não implica relação de emprego nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT (TST, SDI-II, RO 7651-33.2012.5.04.0000, DEJT 7/8/2015). Ademais, mesmo a descaracterização, em alguns casos, da parceria agrícola para um contrato de integração vertical não se mostra apta a transmudar a natureza do vínculo: de civil para trabalhista. Por sua vez, o art. 30 da Lei 9.656/1998 assegura o direito de manter a condição de beneficiário em plano de saúde coletivo tão somente ao consumidor que, "em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa", contribuiu para o plano. Aliás, apesar de existirem divergências doutrinárias sobre a abrangência desse dispositivo legal - a respeito, por exemplo, da sua aplicação aos diversos casos de demissão ou às outras relações de trabalho que não a de emprego -, a Terceira Turma do STJ tem feito uso da interpretação restritiva desse artigo, conforme se infere do julgamento do REsp 1.078.991-DF (DJe 16/6/2009), no qual não aplicou o aludido art. 30 à hipótese de demissão voluntária de empregado, tendo em vista que esse dispositivo legal apenas garante o benefício de permanência no plano de saúde coletivo a trabalhador demitido ou exonerado sem justa causa. Realmente, essa exegese mais estrita do art. 30 da Lei 9.656/1998 se justifica, porquanto o foco da proteção legal é o estado de desemprego involuntário do trabalhador, que ocorre apenas nos casos de despedida sem justa causa e dispensa indireta (falta grave praticada pelo empregador). Portanto, como a hipótese de extinção de contrato agrário de parceria rural não pode ser equiparada a uma dispensa sem justa causa de trabalhador submetido ao regime celetista (art. 30 da Lei 9.656/1998) - tampouco se enquadra como aposentadoria (art. 31 da Lei 9.656/1998) -, não há como, diante da rescisão de parceria rural, assegurar ao parceiro outorgado o direito de manter sua condição de beneficiário em plano de saúde coletivo instituído pela sociedade empresária outorgante. REsp 1.541.045-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015.