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DIREITO

INTERNACIONAL

PRIVADO

Professora Raquel Perrota

Limites à Aplicação do Direito Estrangeiro:

Ordem Pública, Normas Imperativas e Fraude à Lei


1. Ordem Pública

- O Juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com

conexão internacional, aplica sempre as normas de Direito

Internacional Privado da lei do foro.

- Tais normas resolvem conflitos de leis no espaço, de modo a

determinar a legislação aplicável.


1. Ordem Pública

- Sendo aplicável o direito estrangeiro, o Direito internacional

Privado da lex fori, em princípio, não leva em consideração o

seu conteúdo.

- Entretanto, o direito estrangeiro não será aplicado se este

violar a ordem pública.


LINDB, art. 17

As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer

declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando

ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons

costumes.


1. Ordem Pública

- A reserva da ordem pública é uma cláusula de exceção que

visa corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este

leva a um resultado incompatível com os princípios

fundamentais da ordem jurídica interna.


1. Ordem Pública

- Nas palavras de Haroldo Valadão, “denega-se, no Brasil, efeito

ao direito estrangeiro que choca concepções básicas de foro,

que estabelece normas absolutamente incompatíveis com os

princípios essenciais da ordem jurídica do foro, fundados nos

conceitos de justiça, de moral, de religião, de economia e

mesmo de política, que ali orientam a respectiva legislação”.


1. Ordem Pública

- A ordem pública é um conceito relativo com variações no

tempo e no espaço.

- É, outrossim, um conceito aberto que precisa ser concretizado

pelo juiz ao julgar uma causa de direito privado com conexão

internacional, à qual é aplicável o direito estrangeiro.


1. Ordem Pública

- Quanto mais próxima e intimamente vinculada à lex fori

estiver uma relação jurídica, embora aplicável o direito

estrangeiro no caso concreto, tanto mais o juiz leva em

consideração a compatibilidade com a ordem pública

(Binnenbeziehung).


1. Ordem Pública

- Caso o direito estrangeiro não venha a ser aplicado ao caso

concreto por violar a ordem pública, a regra é a de que o juiz

aplique a lex fori.


1. Ordem Pública

- Reservas gerais: intervêm sempre que aplicável o direito

estrangeiro a uma relação jurídica de direito privado com

conexão internacional (art. 17 da LINDB)


LINDB, art. 17

As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer

declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando

ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons

costumes.


1. Ordem Pública

- Reservas especiais: configuram-se quando a reserva refere-se

tão somente a determinada matéria de direito (Ex: art. 7º,

§6º, da LINDB).


LINDB, Art. 7º, §6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou

ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no

Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver

sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em

que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as

condições estabelecidas para a eficácia das sentenças

estrangeiras no país. (...)


LINDB, Art. 7º, §6º (...) O Superior Tribunal de Justiça, na forma

de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do

interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação

de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que

passem a produzir todos os efeitos legais.


1. Ordem Pública

- Reservas negativas: impedem a aplicação do direito

estrangeiro, aplicável conforme as normas do Direito

Internacional Privado da lex fori, quando os seus pressupostos

estão cumpridos no caso concreto.


1. Ordem Pública

- Reservas positivas: refere-se de leis de aplicação imediata

quando trata da matéria.


1. Ordem Pública

- Quando uma norma de aplicação imediata intervém numa

relação jurídica de direito privado com conexão internacional,

não é necessário verificar o conteúdo do direito estrangeiro e

examiná-lo em seguida sob o aspecto da violação da ordem

pública.


1. Ordem Pública

- As normas da lex fori são aplicáveis de imediato, devido ao

conteúdo imperativo e cogente e isso, também, no plano

internacional.


1. Ordem Pública

- Fala-se, ainda, de ordem pública interna e ordem pública

internacional.


1. Ordem Pública

- Quando se fala de ordem pública internacional/mundial têm-se

em vista que o juiz deve levar em consideração não só os

princípios básicos da ordem jurídica interna, mas também

aqueles do Direito Internacional, consubstanciados nos

tratados internacionais, no direito costumeiro internacional,

em princípios gerais de direito e em outras fontes

supranacionais.


1. Ordem Pública

- Os tratados internacionais regulamente preveem cláusulas de

reserva da ordem pública nos seus textos ao determinares o

direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com

conexão internacional.


1. Ordem Pública

- Essas cláusulas ressaltam o direito do juiz de aplicar a ordem

pública lex fori quando a aplicação do direito estrangeiro, no

caso concreto, for manifestamente incompatível com os

princípios fundamentais da ordem jurídica interna.


1. Ordem Pública

- Exemplo disso é a Convenção Interamericana sobre as Normas

Gerais de Direito Internacional Privado (1979), em seu art. 5º.


“A lei declarada aplicável por uma convenção de direito

internacional privado pode ser recusada no território de um

Estado signatário que a considere manifestamente contrária aos

princípios de sua ordem pública”


1. Ordem Pública

- Trata-se de verdadeira cláusula de exceção, aplicada somente

em casos de extrema desarmonia com os princípios básicos da

ordem jurídica interna.


1. Ordem Pública

- A reserva da ordem pública pode intervir tanto perante a

aplicação do direito estrangeiro substantivo ou material,

quanto perante o reconhecimento e a execução de decisões

judiciais estrangeiras no país (reserva da ordem pública

processual).


1. Ordem Pública

- Destaca-se, por fim, a aplicação direta e indireta da ordem

pública.

- A aplicação das leis estrangeiras configura a ordem pública

direta, ao passo que o reconhecimento dos atos e sentenças

de outro país, a ordem pública indireta.


2. Normas imperativas

- Jus cogens (direito cogente) são as normas peremptórias,

imperativas do direito internacional, inderrogáveis pela vontade

das partes.



- As regras imperativas são as normas que impõem aos Estados

obrigações objetivas, que prevalecem sobre quaisquer outras.



- O jus cogens compreende o conjunto de normas aceitas e

reconhecidas pela comunidade internacional, que não podem ser

objeto de derrogação pela vontade individual dos Estados, de

forma que essas regras gerais só podem ser modificadas por

outras de mesma natureza.


Art. 53 da Convenção de Viena de 1969

“Tratados incompatíveis com uma norma imperativa de direito

internacional geral (jus cogens)

É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja

incompatível com uma norma imperativa de direito internacional

geral. Para os efeitos da presente Convenção, uma norma

imperativa de direito internacional geral é uma



norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos

Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é

permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de

direito internacional geral com a mesma natureza.“



Superveniência de uma norma imperativa de direito internacional

geral (jus cogens)

Se sobrevier uma nova norma imperativa de direito internacional,

geral, qualquer tratado existente que seja incompatível com essa

norma torna-se nulo e cessa a sua vigência.



Um exemplo reconhecido de "jus cogens" é a Declaração

Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de

não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um

tratado, possui obrigatoriedade material, uma vez que foi votada

na assembleia geral das nações unidas.


3. Fraude à Lei

- A fraude à lei constitui uma forma de abuso de direito, não

sendo ela admitida perante o Direito Internacional Privado.

- Para que se caracterize fraude à lei, há que se observar alguns

pressupostos.


3. Fraude à Lei

- O primeiro deles é se mostra na pretensão de evitar a

aplicação de determinadas normas substantivas ou materiais

do direito interno, ou também do direito estrangeiro, cujas

consequências legais não são desejadas.


3. Fraude à Lei

- Num segundo espectro, têm-se a observância de uma

manobra legal extraordinária para obter o resultado desejado

(ex: um divórcio que não é possível no país de origem).


3. Fraude à Lei

- Por fim, quando se observa o objetivo de evitar a aplicação do

direito substantivo ou material interno, transferindo atividades

e praticando atos para e no exterior.


3. Fraude à Lei

- Pode ocorrer, ainda, a escolha de um foro favorável no

estrangeiro com a mesma intenção.


3. Fraude à Lei

- Exemplo disso foi o casamento entre Sophia Loren e Carlo

Ponti.

- Ambos adquiriram a nacionalidade francesa para que Carlo

pudesse divorciar-se de sua primeira esposa e contrair núpcias

com Sophia.


3. Fraude à Lei

- A Itália, país de origem de Carlo Ponti e de Sophia Loren, à

época, não permitia o divórcio, enquanto na França não

existiam restrições nesse sentido.


3. Fraude à Lei

- Segundo Beat Walter Rechsteiner e Jacob Dolinger, a fraude à

lei somente deve ser admitida quando o objetivo for evitar a

aplicação de normas cogentes e imperativas no plano

internacional.


3. Fraude à Lei

- Nesse sentido, não está restrita às normas do direito interno,

vindo a abranger, outrossim, normas do direito estrangeiro.


3. Fraude à Lei

- Em relação à sanção em face de uma fraude à lei praticada,

têm-se que a de maior gravidade seria a de que uma sentença,

um negócio jurídico ou um outro ato jurídico obtido mediante a

prática de fraude à lei não será reconhecido pelo direito interno

e, consequentemente, não surtirá quaisquer efeitos jurídicos no

país.


3. Fraude à Lei

- Importante frisar, entretanto, que cabe ao magistrado a

ponderação dos interesses conflitantes no caso concreto.


Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito

Internacional Privado (1979), art. 6º

“Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado

–Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios

fundamentais da lei de outro Estado-Parte. Ficará a juízo das

autoridades competentes do Estado receptor determinar a

intenção fraudulenta das partes interessadas”.

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