INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS - INSTITUTOS E VERDADES

Júlio César Pereira Queiroz*

INTRODUÇÃO

No dia 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.296, que veio a regulamentar o art. 5º, XII parte final da Constituição da República. O referido diploma legal dispõe sobre o procedimento a ser adotado quando da interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal e instrução em processo penal.

Não há dúvida de que o diploma legal em evidência é de grande valia no combate ao crime sob todas as suas formas, e que os desvios de conduta de agentes públicos, ou de quem quer que seja, devam ser rigorosamente investigados, é algo que não se discute. Todavia, a forma como algumas dessas investigações vêm sendo conduzidas merece exame cuidadoso porque representam séria ameaça ao Estado de Direito, já que têm atropelado a letra das leis e princípios constitucionais fundamentais, pertinentes aos direitos e garantias individuais.

Ao abordar este tema a intenção é delimitar as condicionantes relativas à defesa dos interesses individuais dentro da Constituição Federal, uma vez que o cidadão tem direitos adquiridos em relação à preservação de sua intimidade, estabelecendo a diferença entre interceptação telefônica legal e a ilegalmente realizada.

Intenciona-se também conhecer os meandros das leis, suas possíveis falhas e interpretações no que tange ao direito à intimidade, aqui abordado mais diretamente a interceptação telefônica nas investigações criminais, cuidando-se do preceito legal dessa forma de investigação. Espera-se, com isso, trazer a tona subsídios e informações jurisprudenciais que possam contribuir para o conhecimento de ordem científica abordando questões como ética, moral, direitos e deveres, fomentando a pesquisa e o conhecimento científico, muito necessários para a instituição.

Através da observação das referidas condicionantes, no processo de interceptação telefônica, emanadas da doutrina e da jurisprudência, a determinação do direito a privacidade do cidadão, uma vez não observadas no decorrer dessa forma de investigação, é fator determinante a negação das provas colhidas através da interceptação ilícita. Por isso interessante é saber qual a situação das interceptações telefônicas enquanto meio utilizado para obtenção de provas, ainda que este venha recebendo críticas quanto a sua legalidade? Quais são as decisões do STJ sobre esta situação?

A interceptação telefônica vem sendo utilizada para obtenção de provas, no entanto há distinção entre interceptação telefônica legalmente realizada e aquelas efetuadas ilegalmente, refutadas através e das manifestações jurisprudenciais.

Nesse prisma, procura-se apresentar aqui, a distinção entre interceptação telefônica legalmente realizada e aquelas efetuadas ilegalmente, a partir de manifestações jurisprudenciais, com base nas investigações criminais, com ênfase na teoria da árvore envenenada. Além disso, objetiva-se abordar sobre a interceptação telefônica em geral a fim de analisar a mesma como prova nos processos junto aos direitos individuais mencionados na Constituição Federal, enfatizando o direito à intimidade.

Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, pois se apresenta primeiramente aspectos relacionados à interceptação telefônica partindo então para a mesma quanto à prova penal das investigações criminais e aos métodos de procedimento e o monográfico. O primeiro porque se aborda duas situações relacionadas à interceptação telefônica (o primeiro aspecto voltado à coleta de provas de forma lícita, o segundo relacionado à teoria da árvore envenenada) com a finalidade de demonstrar se, em algum momento, existe a possibilidade de provas colhidas ilicitamente integrar a relação processual; e o monográfico porque será demonstrado sobre a situação específica da escuta telefônica na investigação criminal, situação esta que deverá seguir uma minuciosa metodologia a fim de assegurar, facilmente, a distinção entre a coleta de provas realizadas licitamente e aquela que fere princípios constitucionais, facilitando assim a distinção entre escuta telefônica legalmente amparada e a realizada ferindo direitos individuais.

Para sua fundamentação buscaram-se informações através de pesquisa bibliográfica, em livros, artigos, Internet, revistas especializadas no assunto, jurisprudências, e afins, pois este trabalho apresenta-se fundamentado em doutrinas, leis e jurisprudências.

Assim, apresenta-se primeiramente, sobre a interceptação telefônica, expondo aspectos inerentes a ela: conceito, natureza jurídica, procedimento e distinções, para um melhor entendimento do assunto em foco. Em seguida, aborda-se sobre a interceptação telefônica legal e ilegal a partir da Constituição Federal, mostrando uma visão constitucional do tema em relação aos direitos individuais, especialmente ao direito a intimidade. Com esses conteúdos abre-se um cenário de análises sobre a interceptação telefônica nas investigações criminais, verificando os institutos e verdades, sigilo de correspondência e comunicação no prisma processual penal, apresentando posicionamentos jurisprudenciais que versam do assunto envolvendo ângulos diferentes de manifestações, onde finalmente, para fortalecer a discussão, apresenta-se uma abordagem sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada.

CAPÍTULO IA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

1.1 ANTECEDENTES E CONCEITOS BÁSICOS

A Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando o inciso XII do art. 5º da Constituição, disciplinou a interceptação das comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.

Antes do atual texto constitucional, a Carta Magna1 assegurava o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva. Paralelamente, estava em vigor o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62, que dispunha:

Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:I – (...)II – o conhecimento dado:a) (...)e) ao juiz compete, mediante requisição ou intimação deste.Parágrafo único. (...)

Segundo Greco Filho (2005, p. 2), esse texto era questionado em face da Constituição então vigente, eis que esta garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer ressalva, de modo que a possibilidade de requisição judicial não teria guarida constitucional. Não era esse, contudo, o entendimento de algumas decisões judiciais e posições doutrinárias, que sustentavam a compatibilidade do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações com a garantia constitucional, considerando-se que nenhuma norma constitucional instituiu direito absoluto, devendo ser compatibilizada com o sistema, de modo que a inexistência de ressalva no texto da Constituição não significava a absoluta proibição da interceptação, a qual poderia efetivar-se mediante requisição judicial à concessionária de telecomunicações, em casos graves.

A Constituição de 1988, pretendendo superar a polêmica, ao assegurar o sigilo das telecomunicações instituiu ressalva, nos seguintes termos:

1 Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes:(...)§ 9º É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.

Art. 5º. (...)XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;(...)

Em seguida, porém, outra polêmica instaurou-se, qual seja, a de ter sido, ou não, recepcionado o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, ou se haveria necessidade de norma específica regulamentadora.

Após opiniões e pronunciamento judiciais divergentes, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no HC 73.351-4-SP, julgada em 9 de maio de 1996, concluiu não estar o aludido dispositivo recepcionado, dependendo, pois, o texto constitucional de lei específica para tornar-se eficaz, de modo que a partir de 1988, por falta de regulamentação, e até a edição de norma legal específica, não se admitiria a interceptação em nenhum caso.

A lei regulamentadora é a agora comentada, a qual continua gerando polêmicas, algumas delas dirimidas por decisão dos Tribunais e outras tantas ainda não enfrentadas na sua aplicação.

Faz-se importante, ainda, segundo Greco Filho (2005, p. 5), no capítulo das observações preliminares “fazer uma distinção que nem sempre se apresenta, quer em julgamento, quer em textos doutrinários, qual seja, a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou com autorização deste, e a interceptação”.

Esta é que caracterizará o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravação unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravação clandestina ou ambiental (não no sentido de meio ambiente, mas no ambiente), não é a interceptação nem está disciplinada pela lei comentada e, também, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – o remetente e o destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação. O seu aproveitamento como prova, porém, dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação. Se considerar que a obtenção foi ilícita não poderá valer como prova, considerando-se a regra constitucional de que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícitos (no caso a violação da intimidade), mas não a interceptação de telecomunicações.

Então, a problemática da gravação unilateralmente realizada insere-se no mesmo contexto da fotografia ou vídeo-gravação oculta, da escuta a distância, etc., e nada tem que ver com interceptação telefônica.

A lei não disciplina a interceptação realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, também chamada de escuta telefônica.

Segundo ainda Greco Filho (2005, p. 9), aplica-se a disciplina da norma legal comentada (autorização judicial, somente se houver razoável suspeita de prática de crime punido com reclusão, etc.) à quebra de sigilo das comunicações telefônicas, mesmo não se tratando de “interceptação” propriamente dita, quanto aos registros sobre as comunicações existentes nos concessionários de serviços públicos, tais como a lista de chamadas interurbanas, os números chamados para telefones celulares, etc.

Ainda, fica consignada a posição (conforme a doutrina de Greco), no sentido de que os titulares do sigilo das telecomunicações são os interlocutores e estes é que estão protegidos pela garantia constitucional, não o dono do direito do uso da linha telefônica. Ou seja, não pode o titular do direito de uso da linha interceptar, gravando ou ouvindo, conversas de terceiros, salvo, evidentemente, se providenciada a interceptação nos termos e com as cautelas da lei, com autorização judicial, e salvo se, em virtude de norma empresarial, inexista o sigilo das comunicações com telefones da empresa, do conhecimento daquele que fala ao telefone. Greco Filho (2005, p. 11) conclui que “O sujeito passivo da interceptação, portanto, é a pessoa que fala e não o titular formal do direito de uso da linha”.

Interceptação telefônica, para feito de conceituação, é, portanto, a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

Não podemos confundir interceptação telefônica com a escuta telefônica que é a mesma captação feita por terceiro da comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, porém com o conhecimento de um deles (ou alguns deles). Nada impede que uma pessoa que não esteja fazendo parte desta reunião, via comunicação telefônica, possa interceptá-la para fins espúrios, ou seja, para fins não autorizados em lei como, por exemplo, espionagem industrial, seqüestro, concorrência desleal e etc.

Assim, no caso de haver interceptação da comunicação por pessoa não participante da reunião e sem o conhecimento das demais haverá interceptação telefônica. Porém, havendo conhecimento de algum participante da reunião haverá escuta telefônica.

Destarte, de acordo com as definições acima podemos asseverar que a escuta ambiental (aquela realizada clandestinamente em um recinto por uma das pessoas que ali se encontra) não está disciplinada na Lei 9.296/96, bem como, a gravação telefônica clandestina (aquela realizada por um dos interlocutores da conversação). Porém, não obstante estarem fora da disciplina da mencionada lei, pode estar açambarcado pelo inciso X do art. 5º em confronto com o Inciso LVI do mesmo artigo ambos da CRFB.

A Lei 9.296/96 em seu artigo 2º estabeleceu de forma inversa as condições necessárias para a interceptação telefônica esquecendo-se que a regra é o sigilo a exceção à interceptação. Assim, por uma questão de hermenêutica jurídica, a lei deveria estabelecer em quais casos seria admissível a interceptação telefônica e não o contrário. Porém, não o fez.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (cf. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus boni iuris como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora. Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida.

Posto isto, temos que a natureza jurídica da medida de interceptação telefônica é cautelar. Portanto, de índole normativa processual.

A medida cautelar poderá ser deferida para colheita de informações necessárias a viabilizar a propositura da ação penal e chamaremos de medida cautelar preparatória (art. 3º, I) ou deferida no curso da instrução criminal surgindo a medida cautelar incidental (art. 3º, II), porém em ambos os casos, inaudita altera pars.

1.3 PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO

Segundo Greco Filho (2005, p. 45), o procedimento de interceptação que só pode ser determinado por meio de autorização judicial (conf. caput do art. 3º da lei de interceptação telefônica) “é de natureza cautelar, sendo sua finalidade a produção de prova processual penal, e os requisitos para sua autorização constituem os seus pressupostos específicos, que se enquadram nos conceitos genéricos de fumus boni iuris e periculum in mora”.

Segundo ainda Greco, a providência pode ser determinada para a investigação criminal até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal, e a competência para deferir a medida (juiz competente para a ação principal) é de natureza funcional, tratando-se, pois, de competência absoluta.

Tem sido admitida, por força da lei de organização judiciária estadual, em comarcas complexas, a existência de juízos especializados para as providências anteriores ao oferecimento da denúncia, como a concessão da fiança, o relaxamento do flagrante e o habeas corpus contra a autoridade policial, as quais também tornariam prevento o juízo da ação principal nos termos do Código de Processo Penal e da orientação jurisprudencial dominante. A expressa menção na lei de vinculação de competência do juiz da autorização como o juiz da ação principal vai suscitar a alegação de nulidade de atos praticados pelo juiz especializado, mas acredita Greco Filho (2005, p. 47) que vai prevalecer, no caso, o entendimento da autonomia da lei estadual de organização judiciária em estabelecer a competência dos juízos no âmbito de sua justiça, orientação, aliás, prestigiada em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal.

A interceptação poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal; ou do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A interceptação, portanto, pode ser tanto antecedente ao processo penal quanto incidental, depois daquele instaurado. Nessa segunda hipótese surgirá a indagação a respeito da ciência ao réu em virtude o contraditório e da ampla defesa. Mas, como é notório, a interceptação somente pode ser sigilosa, sem conhecimento do réu; caso contrário, seria inútil. O contraditório, no caso, dar-se-á a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e discutida antes da sentença.

Em qualquer caso (determinação de ofício ou a requerimento) deverá ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

O pedido de interceptação deverá conter a demonstração de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicação dos meios a serem empregados, sendo necessário levar em consideração algumas relevâncias. (GRECO FILHO, 2005, p. 48)

No sistema do Código Brasileiro de Telecomunicações, a quebra de sigilo telefônico era prerrogativa da companhia concessionária do serviço público, ao passo que, no sistema da lei (art. 7º), a autoridade poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias, significando que poderá, também, realizar a diligência pessoalmente ou por intermédio de outra pessoa. Se esses últimos forem os meios empregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a segurança do sigilo que deve cercar a medida, inclusive em fae de eventual responsabilização pelo crime do art. 10.

Para contornar o problema, ao deferir a providência, deverá o juiz determinar também a forma de execução e as cautelas que devem ser tomadas. Poderá determinar, entre outras coisas, que seja feita a interceptação exclusivamente por intermédio da concessionária de serviço público, ou caso assim não seja, que se faça a identificação precisa de todas as pessoas envolvidas na diligência e, ainda, outros cuidados que entender pertinentes para o resguardo do sigilo e responsabilidade na hipótese de sua quebra.

O pedido de interceptação deve, de regra, ser feito por escrito, mas, excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, caso em que a concessão da autorização será condicionada à sua redução a termo. Também deverá o juiz ordenar a lavratura do termo se a interceptação for determinada de ofício, a fim de que possa cumprir o disposto no art. 8º, qual seja, a formação de procedimento a ser autuado em apenso.

A decisão do magistrado, a ser tomada no prazo máximo de 24 horas, deverá obrigatoriamente ser fundamentada sob pena de nulidade e deverá indicar a forma de execução da diligência, que não poderá exceder de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovado a indispensabilidade do meio de prova. Greco Filho (2005, p. 51) explica que a lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então que

serão tantas quantas necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo.

Quanto à fundamentação, valem as observações feitas pela doutrina e jurisprudência quanto ao decreto de prisão preventiva, ou seja, não pode ser genérica ou apenas repetir as palavras da lei, mas deve basear-se em argumentos fáticos específicos do caso.

O deferimento, ou não, da medida, não depende de audiência prévia do Ministério Público, o que, se fosse obrigatório, em caso de urgência, poderia tornar inútil a medida. Todavia, não havendo esse risco, considerando-se ser o Ministério Público o titular da ação penal e o fiscal da aplicação da lei, será de toda conveniência a sua audiência prévia, inclusive para a segurança da utilização da prova posteriormente.

Quem conduz a diligência, dentro dos parâmetros fixados pelo juiz, é a autoridade policial dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

A escuta das comunicações interceptadas poderá, ou não, ser gravada. Em qualquer hipótese, concluída a diligência, deve a autoridade encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Se a comunicação interceptada foi gravada, deverá ser transcrita, sem prejuízo de ser preservada e autenticada a fita original; se não foi, o resumo das operações deverá conter, também, sob responsabilidade de quem ouviu, o conteúdo das conversas interceptadas. Essa pessoa poderá, eventualmente, se necessário, em diligência determinada de ofício ou a requerimento das partes, ser ouvida em juízo.

Esses elementos e mais o requerimento, além da decisão que determinou a interceptação, serão autuados em apartado, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. O apartado, quando a interceptação se realizou antes da ação penal, será apensado aos autos do inquérito policial somente logo antes do relatório da autoridade, e será apensado logo antes da decisão de pronúncia ou sentença definitiva se a medida foi realizada incidentalmente à ação penal. Esses momentos têm razão de ser porque são aqueles em que a prova deve ser apreciada e levada em consideração e, também, porque fica mais seguro assim para preservar o sigilo, especialmente em face de terceiros mencionados no procedimento. O apenso, por sua vez, deve ser cercado de medidas de proteção do sigilo, tais como embalagem com lacre e outras necessárias à sua não-violação.

O art. 9º da Lei prevê a inutilização, por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução criminal ou após esta, da gravação que não interessar à prova, sendo o incidente de inutilização assistido pelo Ministério Público, como fiscal da lei e do interesse público, sendo facultada a presença do acusado ou seu representante legal, se já instituída a figura como tal; se a inutilização for feita antes da instauração da ação penal não há que se falar em acusado. A redação categórica da lei impõe à prova deve obrigatoriamente ser inutilizada, sob pena de, eventualmente, serem responsabilizados os que se omitiram com dolo eventual, pelo crime do art. 10.

A inutilização poderá, e deverá, ser parcial se parte da gravação não interessar à prova do processo, especialmente se concernente à intimidade de terceiros e deverá ser feita

assim que constatado o seu desinteresse para a prova. Por outro lado, ainda que o art. 9º se refira exclusivamente à gravação, a inutilização deverá atingir também os resumos ou declarações de conteúdo da interceptação quando feita pessoalmente, sem gravação.

Da decisão que determina, ou não, em caráter definitivo a inutilização, cabe para as partes o recurso de apelação, com fundamento no art. 593, II, do Código de Processo Penal.

O terceiro, se o juiz não o determinar de ofício, pode pleitear ao juiz a inutilização dos registros ou gravação a seu respeito e, se a decisão for de indeferimento, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato judicial para a defesa de seu direito ao sigilo e à intimidade.

A minuciosa disciplina do procedimento da interceptação leva à indagação de se o seu descumprimento inutiliza, ou não, a prova. A resposta está na distinção quanto à natureza das normas relativas o procedimento, segundo Greco Filho (2005, p. 57), que, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, existem em função de proteção de determinado bem jurídico. Entre outros, destaca-se o próprio sigilo das comunicações telefônicas, que somente pode ser quebrado, nos estritos termos legais, em face do acusado, e esse mesmo sigilo em face de terceiros. A violação de regra do procedimento, então, pode atingir o réu ou terceiros. Se atingir a garantia do sigilo em face do réu, a conseqüência será a inutilização da prova, que não poderá ser utilizada em seu desfavor. Se atingir terceiros não ocorrerá a inutilização da prova, promovendo-se o sancionamento dos responsáveis, inclusive, se for o caso, pelo crime do art. 10. Haverá necessidade de apreciação de cada caso da repercussão do descumprimento da norma procedimental, observando-se sempre que a forma não existe em si mesma, mas para a tutela de um bem jurídico que, se preservado, induz à preservação do ato, ainda que irregular.

Em síntese, poderão requerer a diligência: autoridade policial civil ou militar, representante do Ministério Público, ou mesmo ordenada ex officio. Nos casos de crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal poderão requerer. A queixa, representação ou simples requerimento para a instauração de inquérito policial são suficientes para se legitimar, por exemplo, ao M.P. nos crimes de ação penal privada.

A requisição deverá ser encaminhada ao juízo competente da ação principal, seja em razão da matéria ou da hierarquia. Deferida a requisição, a interceptação será mantida em segredo de justiça e autuada em apenso aos autos de inquérito policial ou de processo criminal. O auto de interceptação conterá todos os atos realizados, de que forma foram feitos e a transcrição da gravação. A estes elementos só terão acesso: o juiz, os auxiliares da justiça, o Ministério Público, as partes e seus procuradores. O juiz terá o período de 24 horas para decidir sobre o pedido, fundamentando, sob pena de nulidade. A execução da diligência será de 15 dias, prorrogável por, no máximo, igual período (LIT, art. 5º). Para a execução, que será realizada pela autoridade policial, facultado será a requisição de serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (LIT, art. 7º).

Finalmente, Greco Filho (2005, p.57) coloca uma questão importante: “em que momento terá o acusado ciência da prova colhida mediante a interceptação?”

Esse mesmo autor responde que “não se pode sequer cogitar de prova que não seja sujeita ao contraditório, de forma que tem o acusado o direito de contrapor-se a ela, contradita-la e fazer contraprova”. Para isso, o acusado deverá ter ciência da prova na primeira oportunidade que houver após a sua realização. Se a prova foi realizada durante o inquérito, citado o réu, já poderá o acusado ou seu defensor ter acesso à prova para preparar sua defesa; se realizada durante a instrução processual, após a instauração da ação penal, portanto, o acesso será permitido assim que encerrada a diligência. Na fase de inquérito, se o suspeito ou indiciado desejar utilizar-se de instrumento de tutela da liberdade, como, por exemplo, o habeas corpus, também terá direito de acesso à prova. Como já é sabido, o acesso ao apartado ou apenso pelo Ministério Público, o magistrado ou defensor deve sempre ser cercado da garantia de preservação do sigilo, inclusive para o futuro.

1.4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Cumpre distinguir cada uma das possíveis formas de violação ao direito à intimidade através de linha telefônica (CAPEZ, 1999, p. 35):

a) interceptação telefônica: é o chamado "grampeamento" onde há três protagonistas; dois interlocutores e um terceiro que captam a conversação sem o conhecimento daqueles;

b) escuta telefônica: dá-se da mesma forma que a interceptação só que com o consentimento de apenas um dos interlocutores (por exemplo, na conversação com os seqüestradores, quando a família autoriza a escuta pela polícia);

c) gravação clandestina: há apenas os interlocutores. A gravação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte.

CAPÍTULO IIINTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL A PARTIR DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1 VISÃO CONSTITUCIONAL DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou com direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal (cf. art. 5º, XII), in verbis:

Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do sigilo das informações em trânsito, sejam elas correspondências ou comunicações telefônicas, telegráficas ou de dados. Abre exceção a regra nos casos que tiverem por fim investigação criminal ou instrução processual penal, quando, através de ordem judicial, poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas.

O instituto encontra origem no temor de que as autoridades de regimes ditatoriais pudessem, sob qualquer pretexto, violar correspondências na busca a organizações contrárias à ordem discricionária vigente.

Com essa apreensão, o Direito brasileiro vem consagrando este regramento desde a sua primeira constituição, ora de forma mais ampla, ora de forma mais restrita, dependendo da situação institucional vigente em cada época, que, como sabemos, forma as mais variadas.

Nossa atual Constituição, como não poderia deixar de ser em respeito a um dos alicerces da liberdade humana e da ética, resguardou esse direito aos cidadãos brasileiros,

como pressuposto indispensável à democracia em que hoje vivemos. No entanto, no afã de superar o obscurantismo da situação anterior, o constituinte de 1988 exagerou na dose de protecionismo, além de ter escrito um texto impreciso e passível das mais variadas interpretações, o que tem causado vários problemas, pois o princípio visa proteger o estado de direito democrático, mas do jeito que foi posto atrapalha um dos seus requisitos, que é a justiça.

Sob o argumento de que a permissão para violar o sigilo, mesmo sob autorização judicial, para investigação de crimes, significa porta para abuso de autoridades, alguns juristas têm emitido a opinião de que o texto sub studio veda o acesso a qualquer tipo de informação, descrita no texto como "dados". Ora, o inciso analisado trata de matéria recorrente no ordenamento jurídico nacional, que sempre assegurou livre manifestação de pensamento quando estiver este em transmissão sobre as mais variadas modalidades. A entender-se, como querem alguns, que o inciso determina a inviolabilidade não só das comunicações telegráficas, telefônicas e de dados, mas também dos dados quando estáticos, não haveria nenhuma possibilidade de quebra de sigilo, visto que dado significa informação, e toda comunicação é uma troca de informações. Sob esse aspecto, toda investigação que usasse como prova alguma informação material colhida do réu, mesmo sob ordem judicial, seria considerada ilícita. Essa é a opinião de Celso Ribeiro Bastos, que consoante com o escrito acima comenta:

De logo se faz mister tecer críticas a impropriedade desta linguagem. A se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações telefônicas seriam invioláveis, uma vez que versam sempre sob dados. Mas, pela inserção da palavra no inciso vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente que consiste na possibilidade de empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação de dados contábeis. (2003, p. 73)

Deve-se então, para entender o significado da norma, fazer-se a distinção entre as várias formas de comunicação. Todas as formas de comunicação são trocas de dados e essa troca pode ocorrer por via escrita, telegráfica e telefônica. A Constituição Federal, no inciso em questão, autoriza a quebra do sigilo somente para esta última forma quando no caso de comunicação verbal entre pessoas, ou seja, somente a conversa falada pode ser interceptada legalmente. O que se pretende normatizar com a proibição para violar o sigilo de dados, então, é que a comunicação, mesmo que telefônica, entre aparelhos moduladores-demoduladores de sinais codificados (usados, por exemplo, para troca de informações entre computadores ligados em rede, via modem, por linha telefônica) não é passível de autorização para quebra de sigilo.

Desta forma, parece claro que o legislador constituinte estabeleceu como a regra o sigilo e como exceção a interceptação, porém somente no campo penal.

Nesse prisma, algumas relevâncias são indagadas: a expressão "último caso" refere-se somente aos casos de comunicação telefônica ou engloba também os dados? E o que são dados? São dados da comunicação telefônica ou outros dados além dos da comunicação telefônica?

Pensa-se (conf. doutrina de Maximiliano, Gomes e Greco Filho) que o dispositivo constitucional está dividido em dois grupos, a saber: 1º grupo: sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º grupo: de dados e das comunicações telefônicas.

Assim, a expressão "último caso" abrangeria dados e comunicações telefônicas, pois do contrário, o legislador deveria ter dito: "sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas onde a expressão "último caso" teria como ponto de apoio somente a expressão isolada pela disjuntiva “e”.

Porém, não foi esta a opção do legislador constituinte. Permitiu a quebra do sigilo de dados sejam das comunicações telefônicas sejam outros dados de comunicação.

Se fosse defendida tese diferente, estar-se-ia imaginando que o Constituinte somente se preocupou com a comunicação via telefone deixando de fora a comunicação de dados sem o uso de telefone. Ou seja, o criminoso da era da informática ou o criminoso via satélite ou da fibra óptica ou ainda o que utilizasse de infravermelho estaria protegido diante da norma constitucional, o que parece ser errado.

Nesse sentido, Maximiliano (1999, p. 121-122) assevera:

O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo. O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizavam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual. (...) O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos gramáticos.

Porém, não se utiliza somente este meio de interpretação para afirmar o acima explanado. Atem-se ao fim primitivo e especial da norma que é condicionado pelo objetivo geral do Direito, mutável com a vida, que ele deve regular: O direito à vida, à segurança social, à paz e à tranqüilidade das pessoas respeitando a dignidade da pessoa humana, à cidadania e, ainda, à liberdade latu sensu.

Desta forma, parece sensível que o direito fundamental assegurado no inciso XII do art. 5º não tem o caráter absoluto a ponto de restringir o alcance da expressão "último caso" somente as comunicações telefônicas. Não estamos mais vivendo o conceito primitivo de telefonia adotado pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62).

A interpretação progressiva, bem como o princípio da atualidade, devem ser chamados pelo intérprete da norma. Ou seja, há que se adequar à norma constitucional a realidade tecnológica atual.

Vejamos o que diz o Código Brasileiro de Telecomunicações quanto aos conceitos de telegrafia e telefonia:

LEI 4.117, DE 27/08/1962 Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações.CAPÍTULO II – Das Definições (artigos 4 a 9)

ART. 4 – Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético.Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.

O conceito era bem adequado à época em que a lei foi promulgada, porém hoje, perde razão de ser diante do avanço tecnológico. Posto isto, há que se perceber que a intenção do legislador constituinte foi de restringir à esfera criminal os casos de interceptação telefônica. Assim, não há que se falar no cível de interceptação telefônica.

Porém, é interessante saber se pode haver prova emprestada. A questão é controvertida.

A doutrina entende por prova emprestada aquela que é admitida, produzida e valorada num processo e transportada documentalmente para outro visando neste a gerar os efeitos que lhe forem necessários diante do princípio do contraditório.

Pensa-se que se admitisse a prova emprestada estar-se-ia por via oblíqua burlando o texto constitucional que é expresso e claro: “para fins de investigação criminal e instrução processual penal”.

Assim, deve-se salientar que a regra é o sigilo e, excepcionalmente, a quebra deste sigilo através da interceptação e, por uma questão de hermenêutica, a interpretação da norma constitucional deve ser estrita. No mesmo pensar estão Luiz Flávio Gomes e Vicente Greco Filho. Diz o primeiro:

Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser “emprestada” (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. (...) essa prova criminal deve permanecer em “segredo de justiça”. É inconciliável o empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1º. (1996, p. 118-119)

O mestre Greco Filho (2005, p. 39) justifica seu posicionamento alegando que: “Os parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada”.

Entretanto, a voz autorizada de Ada Pellegrini Grinover (1994, p. 194) aceita a prova emprestada colhida através da interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes, assim ensinada:

O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente

vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.

Posto isto, entende-se que a razão está com a primeira corrente. Não se podem criar situações de legitimidade de uma prova que, expressamente, é vedada pelo legislador constituinte. Há que se perquirir a vontade do legislador: admitir, excepcionalmente, a quebra do sigilo da comunicação visando à colheita de prova com o escopo de se atingir a verdade real no processo, já que não há outro meio de fazê-lo (cf. art. 5º, XII da CRFB c/c art. 1º c/c art. 2º, II c/c art. 4º, caput, ambos da lei 9.296/96).

Resumindo, portanto a questão, temos que: a toda informação em trânsito, seja por via de correspondência ou comunicação telegráfica ou telefônica, é assegurada a inviolabilidade do sigilo, salvo no caso de comunicação telefônica verbal, quando por ordem judicial, pode ser quebrado o sigilo, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Seria essa uma forma bem mais racional de reduzir a escrito a intenção do legislador.

2.2 DIREITOS INDIVIDUAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil assegurou como direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de comunicação como regra e, excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal (cf. art. 5º, XII), ipsis verbis:

ART. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Desta forma, parece claro que o legislador constituinte estabeleceu como a regra o sigilo e como exceção a interceptação, porém somente no campo penal.

2.2.1 Direito à Intimidade

Define Costa Júnior (1970, p. 101-102): "o direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos".

Atente-se para o fato de o direito à intimidade pertencer à categoria dos chamados direitos da personalidade. Assim, "por direito à intimidade, genericamente, entendemos quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva e que se trata de direito integrante da categoria dos direitos da personalidade". (GRINOVER, 1976, p. 101-102)

O direito à intimidade, como todos os demais, encontra limitações em seu exercício. Assim é, por exemplo, com o direito à vida, admitindo-se plenamente a legítima defesa. Também com relação ao direito de propriedade, tendo-se em vista a exigida função social da propriedade e os chamados direitos de vizinhança.

A afirmação de que o direito à intimidade está tutelado pela Constituição brasileira não significa tratar-se de um direito ilimitado. Portanto, o direito à intimidade também encontra limitações, principalmente no tocante às demais liberdades públicas.

É, ademais, a orientação de nossos Tribunais: um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418, apud Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais).

Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, desenvolvido por Canotilho para a interpretação das normas constitucionais exige justamente isto: quando da contradição de princípios, mister faz-se coordenar os bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

Atendendo a tal princípio é que o eminente Ministro Sepúlveda Pertence opinou pela não recepção do dispositivo que autorizaria a interceptação telefônica, antes do advento da LIT:

Ao contrário, a pretendida recepção do art. 57, II, e, C. Bras. “Telecomunicações, com a inteligência que se lhe quer emprestar, esvaziaria por completo a garantia constitucional, na medida em que a faria vulnerável a toda a forma de arbítrio judicial, como a que o caso concreto revela” (HC n. 69.912-0 - RS - Relator: Min. Sepúlveda Pertence).

A título ilustrativo, constituem formas de violação ao direito de privacidade estabelecidas em Lei: a Lei de Execuções Penais, seu artigo 41, § único, possibilita à administração da penitenciária até a leitura de cartas destinadas ao preso ou remetidas por ele (violação ao sigilo epistolar); na Lei nº 9.304, que trata da repressão aos crimes praticados por organizações criminosas, permite-se o acesso a dados para fins instrutórios de persecução penal (violação ao sigilo de dados); a medida cautelar de busca e apreensão (violação genérica ao direito à intimidade).

Missão das mais difíceis é justamente encontrar até onde os limites cerceiam tal direito, erigido ao importante rol dos direitos da personalidade. O que se encontra em conflito é o interesse de preservar a vida privada contra o interesse não menos social de justiça. Pois, nos deparamos com uma situação onde o excesso de limites bem como a maximização do exercício ao direito à intimidade pode trazer conseqüências nefastas como a ilegítima violação de direito fundamental ou a impunidade, respectivamente.

2.3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL

Regulamentando o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal, a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, dispõe sobre a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.

Nos termos do art. 1º da referida Lei, a interceptação dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, e, a teor do disposto no art. 2º e seus incisos, "não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das hipóteses seguintes": "I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder se feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção".

Não obstante a clareza do texto legal, o que se tem verificado muitas vezes é que as Polícias têm se utilizado da interceptação telefônica de forma ilegal, e depois da exitosa prisão em flagrante, sem que a existência da escuta venha à tona, justifica-se que as diligências se iniciaram em razão de "denúncia anônima".

Com efeito, sem dispor de outros meios materiais ou de inteligência acobertados pela legalidade sempre imprescindível às atividades do Estado, seus tentáculos têm agido muitas vezes na ilegalidade.

Ainda é importante mencionar a existência das interceptações telefônicas ilegais que outras tantas vezes precisam aparecer e acabam envolvidas em procedimentos vetustos com a justificação de tratar-se de desdobramento de outra(s) investigação(ões). Nestes casos, com muita certeza tal prova não resistirá a uma análise cuidadosa, se consultado o procedimento em que acabou embutida, ou seja, aquele que se diz que a ela deu origem, e a negativa de tal Direito à Defesa constitui flagrante cerceamento ensejador de nulidade absoluta do processo.

Há que se considerar, ainda, os inegáveis reflexos da interceptação ilegal na prova processual penal, que diante da doutrina, trata-se de prova ilícita por excelência.

Nesse passo, convém citar Marcos Alexandre Coelho Zilli (2003, p. 160), que assim doutrina:

Como instrumento democrático de concretização do direito material, deve o processo penal ser conduzido com observância rigorosa da forma legitimamente prescrita em lei. Do contrário, e ainda que o direito material tivesse sido aplicado por intermédio de uma condenação, é certo que o meio utilizado se aproximaria das formas comuns a um Estado descompromissado com o direito, o que, convenhamos, atuará como fator de inviabilização da implementação da cultura do respeito ao ordenamento jurídico legitimamente estabelecido. Ao se assumir, definitivamente, o posicionamento de que a responsabilidade pela desconsideração da prova ilícita, em tese útil à condenação, será única e exclusivamente do Estado, por-se-á fim ao vezo comodista de se buscar malabarismos processuais destinados, apenas, a convalidar condutas ilegais. Romper-se-á, dessa forma, com o comodismo vicioso que permeia o Estado, prevenindo a consumação de violações ao direito material e estimulando-o a aprimorar os seus mecanismos de investigação, de modo a adequá-los ao ordenamento jurídico e não contrário.

E segue Zilli (2003, p. 160): Nesse sentido tem convergido o entendimento do Supremo Tribunal Federal. ‘É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático’. Diante de tal quadro, resta claro que a iniciativa instrutória do julgador não poderá recair sobre provas proibidas, quer sejam estas ilegítimas, quer sejam ilícitas. Afinal, a cláusula do devido processo legal impõe a este sujeito processual o dever de observância do respeito aos direitos fundamentais, não admitindo, portanto, que a obtenção de provas úteis à formação de sua convicção, ou mesmo esclarecimento de pontos relevantes, seja concretizada com desrespeito à liberdade, à intimidade e à integridade física, bem como com violação aos ditames processuais.

O renomado Marcos Zilli (2003, p. 161), ainda conclui seu posicionamento dizendo que "na verdade, caberá ao Estado investir sempre em meios e modos que permitam obter provas por meios lícitos e não permanecer na expectativa de que a situação de uma prova obtida ilicitamente venha a ser contornada pelo Estado-juiz".

Não há como negar que a interceptação telefônica desautorizada se ajusta às observações acima transcritas. A lei, como comando geral e abstrato, deve ter o mesmo valor para o particular e para o Estado.

CAPÍTULO IIIINTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NAS

INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS: INSTITUTOS E VERDADES

3.1 A QUESTÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: INSTITUTOS E VERDADES

A Constituição permite a interceptação telefônica, com autorização judicial, na forma a ser estabelecida em Lei (Lei n. 9.296/96).

Esta Lei, que acabou de completar 10 (dez) anos de sua publicação, ainda em vigor, tende a ser modificada por uma nova Lei, cujo projeto está sendo viabilizado pelo atual Governo, através do Ministério da Justiça, segundo notícia veiculada no jornal Folha de São Paulo2, em 18 de janeiro de 2006. Conforme tal periódico, este projeto contém regras para "conter abusos e desvios", devido aos termos já obsoletos e omissos da Lei 9.296/96 e como seu uso está se procedendo nos dias atuais. Mesmo assim, entendia-se que, antes da Lei 9.296/96, aplicava-se o Código de Telecomunicações, o que o Supremo passou a entender inaplicável, atribuindo à conseqüência da teoria dos frutos da árvore envenenada às escutas porventura realizadas, consideradas ilícitas. Agora, tal discussão está superada, com o advento da Lei de 24 de julho de 1996. Tratando-se de uma norma de direito processual, sua eficácia é imediata e geral, independente do tempus delicti (mesmo que o crime tenha sido cometido antes dela); porém não tem o condão de validar as escutas anteriormente realizadas, mesmo que em seus moldes, ainda que a escuta se dê sob sua égide, quando “autorizada” antes (porque autorizada à míngua de regulamentação legal, para aqueles que entendem que a Constituição não havia recepcionado o Código Brasileiro de Telecomunicações neste particular).

Nos termos desta Lei, permite-se a autorização judicial para a escuta das telecomunicações (inclusive telemática), havendo indícios suficientes de autoria e não sendo possível a prova por outro meio, devendo a infração penal ser punida com reclusão. A decisão que conceder deverá ser fundamentada, estabelecendo o prazo máximo da interceptação, que só pode ser de 15 dias, prorrogáveis por igual período. Se gravada a conversa, deverá ser transcrita, correndo o teor em autos apartados, em Segredo de Justiça. Deferido o pedido, compete à Autoridade Policial executá-lo, podendo ela requisitar os serviços técnicos necessários.

2 Jornal FOLHA DE SÃO PAULO – Governo estuda mudar regras para grampo. São Paulo: 2006.

No que pertine à interceptação do fluxo de dados em telemática, a doutrina tem entendido ser inconstitucional, por violar a restrição imposta pela redação do art. 5°, XII, da Constituição, cuja exceção só é aberta para o “último caso”, ou seja, a conversação telefônica, através da transmissão de voz. Pela regra constitucional, seria inadmissível a interceptação de correspondência, porque também seria absoluto o sigilo. Segundo Greco Filho (2005, p. 25), só é possível, tal como posto pela Constituição, a interceptação de conversações, de viva voz, sendo este o significado correto da expressão “comunicação telefônica”.

Explica Pelegrini (1994) que há uma inconstitucionalidade formal na redação do citado inciso XII do texto Constitucional. É que o projeto original, votado e regularmente aprovado segundo as regras traçadas para os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, estabelecia:

Art. 5º. OmissisXII - É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal e instrução processual.

Sucede que a comissão de redação, exorbitando de suas atribuições, modificou o texto, para incluir as palavras “comunicações”, “no último caso” e “penal”, dando a forma atual. Não tinha tal comissão poderes de mudar o texto final, violando o devido processo legal constitucional, tal como estabelecido na Emenda 26 à Constituição anterior, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte que resultou na atual Carta. Poderia, no entender de Pelegrini, ser o vício sanado, declarando-se inconstitucional o próprio inciso XII da Constituição, para restabelecer a redação original, suprimindo as palavras indevidamente acrescidas, sem que, com isso, arranhasse as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF), dado o vício de forma destacado.

Só é possível, tal como está no texto da Constituição, a interceptação para fins de investigação criminal e processual penal, com o quê não é possível interceptação para fins de prova no processo civil. Isto sofre críticas da doutrina, com toda razão. Não faz o menor sentido a diferenciação imposta pelo legislador.

Merece críticas, também, o fato de o legislador infraconstitucional ter restringido à interceptação para a descoberta de crimes a que seja cominada a pena de reclusão. É de levar em conta também que se, no curso de investigação tal, for descoberto um crime a que seja cominada pena de detenção e se a prova valerá. Tal posição suscita discussão. Diante do estudo ora em questão, a prova valerá, porque o que importa é a justa causa para a quebra do sigilo das comunicações que, in casu, se fez presente, nenhum óbice existindo a que se descubra, incidenter tantum, outro tipo de delito.

3.2 SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E COMUNICAÇÃO NO PRISMA PROCESSUAL PENAL

Adentrando no aspecto processual penal no sigilo de correspondência, o art. 233 do Código de Processo Penal que trata dos documentos da prova, explica a não admissibilidade em juízo de provas obtidas por meios criminosos ou interceptadas. Em análise da matéria sub studio, deparamos com o fato de que as provas obtidas com a violabilidade de correspondência e das comunicações são consideradas ilícitas; salvo, como explicita o inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal, já citado; que é fruto de nossa abordagem.

No concernente do ordenamento processual penal acerca de provas, devemos mostrar primeiramente o que são os meios de provas; segundo Vicente Greco Filho, in Manual de Processo Penal (1991), "meios de provas são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato", em outras palavras, são os modos pelos quais podemos obter a autenticidade de certos atos.

As provas obtidas com infração das disposições de direito material denominam-se, segundo a Doutrina, "provas ilícitas". Nossa Carta Magna LVI do art. 5º, explicita que são inadmissíveis os meios de provas obtidas por meio ilícito. Encontra-se ainda disciplinada matéria que trata diretamente do assunto em nossa Legislação no Código de Processo Civil no arts. 332 e 383, in verbis:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificado neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica cinematográfica, fonográfica ou de outras espécies, faz provas dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.

Assim, podemos aferir que, até mesmo antes da Constituição em vigor, observamos que já existia matéria legal proibindo as provas ilícitas.

É de bom alvitre traçar a diferenciação em que a Doutrina faz de provas ilícitas e provas legais. Este pensar é bem explicitado por Fernando de Almeida Pedroso citando Novolone (1994, p. 384), que assim conceitua:

"A prova será ilegal toda vez que caracterizar violações de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material; quando a proibição for de natureza material, a prova será ilícita."

Assim, devemos ter em mente nesta análise a natureza material da prova em reflexo de sua ilicitude.

Adentrando no aspecto da ilicitude da prova prevalecia como entendimento do Supremo Tribunal Federal a tese que considerava ilícito o meio de prova consistente na ilegítima interceptação telefônica; era prevalência do entendimento de que ninguém pode ser acusado com base em prova ilícita.

Faz-se necessário explicitar uma observação acerca de um dos princípios norteadores do Processo Penal, o da busca da verdade real, implicitamente citado na

segunda parte do art. 156, do Código de Processo Penal, onde predomina a verdade real ou material, assim, se é escopo do Processo Penal a descoberta da verdade real; ora, se a prova ilegalmente obtida ostentar esta verdade, há de ser aceita. (PEDROSO, 1994, p.384)

Fernando de Almeida Pedroso citando Vicente Greco Filho demonstra bem a flexibilidade da norma constitucional, de onde podemos aferir que o texto constitucional não pode ser interpretado de maneira radical, pois haverá situações em que a importância do bem jurídico envolvido no processo a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os Tribunais a aceitá-la; acrescenta ainda que a normatividade jurídica atinente a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos vale, portanto, como regra, mas, certamente comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios constitucionais, mais relevantes, como por exemplo, o já citado princípio da verdade real. Como ilustração um réu em que tenha contra ele diversas provas, consegue através da prova que obteve ilicitamente comprovar sua inocência; segundo o princípio da não admissibilidade da prova ilícita esta prova há de ser repudiada, condenando o acusado com fulcro nas outras provas; cremos que como bem demonstra a Jurisprudência e a Doutrina, há de se considerar a prova obtida ilicitamente, pondo em encontroar os princípios da inadmissibilidade da prova ilícita com o da verdade real.

3.3 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS

3.3.1 Jurisprudência sobre Interceptação Telefônica e Escuta Telefônica Anterior à Lei nº 9.296/96

3.3.1.1 Impossibilidade por falta de lei regulamentadora a partir da Constituição de 1988 e inutilização das provas conseqüentes.

Supremo Tribunal Federal

HC 69912 (segundo) – Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento: 16-12-1993 – Tribunal Pleno – DJU: 25-3-1994, p. 6012.

EmentaProva ilícita: Escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela

maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, “nas hipóteses e na forma” por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS 21.750, 24-11-93), Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos

vencidos no anterior; no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente (votação: por maioria. Resultado: deferido).

3.3.1.2 Possibilidade desde que haja expressa autorização judicial a partir da Constituição de 1988.

Superior Tribunal de JustiçaHC 3.982 – Rio de Janeiro. Relator: Adhemar Maciel – Julgamento: 5-12-1995 –

Sexta Turma – DJU: 26-11-1993 – Boletim IBCCrim, jurisprudência comentada, maio de 1996.

Constitucional e Processo Penal. Habeas Corpus. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que “são inadmissíveis (...) as provas obtidas por meio ilícito”, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na busca da construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da “atualização constitucional” (Verfassungsaktualisierung), na base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da “Razoabilidade” (Reasonableness). O “princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas” (Exclusionary Rule) também lá pede temperamentos. Ordem denegada (Votação unânime).

3.3.1.3 Impossibilidade em processo civil. Cabimento do mandado de segurança para a tutela do direito de terceiro, anterior à Constituição de 1988.

Supremo Tribunal Federal

RE 100.094 – Paraná. Relator: Ministro Rafael Mayer – Julgamento: 28-6-1984 – Primeira Turma – DJU: 24-8-1984, p. 13482 – RTJ, 110-02, p. 798.

EmentaDireito ao recato ou à intimidade. Garantia constitucional. Interceptação de

comunicação telefônica. Captação ilegítima de meio de prova. Art. 153, § 9º, da Constituição. Art. 332 do Código de Processo Civil. Infringente da garantia constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo e o processo de captação de prova, mediante a interceptação de telefonema, à revelia dos comunicantes, sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgada em audiência de processo judicial, de que sequer é parte. Lesivo à direito individual, cabe o mandado de segurança para determinar o

trancamento da prova e o desentranhamento, dos autos, da gravação respectiva. Recurso Extraordinário conhecido e provido.

3.3.1.4 Impossibilidade para fins criminais. Princípio da proporcionalidade a partir da Constituição de 1988.

Tribunal de Justiça de São Paulo

ApCrim 185.901-3 – Indaiatuba. 3ª Câmara Criminal – Relator: Segurado Braz – 30-10-1995 – v.u.

Prova criminal – Interceptação telefônica – Admissibilidade – Inviolabilidade do sigilo que não tem caráter absoluto – Aplicação do princípio da proporcionalidade – Hipótese em que a polícia tendo suspeita razoável sobre envolvimento no comércio de drogas, obteve autorização judicial – Recurso provido. Havendo conflitância entre o direito à intimidade e o direito à prova (due process of law), deve prevalecer o que atenda ao interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade.

3.3.1.5 Diferença entre interceptação e gravação por um dos interlocutores a partir da Constituição de 1988.

Tribunal de Justiça de São Paulo

AI 171.084-1 – São José dos Campos, 1ª Câmara Civil – Relator: Euclides de Oliveira – 24-3-1992.

EmentaProva – Gravação de comunicação telefônica – Deferimento – Interpretação do art.

5º, inciso XII, da Constituição da República – Recurso provido nesse sentido. É admissível aceitar como prova a gravação feita através de fita magnética da conversação mantida com terceiro, quando não haja interceptação, cumprindo ao juiz apreciar o valor do documento, se necessário através de perícia aferitória de sua autenticidade.

Prova – Comunicação telefônica – Interceptação – Secretária eletrônica – Admissibilidade, eis que obtida licitamente, embora sem o conhecimento de sua formação pela outra parte – Reputa-se inaceitável que, a pretexto da intransigente proteção ao direito à inviolabilidade das comunicações, se viole o igualmente constitucional direito de defesa. O que a Constituição veda é a interferência de terceiro no interior do diálogo, sem aceitação do comunicador ou receptor, aquilo que se denomina interceptação, dando azo à gravação clandestina. Todavia, a conversa regular entre duas pessoas que se aceitam como comunicador e receptor, em livre expressão de pensamento, admite gravação por uma das partes.

Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

Prova – Escuta telefônica – Violação à garantia constitucional do sigilo – Inocorrência – Inteligência do art. 5º, XII, da Constituição da República – A garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas diz respeito à interceptação, mas não

à escuta, que com aquela não pode ser confundida, podendo ser admitida como prova em processo judicial (RJTACrim, v. 22, abr./jun. 1994, p. 178, Relator: José Santana).

3.3.2 Jurisprudência sobre Interceptação Telefônica e Escuta Telefônica Posterior à Lei nº 9.296/96

3.3.2.1 Abrangência da interceptação telefônica a qualquer interlocutor no fato e não apenas aquele que justificou a providência.

Supremo tribunal Federal

HC 78.098-9/SC – 1a T., j. 1º-12-1198 – Relator: Min. Moreira Alves – DJU: 6-8-1999.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Providência requerida pelo Ministro Público e autorizada judicialmente – Companheiro de uma das investigadas inocentes é que estava envolvido com o tráfico de entorpecente – Inadmissibilidade de se falar em nulidade dessa prova – Autorização da escuta que abrange a participação de qualquer interlocutor no fato de que está sendo apurado e não apenas daquele que justificou a providência – Interpretação da Lei nº 9.296/96.

Ementa da Redação: Se da escuta telefônica requerida pelo Ministério Público e autorizada judicialmente me três terminais telefônicos, verificou-se que os investigados eram inocentes, mas o companheiro de uma das investigadas é que estava envolvido no tráfico de drogas, não há falar em nulidade dessa prova, pois, conforme interpretação da Lei nº 9.296/96. A autorização de interceptação abrange a participação de qualquer interlocutor no fato que está sendo apurado e não apenas daquele que justificou a providência, caso contrário tal investigação seria praticamente inútil (RT, 773/512-17).

3.3.2.2 Impossibilidade de se decretar a interceptação se ausentes indícios de autoria ou participação em infração penal, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.296/96.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região

Ap. 2000.02.01.010875-7-RJ – 3ª T., j.8-5-2001 – Relator: Des. Federal Francisco Pizzolante – DJU: 21-8-2001.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Ministério Público – Pedido formulado pelo Parquet – Inadmissibilidade se inexistentes indícios de autoria ou de participação em infração penal, ou sinais exteriores de enriquecimento sem causa – Representante do Órgão Ministerial que não tem o poder de invadir a privacidade alheia, garantida constitucionalmente – Inteligência do art. 2º da Lei nº 9.296/96.

Ementa da Redação: Não pode ser admitido o pedido de quebra de sigilo telefônico formulado pelo Ministério Público Federal se estiver presente nos autos qualquer das hipóteses do art. 2º da Lei nº 9.296/96, quais sejam a inexistência de indícios de autoria ou de participação em infração penal, ou sinais exteriores de enriquecimento sem causa, pois o representante do Ministério Público não tem o poder de invadir a privacidade alheia, garantida constitucionalmente (RT, 800/708-11).

3.3.2.3 Impossibilidade de se formular quesitos pelos envolvidos antes da interceptação telefônica. Procedimento sigiloso. Inexistência de violação ao contraditório.

Tribunal de Justiça do Distrito FederalRcl 2002.00.2.009067-8 – 1ª T., - j. 7-4-2003 – Relator: Des. Lecir Manoel da Luz.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Transcrição das gravações – Ato que não se

confunde com a perícia técnica, em que se indicam assistentes e formulam quesitos – Fato que acarretaria a informação às partes sobre a existência do procedimento – Sigilo telefônico que deve ser preservado a todo custo – Quebra do segredo que ocorre em autos apartados – Inteligência do art. 8º da Lei nº 9.296/96.

Ementa Oficial: Não há que se confundir perícia técnica com simples transcrição. Naquela, indicam-se assistentes e formulam-se quesitos, enquanto o outro procedimento é mera transcrição do conteúdo da escuta telefônica. Ademais, o art. 8º da Lei nº 9.296/96 determina que o sigilo deve ser preservado a todo custo, tanto assim que a quebra ocorre em autos apartados, o que não se verificaria in casu, porquanto o magistrado passaria a informar as partes sobre a existência do procedimento em debate, o que não pode ser permitido (RT, 818/634-7).

3.3.2.4 Ilicitude de interceptação telefônica sem autorização judicial e gravação ambiental de “conversa informal” do indiciado com policiais. Violação do direito ao silêncio erigido à garantia fundamental pela Constituição.

Supremo Tribunal Federal

HC 80.949/RJ – 1ª T., j. 30-10-2001 – Relator: Min. Sepúlveda Pertence – DJU: 14-12-2001.

Ementa Oficial: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita.1. Admissibilidade, em tese do habeas corpus para impugnar a inserção de provas

ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação à pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal.

II – Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais.

2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, a vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto de investigação ou da imputação.

III – Gravação clandestina de conversa informal do indiciado com policiais.3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião,

ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento a gravação ambiental – de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatório sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.

4. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da

parte final do art. 186 CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não.

IV – Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores.

5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada à intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial.

6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia e patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado.

7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido.

8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela – em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária a composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha.

V – Prova ilícita e contaminação de provas derivada (fruits of the poisonous tree).9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja

ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.

Audiência Provincial de Huesca

SAP Huesca de 23 de mayo de 1995 (ARP 1995/636):“PRIMERO – Antes de entrar en el mismo fondo del asunto debe resolverse sobre la validez de la grabación aportada por la defensa del acusado S. en la que, según la parte que la aporto, se recoge una conversación que mantuvieron los tres acusados y la novia de S. Con independencia ahora de la credibilidad que pueda merecer dicha prueba, en torno a si en la grabación se recogen o no, junto con las de S. y su novia, las voces de los dos acusados que niegan haber mantenido la conversación grabada, no creemos que la cuestión sobre su validez pueda resolverse desde la óptica del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, pues son dos de los contertulios quienes grabaron la conversación mantenida entre cuatro y si los mismos, como pensamos, son libre de referir, narrar y contar manifestaciones que los otros dos les hicieron voluntariamente, no parece que deba ponerse ningún inconveniente al hecho mismo de que semejante referencia o narración de los términos en los que se desarrolló la conversación se acompañe con la entrega de la grabación en cuestión, al igual que o creemos que pueda hacerse ningún reproche jurídico al

destinatario de una carta que, una vez recibida, decida entregarla a un tercero o aportarla un Tribunal como prueba en un proceso pendiente. No obstante, pensamos que, con independencia de la credibilidad que mereciera, no debemos reconocer validez a la indicada grabación pues si lo hiciéramos, en nuestra opinión, desconoceríamos el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues la conversación grabada no surge espontáneamente sino que fue provocada por el acusado S. y su novia con la predeterminada intención de que la misma terminara surtiendo efectos en este proceso, sin que los otros dos acusados tuvieran la más mínima idea de ello por lo que, lógicamente, se expresaron libremente pero sin ser advertidos de sus derechos constitucionales y procesales como imputados ni del hecho mismo de que, indirectamente, estaban haciendo toda una declaración, pues sus manifestaciones quedaban documentadas para ser aportadas a un proceso criminal en curso, como si se tratase de una declaración prestada en la fase sumarial, aunque no se recogieran por escrito sino en suporte magnético apto para la reproducción del sonido por lo que, estimando en este particular las pretensiones de la defensa, vamos a prescindir por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación en cuestión que, como decimos, no surgió espontáneamente sino que fue provocada con la especifica finalidad de ser aportada en este proceso por lo que, para ser reconocida como valida, debería haber estado adornada con todas las formalidades y garantías dispuestas para las declaraciones de los imputados” (apud Juan Montero Aroca, La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal – un estudio jurisprudencial, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 29/30).

3.3.2.5 Impossibilidade entre a conversa telefônica do suspeito e seu advogado.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

HC 2002.01.01.007778-6/RS – 7ª T., j. 4-6-2002 – Relator: Des. Federal Vladimir Freitas – DJU: 19-6-2002.

Prova – Interceptação telefônica – Gravação feita entre o suspeito e o seu advogado – Inadmissibilidade – Inutilização da prova – Aplicação analógica do art. 9º da Lei nº 9.296/96.

Ementa Oficial: A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e, se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inutilização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei nº 9.296/96 (RT, 809/710-17).

3.3.3 Jurisprudência sobre Gravação Telefônica Unilateral Clandestina, Gravação Ambiental e Sigilo Telefônico

3.3.3.1 Possibilidade da prova por meio de gravação telefônica efetuada por um dos interlocutores, em hipótese de atuação criminosa do último.

Superior Tribunal de Justiça

RO em HC 9.735-SP – 5ª T., j. 3-4-2001 – Relator: Min. Jorge Scartezzini –DJU: 20-8-2001.

PROVA – Gravação de conversa telefônica – Inidoneidade – Inocorrência – Registro efetuado por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, em hipótese de atuação criminosa do último.

Ementa da Redação: A gravação de conversa telefônica, realizada em circunstâncias específicas, constitui meio de prova idôneo, não representando qualquer violação ao direito de privacidade, constitucionalmente protegido. Destarte, é lícito o registro efetuado por um dos interlocutores ou mediante sua autorização e sem o conhecimento do outro se o evento configura ocasião à atuação criminosa do último (RT, 795/543-5).

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Ap. 271.909-3/2-00 – 3ª Câm., j. 20-2-2001 – Relator: Des. Walter Guilherme.PROVA – Gravação ambiental, levada a efeito pelos presentes, de forma

clandestina, sem o conhecimento de um dos interlocutores – Meio probante que não ofende os direitos constitucionais do agente que exige vantagem indevida, pois trata-se de expediente para salvaguardar os direitos da vitima – Prova, ademais, que, ainda que considera ilegal, não tem o condão de tornar nulo o processo, se o decreto condenatório se embasou em outras provas convincentes quanto à materialidade e autoria do delito.

Ementa da Redação: A gravação ambiental, levada a efeito pelos presentes, de forma clandestina, sem o conhecimento de um dos interlocutores, não ofende os direitos constitucionais do agente que exige vantagem indevida, pois se trata de expediente para salvaguardar os direitos da vítima, que agiu em legítima defesa. Ademais, ainda que considerado ilegal, tal meio probatório não tem o condão de tornar o processo nulo se o decreto condenatório se em outras provas convincente quanto à materialidade e autoria do delito (RT, 792/611-16).

HC 287.393-3/8-00 – 6ª Câm., j. 22-7-1999 – Relator : Des. Debatin Cardoso.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Descaracterização – Gravação, em fita

magnética, por um dos interlocutores, de conversa regular entre duas pessoas, em livre expressão de pensamento – Vedação contida na Constituição Federal que diz respeito à interferência de terceiro no diálogo.

Ementa da Redação: Não caracteriza interceptação telefônica a gravação, em fita magnética, por um dos interlocutores, de conversa regular entre duas pessoas, em livre expressão de pensamento, pois o que a Constituição veda é a interferência de terceiro no diálogo (RT, 769/582-584).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Processo-Crime de Competência Originária 000254110-0/00 – 3ª Câm., j. 18-3-2003 – Relator: Des. Gomes Lima.

PROVA – Gravação ambiental – Realização por um dos interlocutores para proveito próprio – Licitude de sua utilização.

Ementa da Redação: A gravação de conversa por um dos interlocutores para proveito próprio não constitui prova ilícita.

3.3.3.2 Possibilidade de aplicação da disciplina da Lei nº 9.296/96 quanto à quebra de sigilo telefônico.

Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

AP 1.111.371/6 – 14ª Câm., j. 13-10-1998 – Relator: Juiz Renê Ricupero.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – Pretendida obtenção de autorização para

censura de linha telefônica, visando à descoberta de possível agente dos crimes de ameaça e injúria – Inadmissibilidade, por tratar-se de delitos apenados com detenção – Possibilidade, no entanto, do fornecimento, pela companhia telefônica, da relação de ligações efetuadas para o telefone da ofendida, pois tal medida, em tese, não acarreta prejuízo a quem quer que seja – Inteligência da Lei nº 9.296/96.

Ementa da Redação: Deve ser negada a pretensão da vítima em obter autorização para interceptação de linha telefônica, visando à descoberta de possível agente dos crimes de ameaça e injúria, pois a Lei nº 9.296/96 exclui, de forma absoluta, a interceptação de comunicações telefônicas em hipóteses de delitos apenados com detenção. No entanto, tal vedação legal não pode ser aplicada quanto à pretensão em se obter, junto à companhia telefônica, a relação das ligações efetuadas para o telefone da ofendida, pois essa medida, em tese, não acarreta prejuízo a quem quer que seja (RT, 761/626-28).

3.4 ABORDAGEM ANALÍTICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PROVA NO PROCESSO

O inciso sub studio trata do sigilo da correspondência e telecomunicações, princípio fundamental à efetivação do direito à privacidade e liberdade individual, como expressões fundamentais da personalidade.

A liberdade de expressão é nossa mais cara e recente conquista, após anos de clausura ideológica mantida pelo regime militar. Democracia, em seu mais amplo conceito, era a grande ânsia do povo brasileiro à época da formulação da nova Constituição. Influenciados pelo clamor popular e pela sede de democracia, houveram por bem os constituintes dedicar todo um capítulo aos direitos e deveres individuais e coletivos, inserindo entre estes o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações. Visa essa garantia a preservação da manifestação do pensamento através da palavra escrita e falada, destinadas a um número indeterminado de pessoas ou a determinadas pessoas, através de cartas, telegramas, telefonemas e outros meios de comunicação e transmissão de informações e dados.

Novos meios de comunicação surgem a cada dia, não podendo o Direito eximir-se da obrigação de tutelá-los, quanto às informações pessoais que porventura possam por eles circular, estudo esse a ser feito no transcurso deste trabalho.

No que concerne ao uso jurídico destas informações como provas, podemos, em face do que determina o ordenamento jurídico em vigor, utilizá-las sem confrontar com a gênese da prova no Direito Processual Penal brasileiro? Faz-se assim necessário uma explicitação da teoria jurídica no que atine à prova.

Todavia, ao ser sancionada a lei 9.296/96 (Lei da Escuta Telefônica), já se questiona a sua inconstitucionalidade no tocante à quebra do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, como é o caso do Des. do TJSP Sérgio Pitomba, em trabalho publicado no Boletim IBCCRIm n.49, dez/96, sob o título "Sigilo das Comunicações. Aspecto processual penal", de Vicente Greco Filho e tantos outros Juristas do mais alto gabarito.

Afirma aquele Desembargador que "é relativo o sigilo, tão só das comunicações telefônicas. Ao que se depreende, o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações, não se pode interceptar. Convém renitir que a Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades de comunicação fora dos estados de defesa e de sítio (art.5º, n. XII)".

Será que a Lei nº 9.296/96 é realmente inconstitucional, ao admitir, em seu artigo lº, a quebra também do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática? Não se deve esquecer que o STF já decidiu essa matéria (do art. 5º, XII da CF/88), afirmando que ali são apenas 2 (duas) e não 4 (quatro) hipóteses, cada uma dividida em duas situações.

A propósito do sigilo de comunicação de dados e embora admitindo a relevância da tese defendida pela autora da ação direta, o Supremo Tribunal Federal indeferiu liminar pleiteada, por falta de demonstração do periculum in mora, na medida cautelar requerida pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL-RJ, contra o par. único do art. lº da Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da CF ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal") onde aquela Associação também sustenta que a norma impugnada, ao permitir a "interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática", estaria ofendendo o citado dispositivo constitucional que, segundo a autora, só autoriza a quebra de sigilo das comunicações telefônicas. ADIN l.488, rel. Min. Neri da Silveira, 07.11.96, Informativo do STF de 04 a 08.ll.96, nº 52)

Ainda a respeito de dados, e conforme notícia do Jornal do Comércio de Pernambuco, edição de 24.02.96, o Min. do STF, Ilmar Galvão autorizara a quebra do sigilo de ligações telefônicas do Deputado Marquinho Chedid (PSD-SP) e de "dados" de dois integrantes da CPI dos Bingos:Eurico Miranda (PPB-RJ) e Vicente André Gomes (PDT-PE), isso, antes mesmo de sancionada a Lei 9.296/96, mas em razão do art. 5º, XII da CF/88, deixando claro que o que ele autorizara fora o fornecimento de dados que comprovavam a ocorrência de contatos telefônicos entre parlamentares e empresários e não propriamente o conteúdo das conversas constantes das gravações.

Se o art. 5º, XII da CF/88 tivesse a se referir realmente a 4 (quatro) e não apenas a 2 (duas) hipóteses e, portanto, somente no último caso - comunicações telefônicas- o sigilo fosse relativo, a depender de Lei, como se justificaria o STF vir admitido, reiteradamente, pedidos de quebra de outros dados, mormente dos dados bancários e admitindo a recepção do art. 38 da Lei 4.595 pela CF/88?

Em razão dessa polêmica, discute-se uma outra, vale dizer, se o juiz, agindo na jurisdição cível pode, validamente, autorizar ou acatar a interceptação telefônica, de informática ou telemática, ainda que por via indireta.

Por via direta, de logo se constata essa impossibilidade jurídica, na medida em que o art.5º, XII da CF/88, não deixa dúvida ao afirmar "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", ou seja, a quebra só se dará em feitos criminais.

Nelson Nery Júnior (1999, p. 159-160) assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.

Antônio Scarance Fernandes (1997,p. 54) entende ser cabível o uso da prova obtida apenas em um outro processo criminal, em que também figure o mesmo réu.

Vicente Greco Filho (2005, p. 39), a respeito do tema, assevera que a prova emprestada só será válida para a execução civil da sentença penal condenatória com o fim de reparação do dano, na medida em que não mais se discute ou se examina a prova colhida por meio de interceptação.

Outros entendem que a Constituição Federal de l988, ao proibir no processo somente a prova obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), não haveria qualquer ilegalidade à prova emprestada servir ao juízo cível, se ela foi obtida licitamente no juízo criminal, eis que já teria sido obtida mediante autorização por juiz competente (criminal).

A jurisprudência, a propósito de prova emprestada assim entendendo verbis:

Prova Emprestada (Min. Luiz Vicente Cernicchiaro), pub. no Jornal Correio Brasiliense, de 2 de set.l996:

Prova emprestada...Toda investigação de prova, obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do contraditório. Em conseqüência, a parte precisa ser cientificada da indicação, produção e autorizada a assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio realizado substancialmente. Além disso, a parte pode participar dessa atividade, sendo-lhe consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas, acompanhar diligências, sugerir quesitos para a perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito, que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições de admissibilidade e o modo de formação. A prova recolhida em um processo não pode, como tal, ser utilizada em outro. Um processo não transfere (empresta) a prova para outro... A prova emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova. A distinção não é meramente acadêmica. Como toda prova urge passar pelo contraditório; a parte tem direito à produção secundum ius. Efeito prático: se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as

normas jurídicas. Tem-na como excessivamente formalista, dificultando a conclusão do processo. Assim o é por não perceber que atrás de um dispositivo legal (notadamente constitucional -sentido restrito) está presente um valor, penosamente conquistado no passar dos séculos. Em poucas palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de ser colhida conforme o ritual jurídico para determinado processo.

Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes, portanto, com observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter adminicular (STF, HC 72295, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 27.l0.95, p.36332, Ement. Vol. 0l806-02, p.25l) E PODE ENSEJAR CONDENAÇÃO QUANDO NÃO FOR A ÚNICA PROVA COLHIDA (STF HC 7707, JUL.07.LL.L989, DJU L4.08.92, PG.L2225,EMENT.VOL.L670-0L, P.L78,REL.MIN.CELSO DE MELO). A contrario sensu, pode ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo dos princípios do contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes (STJ, RESP n.94798, DJU 07.04.96, pg. 11182, Rel. Min. Vicente Leal).

Se nos 2 (dois) processos (criminal e cível), as partes forem as mesmas, como v.g. no caso de um réu, servidor público, processado criminalmente, em que o autor da ação penal é o Ministério Público e na ação cível que promover contra a União pretendendo anular o inquérito administrativo do qual resultou sua demissão, não há diferença propriamente dita entre o Ministério Público (autor da ação penal) e a União (Ré na ação cível), eis que só mudam de posição (pólos ativo e passivo) tal como de posição também muda o servidor (na ação penal é réu e na ação cível é autor); se a prova da escuta telefônica ou outra qualquer foi autorizada primeiramente no procedimento criminal; se a prova foi sabatinada pelas mesmas partes e assim observados o contraditório e ampla defesa; se a CF/88 só não aceita a prova que é obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), é razoável que no processo cível se possa utilizar, validamente, uma escuta telefônica ou outra prova que licitamente foi obtida primeiramente no procedimento criminal.

3.4.1 Os Crimes do Art. 10 da Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/96)

Com o objetivo de sancionar a violação do sigilo das comunicações telefônicas, o art. 10 instituiu crime assim redigido:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Podemos observar que são dois os crimes previstos no dispositivo: realizar interceptação indevidamente e quebrar o segredo da Justiça. Os momentos de sua possível ocorrência são diferentes, os agentes, em princípios, serão diferentes.

O crime de interceptação tem como antecedentes o art. 56 do Código Brasileiro de Telecomunicações e o art. 151 , § 1º, II do Código Penal, que se encontram derrogados tacitamente quanto à conduta agora incriminada.

3.4.1.1 Realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática e telemática

Como visto, a interceptação é a violação feita por terceiro em face de dois interlocutores, não se aplicando, pois, à conduta unilateral de um deles. O crime consuma-se com o ato de interceptar, ou seja, intervir, imiscuir-se, ingressar em, independentemente de a conversa vir a ser gravada. Em tese admite-se a tentativa (GRECO FILHO, 2005, p. 64). Não se trata de crime próprio. Qualquer pessoa pode cometê-lo, segundo este autor.

Greco ainda nos diz que um elemento normativo e um subjetivo integram o tipo: sem autorização judicial é o primeiro e com objetivos não autorizados em lei é os segundo.

Esses elementos são alternativos, ou seja, a existência de qualquer deles caracteriza o crime. Em outras palavras, ainda que a interceptação seja judicialmente autorizada, se a finalidade não é a de investigação criminal ou instrução processual penal, ocorre a infração; reciprocamente, se a interceptação é feita com essa finalidade, mas sem a autorização judicial, também incide a norma penal. Evidentemente, na primeira situação inclui-se a conduta da autoridade que falseia dados ao juiz e obtém a autorização de interceptação em caso que, se revelada a verdade, tal autorização não seria concedida. E também a conduta do juiz que, dolosamente, autoriza a interceptação fora dos casos legais.

“Sem autorização judicial” significa a realização da interceptação, independente da decisão judicial prevista na lei e por meio do procedimento nela previsto (GRECO FILHO, 2005, p. 65). Mas, atente-se que o dispositivo não exige prévia autorização judicial, do qual se depreende que, se realizada a interceptação sem ela, se obtida posteriormente, deixa de existir a infração. Contudo, a autoridade que proceder à interceptação contando com posterior autorização judicial fá-lo-á por sua conta e risco, sabendo que a negativa a coloca em situação incriminatória.

“Com objetivos não autorizados em lei” significa, segundo este mesmo autor, a interceptação sem que seja para investigação criminal ou instrução processual penal, em crime de reclusão ou sem os demais requisitos e pressupostos da concessão da media como previstos na lei e na Constituição.

O crime se consuma com a interceptação, ou seja, com a escuta realizada por terceiro da conversa entre outros interlocutores, qualquer quer seja o meio técnico utilizado e independente da revelação da comunicação a outrem. Trata-se de crime de mera conduta. A divulgação do conteúdo da comunicação é mero exaurimento do delito. O crime comporta tentativa, como, por exemplo, se o agente é interrompido no ato de implantar o instrumento para a interceptação. Sob outro aspecto, o crime é permanente, ou seja, a consumação perdura durante todo o tempo em que o agente esteja realizando a interceptação, ainda que não esteja presente no momento, como acontece no caso de ser deixado gravador ligado para posterior audiência.

O crime é doloso, admitido como qualquer delito dessa natureza o dolo eventual. Admite, também, co-autoria ou participação. A pena é a de reclusão, de dois a quatro anos, significativamente agravada, de forma comparativa aos crimes que lhe antecederam. Esse

agravamento gerou uma incongruência em face dos demais crimes do art. 151 do Código Penal: a violação de correspondência, crime, em princípio, de mesma gravidade, continua com a minguada pena de detenção, de um a seis meses.

3.4.1.2 Quebrar segredo de justiça

O segundo crime previsto no art. 10 consiste em quebrar o segredo da Justiça. Trata-se, por interpretação sistemática, de quebra do segredo instituído pela própria lei, ou seja, o relativo ao procedimento de interceptação telefônica, não se referindo aos demais casos de segredo de Justiça que podem ocorrer no processo penal e no processo civil. Para estes, a violação mantém-se regida pelo crime do art. 325 do Código Penal.

O crime de quebra do segredo de Justiça é crime funcional, crime próprio, portanto, em que o sujeito ativo é o funcionário (no sentido amplo do art. 327 do Código Penal) que se vincula, de qualquer maneira, ao procedimento da interceptação (autoridade policial e seus agentes, membro do Ministério Público e juiz, funcionários de cartório, etc.). Ao acusado ou seu defensor não se aplica o dispositivo porque não têm o dever jurídico de preservar segredo de Justiça. O defensor pode, eventualmente, incidir em violação de sigilo profissional.

A infração se consuma com a revelação do conteúdo do procedimento de interceptação ou com a consciente concordância em que terceiro dele tome conhecimento. Em tese admite a tentativa, a co-autoria e a participação. O crime é doloso, comportando, também, o dolo eventual.

3.4.2 Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

A teoria norte-americana "fruits of the poisonous tree" (teoria da árvore envenenada) é aquela que faz comunicar o vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquela. Aqui tais provas são tidas como ilícitas por derivação. É o caso, por exemplo, da obtenção do local onde se encontra o produto do crime através da confissão do suspeito submetido à tortura. A justificativa é nítida tendo-se em vista que a admissão de provas que por si mesmas sejam idôneas, mas que só foram obtidas através de práticas ilícitas, que ferem direitos subjetivos, muitas vezes até constitucionais, seria legalizar o ilícito e, além disso, estimulá-lo.

3.4.2.1 Prova ilícita por derivação

Esta é outra questão que gera controvérsias, segundo a qual o processo com prova ilícita ressente-se de nulidade totalmente ou somente sobre os atos subseqüentes à produção da famigerada prova.

O problema das provas ilícitas por derivação, por uma imposição lógica, só se coloca nos sistemas de inadmissibilidade processual das provas ilicitamente

obtidas. Concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de forma ilícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer as circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. (AVOLIO, 1995, p. 66-67)

É o caso da interceptação telefônica através da qual a polícia descobre um esquema de tráfico de drogas com nomes de envolvidos, local que o objeto do crime será repassado etc. A gravação, sem dúvida constituiria prova ilícita e seria excluída do rol probatório do processo.

Porém, é necessário saber se o flagrante dos envolvidos no delito seria válido. Ao que consta, não, pois o bem jurídico tutelado (a intimidade) seria, igualmente, atingido. E, além disso, a interceptação não teve fulcro em ordem judicial.

Isso decorre do fato de que "a regra da exclusão é aplicável a toda prova maculada por uma investigação inconstitucional" (GOMES FILHO, 1999, p. 264). É a conhecida “teoria dos frutos da árvore envenenada”, doutrina de procedência norte-americana segundo a qual se não for possível o acesso a outras provas sem o apoio da prova ilícita as demais ficam contaminadas pela ilicitude desta, o vício de origem se transfere para as demais provas.

Mas a admissão dessa teoria não constitui proibição absoluta da utilização de elementos derivados da prova ilícita, visto que tem encontrado limitações na doutrina nacional, estrangeira e pela própria Corte Suprema norte-americana. São eles: independent source (quando a prova ilícita não é absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada, i.e., se entre elas não houver conexão de causa e efeito); inevitable discovery (quando a prova seria, inevitavelmente, descoberta por investigação legal); purged taint (quando for possível distinguir o meio de obtenção da prova secundária da ilegalidade inicial).

A nossa Constituição relegou à doutrina e jurisprudência a disciplina a respeito da prova ilícita por derivação, só tendo manifestado seu posicionamento expresso quanto à inadmissão da prova ilícita.

Com efeito, de nada adiantaria vedações à admissibilidade de prova se, por via derivada, informações colhidas através de condutas atentatórias ao ordenamento, pudessem servir ao convencimento do juiz. Decorrendo as demais provas do que levantado via prova ilícita, tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem. (HC-74.299/SP – Segunda Turma – Rel. Min. Marco Aurélio).

A existência de uma prova ilícita no processo não anula todo o feito, como bem ressaltou o min. Moreira Alves no HC 69.912-0/RS, DJU 25/03/1994. Neste caso, será mister demarcar as conseqüências da inadmissibilidade de tal prova, determinando se todas as provas que dela procederam serão contaminadas ou se apenas a prova obtida com infringência ao direito material será excluída.

As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. (21. HC-72.588/PB – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – j. 12/06/1996, DJU 04/08/2000).

Esta é a orientação do STF no HC-72.588/PB:

(...) 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo.

É importante observar que, pela apertada margem de um voto, a atual posição do Supremo é pela inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, sendo suficiente, a aposentadoria de um Ministro favorável à inadmissão de tais provas para que o posicionamento jurisprudencial possa se alterar.

Diante de todas estas considerações, fica uma indagação: a doutrina dos "frutos da árvore envenenada" não seria um fator de ampliação das perspectivas para infratores atuais e potenciais de escapar às sanções cominadas em lei gerando uma onda de impunidade devida à expansão da criminalidade organizada?

Esta é, sem dúvida, uma questão, muito difícil de responder. Não se deve, todavia, olvidar a colocação do mestre José Carlos Barbosa Moreira (1997, p. 134) que ressaltou:

A enorme dificuldade que sentimos em aderir a uma escala de valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do ‘tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia’ (art. 5o, nº XLIII)

No julgamento do habeas corpus nº 69.912-0, o STF teve a oportunidade de analisar a aplicação da teoria em sede de interceptação telefônica na investigação de tráfico de entorpecentes. Cumpre, ressaltar que o acórdão data de 1993, antes da entrada em vigor da LIT, fato que tornava a interceptação ilícita por falta de regulamentação legislativa, mesmo que judicialmente autorizada (em sentido contrário, a opinião do Ministro Paulo Brossard, resumida nos dizeres do Ministro Néri da Silveira: "o ilustre Ministro Paulo Brossard, em seu douto voto, sustentou que há determinadas hipóteses, todavia, em que a autorização legislativa seria insuscetível de dúvida, referindo-se aos casos dos crimes a que alude o inciso XLIII do art. 5º" - tráfico).

Em referido julgamento a discussão girou em torno das provas terem sido obtidas ou não com a gravação da conversa e que, portanto, poderiam ou não serem admitidas para fundamentarem decreto condenatório.

A leitura da sentença convence, por si só, de que a “degravação” das interceptações telefônicas, com a juntada da qual se inicia o inquérito, foi seguramente a prova decisiva, imprescindível: seja por seu conteúdo próprio, seja por que muito do que se colheu após a escuta - a começar da apreensão da droga e da prisão dos acusados - foi conseqüência das informações obtidas pela gravação clandestina das conversas telefônicas (Relator Ministro Sepúlveda Pertence).

Assim, ainda que a escuta telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal de crime considerado hediondo pudesse ser considerada ilegítima, o fato é que outras provas existem e que não é decorrência da escuta. De modo que, no caso, não se pode falar nos frutos da árvore envenenada, fruits of the poisonous tree (Ministro Paulo Brossard).

Assim, comprovado estiver o liame entre a prova ilícita e a lícita obtida através daquela, urge a exclusão delas do contexto probatório a fim de fazermos nossos direitos fundamentais atuarem em sua função precípua: limitar a abusiva ingerência estatal em nossas vidas, na sua intimidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pôde-se observar que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal acarretou interpretações duvidosas sobre sua intenção ao resguardar o sigilo das comunicações em todas as suas formas, permitindo a quebra somente em caso de comunicação telefônica verbal para fins de investigação criminal ou investigação processual penal, mediante autorização judicial.

Além disso, dispôs o constituinte com essa restrição a quebra do sigilo, proteger as informações correntes em redes de computadores por vias telefônicas ou similares. Com o avanço tecnológico, hoje é possível interligar computadores via rede telefônica, permitindo assim obter informações institucionais ou empresariais permanentemente atualizadas. Essa troca de dados entre os computadores foi um dos fatores que levaram ao legislador a introduzir na redação deste inciso a inviolabilidade da comunicação de dados.

Sob o aspecto processual penal, quanto à ilicitude da prova, este tem como um de seus princípios norteadores o da verdade real, porém, observou-se uma discrepância deste princípio com o da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos. Uma vez que, podem existir situações em que a verdade real só é concretizada através de provas obtidas por meios ilícitos. Assim, deve haver uma flexibilidade da norma constitucional, pois os fins devem prevalecer em detrimento dos meios, é o que se conclui face à realidade em que vivemos.

Há de se considerar ainda, conforme a doutrina e a jurisprudência processual penal, que a prova obtida por meio de gravação de conversa telefônica, só é ilícita se realizada por terceiros sem autorização judicial.

Nas jurisprudências pesquisadas, vimos o posicionamento de alguns Tribunais sobre o assunto referente à "degravação" ou interceptação de escutas telefônicas. Num primeiro momento, foi caracterizado como lícita a prova obtida através de interceptação telefônica, segundo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, de acordo com o seu entendimento, a inviolabilidade das comunicações telefônicas não tinha caráter absoluto, sendo permitida a violação se observados os parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações. E continuando, afirmam que, de conformidade com a Constituição de 1988, a interceptação para fins de investigação criminal ou processual penal é permitida, permanecendo os princípios do Código Brasileiro de Telecomunicações até a edição da lei específica regulando a matéria.

Todavia, esse não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento de habeas corpus, determinou a "degravação" de escutas telefônicas uma prova ilícita, visto que a lei que tornará viável a quebra do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou processual penal não existe ainda, pois o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não recepcionou os princípios e parâmetros do Código Brasileiro de telecomunicações e também por que o mesmo inciso subordina a ressalva a uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei que ainda não foi editada. Noutro acórdão do STF, analisado pelo grupo, julgou-se inadmissíveis como provas, laudos da degravação de conversas telefônicas e de registros contidos na memória de microcomputador, obtidos por meios ilícitos, ou seja, o Egrégio Tribunal acata a doutrina americana dos "frutos da árvore envenenada" onde as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis à instrução criminal ou processual penal. Sendo assim, a apreensão de computadores com violação de domicílio e as degravações realizadas da sua memória ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas são meios ilícitos de obtenção de provas que as invalidam, ressalvados se realizadas sob autorização judicial de busca e apreensão.

Conclui-se então, que é preciso combater a criminalidade, seja qual for sua denominação, todavia, para o exercício de tal atividade não pode o Estado, por seus agentes incumbidos da persecução criminal em sentido amplo, fomentar a ilicitude com a prática de outros crimes e ilegalidades as mais variadas. É preciso respeitar o Estado de Direito. Existem implicações éticas e morais que não podem ser desprezadas, além de direitos que são tidos fundamentais expostos na Constituição Federal, lei maior de um país.

REFERÊNCIAS

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: Tutela Penal da Intimidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970.

FERNANDES. Antônio Scarance. Justiça Penal - críticas e sugestões: provas ilícitas e reforma pontual. São Paulo: RT, l997.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 21.ed.rev. São Paulo: Saraiva, 1994.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1999.

MORAES, Alexandre de (coord.). Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, p. 249-266, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Lei de Interceptação Telefônica: Aplicação imediata e impossibilidade de convalidação das autorizações precedentes. In Doutrina, v. 3. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1996.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005.

_____. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal - as Interceptações Telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance e GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades do Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

JESUS, Damásio E de. Interceptação de Comunicação Telefônicas – notas à Lei 9.296, de 24.07.1996. Revista dos Tribunais, v.735, p.458-473, Jan. 1997.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas ilicitamente obtidas. Revista Forense. Rio de Janeiro: Editora Forense, n° 337: 125-134, jan./fev./mar. 1997.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5.ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal - O direito de defesa: Repercussão, Amplitude e Limites. 2.ed. rev. atua. amplia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

Revista Fórum Administrativo: Direito Público: 2003, abr n° 26,2246p.

STRECK, Lenio Luiz. As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais: Constituição, Cidadania, Violência – A Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.

* O autor é Policial Federal, Bacharel em Direito com especialização em Direito Ambiental, Pós-graduado/especialista em Execução de Políticas de Segurança Pública e Presidente da Associação dos Policiais Federais do Amazonas.