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Insegurança jurídica, riscos e caos judicial
Marcos Cavalcante de Oliveira17/09/2009
17/9/2009
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“As finanças vão chegando ao estado da jurisprudência.”
Machado de Assis1892
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Agenda
• Como estamos?• Como é que chegamos aqui?• Como é que podemos melhorar?
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COMO ESTAMOS?
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Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico
• Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico– Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que
afetam• O prêmio de risco nos investimentos
• Facilitam a distribuição do crédito na economia
– Risco legal como principal componente do risco operacional
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Instituições jurídicas e desenvolvimento econômico
• Importância da previsibilidade dos efeitos para a tomada de decisões empresariais (Max Webber)
• www.doingbusiness.org – Djankov, McLiesh & Ramalho– Medida de quanto instituições jurídicas específicas
afetam o desenvolvimento dos negócios– Abertura e fechamento de empresas, Facilidade na obtenção de
licenças para construções, Contratação de empregados, Registro de propriedades, Obtenção de crédito, Proteção de investidores, Pagamento de tributos, Comércio exterior e Cumprimento de contratos
• Correlação positiva entre instituições jurídicas e crescimento econômico17/9/2009
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Como ficamos no ranking de 2010?
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PaísRank Ease of
doing business
PaísRank Ease of
doing business
PaísRank Ease of
doing business
Singapore 1 Switzerland 21 Trinidad and Tobago 81New Zealand 2 Belgium 22 El Salvador 84Hong Kong, China 3 Germany 25 Dominican Republic 86United States 4 Netherlands 30 China 89United Kingdom 5 France 31 Grenada 91Denmark 6 South Africa 34 Guyana 101Ireland 7 Colombia 37 Guatemala 110Canada 8 Hungary 47 Uruguay 114Australia 9 Portugal 48 Nicaragua 117Norway 10 Chile 49 Argentina 118Georgia 11 Mexico 51 Russian Federation 120Thailand 12 Peru 56 Costa Rica 121Saudi Arabia 13 Spain 62 Paraguay 124Iceland 14 Turkey 73 Nigeria 125Japan 15 Czech Republic 74 Brazil 129Finland 16 Jamaica 75 India 133Mauritius 17 Panama 77 Ecuador 138Sweden 18 Italy 78 Honduras 141
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Quase metade da variação do PIB per capta é explicada pela variação no rank
0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 -
10,000
20,000
30,000
40,000
50,000
60,000
Ease of Doing Business Rank 2010
GDP
Per c
apta
(PPP
) 200
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Judiciário e desenvolvimento econômico
• Produção acadêmica mais recente chama atenção para o relacionamento entre o Judiciário e o desenvolvimento econômico– Ênfase nas instituições jurídicas como fatores que
afetam• O prêmio de risco nos investimentos
• Facilitam a distribuição do crédito na economia
– Risco legal como principal componente do risco operacional
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Risco legal• “Risco legal” é a possibilidade do valor de
ativos ou passivos se mostrar valor diferente em virtude de discussões no plano jurídico– Tipo I:risco de ser obrigado a pagamento pela
violação de norma jurídica de modo a elevar o passivo de maneira não prevista
– Tipo II: risco de não realização integral de um ativo em decorrência de vício, total ou parcial, quanto à relação jurídica subjacente
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12 meses acumulados até jun 2009 11
Custa caro aos acionistas
• “Tipo I”: Consolidando as demonstrações da 6 maiores IFs captadoras de DV no Brasil– Só o rendimento do depósito judicial elevaria o
lucro líquido anual em 17%– Despesas (líquidas) com provisões cíveis e
trabalhistas• 211% das despesas tributárias• 32% das despesas com provisões para risco de crédito• 40% do lucro líquido
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Risco legal custa caro à sociedade
• “Tipo II”: efeitos estão mascarados no volume das perdas de crédito
• Dimensão sistêmica– Redução do volume total de crédito– Distorção no perfil da distribuição do volume de
crédito– Mercado interbancário dissemina os efeitos dos
riscos– Valor de ativos e passivos pode mudar drasticamente
se mercado é surpreendido com “questão legal”17/9/2009
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O que já se fez no Brasil nos últimos tempos?
• Direito material– Regras exigindo maior transparência nas cláusulas contratuais: Circular
2957/1999 – Mudanças nos critérios para provisões para perdas de crédito nos bancos:
Resoluções 2682/1999 e 2697/2000 – Alargamento do campo legal para a capitalização de juros nos empréstimos
bancários: MPV 1963/2000– Novo sistema de pagamentos: Lei nº 10.214/2001– Divulgação de tabelas comparativas nos sites do BACEN e PROCONS para
estimular a competição– Melhorias no sistema de informações de crédito: Circulares 2938/1999,
2999/2000 e 3098/2002– “Cédula de Crédito Bancário”: Lei 10931/2004– Nova lei de recuperação de empresas: Lei 11.101/2005 e 11.127/2006
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O que já se fez no Brasil nos últimos tempos?
• Reformas do Judiciário e Processual– Simplificação e Informatização de procedimentos: Leis 11.280, 11.341 e
11.419/2006– 2 Reformas no regime do agravo: Lei 11.187/2005– Reforma da Execução Judicial: Lei 11232/2005 – Súmula impeditiva de recursos: Lei 11.276/2006– Ações repetitivas: Lei 11.277/2006– Reforma do Processo de execução extrajudicial: Lei nº 11.382/ 2006– Súmula vinculante: Lei 11.417/2006– Repercussão geral: Lei 11.418/2006– Inventários, partilhas, separação e divórcio consensual por escritura
pública: Lei 11.441/2007 – Recursos repetitivos: Lei 11.672/2008 – Reforma na Lei do Mandado de Segurança: Lei 12.016/2009
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Qual o efeito prático?
2.004
2.005
2.006
2.007
2.008
2.009
2.010 44
45
46
47
Procedimentos
2.004
2.005
2.006
2.007
2.008
2.009
2.010 605
610
615
620
625
630
635
640
Dias
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Qual o efeito prático?
2.004 2.005 2.006 2.007 2.008 2.009 2.010 0
20
40
60
80
100
120
140
160
180
Posição do Brasil no ranking quanto ao cumprimento de contratos
ProcedimentosDias
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COMO É QUE CHEGAMOS AQUI?
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Judiciário como ator político
• Juízes são “sujeitos políticos”– Contencioso cível é uma das arenas onde se trava a luta
política pela distribuição das riquezas• Juiz – Resolve conflito específico
• Regra concreta, particular e retrospectiva
– Busca legitimar decisões sob argumentos normativos• Pretende ser mera aplicação de uma regra abstrata, geral e pré-
existente
– Busca de soluções “médias” socialmente aceitáveis• Decisões tentam “arbitrar” conflitos
– Esforço geral de conciliação
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Judiciário como ator político
• Decisão judicial – Emite uma ordem que se incorpora na estrutura
normativa• Regra pré-existente é aplicada ex post de forma que
poderia ser ou não previsível ex ante– Conflito com a necessidade de “previsibilidade”
– Sempre gera “precedente” para situações semelhantes• Construção da norma de conduta se faz pela indução
– Parte-se do princípio de que a “justiça” do caso individual prescinde do conhecimento técnico sobre eventuais externalidades
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Nossas escolhas de hoje são limitadas pelas escolhas do passado...
• Anos 60/70– Legislação combinava
• “Vigas estruturais” definidas em textos legislativos• “Poder normativo de conjuntura” deferido a órgãos
especializados do Poder Executivo– STF: RE 78.953-SP, julgado em 05/03/1975
– Período de baixo nível de “bancarização” da sociedade– Regime jurídico específico voltado às questões
macroeconômicas– Contencioso cível era dominado por temas do “direito
comum”17/9/2009
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... apesar das mudanças no cenário
• A partir da segunda metade dos anos 80 surgiu demanda por adaptação– Massificação do SFN gerara fluxo de demandas
individuais que exigiam solução “personalizada”• IFs não dispunham dos recursos humanos e materiais
para identificar a avalanche que se aproximava• BACEN e CVM evitaram intervir em “questões
individuais”• Abriu-se a porta para a massificação do contencioso
judicial discutindo as relações financeiras
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Interdependência entre regras e comportamento oportunístico
• Ao decidir as demandas, o Judiciário – Provocou mudanças nas regras aplicáveis a transações
financeiras específicas– VRG, Variação cambial, Comissão de Permanência, Planos Econômicos
• Decisões foram tomadas sem que BACEN fosse ouvido– Atos do CMN e BACEN vistos como “elementos de fato”, cuja “violação” não
abre as portas para REsp
– Decisões formularam enunciados genéricos, com clara intenção de ditar novas normas de conduta para as IFs• IFs, na maioria das vezes, não dispensaram o devido cuidado na
defesa dos casos individuais• Decisões proferidas em casos de pequeno valor serviram de
precedentes para os casos subseqüentes• Lei dos Recursos Repetitivos consolida o discurso do precedente
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Interdependência entre regras e comportamento oportunístico
• Ao decidir as demandas, o Judiciário – Perpetua o discurso acerca da pertinência das
regras que ele próprio enunciou• Esse discurso penetra no modo de pensar dos que têm
de lidar com a “máquina” do Judiciário• Esvaziamento do “poder normativo de conjuntura”
– Remodelou o modo como BACEN começou a entender a sua competência• Ao invés de intervir nos processos judiciais para
defender a forma e o escopo de sua própria atuação, BACEN se ajustou ao novo contexto
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“Judicialização” do SFN
• Transformação pelo Judiciário das estruturas normativas– Ruptura ente
• Relações internas, que continuaram regidas pelo conjunto de Leis, Resoluções, Circulares etc.
• Relações externas, que passaram a combinar aquelas normas e as decisões judiciais proferidas no contexto do comportamento oportunístico, típico do contencioso– Quanto mais freqëntes e intensas as interações da sociedade com
as IFs, maior é a demanda pela “judicialização”– Crescente importância das ações tomadas no nível micro, das
relações individuais
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COMO É QUE PODEMOS MELHORAR?
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Tudo depende do caminho
• As instituições jurídicas que governam o SFN– HOJE são o resultado do modo como o
contencioso se desenvolveu nos últimos 20 anos• O retorno positivo das demandas passadas criou uma
rede de relações sociais e políticas voltadas a – Defender as conquistas já alcançadas – Ampliar o escopo e a escala do processo de distribuição de
renda implícita em todo o processo
– NO FUTURO serão fortemente afetadas pelo caminho que as IFs trilharem no contencioso
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Algumas sugestões para reflexão
• “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros– Atos e estratégias comerciais “isolados” moldam a percepção
que julgadores têm do todo• Conveniência de se integrar as assessorias jurídicas às áreas de
produtos com a realidade do contencioso– As atividades de compliance e gestão de riscos não podem se limitar ao controle
de formulários e documentos
– Prevenção de risco X “Agressividade na busca de resultados”• Comitê de Basiléia reconhece que risco legal, mesmo quando não
quantificável deve ser levado em consideração para que a IF adote as medidas necessárias para evitar ou mitigar seus efeitos– “Risk Management Practices and Regulatory Capital Cross-sectoral ComparisonI’
(November 2001)
• Externalidades negativas 17/9/2009
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Algumas sugestões para reflexão
• “Pequenos” eventos históricos podem ter efeitos duradouros– Não existe “caso pequeno” demais para ser tratado como
mera estatística– É preciso ponderar o impacto sobre a evolução futura do
risco legal para o negócio como um todo• “Tipo 1” = aumento de provisões e perdas com depósitos judiciais• “Tipo 2” = perdas de créditos por vícios de estrutura ou
formalização
– Prevenção e mitigação do Risco legal exige investimentos compatíveis com os impactos dele decorrentes
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Algumas sugestões para reflexão
• Não basta o controle do volume e valor das novas causas
• É preciso uma gestão qualitativa da carteira de ações– O Judiciário não controla a ordem cronológica dos
casos que lhe são apresentados• Melhor gerenciamento de temas e teses,
independentemente de valor ou quantidade de demandas, permitiria evitar que precedentes formados em “casos ruins” tivessem efeitos prolongados no futuro
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Algumas sugestões para reflexão
• Saber formular as perguntas certas– Processo judicial tende a prover respostas do tipo
“sim/não” às questões formuladas pelas partes• Preocupações de custo não podem prejudicar o
cuidado com a qualidade da defesa quanto a– Fatos específicos de cada causa– Teses de direito envolvidas
• Se o caso “não justifica” o gasto, ele não deve ser submetido a julgamento– Processo judicial é uma péssima maneira de se hipotecar o
futuro!
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Algumas sugestões para reflexão
• É preciso investir na formação e divulgação do conhecimento técnico-jurídico– Estímulo à produção de literatura de elevado padrão
acadêmico– Incentivo à criação de cadeiras específicas em direito
do mercado financeiro • Nos cursos de graduação e pós-graduação• Nos programas internos de trainees e formação de
executivos para áreas não jurídicas
– Buscar a inclusão do tema nos concursos de ingresso às carreiras públicas ligadas ao direito
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RESUMINDO
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Visão panorâmica
• O modo de evolução do contencioso bancário dos últimos 20 anos trouxe um cenário de exacerbação do risco legal, com efeitos deletérios para o ritmo de desenvolvimento do país e da melhoria da qualidade de vida da população
• Mas não somos escravos do passado
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É preciso investir em
• Maior sintonia entre as atitudes comerciais e os princípios e valores emanados da jurisprudência predominante
• Visão abrangente e preventiva do risco legal• Gestão qualitativa da carteira de ações• Qualidade na condução dos casos individuais• Alargamento da comunidade epistemológica do
direito aplicável às relações jurídicas de conteúdo financeiro
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