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IntervençãoJudIcIal

Jorge rubem Folena de olIveIra

Oliveira, Jorge Rubem Folena de. Intervenção judicial / Jorge Rubem Folena de Oliveira. - Rio de Janeiro : Senge-RJ, 2016. 124 p. ; 22 cm.

ISBN 978-85-64677-07-4

1. Poder judiciário e questões políticas - Brasil. 2. Separação de poderes – Brasil. 3. Direito constitucional - Brasil. 4. Brasil. Supremo Tribunal Federal. I. Sindicato dos Engenheiros no Estado do Rio de Janeiro. II. Título.

CDD – 347.81012

Edição e Produção: Espalhafato ComunicaçãoCapa: Aline Tavares Bezerra Diagramação: Aline Tavares BezerraRevisão: Rita LuppiImpressão: Walprint Gráfica e Editora

SINDICATO DOS ENGENHEIROS NO ESTADO DO RIO DE JANEIROAv. Rio Branco, 277, grupo 801 – 8o andar – Centro – RJ – CEP 20.040-009Tel: (21) 3505-0700www.sengerj.org.br | [email protected]

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O48i

Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Lioara Mandoju CRB-7 5331

DADOS INTERNACIONAIS PARA CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)

Diretoria ColegiadaOlímpio Alves dos Santos (Presidente)Adalberto Garcia Junior, Agamenon Rodrigues E. Oliveira, Carlos Alberto da Cruz, Clayton Guimarães do Vabo, Clovis Francisco do Nascimento Filho, Eduardo Ramos Duarte, Fernando de Carvalho Turino, Flávio Ribeiro Ramos, Gunter de Moura Angelkorte, Hermínio de Aguiar Caldeira, Jorge Antônio da Silva, Jorge Mendes Vieira de Carvalho, Jorge Saraiva da Rocha, Julio Cézar Arruda de Carvalho, Luiz Antonio Cosenza, Marco Antônio Barbosa, Maria Virginia Martins Brandão, Miguel Santos Leite Sampaio, Nei Rodrigues Beserra, Paulo Cesar Nayfeld Granja, Roberto Ricardo de Araújo Góes, Vera Bacelar Cantanhede de Sá, Victor Marchesini Ferreira

Filiado à

polítIca não é Função do JudIcIárIo

olímpio alves dos Santos,Presidente do Sindicato dos Engenheiros no Estado do Rio de Janeiro (Senge-RJ)

No Café & Política, encontro matinal com lideranças nacionais para o debate de temas de relevância na política brasileira, fomos surpreendidos, em 18 de março de 2016, com a declaração de Jorge Folena de que o juiz Sérgio Moro deveria ter sido preso. A razão: o vazamento da interceptação telefôni-ca do Palácio do Planalto, que culminou na divulgação pela Rede Globo de Televisão, no Jornal Nacional, da conversa entre a presidenta Dilma Rousseff e o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

Tal acontecimento gerou graves distúrbios políticos e sociais, pois a conversa havida entre os dois, que nada tinha de ilegal, foi distorcida e manip-ulada pelos meios de comunicação para provocar a desestabilização política. A liberação (e posterior divulgação do áudio), no dia 16 de março, foi um ato irresponsável e ilegal, que acarretou o espancamento de pessoas pelo simples fato de estarem exibindo roupas na cor vermelha e a destruição de bens em diversas ruas do país. Para Folena, estavam presentes todas as condições, pre-vistas no artigo 312 do Código de Processo Penal, para que fosse requerida a prisão preventiva do juiz do Paraná.

Jorge Folena afirmou na ocasião que a politização da justiça deveria ser melhor compreendida pela sociedade, pois o monstro gestado durante o julgamento do “mensalão”, no Supremo Tribunal Federal, estava adquirindo cores antes não percebidas, mediante a caricata construção de um suposto “protagonismo” do Poder Judiciário frente aos demais poderes e aos políti-cos tradicionais; e que esse fenômeno nada mais era do que a tentativa das oligarquias validarem certo ar de autoridade ao estamento burocrático e re-pressivo, como o Ministério Público e a Polícia.

Jorge Folena desde 2012 vem estudando com profundidade os diver-sos conflitos institucionais existentes entre os Poderes Legislativo e Judiciário,

apresentados sob a ótica da politização da justiça no Brasil. Este processo ganhou relevância a partir do momento em que a sociedade imaginou ser possível a resolução dos seus diversos e complexos problemas nos tribunais, por meio da judicialização da vida, que muitos definiram como “judicialização da política” e “das relações sociais”.

Ocorre que o Poder Judiciário não é lugar para a solução dos problemas políticos de um povo, como demonstrou Folena na defesa da sua tese de doutorado, em setembro de 2015.

O Poder Judiciário nada fez para defender a democracia no passado, como visto no golpe civil-militar de 1964-1985. Da mesma forma, nada fez em prol da soberania nacional ao longo dos governos de Fernando Henrique Cardoso (PSDB), de 1995 a 2002. Na ocasião, partidos de esquerda e movimentos sociais acreditaram que o Poder Judiciário, liderado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), poderia barrar as nocivas privatizações empreendidas por FHC, como a da Companhia Vale do Rio Doce, vendida à época por um preço ridículo. Forma muito semelhante ao que se faz agora, com o desmonte da Petrobras e a entrega do Pré-Sal, por baixíssimo preço, às empresas petroleiras estrangeiras, num flagrante atentado à soberania.

O Supremo Tribunal Federal (STF) foi peça fundamental para a con-sumação do golpe, pois, no julgamento da ação judicial proposta pelo PCdoB, no final de dezembro de 2015, traçou o roteiro que conferiu uma falsa aura de legalidade ao processo do impeachment.

Foi o Poder Judiciário que pavimentou o golpe político contra Dilma Rousseff em 2016, em um período no qual não faltam fatos que confirmem suas nocivas ações contra a democracia e o Estado de Direito. Sabia que Dilma Rousseff não tinha cometido nenhuma ilegalidade, diante de um Con-gresso Nacional liderado por diversos parlamentares acusados de toda sorte de corrupção e desmandos, mas fez vista grossa ao impedimento de uma presidenta honesta, eleita democraticamente pela maioria do povo brasileiro.

Mais uma vez, a esquerda e os movimentos sociais acreditaram que o Judiciário poderia ser a salvação; mas esta não veio nem virá, como demonstra-

do na rejeição, pelo STF, dos diversos pedidos judiciais apresentados contra o afastamento de Dilma Rousseff da Presidência da República e na manutenção da tramitação das inaceitáveis Propostas de Emendas Constitucionais (PEC) 241 e 55.

Além disso, o STF tem se revelado um poder que fala forte contra os interesses do povo, mas fraco contra os poderosos, como se viu, em dezem-bro, na análise do descumprimento da decisão judicial que afastou Renan Calheiros da Presidência do Senado Federal.

O Tribunal, quando confrontado pelos representantes do patrimo-nialismo brasileiro, revela toda sua tibiez e faz cair por terra o sonho dos defensores do protagonismo judicial, que não passa de mera retórica, como demonstrado por Jorge Folena.

Diante dos acontecimentos, consideramos mais que oportuna a publicação deste trabalho, que se mostra de uma dolorosa atualidade, para que, como parte do movimento social, possamos compreender a atuação política do Poder Judiciário e seu papel de órgão auxiliar na estrutura repressora do Estado. Mais que isso, o Poder Judiciário é instrumento de manutenção do poder das oligarquias. Sua materialização se dá por meio de violenta intervenção judicial na política e na vida privada das pessoas. Não respeita sequer as regras do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, como se tem visto nas prisões realizadas e mantidas no âmbito da “operação lava- jato”.

Brasil, dezembro de 2016

SumárIo

APRESENTAçãO ............................................................................................. 09

PREFáCIO DO AuTOR .................................................................................. 13

COMO ROMPER COM O AuTORITARISMO? ........................................ 16

PODER JuDICIáRIO E POLíTICA ............................................................ 20

PODER, VIOLêNCIA E CRuELDADE ..................................................... 26

DITADuRA DO ESTADO NOVO E OTRIBuNAL DE SEGuRANçA NACIONAL ............................................. 47

DITADuRA MILITAR NO BRASILE O SuPREMO TRIBuNAL FEDERAL ..................................................... 52

POLíTICA COMO LuTA ................................................................................ 59

POLITIzAçãO DA JuSTIçA ........................................................................ 65

uM ExEMPLO DE POLITIzAçãO DAJuSTIçA – CPI DA PETROBRAS ................................................................. 77

JuDICIALIzAçãO DA POLíTICA .............................................................. 85

CONCLuSãO ................................................................................................... 102

9Apresentação Francisco Carlos Teixeira da Silva

apreSentação

Francisco carlos teixeira da Silva,Professor Titular de História Moderna e Contemporânea/uFRJ

Jorge Folena, o autor da obra que ora apresentamos, reúne as virtudes e experiências de vida de um advogado militante com um cientista político arguto, além de um observador participante, ativo e engajado na vida política e social do Brasil. Por tais caminhos – de advogado, cientista político, crítico do agir político brasileiro – Jorge Folena construiu o arcabouço e os principais elementos críticos de seu trabalho: uma ampla discussão da judicialização da política no Brasil e do chamado “protagonismo do Supremo Tribunal Federal” na vida política nacional, suas pretensas características e impactos políticos para a questão da participação cidadã no Brasil.

Recorrendo aos autores clássicos, sem os quais o trabalho perderia sua perspectiva histórica e sua aprofundada crítica, o autor vai buscar nestes mes-mos clássicos as origens da divisão trinitária (Executivo, Legislativo e Judi-ciário) do Estado Moderno para rediscutir um pressuposto político, jurídico e administrativo básico para o funcionamento dos “três poderes”: o equilíbrio e a igualdade dos mesmos no interior da República.

No entanto, com uma jovem República, nomeada pelo seu próprio fundador Tancredo Neves de “Nova República”, encontramo-nos em pleno período de comprovação de erros e virtudes do texto constitucional. Ao con-trário dos extremos peremptórios – onde o debate míngua – podemos, hoje, avançar na avaliação do texto constitucional de 1988 e nos perguntar sobre sua adequação em reger a coisa pública brasileira e na relevância e extensão da encantada “Reforma Política”.

Para além de algumas constatações já assentes – menos para alguns críticos influentes - tais como a criação de um regime híbrido e pleno de possibilidades de crise, o chamado “Presidencialismo de coalizões”; a herança não digerida de institutos gerados na famigerada Constituição de 1967 (e seu remendo de 1969), tais como a militarização das polícias estaduais (polícias e brigadas militares) até a “supervisão” da Lei e da Ordem por uma instituição

10 Apresentação Francisco Carlos Teixeira da Silva

aparentemente apolítica, mas plena de vontades políticas, como as Forças Ar-mados, são inadequações que produzem, hoje, amargos frutos.

Tais seriam os “Verfassungsfehler” ou erros constitucionais, conforme a Escola Alemã (e seriam mesmo erros ou no Congresso Constituinte convo-cado para dar cabo do Regime Civil-Militar de 1964, pagou-se como tributo aos antigos senhores do poder tal ferramenta tutelar?) – São conhecidos. Mas, eis que nos últimos 10 ou pouco mais de anos, alguns cientistas políticos, fortemente ancorados em juristas de relevo, buscaram uma tese central para a interpretação do ordenamento institucional do país e para a construção de um “habitus” político: o protagonismo político e institucional do Supremo Tribunal Federal na política brasileira.

As vantagens comparativas presentes neste trabalho – com um cuidadoso processo de pesquisa junto ao nosso Supremo Tribunal Federal – devem, necessariamente, evidenciar um vício político inerente a um país onde, a cada eleição, a participação popular expande-se. De fato o Brasil, ao lado dos Estados unidos e índia, tornou-se um dos maiores regimes liberal-representativos do mundo. Além disso, no último decênio, enveredou-se em apontar vitórias – mesmo que por vezes exíguas – de maiorias populares, reformistas e redistributivas dos recursos nacionais.

Mais uma vez aqui o texto constitucional de 1988 apresenta-se contra-ditório e objeto de escrutínio atento e necessário: se, por um lado, é capaz, na indicação do cargo mor do Poder Executivo, de produzir maiorias reformistas e isolar grupos ou partidos conservadores, nas eleições para o Parlamento – bastante “desligadas” das formações de maiorias na indicação do Executivo – formam-se “bancadas” que transcendem (ou banalizam e desconhecem) as agremiações partidárias formais e reconhecidas. Assim, na gestão cotidiana, o Executivo vê-se em face de um Parlamento que não legisla ou negocia através de seus partidos políticos formais, mas por “bancadas” supra - ou transpar-tidárias, que se organizam na base do “interesse”, desconhecendo os limites e programas partidários.

Por este caminho, a recorrente tese do Parlamento como centro político e decisório das modernas Repúblicas – depois de séculos de vigência solitária

11Apresentação Francisco Carlos Teixeira da Silva

do Poder Executivo – choca-se com o dissenso entre Poder Executivo e Poder Legislativo, com aquele, no mais das vezes, paralisado ante a dificuldade de negociar um pacto político, em face da superação dos partidos políticos por “bancadas” mais ou menos conjunturais.

Da urgência deste conflito emergiria o Poder Judiciário como instância única capaz de mediar, arbitrar e julgar os dissídios entre os dois outros pode-res da República. Em tal processo, dar-se-ia a emergência do Judiciário como o poder decisivo, finalista, de toda a República. Evidentemente daí brotam problemas e crises que podem aprofundar, e não suavizar, o dissídio no agir político cotidiano. A recorrência ao Poder Judiciário para o estabelecimento de medidas restritivas ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo é, em si mesmo, a alma do sistema trinitário republicano moderno. No caso dos Esta-dos unidos, durante a Administração Obama, vimos, várias vezes, a solução in extremis das disputas entre o Congresso e a Presidência arbitrados pela Suprema Corte. Hoje, na Espanha, questões centrais como o espaço das au-tonomias e a sua transformação em nacionalidades – um possível passo para a independência – serem levados perante o Tribunal Constitucional do Estado.

Entre nós, na Nova República, além da arbitragem republicana no âmbito da institucionalidade trinitária do poder, o Supremo Tribunal Federal destacou-se e popularizou-se - tendo alguns dos seus juízes verdadeira vocação para ator principal numa sociedade cada vez mais “do espetáculo”, como nos diria Guy Debord – por decisões fundamentais no cotidiano da Nação. Muitas destas decisões estavam paralisadas pelo choque do Executivo com o Legislativo ou, pior ainda, abandonadas perante a ausência de vontade política dos dois outros poderes. Assim, casos difíceis, como as condições da prática do aborto, o atendimento no sistema público de saúde, as conceituações de família acabaram por ser definidas pelo Supremo tribunal Federal, deixando para trás o Legislativo e o Executivo, de certa forma “aliviados” da decisão, mas com certeza com muito menos prestígio perante a sociedade.

No entanto, e em especial no caso do Brasil – cabe destacar tal fato como ênfase - o Poder Judiciário é, desde a formação da Nacionalidade, uma instituição impermeável à vontade geral, estranha ao voto popular e aos processos eleitorais, como é comezinho na tradição anglo-saxã. Assim, com

12 Apresentação Francisco Carlos Teixeira da Silva

sua contumácia lentidão e em alguns casos “parti pris” pela ordem estabele-cida – Walter Benjamin diria ser o Judiciário um instrumento da “violência conservadora” em face de uma “violência instauradora” oriunda do povo – a questão que norteia, desde suas primeiras páginas, a obra em pauta, reside no caráter e papel, protagonista ou não, e no seu sentido transformador ou conservador, do Poder Judiciário no Brasil de hoje.

Assim, o trabalho em pauta de Jorge Folena torna-se, deste logo, numa leitura básica para os debates contemporâneos no Brasil.

13Prefácio

preFácIo do autor

É assustador saber que um pedido de abertura de processo judicial, de natureza criminal, é expedido contra uma pessoa sem a apresentação de qualquer prova, tendo como base, somente, a mera convicção do acusador!

Em 03 de setembro de 2015, quando defendi a tese de que estava em curso no Brasil uma grave politização da justiça, um dos examinadores me questionou, afirmando que tal fato não existia; o que me levou a demonstrar, diante do público presente, que a Justiça estava sendo manipulada por interesses políticos diversos, como se viu no julgamento do denominado “mensalão do Partido dos Trabalhadores”, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, em que predominou descaradamente a famigerada e distorcida “teoria do domínio do fato”.

Naquele julgamento, salvo engano meu, o crime de quadrilha não foi configurado pelo Tribunal, mas um cidadão foi condenado por ser o “chefe da organização criminosa”, por mera presunção de que sabia de tudo, e diante da singela alegação de um dos condenados, que manifestou que o chefe da casa civil era o idealizador dos pagamentos mensais aos parlamentares, com a finalidade de que votassem com o governo do presidente Lula no seu pri-meiro mandato, de 2003-2007.

Hoje, um dos poucos estadistas reconhecidos pelo mundo está tendo sua vida pessoal invadida por uma acusação sem prova, segundo afirmou o acusador, que parte de sua “convicção” para pedir a abertura do processo criminal contra ele.

A história se repete como farsa, diz Marx. Assim foi também nos anos de 1964 a 1966, aqui no Brasil. O Supremo Tribunal Federal – ao contrário do que dizem muitos historiadores – manteve pessoas encarceradas e respon-dendo aos processos criminais em curso contra elas, simplesmente sob a sus-peição de serem “comunistas”, como assim comprovamos no livro “O Poder Judiciário e as ditaduras brasileiras”.

Três anos depois do golpe, os ministros do Supremo Tribunal Federal foram cassados de suas funções, embora muitos deles tivessem pactuado com as prisões e manutenção dos esdrúxulos processos criminais de natureza política, pois pactuaram com o golpe e permitiram que a Constituição liberal

14 Prefácio

de 1946 fosse rasgada no plenário da própria Corte, termo muito apreciado pelos defensores da ordem estamental.

Agora ocorre o mesmo e pode-se afirmar que o golpe de 2016 ini-ciou-se em 2003, quando da tentativa de abertura da Comissão Parlamen-tar de Inquérito para apurar o desvio de comportamento de um assessor do chefe da Casa Civil, enquanto era presidente da Loterj (Loteria do Estado do Rio de Janeiro), no curto governo da vice-governadora Benedita da Silva, que sucedeu a Antony Garotinho, quando de seu afastamento do governo do Rio de Janeiro para disputar a presidência da República, em 2002.

Neste episódio despropositado, que, a princípio, nada tinha a ver com o Governo de Lula da Silva, foram dadas as armas para que os reacionários do passado iniciassem seu projeto de “conquista” sem voto do poder no Brasil, que teve no Poder Judiciário um dos seus maiores auxiliares.

O Poder Judiciário atuando como força auxiliar não é novidade. Realizando uma análise historicista deste Poder, de origem feudal e que carrega até hoje as mesmas tradições das cortes do passado, poder-se-á encontrar nele o necessário suporte para a efetivação do rompimento da ordem natural da dialética, quando deveria ser o guardião da lei e da ordem.

É importante ressaltar dois fatos, que eram de conhecimento do Su-premo Tribunal Federal, mas aquela Corte nada fez a respeito. O primeiro foi o vazamento da conversa telefônica entre Sérgio Machado (ex-senador e ex-presidente da Transpetro) e o senador Romero Jucá (ex-ministro do Plane-jamento de Michel Temer), na qual os dois manifestaram claramente que o impeachment era para tirar Dilma Rousseff do poder, cujo áudio estava em poder do tribunal desde março de 2016, ou seja, data anterior ao afastamento de Dilma do cargo, que ocorreu em 11 de maio. O segundo, que os minis-tros do Supremo Tribunal Federal tiveram conhecimento explícito de que o juiz do Paraná interceptou, em 16 de março de 2016, os telefones do Palácio do Planalto, mas nada fizeram contra o juiz, perpetuando uma grave ilegali-dade contra a segurança nacional e a privacidade da instituição Presidência da República.

Infelizmente, cientistas sociais, historiadores e juristas chegaram a acreditar que um intenso processo de judicialização da política poderia levar

15Prefácio

à transformação de uma sociedade; mas o que se viu é que este órgão estatal, quando muito, poderia servir de mero intermediário entre os poderes consti-tuídos, em momentos de crise política.

Contudo, o que constatamos, sem dúvida, foi que a política criou um leviatã, que é a politização da justiça. Agora, caberá à sociedade – com sua organização política e social – controlar ou desfazer este grave mal que nos abateu, antes que seja tarde demais.

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2016.

Jorge Rubem Folena de Oliveira

16 Como Romper Com o Autoritarismo?

como romper com o autorItarISmo?

A busca da verdade sobre a última ditadura, no Brasil, está restrita por imposição do veto apresentado pelos agentes militares e policiais que colabo-raram com o regime, sendo fato notório que o Brasil, “até meados de 2012 (o que ainda ocorre) foi o único país da América Latina em que nenhum militar ou policial envolvido com esses crimes (da ditadura) chegou ao banco dos réus”. (D’Araújo, 2013, p. 25)

Apesar de uma parcela da sociedade brasileira promover atividades e tentativas de apuração da autoria dos crimes relacionados à tortura e a outros delitos, raramente tem sido cobradas as responsabilidades no seio das insti-tuições civis (empresários, religiosos, parlamentares, magistrados, promotores de justiça, advogados públicos, professores universitários, imprensa etc.) que apoiaram ou facilitaram, de certa maneira, a implantação das ditaduras dos anos 1937-1945 (Estado Novo do Governo de Getúlio Vargas) e dos anos de 1964-1985 (regime militar-civil)

No caso brasileiro, agentes e funcionários públicos civis que também foram colaboradores do antigo regime permaneceram comodamente nas funções remuneradas, sem que tenha ocorrido uma purga ou ruptura oficial com o autoritarismo.

Por exemplo, a Constituição de 1988 manteve nos cargos públicos pessoas que ingressaram na Administração Pública, sem concurso, cinco anos da sua promulgação1. Em consequência, um grande número de agentes beneficiados pelo apadrinhamento político durante o regime ditatorial de 1964 a 1985 foram preservados nas suas funções públicas; sem que o Estado brasileiro tenha feito, deste modo, um saneamento efetivo do seu passado ditatorial, que se transpôs à democracia na figura de agentes do antigo regime, que continuaram ativamente em seus cargos públicos.

1 Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Os servidores públicos civis da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição (mediante concurso público), são considerados estáveis no serviço publico.”

17Como Romper Com o Autoritarismo?

Diante desta constatação, é plausível a relação entre este apoiamento e seus reflexos sobre o Estado de Direito Democrático, como legado ideológi-co de intolerância, travestido na superficialidade da pregação moralista atual, em que agentes do Poder Judiciário foram incensados como capazes de solu-cionar os graves males do país, dentre estes a corrupção, oriunda do sistema econômico que pauta nossas vidas. Com efeito, tanto a partir de 1945 como após 1985, o Brasil passou da ditadura para a democracia sem romper for-malmente com os regimes antecessores. Importante ressaltar que instituições públicas civis, como os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público, preservam em suas respectivas listas de servidores agentes notoriamente vin-culados ao anterior regime.

Muitos seguiram seus mandatos ou continuaram no pleno exercício das funções institucionais, na nova ordem democrática estabelecida a partir de 19852. O que Teixeira da Silva (2015) diz tratar-se “claramente, dos limites de uma transição ‘tutelada’, onde homens do ‘antigo regime’ reinavam como condutores da abertura democrática.”

Compatível com os fatos é a ideia de que muitos agentes dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público (cuja atuação ainda não foi investigada a fundo) lancem vetos à apuração e reconstituição histórica deste passado, por meio da Lei de Anistia (Lei 6.683/79, BRASIL,1979). Assim, restam patentes os equívocos da interpretação reducionista e a crítica limitada aos estamentos militares, como o faz D’Araújo (2013, p. 25).

Por isso, propomos o estudo que inclua o comportamento das referi-das instituições, uma vez que (assim acreditamos) atitudes e manifestações de muitos dos seus atuais integrantes expressam o legado do regime anterior, que não foi purgado ou saneado completamente.

A propósito, Rezola (2013, p. 177) esclarece que na Espanha “decidiu-se pela amnistia e por um esquecimento quase institucionalizado no que diz respeito à Guerra Civil e à Ditadura Franquista”.

2 Emenda Constitucional n°26, de 27/11/1985, que convoca a Assembleia Nacional Constituinte. (BRASIL, 1985)

18 Como Romper Com o Autoritarismo?

Portugal, por outro lado, tentou sanear o passado do regime de Salazar com “o afastamento de todos os que tivessem servido ou exercido cargos de responsabilidade e direção na ditadura”. Era o que desejava, em abril de 1974, o Ministro da Justiça Salgado zenha, que não conseguiu levar adiante proposição mais consistente, tendo em vista a ação do primeiro ministro Adelino da Palma Carlos. (Rezola, 2013, p. 181)

Esta conciliação moderadora foi investigada por Rezola (2013, p. 211), sobre o saneamento dos tribunais políticos do salazarismo (principalmente nos Tribunais Criminais Plenários) e dos agentes que atuaram nestes tribunais e continuaram na magistratura após o 25 de abril de 1974, uma vez “que os juízes dos tribunais não sofreram qualquer punição”. (Pimentel e Rezola, 2013, p. 15)

Ao longo dos anos sessenta a oitenta do século passado, os países da região do Cone Sul foram tomados por golpes de estado, seguidos da implan-tação de ditaduras militares-civis, cujos efeitos reverberam até hoje em suas instituições políticas e sociais.

No Brasil, a Comissão Nacional da Verdade, instituída pela Lei Federal 12.528, de 18/11/2011 (BRASIL, 2011), concluiu que os integrantes do Su-premo Tribunal Federal, à época do regime militar-civil de 1964/1985, “eram cônscios acerca de quem deveriam servir”. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 957)

O mesmo estado de ânimo perdura, uma vez que a manutenção, pelo Supremo Tribunal Federal, desta lei sancionada durante o antigo regime (Lei de Anistia, Lei 6.683/79), somente reacende a ideia voluntarista e condenável da denominada “política de Estado, concebida e implementada a partir de de-cisões emanadas da Presidência da República e dos ministros militares” (entre 1964/1985), que “mobilizou agentes públicos para a prática sistemática de de-tenções ilegais e arbitrárias e tortura, que se abateu sobre milhares de brasileiros, e para o cometimento de desaparecimentos forçados, execuções e ocultação de cadáveres.” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 963)

Com efeito, anteriormente o Governo de Getúlio Vargas utilizou-se do Tribunal de Segurança Nacional para perseguir seus opositores políticos, principalmente os comunistas (Teixeira da Silva, 2008, p. 306), antes mesmo da instituição do Estado Novo (1937-1945).

19Como Romper Com o Autoritarismo?

Portanto, o Poder Judiciário brasileiro teve papel relevante durante os regimes de exceção no país. Porém, na atualidade, o Supremo Tribunal Federal tem sido considerado um importante protagonista político, que recebe grande destaque dos meios de comunicação e de importantes segmentos da sociedade, em consequência de decisões que tem proferido sobre matérias polêmicas.

Como exemplo, citamos o reconhecimento da união civil de pessoas do mesmo sexo, o direito de utilização de células-tronco embrionárias em pesqui-sas científicas, a possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos e o direito de acesso às universidades públicas por meio de cotas sociais.

O Poder Judiciário, tal e qual as forças militares e a burocracia, é uma instituição do antigo regime feudal, que transpôs as estruturas do estado liberal moderno e a elas se adaptou, e, por isso, costuma apresentar uma atuação preponderantemente preservacionista da ordem patrimonial.

O papel repressivo exercido pelo Estado, por meio do Direito, tem no Poder Judiciário um importante agente de estabilização da ordem política e institucional, que age tanto no reconhecimento como na negativa de direitos fundamentais, como se tem visto, com o auxílio da mídia, na tentativa de criminalização do Partido dos Trabalhadores e do seu principal líder, o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

A crise patrimonialista, em curso ao longo da pós-modernidade, per-mite que as forças hegemônicas (as mesmas apontadas por Gramsci) atuem para fazer com que o centro da política migre dos parlamentos para os gover-nos, e depois, para os tribunais, num processo de entrega da política nas mãos dos burocratas. Essa transferência de palco propiciaria aos interessados menos desgastes políticos e institucionais e agilizaria o processo de acomodação das massas, com a redução e, até mesmo, a supressão das suas reivindicações.

A atuação do Poder Judiciário está incorporada à estrutura do Estado liberal, que não lhe permite ter curso próprio e é utilizado, muitas vezes ao longo da História, para barrar as transformações políticas que confrontam diretamente com interesses da classe social dominante e, assim, impedem que se rompa com um passado que ainda se manifesta presente, contra a democracia e os avanços sociais.

20 Poder Judiciário e Política

poder JudIcIárIo e polítIca

Como ressaltado por Bobbio (1994, p. 325), o Poder Judiciário, ao lado do Exército (atualmente Forças Armadas) e da burocracia, é uma instituição oriunda do antigo regime feudal-absolutista, que, mesmo não dispondo de representatividade, tem relativa autonomia administrativa e política e se adaptou plenamente às necessidades do Estado Liberal, fundado a partir da soberania popular, que tem no Parlamento o seu representante delegado.

Assim, como instituição estruturada e organizada, o Poder Judiciário participa da política aplicando o direito quando provocado pelo Estado e/ou pela sociedade civil organizada.

O Estado liberal manteve a tradição de que os juízes somente devem se manifestar quando chamados ao debate para atuar como árbitros dos con-flitos existentes, por meio de processo em que fiquem assegurados o contra-ditório e a ampla defesa, como garantia da liberdade e do patrimônio e contra os abusos e as arbitrariedades, vindas do poder público ou dos particulares.

Tocqueville (1998, p. 82-83) descreve três características comuns ao Poder Judiciário de todas as nações, nos séculos xVIII e xIx:

1. os juízes servem de árbitros diante das contestações apresentadas aos tribunais, que se resolvem por meio do processo judicial;

2. os juízes devem se pronunciar sobre casos particulares e não sobre princípios gerais;

3. os juízes somente podem agir quando chamados ou invocados; ou seja, “o poder judiciário não tem ação; é preciso pô-lo em movimento para que se mova”.

Segundo Tocqueville, com a revolução americana deu-se uma inovação na estrutura do Poder Judiciário, na medida em que os juízes, além de seguir as três características acima descritas, passaram a deter o poder de declarar inconstitucional qualquer lei do Parlamento que estivesse em desacordo com a Constituição, ao contrário das magistraturas europeias até então:

21Poder Judiciário e Política

Os americanos conservaram esses três caracteres distintivos do poder judiciário. O juiz americano só pode pronunciar-se quando há um litígio; ja-mais se ocupa senão de casos particulares; e para agir, sempre precisa esperar pelo embargo. O juiz americano assemelha-se, pois, perfeitamente, aos magistrados das demais nações. É, entretanto, revestido de um imenso poder político. Donde vem esse poder? Move-se no mesmo círculo e serve-se dos mesmos meios que os demais juízes; por que possui um poder que estes últimos não têm?

A causa acha-se exclusivamente no seguinte fato: os americanos reconheceram o direito de fundarem os juízes as suas decisões na Constituição, antes que nas leis. Noutras palavras, permitiram-lhes jamais aplicar as leis que lhes parecessem inconstitucionais. (Toc-queville, 1998, p. 83)

Assim, mesmo tendo o poder de declarar inconstitucional uma lei aprovada pelo Parlamento, como autorizaram politicamente os americanos, o Poder Judiciário está limitado em sua conduta ao que foi pedido pelos in-teressados que procuraram o seu serviço; não podendo decidir os juízes além do que foi apresentado pelas partes interessadas no processo, que podem ser o cidadão, o poder público (representado por seus poderes constituídos) ou a sociedade civil organizada, por meio de partidos políticos, sindicatos, asso-ciações de classe, grupos minoritários etc.

Com efeito, vemos nesta situação uma forma de o Estado liberal bur-guês restringir o campo de ação dos juízes à mera solução jurídica de confli-tos; mesmo que de natureza política, como a declaração de inconstitucionali-dade de uma lei aprovada pelo Poder Legislativo ou de um ato praticado pelo Poder Executivo.

Saliente-se para tanto, como diz Tocqueville (1998, p. 83), que o Judi-ciário somente pode “agir quando chamado”, o que constitui uma barreira natural à eventual capacidade de politização por parte do Poder Judiciário, que, ressalte-se, é um poder inerente ao antigo regime feudal-absolutista.


Vale lembrar que os Poderes Legislativo e Executivo, que no Estado liberal recebem seus poderes da soberania popular , dispõem de livre atuação para tratarem dos temas que lhes pareçam mais adequados junto à população; e podem, desta forma, naturalmente politizar as questões, sem estarem limitados; ao contrário do que ocorre com o Poder Judiciário, que “não tem ação; é preciso pô-lo em movimento para que se mova.” (Tocqueville,1998, p. 83)

Ou seja, o Poder Judiciário, como instituição política, encontra-se imo-bilizado em uma camisa de força, pois é um “poder intermediário” entre os outros poderes e a soberania popular3, em última instância.

Para ocorrer o imaginado protagonismo político do Poder Judiciário, entendo que é necessário que ocorra a transposição do atual período históri-co, o que não se apresenta possível diante de um Estado ainda dominado pela classe burguesa, que tem no Parlamento a representação mais efetiva de seus interesses.

Apresentamos, logo abaixo, dois esquemas de estruturação do poder político, a partir das revoluções liberais burguesas, na Europa e nos Estados unidos, no século xVIII.

Revoluções Liberais Europeias: a soberania reside no povo, sendo o Parlamento o centro da política, por meio das lutas e combates, e o Governo o centro da administração do Estado. Na administração do Estado estão três instituições do antigo regime:

1. o Exército e a polícia;

2. a burocracia

3. o judiciário4.

3 Bobbio (1994, p. 322) manifesta que “dos dois poderes fundamentais do Estado – o legislativo e o executivo -, o primeiro enquanto pertença exclusiva do povo é o poder principal, enquanto que o segundo, que o povo delega a outros sob forma de mandato revogável, é poder derivado, e um dos pontos cardeais das teorias políticas dos escritores dos séculos xVII e xVIII.”

4 Estrutura concebida a partir de Montesquieu (1973) e Hegel (2010).


revolução americana: a soberania popular está nas unidades/estados que integram a federação5 . Em consequência da luta pela descentralização de poder e o receio da ditadura da maioria (Tocqueville, 1998, p.201-202), tanto o Parlamento quanto o Governo e o Poder Judiciário estão numa mesma linha hierárquica; porém o Judiciário, que pode declarar inconstitucional uma lei aprovada pelo Parlamento, está atrelado ao devido processo legal e ao pedido que lhe foi formulado6.

5 Jay diz que “para que este governo possa ter a força necessária para obrar, é preciso que o povo sacrifique em seu favor uma parte da sua independência.” (Hamilton, Madison e Jay, 1973, p. 96)

6 Estrutura desenvolvida a partir de Tocqueville (1998) e Hamilton, Madison e Jay (1973).

SoberanIa popular

parlamento governo

burocracIa

JudIcIárIoadmInIStraçãoexércIto

SoberanIa popular

JudIcIárIoparlamentogoverno

eStadoS FederadoS

admInIStração


Note-se que, tanto no modelo revolucionário liberal europeu como no americano, o Poder Judiciário encontra-se limitado, como uma “autoridade” (europeu) ou “poder” (americano), a depender sempre da iniciativa de um interessado (que pode ser o Estado ou o particular), que lhe formulou o pedi-do de solução, como árbitro de uma questão, seja de natureza política ou não.

Desta forma, acreditar que o Judiciário venha a ser um protagonista [como um “Hércules” (Dworkin, 2011, p. 165), o “terceiro gigante” (Cappelletti, 1999,p. 45 e Motta, 2005, p. 5), o “guardião da vontade popular” (Vianna et al, 1999, p. 22), o “fiador do pacto político” (Casagrande, 2007, p. 36), o “poder que tem a última palavra no estado democrático de direito” (Piovesan, 2014, p. 18) e que promoverá a “revolução democrática da justiça” (Santos, 2007, p. 24) ou a “revolução silenciosa” (Peluso, 2011)], é o mesmo que não observar a sua origem e a sua construção política como instituição, pela qual está atrelado ou fixado ao que lhe foi apresentado; não tendo a liberdade de ir além, sendo instrumento de manutenção da ordem e da segurança.

Em consequência da inércia institucional a que está submetido, o Poder Judiciário pode servir de “palco” ou “teatro”, como relatou Arendt (2013, p. 15), para questões dirigidas por políticos, como ocorreu no julgamento de Adolf Eichmann7, promovido por manobra do primeiro ministro de Israel, David Ben-Gurion, em 1961.

Quanto à postura dos juízes no referido caso, Arendt (2013, p. 16) descreveu: “por mais que os juízes evitem os refletores, ali estão eles, sentados no alto da plataforma, na frente da plateia, como se estivessem no palco para atuar numa peça”.

Com efeito, não é nossa pretensão fazer uma análise do referido caso, mas apenas o citamos como referencial teórico da importante filósofa alemã, de ascendência judaica, Hannah Arendt, que considera o Judiciário:

7 Otto Adolf Eichmann foi “capturado num subúrbio de Buenos Aires na noite de 11 de maio de 1960, voou para Israel nove dias depois, foi levado a julgamento na Corte Distrital de Jerusalém em 11 de no-vembro de 1961, objeto de cinco acusações: ‘entre outros’, cometera crimes contra o povo judeu, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, durante todo o período da Segunda Guerra Mundial.” (Arendt, 2013, p. 32)


um amo muito mais severo até do que um primeiro ministro com todo o seu poder. (...) A Justiça admite coisas desse tipo; ela exige isolamento, admite mais a tristeza do que a raiva, e pede a mais cautelosa abstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores. (Arendt, 2013, p. 16, sem grifos no original).

Esta observação é importante diante da violência, transmutada em cru-eldade, num sistema de crenças e realidades (Kiraly, 2013, p. 58), que é banali-zada pela previsibilidade dos acontecimentos e reafirmada pelo Judiciário, que não tem como se rebelar contra o sistema, ao qual ele se adaptou e onde se estruturou como poder, a partir da revolução liberal americana.

Assim, em certas ocasiões, é do interesse de grupos políticos, tanto de situação como de oposição, a transposição de questões não resolvidas no âmbito do Parlamento ou junto ao Governo, para os tribunais, ao invés de tratarem de forma política e direta com a sociedade. Em tais situações, os políticos agem tomados de uma quase certeza de que o Poder Judiciário não poderá ser, ao final, protagonista político, apesar de ter, ocasionalmente, os refletores direcionados para si.

Com efeito, os políticos, em certos momentos, buscam se preservar dos embates e propositalmente se omitem de enfrentar temas tortuosos, que, então, são judicializados. Contudo, isto não representa que os políticos tenham perdido o controle da política, pois, tendo o Judiciário cumprido o seu papel, as luzes dos refletores se apagam e a política retorna para o seu lugar; que, no período histórico atual, reside no Parlamento, o local apropriado para o “combate” inerente à política (Comte-Sponville, 2002, p. 29).

Quanto a isto, Tocqueville (2011, p. 62) observou, em suas lembranças das jornadas revolucionárias de Paris de 1848, “que os magistrados jamais se convertem em políticos.” Porém, quando chamados a interpretar a lei, os tri-bunais colocaram-se a serviço dos políticos na perseguição, como ocorreu no referido movimento revolucionário de junho de 1848; a esse respeito, Marx (2010, p. 25) ressaltou que: “os dirigentes mais importantes do proletariado na Assembleia Nacional e na imprensa caem sucessivamente, vítimas dos tribunais.”

26 Poder, Violência e Crueldade

poder, vIolÊncIa e crueldade

O Poder Judiciário brasileiro, por meio do Supremo Tribunal Federal, tem decidido vários temas de natureza política que o Parlamento vem se omitindo de solucionar, como a questão do aborto, a união civil de pessoas do mesmo sexo, o uso de células tronco embrionárias para fins científicos, o direito afirmativo de cotas raciais e sociais para ingresso em universidades públicas, a proibição do financiamento privado de campanhas eleitorais, a proibição da troca de partido, sem justa causa, em cargos de deputados etc.

Em razão disso, e também em decorrência de escândalos morais em que os diversos Governos e o Parlamento têm se envolvido, conforme é no-ticiado diuturnamente pela mídia, uma corrente de cientistas sociais e juristas brasileiros têm defendido o denominado “protagonismo judicial” frente aos demais poderes constituídos.

Nesta parte, iremos fazer uma análise não do protagonismo judicial em si, mas dos conceitos de poder, violência e crueldade, particularmente questionando a posição adotada pelo Poder Judiciário nos casos de desalijo coletivo, quando, por meio de decisões expedidas pelos juízes, milhares de pessoas são postas na rua, da noite para o dia, em comunidades pobres.

Assim, pela densidade social do tema (desalijo coletivo), as decisões sobre desocupação deveriam ser tratadas como de natureza política, e não puramente técnico-burocrática, que levam em consideração exclusivamente a proteção da propriedade, em detrimento da dignidade humana.

Em certa medida, a sociedade brasileira acostumou-se à crueldade em seu cotidiano, desde o período colonial até os dias atuais, uma vez que “a con-quista portuguesa, a colonização, o império, o escravismo e o genocídio das nações indígenas foram exercidos principalmente pela dominação coercitiva” (Almeida, 2012, p. 239).

E prossegue Almeida (2012, p. 243):

no Brasil, o Estado chegou de fora para dentro. Foi uma imposição pela força de um estado colonizador representando grandes senhores de

27Poder, Violência e Crueldade

terra e comerciantes, especialmente de escravos. A violência foi seu signo maior. Assim foi na colônia, no primeiro e segundo império, na República velha, na brevíssima experiência democrática liberal restrita pós Revolução de 30, na ditadura do Estado Novo, no novo interregno liberal-democrático restrito até 1964 e nos 20 anos de ditadura militar-burguesa.

Ou seja, toda a formação política brasileira, desde o descobrimento até os dias de hoje, é pautada pelo mais severo processo de dominação, no qual “a violência é um meio para fins justos ou injustos” (Benjamin, 2013, p. 59), como consequência do poder, em que “a minoria governa sempre, em todos os tempos, em todos os sistemas políticos”. (Faoro, 2013, p. 828)

Porém, a violência decorrente do processo político de dominação trans-borda, no país, para um estado permanente de crueldade, tendo em vista o grau de desigualdade e desequilíbrio existente nas relações sociais, consequente do “patrimonialismo, cuja legitimidade assenta no tradicionalismo – assim é porque sempre foi” (Faoro, 2013, p. 819), que impede que direitos elementares, previstos em textos legislativos, sejam efetivados para a maioria esmagadora do povo brasileiro, conduzindo, assim, “à exclusão dos direitos econômicos e sociais da grande parcela de nossa população.” (Velloso, 2011, p. 23)

Segundo dados do Oitavo Anuário de Segurança Pública, do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, “a polícia brasileira matou em média seis pessoas por dia entre 2009 e 2013. Em cinco anos, foram 11.197 mortes – número superior ao registrado pela polícia americana ao longo de 30 anos (11.090).”8

Tal fato é constatação do que já se sabe a respeito dos famigerados “autos de resistência”, que “têm sido alvo da crítica por conta da atuação violenta (da polícia) junto a determinados segmentos sociais, sobretudo, as classes populares.” (Velloso, 2011, p. 37)

8 http://m.estadao.com.br/noticias/brasil,policia-brasileira-matou-seis-pessoas-por-dia-nos-ultimos-cinco-anos,1590715,0.htm Acesso em: 11 nov.2014


Tudo isto reflete o momento onde estamos, em que imperam a ex-ploração e a dominação dos fortes sobre os mais fracos, seja pela submissão física ou intelectual, que são bastante comuns em países como o Brasil, local da nossa análise, onde se observa um elevado grau de crueldade nas relações entre o poder constituído e a sociedade, marginalizada em sua grande maioria.

A crueldade a que nos referimos é a injustiça constante que recai sobre o povo, materializada pela ação ou omissão do poder público, que procura retirar qualquer poder de resistência organizada e impor um pensamento de que “há uma passividade e aceitação do processo de exploração”. (Cloux, 2012, p. 226)

Para atingir tais objetivos, é imprescindível contar com agentes “in-telectuais”, que “são precisamente funcionários” (Gramsci, 2014, p. 20) do Estado para acomodar as relações e evitar qualquer processo de resistência, sendo o Poder Judiciário um importante agente neste cenário.

Ou seja, trata-se de um instrumento a serviço das forças hegemôni-cas, ao contrário do que entendem os defensores do protagonismo judicial, que acreditam que, no século xxI, este poder constituído poderá liderar a sociedade excluída na concretização dos direitos humanos, pois “os grandes problemas hoje, entre eles a própria governabilidade, estão nas mãos do Judi-ciário” (Lewandowski, 2014)

Porém, como comentou Piovesan (2014, p. 17), “a população se sente distante do Poder Judiciário; na América Latina, em média 70% e 80% da população tem esse sentimento. Ao passo que o Judiciário tem a mesma per-cepção de sentir distância da população”.

Ora, o mencionado distanciamento da população não é explicado por Piovesan; mas supomos que a massa populacional não acredita, de fato, que o Poder Judiciário possa resolver seus problemas do cotidiano, na medida em que os juízes, aos olhos do povo, estão mais próximos da repressão (decor-rente da garantia individual da segurança patrimonial9) do que da solução,

9 Marx (s.d., p. 32) ressalta que “a segurança é o conceito social supremo da sociedade burguesa, o conceito de polícia, segundo o qual toda a sociedade somente existe para garantir


como se viu nas desocupações do prédio da Telemar, na cidade do Rio de Janeiro10, em 11 de abril de 2014, e da comunidade de Pinheirinho, em São José dos Campos/SP.11

Além disso, o Poder Judiciário, em função da sua estrutura constituída de palácios de justiça, cerimoniais, linguagem rebuscada etc., cria uma sen-sação de temor e insegurança para a população, que se sente constrangida e ameaçada quando se defronta com a aura de autoridade que emana dos juízes em suas togas negras; que se colocam acima do povo, como observado em qualquer audiência de instrução ou sessão de julgamento.

Piovesan (2014, p. 17) defende que está em curso a democratização da Constituição, uma vez que:

o Supremo começou, inclusive a realizar audiências públicas para lidar com esses casos tão relevantes (uso de células-tronco), tão difíceis. Estamos tentando ampliar a democratização da Constituição, ampliar o círculo de intérpretes, fazer pontes com outros atores sociais, com outros saberes.

10 “Policiais e manifestantes entraram em confronto durante a reintegração de posse de um edifício desocupado da Telemar, grupo controlador da OI, no Rio de Janeiro. O terreno, no bairro do Engenho Novo, foi ocupado por 5 mil moradores há 11 dias. 1600 policiais militares foram destacados para fazer a reintegração de posse, determinada pela Justiça.” (http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2014/04/reintegracao-de-posse-provoca-bconfrontob-no-rio-de-janeiro.html Acessado em: 18 ago.2014)

11 “A Polícia Militar cumpre, desde às 6h deste domingo (22/01/2012), um mandado de reintegração de posse na comunidade do Pinheirinho, em São José dos Campos, no interior de São Paulo. De acordo com a polícia, moradores atearam fogo em alguns pontos para dificultar a passagem dos policiais, que utilizaram munições não letais para contê-los, por volta das 8h20. (…) A área, que pertence à empresa Selecta, do grupo Naji Nahas, foi ocupada irregularmente em 2004 por uma comunidade ligada ao MTST (Movimento dos Trabalhadores e Trabalhadoras Sem-Teto). Pelo menos 1.600 famílias, totalizando mais de 5.500 pessoas, vivem no local.” (http://noticias.r7.com/sao-paulo/noticias/policia-cumpre-reintegracao-de-posse-no-pinheirinho-em-sao-jose-dos-campos-20120122.html Acesso em: 18 ago. 2014)


Ora, como é possível acreditar nessa democratização se o povo ainda não tem consciência do que seja a Constituição? O homem, como indivíduo, ainda luta para superar o egoísmo, uma vez que se encontra “voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissocia-do da comunidade” (Marx, s.d., p. 33).

Com pensamento semelhante ao de Piovesan, Peluso (2011) afirmou ser o terceiro milênio “o século do Judiciário” e que estaria ocorrendo uma “revolução silenciosa do Judiciário brasileiro”. Esta visão, compartilhada por outros nomes, como Lewandowski (2014), parece-me muito elitista e um tan-to distante da realidade, pois, ao se considerar que mais de 70% da população encontra-se distante do Poder Judiciário, não é possível imaginar que a massa populacional, excluída de tudo e com dificuldades para sobreviver, esteja par-ticipando diretamente do suposto processo de democratização em curso no Supremo Tribunal Federal, por meio da judicialização da política.

Então, quem está indo ao Supremo Tribunal Federal não é o povo, mas sim as minorias organizadas, ou setores corporativos da sociedade civil, que têm claros interesses particulares para serem atendidos.

Nesse ponto, Santos (2007, p. 23) tem a expectativa de que os movimentos sociais possam encontrar refúgio para suas pretensões no Poder Judiciário, pois:

as classes populares que se tinham habituado a que a única maneira de fazer vingar os seus interesses era estar à margem do marco jurídico demoliberal, começaram a ver que, organizadamente, poderiam obter alguns resultados pela apropriação, tradução, ressignificação e utilização estratégica desta legali-dade. É a partir daí, que os movimentos começam a utilizar o direito e os tribunais como uma arma.

Ocorre, porém, que alguns êxitos judiciais dos movimentos sociais são consequência do ativismo de um grupo isolado de juízes; sem que isto repre-sente a visão da magistratura como um todo, como ocorreu nas discussões ju-diciais promovidas contra as privatizações e as vendas de campos de petróleo


do Brasil, quando não foi prolatada nenhuma decisão judicial expressiva e definitiva que fosse favorável aos movimentos sociais e contrária ao poder econômico hegemônico. (Oliveira, 2005, p. 582-583)

Ressalte-se que uma coisa é as portas do Poder Judiciário estarem, em tese, abertas para todos; outra é o acolhimento definitivo de pretensões que se contraponham aos interesses do capital, de modo a provocar uma mudança ou abalo no regime em curso. Imagino que isto não seja possível pela porta da Justiça, pois o Estado ainda está vinculado aos interesses da classe dominante.12

Sabemos que, por todos os cantos do mundo, existem magistrados comprometidos com as transformações sociais e utópicas, como o juiz espanhol Baltasar Garzón (aproveitamos a oportunidade para prestar uma homenagem ao juiz espanhol, afastado da magistratura por seus próprios pares13); mas esses magistrados não representam o pensamento vigente em suas instituições. Assim, fica evidente para o imaginário popular porque somente os pobres, maioria da população, estão encarcerados em verdadeiras masmorras, como afirmou o ex-Ministro da Justiça do Brasil, José Eduardo Cardozo14, que disse que preferiria morrer a ficar preso nas penitenciárias do país.

12 Para Marx e Engels (2002, p. 74) “Estado não é outra coisa senão a forma de organização que os burgueses dão a si mesmos por necessidade, para garantir reciprocamente sua propriedade e os seus interesses. (...) O Estado só existe devido à propriedade privada, tanto assim que essa convicção passou à consciência comum.”

13 “Em Espanha, o juiz Baltasar Garzón senta-se esta manhã (17/01/2012) no banco dos réus, julgado por alegadamente ter ordenado escutas ilegais num caso de corrupção. Corre o risco de vir a ser expulso da magistratura espanhola (o que de fato se efetivou). Baltasar Garzón tornou-se conhecido por ter acusado Augusto Pinochet de genocídio e por ter dado início a um processo relacionado com atrocidades cometidas durante a Guerra Civil de Espanha.” (http://www.rtp.pt/noticias/index.php?article=518809&tm=7&layout=122&visual=61 Acesso em: 13 ago. 2014)

14 “O ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, disse nesta terça-feira (13/11/2012) que preferiria morrer a ter que passar muitos anos preso numa penitenciária brasileira, caso fosse condenado por algum crime. A afirmação foi feita em palestra a empresários em São Paulo, em que Cardozo respondeu a pergunta sobre se concordava com a pena de morte. Cardozo disse ser contrário à pena capital e afirmou que as cadeias do país tem condições “medievais”. Ele citou problemas que elas ainda enfrentam, como a violência entre detentos, que acaba levando à morte de internos.” (http://extra.globo.com/noticias/brasil/ministro-diz-que-prefere-morrer-passar-anos-em-cadeias-brasileiras-6718788.html#ixzz3AJdg3Buu Acesso em: 13 ago. 2014).


O ex-Ministro da Justiça manifestou uma verdade incontestável, conhecida por qualquer homem comum, pois é o aparelho estatal, a pedido do Ministério Público e por decisão do Poder Judiciário, que condena e mantém as pessoas em presídios que não apresentam condições para a permanência humana e, menos ainda, para uma suposta recuperação ou ressocialização.

Então, não é crível que as pessoas pobres (maioria absoluta da população) tenham fé em que o Poder Judiciário esteja executando uma “revolução democrática da justiça”, como igualmente expôs Santos (2007, p. 24). Também não será pela conciliação ou mediação de conflitos trabalhistas e os decorrentes de relações de consumo, provocados pela ineficiência estrutural do capital, que o Poder Judiciário poderá fazer a sonhada “revolução”.

Em igual situação, a garantia da segurança dos contratos, dos marcos regulatórios e dos elevados investimentos para digitalização e conversão dos processos para o formato eletrônico (objetivo manifesto das forças hege-mônicas), não serão suficientes para transformar o Judiciário brasileiro numa instituição política próxima do povo, uma vez que:

na abertura do Conselho de Direitos Humanos da ONu, setembro de 2006, o relator especial da entidade para o combate ao racismo (o senegalês Doudou Diène) denunciou que partes do Estado, do Judiciário e da sociedade civil brasileira resistem a medidas de combate ao racismo.

Segundo o relator da ONu, as comunidades mais pobres do país são as mesmas que foram histori-camente discriminadas – ou seja, os negros e os índios. O texto identifica o racismo como uma consequência do período da escravidão e aponta que o governo tenta enfrentar essa herança.

Segundo ainda o relator, ‘viajar pelo Brasil é como mover-se entre dois planetas: um das ruas, com cores vivas e raças misturadas, e outro dos corredores brancos dos poderes político, so-cial, econômico e da mídia’. Ele indica que será


necessária uma mudança intelectual e cultural para combater a discriminação, sendo ‘a democracia ra-cial a máscara da ideologia da elite brasileira para não dizer que há racismo’, e chama a atenção ainda para o fato de o Judiciário ser muito conservador e com preconceitos raciais. (Folena de Oliveira e Tavares, 2007, p. 42)

Apenas a democracia de massa, ressalte-se, é que pode constituir uma arma contra o liberalismo, uma vez que o poder da riqueza material fica limitado pela vontade da maioria do povo, como esclarece Marx (s.d., p. 19): “O homem declara abolida a propriedade privada de modo político quando suprime o aspecto riqueza para o direito de sufrágio ativo e passivo”.

Assim, “cada homem um voto” possibilita, mesmo pelo consenso he-gemônico de Gramsci (direção e dominação), que governantes oriundos de classes populares possam, por meio de eleições, assumir os Governos e dire-cioná-los à distribuição da riqueza entre todos, o que é severamente criticado pelos liberais, por meio da mídia por eles controlada15.

Entendemos que é necessário o financiamento público das campanhas eleitorais e a proibição de qualquer investimento de recursos privados no pro-cesso eleitoral, sendo a forma de “o Estado como tal, anula(r), por exemplo, a (força da) propriedade privada”. (Marx, s.d., p. 16)

Por isso, ressalte-se que (mesmo que não sejamos ouvidos ou que pos-sam nos considerar ingênuos, dado o envolvimento direto da ordem hege-mônica, que financia as eleições) o Parlamento, sendo o poder investido da legitimidade do voto conquistado pelas massas, tem que resistir, trabalhar e atuar efetivamente para suprir as diversas omissões legislativas; caso contrário, facilitará o discurso de transposição da política para o Poder Judiciário, que para muitos, como Piovesan (2014, p. 18), “é o vetor fundamental do Estado

15 Folena de Oliveira (2013, p. 39) registra que “…los medios de comunicación social actúan sin ninguna moderación, como verdaderos partidos representantes del orden liberal capitalista. Su objetivo es persuadir a la población sobre la veracidad de los acontecimientos informados, relacionados a gobiernos siempre tachados de injustos y corruptos para, de este modo, justificar los levantes y el consecuente derribo de los que contrarían los intereses de aquellas organizaciones.”


democrático de direito. (...) É o poder desarmado que tem a última palavra num Estado democrático de direito.”

Porém, Piovesan esqueceu-se de destacar que o papel fundamental do direito, num regime liberal democrático, é garantir a propriedade e a ordem pública, mesmo que pelo uso da força e da violência mais cruel, o que afasta o povo do poder.

Nesta parte, consideramos importante uma reflexão sobre violência e crueldade e sua banalização na vida cotidiana. A violência, que é um fenômeno até certo ponto imprevisível, ao tornar-se previsível transmuta-se em crueldade, passando a ser percebida como natural e sendo assumida pela sociedade como regularidade e crença.

Em certa medida, a sociedade brasileira, ressaltamos, acostumou-se com a prática da crueldade no seu cotidiano, desde o período colonial até os dias atuais.

Como diz Arantes (2013, p. 112), “a tortura na Colônia e no Império e até 1888 foi sustentada como um recurso do poder político para garantir o poder econômico e a riqueza”, e foi praticada contra a população da raça negra e escrava, que ainda sofre, no século xxI, os mesmos efeitos da crueldade representada pelas mortes registradas nos “autos de resistência”16 apresentados pela polícia, por meio dos quais a “população negra passa a ser a mais vitimizada” (Velloso, 2011, p. 49).17

16 “Auto de resistência” (ou melhor, “resistência seguida de morte”, como defende o Deputado Federal Paulo Teixeira) é a justificativa apresentada pela força policial para os casos de mortes de pessoas que, segundo as autoridades, teriam “resistido à ordem de prisão”.

17 “Uma pesquisa feita pelo Grupo de Estudos sobre Violência e Administração de Conflitos da Univer-sidade Federal de São Carlos (UFSCar), com dados oficiais, aponta que o número de negros mortos em decorrência de ações policiais para cada 100 mil habitantes em São Paulo é três vezes maior que o registra-do para a população branca. Os dados revelam que 61% das vítimas da polícia no estado são negras, 97% são homens e 77% têm de 15 a 29 anos. Já os policiais envolvidos são brancos (79%), sendo 96% da Polícia Militar. Ou seja, o racismo institucionalizado.” (http://www.diariodocentrodomundo.com.br/o-que-sao-os-autos-de-resistencia-da-pm-e-por-que-eles-tem-de-acabar/ Acesso em: 26 nov. 2014.)


Nos dias de hoje, apoiando-se na Lei de Anistia (Lei 6.683/1979, BRASIL, 1979), que foi recepcionada pela Constituição de 1988 (conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação de Des-cumprimento de Preceito Fundamental número 153), os autores de delito de tortura, realizados durante o regime militar-civil de 1964 a 1985, têm escapado de serem processados, julgados e condenados.

O mais grave, ao nosso juízo, é que a decisão do Supremo Tribunal Federal, no mencionado julgamento, foi uma tentativa de banimento da memória nacional, na medida em que, mesmo que a Comissão Nacional da Verdade, e diversas outras instaladas nos Estados e Municípios, apurem as maldades e os crimes praticados durante o regime ditatorial, seus autores contam com a “imunidade” judicial concedida pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, como entendeu a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tri-bunal de Justiça, no seu voto proferido em 21 de agosto de 2014, em processo movido contra Carlos Alberto Brilhante ustra. Segundo apurou a Comissão Nacional da Verdade, no entender da ministra, “o réu teria um ‘direito ao esquecimento’ dos seus atos, em decorrência da Lei de Anistia”. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p.955)

Neste cenário, a decisão do Supremo Tribunal Federal procurou apagar o direito à memória coletiva do país, ao manter em vigor uma lei do antigo regime de 1979, que foi imposta e não negociada, ao contrário do sustentado pelos ministros que votaram pela manutenção da Lei de Anistia.

Vale lembrar que a ditadura militar-civil somente terminou em 1985 e, no ano de 1981 foram praticados vários atos cruéis, como o que provocou a morte de cidadãos na sede da Ordem dos Advogados do Brasil; o atentado contra a vida de milhares de jovens, no Riocentro; e os incêndios na sede do Jornal Tribuna da Imprensa, do jornalista Hélio Fernandes.

Ou seja, estes atos foram praticados após o período estipulado na Lei de Anis-tia (que compreende o período entre 02/09/1961 a 15/08/1979), que, assim, não teria como ser aplicada em favor dos seus autores, nos casos acima mencionados.

No julgamento do caso Riocentro, o Superior Tribunal Militar, de for-ma equivocada, entendeu que os efeitos da Lei de Anistia de 1979 poderiam


ser extensíveis a atos ocorridos em 1981, conforme crítica da Comissão Na-cional da Verdade, em seu relatório final apresentado em 10 de dezembro de 2014: “Pela primeira vez, um tribunal, por meio de seu colegiado, interpretou e aplicou extensivamente a Lei de Anistia aos militares, conferindo incidên-cia posteriormente à sua edição, em 1979.” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 949)

Além disso, os atos terroristas acima apontados, praticados posterior-mente a 1979, revelam que não houve qualquer acordo entre as partes en-volvidas (os golpistas e os que reagiram à ditadura), pois acordo pressupõe a existência de real pacto entre as partes, com equilíbrio de forças e condições, não podendo ser admitida jamais a imposição da vontade de uma parte so-bre a outra, como ocorreu. Assim, parece-me claro que “o perdão” somente poderia vir de um lado, qual seja: dos que resistiram com a vida ou com o sofrimento físico imposto pela tortura, pela perda do emprego e com o exílio.

A Comissão Nacional da Verdade apurou, em seu relatório final, que os ministros do Supremo Tribunal Federal, durante a ditadura militar, prin-cipalmente a partir da edição do Ato Institucional n.º 5, em 13 de dezembro de 1968, tiveram conhecimento de atos de tortura praticados por agentes do Estado, “sem que se determinasse que fossem investigadas as denúncias”:

em alguns votos de ministros do STF em recur-sos criminais mostraram que eles tiveram acesso a essas denúncias, sem que tomassem providências a seu respeito e, no mais das vezes, sem que con-denassem expressamente o uso da violência contra os presos políticos. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 947)

Ou seja, os juristas integrantes do Supremo Tribunal Federal foram coniventes com os atos de crueldade, praticados até à banalidade; e, “em al-guns julgados não (foi) sequer dado crédito à denúncia de tortura”. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 945)


No seu voto, o ministro Peluso (2010), à época Presidente do Supremo Tribunal Federal, manifestou que “só o homem perdoa, só uma sociedade superior qualificada pela consciência dos mais elevados sentimentos de hu-manidade é capaz de perdoar. Porque só uma sociedade que, por ter grandeza, é maior do que os seus inimigos, é capaz de sobreviver.”

O voto condutor e vencedor foi prolatado pelo ministro Eros Grau (2010), que “ressaltou que não cabe ao Poder Judiciário rever o acordo políti-co que, na transição do regime militar para a democracia, resultou na anistia de todos aqueles que cometeram crimes políticos e conexos a eles no Brasil entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.”18

Com efeito, o “perdão judicial” concedido pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, ao manter em vigor a Lei de Anistia, represen-ta uma “ameaça à memória” (Huyssen, 2013) e, principalmente, tenta impor um esquecimento das crueldades e atrocidades praticadas pelo Estado e seus agentes, que atinge, ressalte-se, apenas os resistentes, que não têm o direito de reconstituir oficialmente a história da tragédia que lhes foi imposta.

Esta decisão do Supremo Tribunal Federal reflete, em certa medida, o pensamento patrimonialista brasileiro, traduzido por Faoro (2013, p. 713) no dito popular segundo o qual “quem tem padrinho não morre pagão”, utilizado para livrar “os poderosos” ou seus amigos de responderem pelos delitos que tenham cometido perante a Justiça do país, em que “o ordenamento jurídico apenas reconhece a situação de poder dos detentores autoritários” (Faoro, 2013, p. 829).

Assim, neste quadro patrimonialista em que “o estamento burocráti-co, fundado no sistema patrimonial do capitalismo politicamente orientado, adquiriu o conteúdo aristocrático, da nobreza da toga e do título” (Faoro, 2013, p. 836), a sociedade brasileira e suas instituições convivem, de forma pacífica e previsível, com diversos atos de crueldade, sem contestação política aguda, como se observa nas decisões judiciais que ordenam desocupações em massa, quando mais de mil pessoas são postas na rua da noite para o dia, entre elas idosos, crianças, doentes e inválidos. Acreditamos que uma decisão

18 “Além do ministro Eros Grau, posicionaram-se dessa maneira as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, e os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.


desta natureza não pode caber a um homem-juiz, ou à burocracia, e deveria ser decidida tão-somente na instância política, mediante a observância dos princípios que norteiam a constituição, como os princípios da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade.

Assim, a repetição constante da crueldade apaga da memória todos os males do passado e reduz o impacto da maldade presente no dia-a-dia, uma vez que, em tais casos, os réus são sempre os mais pobres e miseráveis.

Ou seja, a questão da crueldade está nitidamente relacionada com o sistema político e econômico, que tem na exploração e na exclusão a sua base e fundamento. Neste sentido, afirma Zizek (2009, p. 20): “é aí que reside a violência sistêmica fundamental do capitalismo”.

Porém, em decorrência de um sentimento de consenso democrático, somos induzidos a acreditar que a crueldade e a violência dizem respeito ape-nas aos crimes praticados pelo totalitarismo. Segundo zizek (2009, p. 21),

podemos identificar as origens ideológicas dos crimes – a ideologia totalitária, O Manifesto Co-munista, Rousseau, o próprio Platão. Mas quan-do chamamos a atenção para os milhões de pes-soas que morreram em resultado da globalização capitalista, da tragédia do México no século xVI ao holocausto do Congo Belga há acerca de cem anos, a responsabilidade tende a ser em larga me-dida denegada.

Deste modo aceitamos, sem resistência, a violência sistêmica e a cruel-dade consequentes do patrimonialismo capitalista, além de sermos incapazes, como sociedade organizada, de questionar qualquer ato estatal que atente con-tra “indivíduos excluídos e dispensáveis, do sem-abrigo ao desempregado, e a violência ‘ultra-subjetiva’ dos novos ‘fundamentalismos’ emergentes de caráter étnico e/ou religioso e, em última análise, racistas.” (zizek, 2009, p. 21)

Defenderam uma revisão da lei, alegando que a anistia não teve “caráter amplo, geral e irrestrito”, os ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto”(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe asp?idConteudo=125515 Acesso em: 25 nov.2014)


Arendt (2011, p.73) entende que os termos “poder e violência são opostos; onde um domina absolutamente, o outro está ausente. A violência aparece onde o poder está em risco.”

Na verdade, o objetivo de Arendt é atacar os marxistas (e não a Marx, segundo ela) que defendem a revolução: “a forte retórica marxista da nova esquerda coincide com o firme crescimento da convicção totalmente não marxista, proclamada por Mao Tsé-tung, de que ‘o poder brota do cano de uma arma.’” (Arendt, 2011, p. 26)

O tiro de Arendt tem direção para Sartre: “em nenhum caso a força dessas explosões ‘vulcânicas’ era ‘igual à da pressão que os oprimia’, nas pa-lavras de Sartre. Identificar os movimentos de liberação nacional como tais explosões é profetizar o seu fim”. (Arendt, 2011, p. 37)

Confesso que não concordo com Arendt, pois violência e poder, ao nosso juízo, estão sempre juntos, na medida em que a dominação, exercida pelos que controlam o Estado, somente pode ser mantida pela violência, representada pelas instituições estatais.

Para Marx e Engels (2002, p. 74), “Estado não é outra coisa senão a forma de organização que os burgueses dão a si mesmos por necessidade, para garantir reciprocamente sua propriedade e os seus interesses. (...) O Es-tado só existe devido à propriedade privada, tanto assim que essa convicção passou à consciência comum.”

Ora, a manutenção da propriedade somente pode ser exercida pelo poder e pela violência estatal, não tendo a violência, deste modo, capacidade para destruir o poder, como imagina Arendt (2011, p. 74).

Ressalte-se que o grupo dominante mantém o seu poder político pelo uso da violência, representada pelas instituições do direito, que se valem da repressão e da coação como forma de manutenção da paz e da segurança, assentadas sob o império da lei e da ordem, e executadas pelo Estado, que cumpre o papel de manter a estabilidade social por meio “da segurança públi-ca” burguesa (Marx, 2010, p. 33).

Nesse cenário tudo é mantido pelo uso da repressão exercida sobre as pessoas, principalmente a maioria mais fraca e despossuída, que deve ser con-


trolada para obedecer e não se rebelar contra o quadro de injustiça (desigual-dade e desequilíbrio), principalmente em sociedades irregulares, nas quais os princípios fundamentais da dignidade do homem, como os direitos sociais, ainda não foram efetivados na sua plenitude.

No caso brasileiro, a crueldade a que nos referimos é a injustiça constante que recai sobre o povo, materializada pela ação ou omissão do poder público. Então, ao contrário do que sustenta Arendt, afirmamos que poder e violência estão associados, agravando-se a dose desta última pelo vigor da crueldade e da maldade aplicadas em uma sociedade com tantos desequilíbrios.

Como regra, a violência estatal somente deve ser empregada em situações inesperadas, como a quebra da ordem legal. Em sociedades mais equilibradas e estáveis, este fenômeno é visualizado com facilidade, pois as instituições do Estado somente são chamadas a atuar quando um ato isolado provoca uma quebra da normalidade. Neste tipo de sociedade impera um grau maior de justiça, uma vez que existe mais equilíbrio nas relações sociais e na repartição dos bens.

Porém, em sociedade instáveis e desequilibradas, onde os indivíduos encontram dificuldades para suprir suas necessidades mais básicas (como alimentação, abrigo e educação), a atuação estatal é constante, ultrapassan-do o quadro de violência (imprevisível) para o de crueldade (previsível). Isto ocorre também em alguns países europeus e nos Estados unidos da América do Norte, os quais, em consequência de suas atividades colonialistas ou im-perialistas, marginalizam os imigrantes, oriundos de suas ex-colônias ou de outros países que apresentam mazelas sociais decorrentes daquela forma de exploração.

Kiraly (2013, p. 109) discorre que “a narrativa da crueldade mostra onde as imagens são mais intensas e ainda assim propensas à completa dis-solução da possibilidade de qualquer imagem.”

É assim, sob esta perspectiva, que o Poder Judiciário, mesmo sendo elevado à condição de “protagonista político”, parece não ter a percepção da crueldade e da banalização de algumas de suas próprias decisões, que, em res-


peito à manutenção da ordem patrimonial, desalojam, de uma só vez, mais de cinco mil pessoas de imóveis em que residiam, como se viu nas reintegrações de posse do Prédio da Telemar, na Cidade do Rio de Janeiro, e na Comuni-dade do Pinheirinho, em São José dos Campos, no Estado de São de Paulo, como acima relatado.19

Reiteramos que existe uma diferença estabelecida entre a violência e a crueldade. A violência se impõe como uma necessidade política frente a acontecimentos fortuitos, em que não se espera o seu emprego, apesar de se imaginar que possa acontecer, por parte das autoridades constituídas.

A crueldade, a priori, é consequência de ações humanas, aceitas pela moral, que aos poucos vão se transformando em atos corriqueiros e até in-questionáveis, mas decorrentes das mazelas sociais. Exemplo disso nos é dado por Montaigne (1972, p. 207), sobre a antiga Roma: “quando se acostumaram em Roma com os espetáculos de matanças de animais, passaram aos homens e aos gladiadores.”

A crueldade torna-se corriqueira ao ponto de agradar a massa da população e tornar-se um espetáculo público, promovido e organizado pelo Estado, como descrito por Saramago (1989, p. 50-51) a respeito dos autos-de-fé, em Lisboa, no início do século xVIII:

Porém, hoje é dia de alegria geral, porventura a palavra será imprópria, porque o gosto vem de mais fundo, talvez da alma, olhar esta cidade saindo de suas casas, despejando-se pelas ruas e praças, descendo dos altos, juntando-se no Rossio para ver justiçar a judeus e cristãos-novos, a hereges e feiticeiros (...). E estando já passados quase dois anos

19 Também existe um elevado grau de violência e crueldade nas questões fundiárias no Brasil, como rela-tou, em entrevista à Revista Carta Capital, o frade dominicano e advogado Henri Burin des Roziers (2015), ao relatar sua experiência como defensor dos sem-terra no Pará por mais de uma década: “A Justiça, hoje no Brasil, ainda está ligada às classes dominantes. (...) No país, há uma cultura da violência, sobretudo no Norte. Ela se explica pela impunidade, mas também porque está na estrutura da sociedade. Os que têm poder na região são violentos e a propriedade da terra é uma realidade que se impõe pela violência.” (Sem grifos no original)


que se queimaram pessoas em Lisboa, está o Ros-sio cheio de povo, duas vezes em festa por ser do-mingo e haver auto-de-fé, nunca se chegará a saber de que mais gostam os moradores, se disto, se das touradas, mesmo quando só estas se usarem. Nas janelas que dão para a praça estão as mulheres, ves-tidas e toucadas a primor, à alemoa, por graça da rainha (...). El-rei, com os infantes seus manos e suas manas infantas, jantará na inquisição depois de terminado o acto de fé, e estando já aliviado do seu incômodo honrará a mesa do inquisidor-mor (...).

A crueldade tem como marca indelével a sua aceitação moral pela sociedade, sem questionamentos, como se observa em muitas decisões do poder estatal. Acredito que os dirigentes estatais ainda hoje, como ocorreu na Roma Antiga e nos atos de inquisição do regime-feudal absolutista, não percebem a consequência de suas decisões, que são aceitas com normalidade pela sociedade, excetuando-se as pessoas diretamente atingidas, que se rebe-lam naturalmente e tentam escapar de suas consequências.

Observamos, como Montaigne (1972, p. 207), que existem:

pessoas capazes de matar pelo simples prazer de matar; pessoas que esquartejam o próximo, inven-tam engenhosos e desconhecidos suplícios e no-vos gêneros de assassínios, sem ser movidas nem pelo ódio, nem pela cobiça, no intuito único de assistir ao espetáculo dos gestos, das contorções lamentáveis, dos gemidos, dos gritos angustiados de um homem que agoniza entre torturas.

Lemos (2011, p. 214), examinando as ações de tortura praticadas du-rante a ditadura militar no Brasil, no regime entre 1964 a 1985, manifestou que “na psicanálise da tortura, as arbitrariedades cometidas nos porões do regime recalcaram no inconsciente a experiência de dor que não pode ser lem-brada e precisa ser conscientemente negada, negando-se assim a esperança utópica de justiça de um país inteiro.”


E prossegue afirmando:

a ‘vitória’ da tortura sobre a liberdade do pensa-mento voltado para o outro que trouxe a descren-ça, o narcisismo, o imobilismo e o anarquismo que hoje impera em nossa sociedade. Em grande par-te da população brasileira, há maior ceticismo e o maior cinismo em relação à Lei e à Justiça, bem como em relação aos nossos representantes políti-cos. (Lemos, 2011, p. 214)

Com efeito, as diversas formas de manifestação da crueldade têm como consequência, de um lado, causar o medo e o imobilismo e, de outro lado, a aceitação e a acomodação social diante dos atos bárbaros cometidos, que facilitam a dominação e a manutenção da ordem política.

Saliente-se que, por trás da ideia de poder e violência esconde-se a “sua própria impotência” (Agamben, 2013, p. 62). Por isso, os que dominam o Estado lançam mão da violência e, acima de tudo nos regimes de exceção, da crueldade, pois assim camuflam sua fragilidade diante da maioria dominada.

Não tendo logrado sucesso em encontrar uma explicação mais ampla para a crueldade, nos propomos refletir sobre a capacidade destrutiva do ser humano, alimentada pelo egoísmo. Assim, acreditamos que, somente com a emancipação do homem (Marx, s.d., p. 33), este passará a ter consciência e poderá livrar-se desses males. O que é quase impossível no período histórico atual, em que somente os mais capacitados são considerados vencedores.

A esse respeito, Lukács (2012, p. 481) manifesta que “uma classe acostumada a dominar e a desfrutar de privilégios pela tradição de muitas gerações nunca conseguirá conformar-se completamente com o simples fato de uma derrota, nem suportar sem mais a nova ordem das coisas.” Por isso, a manutenção da ordem dominante, numa sociedade desequilibrada e injusta, sempre ocorrerá de maneira dura e cruel, com a utilização dos meios legais convencionais e com o apoio das instituições do antigo regime, como a burocracia, a polícia e a magistratura.


Este é o momento onde estamos, em que reacionários se utilizam de estruturas passadas e vencidas e se apresentam como se novos fossem, numa farsa da repetição da História, a exemplo do que apontou Marx (2010, p. 15), ao afirmar que: “a tradição de todas as gerações mortas oprime o cérebro dos vivos como um pesadelo.”

Tudo isto é realizado por forças retrógradas que, mesmo na era da con-temporaneidade, tentam elevar as estruturas do velho Estado feudal a “pro-tagonistas” da História, por meio de imaginadas “revoluções democráticas”, que acreditam serem capazes de solucionar todas as mazelas que a política não conseguiu resolver, mediante um discurso moralizante. É possível ao Poder Judiciário absorver tamanha responsabilidade que depositam sobre seus ombros?

Vale relembrar que, no julgamento da Lei de Anistia, os ministros do Supremo Tribunal Federal manifestaram que “não cabe ao Poder Judiciário rever o acordo político que, na transição do regime militar para a democracia, resultou na anistia de todos aqueles que cometeram crimes políticos e conexos a eles no Brasil”, uma vez que a lei foi fruto de um ato político; logo, sabe-se que não cabe ao Poder Judiciário fazer política, que permite aos seus agentes caminharem para qualquer direção, sem impedimentos de nenhuma natureza.

A propósito, Teixeira da Silva (2013c), a respeito do protagonismo ju-dicial do Supremo Tribunal Federal, manifestou que:

outro dia vi uma matéria apontando o STF como ‘Guardião da Liberdade do Brasil’, e eu só pude pensar: ‘Lamento, historicamente eu não posso concordar com isso’. Ele conviveu com as duas piores ditaduras da nossa história e não fez nada! No caso da Lei da Anistia, o STF impediu que se realizasse um trabalho fundamental e pedagógico de mudança no paradigma da relação entre polícia e sociedade no Brasil, ela só reafirmou a legitimidade de um tratamento brutal do cidadão brasileiro pela polícia.


Assim, não é possível acreditar num protagonismo judicial no século xxI, quando um poder constituído tem suas amarras institucionais nas leis, inclusive da ditadura militar-civil de 1964-1985, e no que lhe foi pedido pela parte interessada. Com efeito, mesmo decisões de desalijo coletivo de pes-soas devem ser tomadas pela política e jamais pela Justiça. Se os políticos se negam a tomar a decisão, cabe ao Poder Judiciário devolver o assunto para o Parlamento ou para o Governo, não podendo jamais invadir a esfera destas instituições.

O Parlamento, mesmo com os questionamentos sobre sua legitimi-dade, é ainda o local em que o povo se vê representado, de alguma forma, por líderes carismáticos20 e próximos, os quais, em atuação conjunta com o Governo, poderão executar as políticas públicas que possibilitem a conscien-tização e a transformação.

Desta forma, o Poder Legislativo deve cumprir sua missão política institucional de elaborar as leis que a sociedade necessita para ser governada, pois, caso contrário, facilitará o discurso do retórico protagonismo político do Poder Judiciário, que se apresenta impossível de se realizar, como vimos no tópico anterior deste capítulo.

O Parlamento tem deixado um espaço vazio para os outros poderes constituídos, uma vez que seus membros estão mais preocupados em satis-fazer os seus interesses patrimonialistas, o que, de certa forma, corresponde à realidade do atual período histórico, que tem a sua ênfase no suprimento dos interesses e no sistema de carecimento da sociedade civil-burguesa (Hegel, 2010, p. 193).

As omissões legislativas deixam uma porta aberta para a politização por parte do Poder Judiciário, o que se constitui num perigo à democracia, pois não é papel do Judiciário fazer política, que “sempre significa ‘luta’” (Weber, 2014b, p. 227) e “combate” (Comte-Sponville, 2002, p. 29).

20 Teixeira da Silva (2013b, p. 78) cita como “líder popular, oriundo de classe subalternas, possivelmente mestiço, trabalhador braçal, mas que ao contrário do herói local não se deixa cooptar pela oligarquia, cri-ando as bases para seu próprio poder, como no México do século xIx ou do Brasil e Argentina no século xx.” (Sem grifos no original)


Portanto, o Parlamento, sim, é o local das lutas políticas, ao passo que o Judiciário não foi concebido, como instituição, para lutar e combater, mas para pacificar os conflitos e manter a ordem vigente, mesmo com o uso sistemáti-co da violência e até da crueldade, consequência da permissão da repetição, sem medida, de atos que se tornam banais diante da vida da população.

47Ditadura do Estado Novo e o Tribunal de Segurança Nacional

dItadura do eStado novo e o trIbunal deSegurança nacIonal

No Brasil, Getúlio Vargas perseguiu e condenou seus opositores, entre 1936 e 1945, por meio do Tribunal de Segurança Nacional. Getúlio Vargas, pressionado pela Aliança Nacional Libertadora (composta por tenentistas, socialistas e comunistas21) e também pela Ação Integralista Brasileira, de tendência fascista, liderada por Plínio Salgado, propôs e aprovou no Congresso Nacional a Lei número 38, de 04 de abril de 1935 (BRASIL, 1935), que definiu os crimes contra a ordem econômica e política, conhecida como Lei de Segurança Nacional.

A Lei de Segurança Nacional foi aprovada sob o argumento de um suposto estado de guerra22, porém seu objetivo político era estabelecer um regramento jurídico penal para instaurar a perseguição e a violência contra os integralistas e, principalmente, contra os comunistas no Brasil.

Nesse ponto, a Lei de Segurança Nacional, para Hungria (1935, p. 62), “não faz diferença alguma entre os brutais discípulos de Bakunune e o ‘olho de Moscou’, ou o místico sigma do integralismo indígena”.

O presidente Getúlio Vargas, ainda que eleito indiretamente pela Constituinte de 1934, agia como se estivesse num regime ditatorial, mesmo sob a ordem constitucional promulgada em 1934, uma vez que, depois de sancionada a referida Lei de Segurança Nacional, propôs e aprovou no Congresso a Lei n.º 244, de 11 de setembro de 1936 (BRASIL, 1936), que instituiu o Tribunal de Segurança Nacional, que não tinha previsão na Constituição vigente, e que se tornou, assim, um tribunal de exceção.

21 Costa (1964, p. 49) menciona que Vicente Ráo, Ministro da Justiça do Governo Vargas, entre 1934 a 1937, entendia que a Aliança Nacional Libertadora era “um disfarce do Partido Comunista.”

22 Conceito de “estado de guerra” foi introduzido pela Emenda número 1 à Constituição de 1934, por meio do Decreto Legislativo número 06, de 18/12/1935 (BRASIL, 1935), que previa: “Emenda número 1: “A Câmara dos Deputados, com a colaboração do Senado Federal, poderá autorizar o Presidente da Republica a declarar a comoção intestina grave, com finalidades subversivas das instituições políticas e sociais, equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte do território nacional, observando-se o disposto no artigo 175, n.º 1, §§ 7.º, 12 e 13, e devendo o decreto de declaração de equiparação indicar as garantias constitucionais que não ficarão suspensas.”

48 Ditadura do Estado Novo e o Tribunal de Segurança Nacional

O tribunal foi constituído, primordialmente, como um órgão da Justiça Militar, e tinha como objetivo atuar “sempre que for decretado o estado de guerra”, como previsto no artigo primeiro da referida lei.

Porém, ao referido tribunal foi atribuída também a competência para julgar e processar os civis em curso nos delitos previstos na Lei n.º 38, de 1935 (a Lei de Segurança Nacional).23

Em sua composição inicial, eram cinco os juízes do Tribunal de Segurança Nacional, todos nomeados pelo Presidente da República; sendo dois oficiais generais do Exército ou da Armada (Marinha), dois civis “de reconhecida competência jurídica” e um magistrado civil ou militar.24 A presidência do tribunal poderia ser exercida por um “magistrado, civil ou militar”25

Com a aprovação do Decreto-lei n.º 88, de 20 de dezembro de 1937 (BRASIL, 1937), já na vigência do Estado Novo e sob a ordem constitucional outorgada a partir de 1937, o tribunal deixou de ser órgão da Justiça Militar 26e sua composição foi ampliada para seis juízes, nomeados pelo Presidente da República; sendo que “dois deles serão magistrados civis, um, magistrado militar, um, oficial do Exército e, um, da Armada, da ativa ou da reserva de classe e, finalmente, um advogado de notória competência jurídica; todos de reputação ilibada.”27 A presidência do tribunal era exercida por um dos magistrados civis.28

23 Artigo 3.o, parágrafo 1.o da Lei 244/1936.

24 Artigo 2.o da Lei 244/1936.

25 Artigo 2.o, parágrafo 3.o, da Lei 244/1936.

26 Artigo 1.o do Decreto-lei 88/1937: “Até a organização da justiça de defesa do Estado, a que se refere a Constituição (de 1937), continuará a funcionar o Tribunal de Segurança Nacional, instituído pela lei n.º 244, de 11 de setembro de 1936, suprimida a limitação constante do art. 1.o.”

27 Artigo 2.o do Decreto-lei 88/1937.

28 Artigo 2.o, parágrafo 3.o, do Decreto-lei 88/1937.


Por meio do Decreto-lei n.º 1.393, de 29 de junho de 1939 (BRASIL, 1939), foi estabelecido que “o presidente do Tribunal de Segurança Nacional será um ministro do Supremo Tribunal Federal; os demais juízes serão, respectivamente, um magistrado civil e um militar, um oficial do Exército e um da Armada, ambos da ativa, e um advogado de notório saber.”29

Saliente-se que o Tribunal de Segurança Nacional, em todas as suas fases, contou com a presença de magistrados civis de carreira, que poderiam presidi-lo; sendo que, a partir de 1939, tal incumbência coube exclusivamente a um ministro do Supremo Tribunal Federal.

Ou seja, magistrados civis participaram e deram sustentáculo jurídico a esse tribunal, que tinha por missão a “perseguição política”, como afirmam Avelar e Bambirra (2010, p. 98), contra as pessoas e organizações que se opu-sessem ao regime autoritário de Vargas, a partir de 1935.

Com efeito, Avelar e Bambirra (2010, p. 100) expõem que o Tribunal de Segurança Nacional, “como é próprio dos tribunais de exceção, era um órgão para punir, com sua existência predeterminada a condenar, propician-do, por um período curto, uma aparência de legitimidade dos julgamentos.”

O Tribunal de Segurança Nacional, mesmo integrado por juízes civis e de notório conhecimento jurídico, atuava em desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, a exemplo do constatado por Nunes (2013, p. 847) no julgamento do italiano Cesare Lodari, sob acusação de ser simpático ao regime fascista, no processo número 1.335/1940/SP, em que “a sentença de primeira instância colocaria em xeque o limite entre convicção e arbítrio do julgador na escolha e manejo das provas pelas quais embasa sua decisão, o que aflora a valência autoritária do princípio” da livre convicção do juiz na questão.

Com efeito, Silva (1997, p. 151), reportando sua atuação como advoga-do, expôs que o Tribunal de Segurança Nacional, mesmo dirigido por magis-trados togados, “não assegurava plenamente o direito de defesa.”

29 Artigo 1.o do Decreto-lei 1.393/1939.

50 Ditadura do Estado Novo e o Tribunal de Segurança Nacional

Portanto, constata-se que é plenamente possível que as instituições criadas para a aplicação e execução da ordem jurídica possam ser manipuladas politicamente, a exemplo do que fez Vargas por meio do Tribunal de Segurança Nacional, em que atuaram magistrados togados, com notório conhecimento jurídico, inclusive tendo sido o tribunal presidido, entre 1939 a 1945, por ministro do Supremo Tribunal Federal.

É importante registrar também que o Tribunal de Segurança Nacional, por referendar atos de perseguição do regime do Estado Novo perpetrados pela Polícia Especial, criou uma linha de resistência vinda dos ministros do Superior Tribunal Militar e especialmente do Supremo Tribunal Federal à época, que não concordavam com as decisões do Tribunal, que estariam em desacordo com “a força da tradição jurídica brasileira”, e passaram a acolher os pedidos de habeas corpus que lhes eram apresentados, como relatado por Teixeira da Silva (2008, p. 296-297 e 306).

Balz (2009, p. 218-220) concluiu sua dissertação sobre o Tribunal de Segurança Nacional esclarecendo que:

o Tribunal de Segurança Nacional foi criado para ser um instrumento jurídico-repressivo de absolu-ta confiança do governo Vargas.

(...) o Tribunal de Segurança Nacional foi planejado e construído para servir como uma adaptável fábrica de condenações, que poderiam ser voltadas contra qualquer espécie de conduta que o Poder Executivo desejasse reprimir, bastando que esta fosse tratada como um crime político. O TSN tinha a missão de proteger os interesses do Estado contra a ‘subversão’, observando o que o próprio governo, inclusive através de sua polícia, considerasse ‘interesse do Estado’ e ‘subversão’.

(...) Desejava-se do novo tribunal que ele proces-sasse e julgasse da maneira mais ‘rápida e segura’ possível, promovendo condenações ‘exemplares’ e


‘enérgicas’. (...) o Tribunal foi dotado de um rito processual único, excepcionalmente rápido e cer-ceador da defesa.(...)

Seus criadores manifestaram desde o inicio uma grande preocupação em defini-lo como um ‘tribunal especial’, ao invés de ‘tribunal de exceção’, termo que poderia remetê-lo à ideia de algo pertencente a um governo ditatorial, a um governo de exceção. Percebemos também que isto continuou ocorrendo mesmo após a consolidação do Estado Novo (um regime abertamente ditatorial): embora o Tribunal de Segurança Nacional apresentasse desde o seu projeto inequívocas características de um típico tribunal de exceção, diversos juristas e políticos uniram esforços para dar-lhe, tanto quanto possível a aparência de um ‘tribunal especial’, constitucionalmente previsto.(...)

Criado para ser um órgão ‘idôneo’ e ‘seguro’ con-forme os desígnios do Estado Novo, o TSN tam-bém serviria de referência para toda uma corrente político-jurídica de cunho autoritário, desafiadora do predomínio da sensibilidade jurídica liberal.

Assim, a judicialização da política, praticada pelo Governo de Getúlio Vargas, por meio do Tribunal de Segurança Nacional, foi colocada em práti-ca para concretizar a perseguição aos opositores do seu regime, entre 1936 a 1945, principalmente os comunistas, cujo julgamento “era sempre muito severo”, como ressaltou Teixeira da Silva (2008, p. 299).

O Tribunal de Segurança Nacional era um “órgão de repressão do re-gime” do Estado Novo (Teixeira da Silva, 2008, p. 287), no qual foi vital a participação de juristas que legitimaram a postura autoritária, violenta e cruel adotada à época.

52 Ditadura Militar no Brasil e o Supremo Tribunal Federal

dItadura mIlItar no braSIl e o SupremotrIbunal Federal

A Comissão Nacional da Verdade, instituída pela Lei n.º 12.528, de 18 de novembro de 2011 (BRASIL, 2011), com o objetivo de examinar e esclare-cer as violações de direitos humanos entre os anos de 1946 até 1988, apre-sentou seu relatório final em 10 de dezembro de 2014. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014)

A Comissão analisou a atuação do Poder Judiciário na ditadura militar, entre 1964 a 1985, conforme constou no capítulo 17 do seu relatório.

Objetivo desta parte do relatório foi demonstrar como “esse poder se dedicou à apuração de graves violações de direitos humanos” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 934)

A exemplo do que ocorreu na ditadura do “Estado Novo”, quando o Tribunal de Segurança Nacional, instituído pela Lei n.º 244, de 11 de setembro de 1936 (BRASIL, 1936), foi o “órgão de repressão do regime” (Teixeira da Silva, 2008, p. 287), “a Justiça Militar teve um papel fundamental na execução de perseguições e punições políticas pela ditadura (militar-civil), ganhando especial destaque com o advento do AI-2 (Ato Institucional n.º 2), de 27 de outubro de 1965”. (Brasil, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 947)

Com a instituição do Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965 (AI-2), a Justiça Militar teve sua competência estendida sobre civis nos casos de crimes contra a segurança nacional ou instituições militares (artigo 8.o, BRASIL, 1965)

Com efeito, a Comissão Nacional da Verdade apurou, na atuação da Justiça Militar, a sua “conivência com a tortura de presos políticos”, sendo “comum que os juízes proibissem que a tortura fosse mencionada pelos réus, ou, ainda, que a menção indicada por estes fosse transcrita em ata.” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 948).

Além disso, o regime militar-civil instalado a partir de 1.º de abril de 1964 promoveu uma série de atos normativos, denominados de “institucio-nais”, com o objetivo de fortalecer o Poder Executivo diante dos demais po-deres constituídos.

53Ditadura Militar no Brasil e o Supremo Tribunal Federal

Arantes (2011, p. 128) informa que:

Ao todo, foram promulgados dezessete atos institucionais, que, regulamentados por 104 atos complementares, conferiram um alto grau de centralização à administração e à política do país, consolidando a exceção, estabelecendo regras para uns e delas eximindo outros. Deu forma legal ao arbítrio e tentou legalizar o horror. Foi uma espécie de armadura para camuflar os atos de violência, desrespeito civil e pessoal, cassando conquistas cidadãs e determinando território para circulação. (Sem grifos no original)

Nesse ponto, a Comissão Nacional da Verdade ressaltou que o Su-premo Tribunal Federal, desde o início da ditadura militar, “como colegiado, não questionou a validade dos atos institucionais, nem se insurgiu contra as restrições por eles impostas ao controle judicial”.

Ou seja, a alta cúpula do Poder Judiciário não apresentou, naquela oportunidade, qualquer reação institucional contra a ditadura e seus abusivos atos normativos nem se rebelou contra a prática da tortura, empregada pelos agentes do Estado na repressão contra os cidadãos (muitos jovens), que re-sistiram ao golpe militar.

Por mais que na fase inicial da ditadura de 1964/1985 o Supremo Tri-bunal Federal tivesse concedido habeas corpus para a soltura de presos políti-cos, a partir da edição do Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968, o Tribunal passou a declarar-se incompetente para julgá-los:

o AI-5 representou o fim de uma fase do regime militar e, ao mesmo tempo, o início de outra, em que, além de impedir que o Supremo conhecesse dos pedidos de habeas corpus nas hipóteses pre-vistas, esse ato institucional admitiu, em janeiro


de 1969, que, como já comentado, três ministros fossem aposentados, Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 944).

Vale salientar ainda que:

“Constatamos que, nos primeiros dois anos e meio após a vigência do golpe militar no Brasil, o Tribunal (STF) concedeu ordens para determi-nar a libertação de presos políticos, que, porém, continuaram a responder às acusações na Justiça Comum ou até mesmo na Justiça Militar, quando esta era incompetente para julgar civis antes da vigência do Ato Institucional número 2, de 27 de outubro de 1965.

(...)

Portanto, em resposta à hipótese levantada na investigação, entendemos ser possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal pode ter colaborado para o recrudescimento da ditadura militar no Brasil, a partir do início do ano de 1969, com a entrada em vigor do Ato Institucional número 5, de 13/12/1968, em consequência das diversas omissões dos membros do Tribunal, os quais se eximiram de manifestar uma oposição mais contundente contra as violações dos direitos individuais, praticadas contra civis que eram presos apenas por terem se manifestado contra o regime, os quais, mesmo logrando o relaxamento da prisão, continuavam a ser processados, inclusive pela Justiça Militar” (Folena de Oliveira, 2015, p. 64-66-68, sem grifos no original)

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sua jurisprudência, que “as confissões extrajudiciais – aquelas obtidas na fase de inquérito policial


militar, muitas vezes sob tortura – seriam admissíveis como provas”. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 944).

Com isto, pode-se afirmar que o Tribunal conviveu pacificamente com as ilegalidades, os abusos e as atrocidades praticadas pelos agentes do regime ditatorial. Além disso, os ministros do Supremo Tribunal Federal “tiveram acesso a essas denúncias (tortura), sem que tomassem providências a seu respeito e, no mais das vezes, sem que condenassem expressamente o uso da violência contra os presos políticos” e “em alguns julgados não é sequer dado crédito à denúncia de tortura” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 945).

É importante ressaltar que, mesmo durante a ditadura do “Estado Novo” houve relatos de resistência dos ministros do Supremo Tribunal Federal contra os atos arbitrários praticados pelo regime de então, que eram referendados pelo Tribunal de Segurança Nacional (Teixeira da Silva, 2008, p. 296-297 e 306); porém, durante a ditadura militar no Brasil, o Supremo aceitou pacificamente a “condição de ator secundário” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 956).

Ressaltamos que o Tribunal, como relatado pela Comissão Nacional da Verdade, manteve-se omisso quanto às graves violações de direitos humanos praticadas pelos agentes do regime. E entendemos que essa omissão ainda prevalece, tendo em vista a concordância judicial da Suprema Corte de man-ter em vigor a Lei de Anistia (Lei 6.683/79), conforme decidido no julgamen-to da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 153, com os votos dos ministros Eros Grau, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Com efeito, a manutenção deste posicionamento do Supremo Tribu-nal Federal espraia-se, de tal maneira, por todo o Judiciário e permite que seja concedida “imunidade” aos agentes do Estado que colaboraram com o regime, como entendeu a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, no seu voto proferido em 21 de agosto de 2014, em processo movido contra Carlos Alberto Brilhante ustra. Como dito anteriormente, a ministra entendeu que “o réu teria um ‘direito ao esquecimento’ dos seus atos, em decorrência da Lei de Anistia”. O voto da ministra Nancy foi acompanhado


pelo Ministro João Otávio Noronha (BRASIL, Comissão Nacional da Ver-dade, 2014, p.955)

A Comissão Nacional da Verdade concluiu que os integrantes do Su-premo Tribunal Federal, à época do regime militar-civil de 1964/1985, “eram cônscios acerca de quem deveriam servir”. (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 957)

O mesmo estado de consciência permanece, uma vez que a manutenção pelo Supremo Tribunal Federal de uma lei do antigo regime (a Lei de Anistia) somente beneficia a terrível “política de Estado, concebida e implementada a partir de decisões emanadas da Presidência da República e dos ministros militares” (entre 1964/1985), que:

mobilizou agentes públicos para a prática sistemática de detenções ilegais e arbitrárias e tor-tura, que se abateu sobre milhares de brasileiros, e para o cometimento de desaparecimentos força-dos, execuções e ocultação de cadáveres. (BRA-SIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 963)

Em certa medida, este cenário de práticas irregulares ainda persiste como uma regra comum na sociedade brasileira nos dias atuais, como se pode observar nos diversos casos de “autos de resistência” policial; no desapare-cimento de pessoas conduzidas pela polícia; nos milhares de assassinatos de jovens nas periferias das grandes cidades; na situação daqueles que permane-cem indevidamente encarcerados.

Sendo que a grande maioria destas pessoas é oriunda das classes populares e da raça negra (Velloso, 2011, p. 49), que são vítimas da mesma repressão exercida nos tempos da Colônia, do Império e também da República, igualmente dominada por um Estado patrimonialista, no qual ainda prevalece o “senhor” (hoje na pessoa do “doutor”), num cenário de crueldade permanente em que imperam a tortura física e, principalmente, a moral.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal, bem como os demais Tribunais do país, ao manterem a vigência da Lei de Anistia respaldam, na consciência


da sociedade, um estado de exceção permanente, que não terminou em 1985, mas se encontra ativo até hoje. E podemos comprovar esta afirmação tendo em vista que pessoas – principalmente as mais pobres – continuam sendo assassinadas impunemente por agentes do Estado, que encontram na decisão proferida no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Funda-mental n.º 153 “uma armadura”, que serve de referencial de proteção para apagar um passado de terror, o qual se tenta, a todo custo, lançar no completo esquecimento, o que jamais será possível.

Assim, a proclamação do relatório foi uma excelente oportunidade para o Supremo Tribunal Federal reconsiderar sua posição atual sobre a Lei de Anistia e demonstrar que pode exercer, quem sabe, um papel de “protagonista” no cenário político nacional. Para isto, deveria observar a recomendação da Comissão Nacional da Verdade, pela qual a anistia concedida pela lei “a agentes públicos que deram causa a detenções ilegais e arbitrárias, tortura, execuções, desaparecimentos forçados e ocultação de cadáveres é incompatível com o direito brasileiro e a ordem jurídica internacional.” (BRASIL, Comissão Nacional da Verdade, 2014, p. 965)

Porém, é importante salientar que a Lei de Anistia de 1979, mesmo sen-do mantida em vigor por decisão do Supremo Tribunal Federal, não tem como anistiar os atos terroristas praticados pelos agentes do Estado após o período estabelecido para a sua vigência, a exemplo dos atentados a bomba na Ordem dos Advogados do Brasil e no Riocentro, bem como os incêndios na sede do Jornal Tribuna da Imprensa, do jornalista Hélio Fernandes. Isto porque a referida lei atinge apenas o período entre 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Ao contrário da equivocada interpretação feita pelo Superior Tribunal Militar, em 15 de março de 1988, na reapreciação do caso Riocentro, em que se considerou “que os reprováveis atos ocorridos na noite de 30 de abril de 1981, no estacionamento do Pavilhão do Riocentro, estão alcançados pela anistia”. (BRASIL, Comissão Nacional de Anistia, 2014, p. 949).

Ora, como uma lei de “esquecimento” (que somente poderia ter efeitos pretéritos) poderia anistiar um evento futuro? O que se admite somente como hipótese teratológica!


Assim, todos os casos anteriores e posteriores a 15 de agosto de 1979 devem ser apurados, processados e julgados, uma vez que não existe “anistia” para a prática de tortura, como prevê o artigo 5.o, xLIII, da Constituição (BRASIL, 1988); sendo que por tal ato respondem “os mandantes, os execu-tores e os que, podendo evitá-lo, se omitiram.”

Do relatório da Comissão da Verdade sobre “o Poder Judiciário na ditadura”, conclui-se, então, que é necessário que se faça justiça, o que não foi permitido até então pelo Supremo Tribunal Federal, ao manter em vigor a “lei do esquecimento” diante da luta pelo resgate da memória. A postura da Corte Suprema representa uma contradição, na medida em que o país se posicionou politicamente pela busca da verdade, com a aprovação da Lei n.º 12.528, de 18 de novembro de 2011 (BRASIL, 2011).

Assim, acreditamos que a pretensão “dos esquecidos” (aqueles que sofreram a violência e a maldade do regime militar) “não é memória nem conhecimento, mas justiça” (Agamben, 2013, p.71, sem grifos no original).

59Política como Luta

polítIca como luta

O Judiciário, por suas características de formulação e estrutura, não é o local apropriado para se fazer a política, que é “o reino das relações de forças e de opiniões, dos interesses e dos conflitos de interesses”, como define Comte-Sponville (2002, p. 33).

Porém, o Judiciário é o órgão da manutenção da propriedade e da or-dem, o que faz mediante o uso da violência do direito, que foi instituída pela política, construída institucionalmente no Parlamento ou no Governo.

Como assevera Benjamin (2013, p. 77), “a instituição de um Direito é a instituição de um poder político e, nesse sentido, um ato de manifestação direta da violência”, que somente “o poder judicial pode concretizar desse modo.” (Benjamin, 2013, p. 62)

Diante da violência com a qual se constrói o direito, não é possível que a política seja executada e decidida, em última instância, nos Palácios de Justiça, por juízes que exercem uma função meramente técnica e incompatível com o exercício da política; tanto assim que os juízes não podem estar afiliados a partidos30 e, por exercerem uma função de Estado, não deveriam fazer greve.31

30 Artigo 95, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal do Brasil. (BRASIL, 1988)

31 Ocorre que os juízes federais do Brasil deflagraram uma paralisação, entre os dias 22 a 26 de setembro de 2014, sendo tal ato comunicado oficialmente às partes dos processos judiciais, como se extraiu do processo número 00034-80.2012.4.02.5102, em curso na 1.ª Vara Federal de Niterói: “tendo em vista a deliberação dos Juízes Federal integrantes da AJuFERJES – Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, reunidos em Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia 8 de setembro de 2014, de PARALISAR suas atividades entre os dias 22 a 26 de setembro de 2014, salvo nos casos de risco à saúde, vida, liberdade ou perecimento de direito, em razão do desrespeito e agressão ao Poder Judiciário em sua independência e autonomia financeira, pelo terceiro ano consecutivo, por ato arbitrário do Poder Executivo de cortar a proposta orçamentária do Judiciário a ser encaminhada ao Congresso, violando assim os artigos 84, incisos xxIII, e 99 da Constituição da República, REDESIGNO a audiência para o dia 01/10/2014, às 14h30”. Em de 08 de setembro de 2014 foi informado que: “Associações representativas de magistrados impetraram Mandado de Segurança (MS 33190) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar o corte feito pela presidente da República na proposta de orçamento apresentado pelo STF a ser incluída no Projeto de Lei Orçamentária de 2015, no ponto referente à revisão geral anual dos subsídios dos ministros da Corte Suprema. Para a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), o projeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo não poderá ser votado, por revelar-se manifestamente inconstitucional. Isso porque o corte feito pela presidente impede o Congresso Nacional de apreciar e votar o projeto que deveria contemplar a totalidade da proposta orçamentária apresentada pelo Judiciário.”

60 Política como Luta

Portanto, politizar a justiça (tornando os juízes protagonistas da políti-ca) ou judicializar a política (transferindo o debate dos temas políticos do Parlamento ou do Governo para os tribunais) conduz ao esvaziamento da política, uma vez que o papel dos tribunais é a aplicação do direito.

Então, os juízes precisam perceber que podem estar sendo manobra-dos pelos políticos, na medida em que, como alerta Maquiavel (1991, p. 75):

É que os homens, em geral, julgam mais pelos olhos do que pelas mãos, pois todos podem ver, mas poucos são os que sabem sentir. (...) Os meios que empregar serão sempre julgados honrosos e louvados por todos, porque o vulgo é levado pelas aparências e pelos resultados dos fatos consumados, e o mundo é constituído pelo vulgo, e não haverá lugar para a minoria se a maioria não tem onde se apoiar.

Desta forma, o Poder Judiciário deve ficar vigilante para não ser elevado acima de sua capacidade ou submeter-se a enfrentar questões que demandam mais do que uma solução técnico-jurídica, quando são de natureza política. Daí reiteremos Maquiavel, pois “os homens em geral julgam mais pelos olhos do que pelas mãos”.

Neste ponto, considero o julgamento do denominado caso “mensalão do Partido dos Trabalhadores”, no Brasil, um exemplo de questão em que o Supremo Tribunal Federal foi envolvido pelos políticos, seja de oposição e até mesmo da situação.

Num julgamento judicial que durou todo o segundo semestre de 2012 e parte do primeiro semestre de 2013, com imagens e sons diretos gerados pela radiodifusão e pela rede mundial de computadores, os juízes do Supremo Tribunal Federal expuseram-se entre si e junto à opinião pública, numa fron-tal divisão de posições.

Os opositores do Partido dos Trabalhadores acreditaram que, com o julgamento, poderiam enfraquecer o Governo e suas lideranças, sob o fun-


damentalismo moral de formação de quadrilha, que teria se alojado no país a partir do primeiro Governo do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

Políticos da situação (e não se pode pensar diferente), também poderiam se beneficiar do moralismo instalado, na medida em que algumas das importantes lideranças do partido, como o ex-ministro José Dirceu, o ex-presidente do partido, José Genoíno, e o ex-presidente da Câmara dos Deputados, João Paulo Cunha, estavam sob forte acusação de corrupção e desvio de dinheiro público.

Abriu-se, assim, espaço para novas personalidades políticas, como a presidenta Dilma Roussef, que era ministra das Minas e Energias e assumiu a importante pasta da Casa Civil, num nítido esvaziamento das antigas lideranças do partido.

Não é nosso objeto, neste trabalho, fazer uma análise do julgamento do “mensalão do Partido dos Trabalhadores”, mas apenas ressaltar o perigo em que pode se envolver um Tribunal, quando enredado no jogo político.

Isto porque o julgamento, além de elevar figuras da Suprema Corte de Justiça do Brasil ao estrelato, criou impasses constantes com os outros poderes, particularmente o Legislativo, que disso se beneficiou com trunfos para negociar, no mandato da presidenta Dilma Roussef, cargos e poder na máquina administrativa controlada pelo Poder Executivo.

No final das contas, depois de muita exposição midiática e dissenso entre os juízes no palco em que o Tribunal foi transformado, alguns políticos foram condenados, mas a corrupção – ponto central do apelo moral em que foi tomada a questão – não foi nem será banida do país, pois sua causa está na estrutura do regime político e econômico vigente, como foi observado na crise financeira internacional de 2008/2009; mas mesmo assim muitos bra-sileiros seguem acreditando que a corrupção é produto exclusivo da política nacional (Souza, 2012, p. 43).

Portanto, não existem vencedores, seja na oposição, na situação ou na sociedade em geral. Perdemos todos. Neste passo, considero importante citar Arendt (2013, p. 16), quando afirma que “a Justiça (...) pede a mais cautelosa abstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores”.


Por isso, os juízes devem manter a cautela diante das pretensões apre-sentadas pelos políticos ou pelos partidos, seja de oposição ou da situação, para não se verem envolvidos em questões que não têm como solucionar tecnicamente, por serem temas inerentes à luta política, que deve ser travada no Parlamento, no Governo e nas ruas, mas jamais nos tribunais.

Quando os juízes solucionam os impasses políticos, de forma geral, é a sociedade que se enfraquece diante da política, a qual deve fazer parte da vida de todos. E foi isto que fez, por exemplo, Getúlio Vargas, como acima manifestado, por meio do Tribunal de Segurança Nacional, ao reprimir seus opositores por meio da Justiça, intimidando, assim, a sociedade, visando man-ter-se à frente do poder.

Desta forma, o discurso de protagonismo judicial é uma arma que pode ser utilizada para o bem ou para o mal, a serviço dos políticos, seja em regimes democráticos ou de exceção, os quais, para atingir seus objetivos, utilizam o Judiciário, enquanto força auxiliar, que se torna um meio para se alcançar determinados fins.

A judicialização da política é o fenômeno pelo qual a sociedade, represen-tada por partidos políticos, pelo ministério público, pelos sindicatos, associações ou entidades de classe em geral, tem se dirigido ao Poder Judiciário, em especial ao Supremo Tribunal Federal (STF), pedindo-lhe para se manifestar sobre matérias de natureza política que se encontram sem solução, seja em decorrência da controvér-sia, em consequência da ausência de diálogo entre os envolvidos, ou por omissão do Poder Público em relação a determinados temas relevantes.

A esse respeito, Santos (2007, p. 18) expõe que:

A judicialização da política verifica-se ainda diante de um conjunto de circunstâncias que desconcen-tram a atenção da política judiciária para a políti-ca do judiciário. Neste caso, o confronto político do judiciário com outros poderes do Estado dá-se quando, diante da apatia dos poderes políticos em resolver os conflitos ou atender as demandas dos grupos sociais, o recurso aos tribunais leva o ju-diciário a interferir na política e nas condições da sua efetivação. Neste caminho, o sistema judicial


torna-se utilizado pelos grupos em disputa e parti-dos políticos para frear ou vetar a implementação da agenda política governamental ou dos grupos políticos majoritários. Para além do impacto no sistema político, a judicialização da política afeta também o desempenho dos próprios tribunais, conduzindo à politização do judiciário. Esta tor-na-o mais controverso e vulnerável política e so-cialmente, o que, por sua vez, é outra razão de seu recente protagonismo.

O Supremo Tribunal Federal, ao responder às questões constitucionais que lhe são apresentadas pelos agentes envolvidos, atua dentro da sua com-petência política para dirimir os impasses jurídicos que não foram resolvidos no campo da política; cabendo, assim, ao Poder Judiciário solucionar juridica-mente a questão ou intermediar o conflito político e social.

A atuação do Supremo Tribunal Federal torna-se conflituosa quando seus membros tentam pautar a atuação dos outros poderes constituídos, invadindo suas esferas de competência política. Isto constitui a politização da justiça.

A politização da justiça pode ser prejudicial à sociedade, na medida em que o protagonismo do Poder Judiciário pode retirar do corpo social a opor-tunidade de debater temas de seu interesse direto, impedindo, deste modo, os avanços e os recuos naturais inerentes à organização social, o que pode acarretar a acomodação dos movimentos sociais e levar à sua desmobilização.

Na politização da justiça, o Supremo Tribunal Federal passa a desem-penhar um papel institucional que não lhe cabe, gerando um estado de tensão permanente com os outros poderes, em particular com o Legislativo, o qual tem a competência específica de estabelecer as normas jurídicas que serão interpretadas e aplicadas pelo Poder Judiciário.

Neste possível embate entre poderes constituídos, perde a sociedade, porque não é papel das instituições políticas dizerem o que é melhor ou pior para o grupo social; sendo prerrogativa de seus membros sinalizar para seus representantes os caminhos a serem seguidos para a construção e o desen-volvimento pleno de todos.


Contudo, é muito salutar que as instituições políticas exercitem o diálo-go permanente com a sociedade a respeito dos temas relacionados às suas respectivas competências, a exemplo do que faz o Poder Executivo, ao insti-tuir e implementar políticas públicas, e o Poder Legislativo, por meio das suas diversas comissões temáticas, com o objetivo de aprovar leis de interesse de toda a coletividade.

Com efeito, a convocação, pelo Supremo Tribunal Federal, de audiên-cias públicas (relativas a temas sobre os quais se materializou a judicialização da política), revela-se importante, pois elas representam um canal direto de diálogo do Poder Judiciário com a sociedade, que não era usual naquela insti-tuição; ao contrário do Parlamento e do Poder Executivo, que sempre atuaram dentro do limite de suas respectivas competências institucionais, convocando a sociedade para debater temas de relevante interesse em suas audiências.

Vale lembrar que os juízes, na maioria das vezes, estão isolados, não por vontade própria, mas em razão do exercício de suas funções, que os limita aos seus gabinetes e os deixa, em certa medida, distantes das vozes das ruas.

Nesse ponto, os juízes, em seu isolamento, podem ficar frios e in-sensíveis, a exemplo dos filósofos, quando ficam retirados em seus gabinetes, como aponta Hume (2011, p. 252): “quando um filósofo contempla carac-teres e maneiras em seu gabinete, a visão geral e abstrata dos objetos deixa-lhe a mente tão fria e impassível que não sobra espaço para a ação dos sentimen-tos de natureza.”

Daí a necessidade da interação, termo que “denota o fato de uma in-fluência recíproca” entre os homens (Siches, 1965, p. 407), e destes com a realidade do mundo, na qual os juízes necessitam ter a percepção de que são indivíduos que integram a sociedade e não meros “órgãos” do aparelho estatal, vivendo num mundo à parte, com privilégios e vantagens32, que os tornam seres distintos dos demais cidadãos.

32 Teixeira da Silva (2013b, p. 57), comentando a respeito das possíveis causas da crise de representatividade das instituições políticas e as resistências impostas pelo aparelho estatal, cita que “o próprio Poder Judiciário, no caso do Brasil, age sistematicamente de forma corporativa, garantido (...) grande número de privilégios sob formas de variadas de ‘ajudas’ residência, mudança, alimentação etc.”

65Politização da Justiça

polItIZação da JuStIça

Ao longo da década de 1990 e nos primeiros anos do Século xxI, o Poder Judiciário brasileiro foi duramente criticado quanto à sua funcionali-dade, sob a alegação de que não estaria acompanhando as demandas sociais reprimidas e as transformações políticas decorrentes do processo de rede-mocratização do país, principalmente na judicialização dos direitos assegura-dos em favor da coletividade, previstos na Constituição de 1988.

O ex-presidente Lula da Silva (2003), no início do seu primeiro man-dato, em discurso realizado no Estado do Espírito Santo em 22 de abril de 2003, manifestou que “muitas vezes, a Justiça não age, enquanto Justiça, no cumprimento da Constituição, que diz que todos são iguais perante a lei. Mui-tas vezes, uns são mais iguais do que outros, e é o que eu chamo de ‘Justiça classista’. É uma justiça que favorece uma classe.”

Em dezembro de 2004 foi promulgada a Reforma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional n.º 45 (BRASIL, 2004). Pode-se dizer que, a partir daí, ganhou força a iniciativa dos magistrados de fazer uma nova leitura da ordem jurídica no país, com base em princípios amplos e abertos previstos na Constituição de 1988, a exemplo do que sustenta Dworkin (2011, p. 46), na resolução de “questões jurídicas difíceis.”

A Emenda Constitucional n.º 45 (BRASIL, 2004) também concedeu excessivos poderes ao Supremo Tribunal Federal, cujas decisões nas ações diretas de inconstitucionalidade e constitucionalidade passaram a ter caráter vinculante e eficácia contra todos, impondo, assim, orientações e tendências aos demais poderes constituídos, inclusive por meio da súmula vinculante.

A politização da justiça está relacionada ao fortalecimento e ao pro-tagonismo institucional do Poder Judiciário, que, segundo seus defensores, deveria ser tão importante quanto os Poderes Legislativo e Executivo. Neste caso, o Judiciário deixaria de decidir, como diz Cappelletti (1999, p. 49), “con-flitos de natureza essencialmente privada”33, passando a assumir, pelo sistema

33 Cappelletti (1999, p. 53) entende que “o ideal da estrita separação de poderes teve como consequência um judiciário perigosamente débil e confinado, em essência, aos conflitos ‘privados’.”

66 Politização da Justiça

“checks and balances”, o controle dos atos dos demais poderes: “a verdade é que apenas um sistema equilibrado de controles recíprocos pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um Legislativo forte com um Executivo forte e um Judiciário forte.” (Cappelletti, 1999, p. 54).

Com efeito, o controle de constitucionalidade dos atos dos demais po-deres proporcionou, como ressaltou Cappelletti (1999, p. 45), “o surgimento de um dinâmico ‘terceiro gigante’, como guardião e controlador dos poderes políticos do novo estado leviatã, (constituindo) por si mesmo um aconteci-mento não imune aos riscos de perversão e abuso”.

Assim, o perigo da politização da justiça ocorre quando o Poder Judi-ciário ultrapassa a sua competência institucional de dirimir as controvérsias so-ciais, que a política previamente não conseguiu resolver; fazendo surgir, como diz Casagrande (2007, p. 16), “conflitos dentro do próprio Estado, particular-mente no relacionamento entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.”

Por oportuno, considero importante estabelecer uma rápida diferen-ciação entre politização da justiça e ativismo judicial. Na politização da justiça, muitas vezes confundida com a judicialização da política34, a atuação do Poder Judiciário se dá pela via institucional, mas representa uma ameaça direta à competência política dos demais poderes, pois cria um ambiente de tensão e conflito. O ativismo judicial decorre de atuações isoladas dos magistrados, geralmente quanto à interpretação do direito no caso examinado.35

Assim, o ativismo não representa uma visão coletiva do Poder Judi-ciário, como instituição, mas sim o posicionamento isolado de um magistrado, ou de um grupo determinado de juízes, com certa linha de pensamento; ao

34 A politização da justiça nada tem a ver com a judicialização da política, pois nesta o Judiciário atuaria dentro dos limites da sua competência política, em resposta às questões apresentadas pela sociedade, como será demonstrado no capítulo a seguir.

35 Como diz Aragão (2013, p. 67), “o ativismo implica opções, escolhas por parte dos juízes quando da interpretação das regras constitucionais, ao passo que a judicialização decorre da adoção de determinado paradigma constitucional em vez de ação da vontade política individual”. Neste ponto, entendemos que, quando o autor utiliza o termo judicialização, ao nosso ver deveria empregar a expressão “politização”.


contrário da politização da justiça, que é pautada pela atuação política insti-tucional do Poder Judiciário em relação aos demais poderes constituídos.36

Nesse sentido, Casagrande (2007, p. 13) entende que:

o advento da judicialização da política induz à própria politização do Poder Judiciário, já que este se vê diante da obrigação de pacificar – por via de decisão judicial com certo grau de discriciona-riedade – as questões subjacentes aos novos con-flitos sociais que se encontram insuficientemente reguladas pelo direito positivo constitucional. Ou seja, o poder decisório dos juízes é exercido em face da omissão do Legislativo, na medida em que a pacificação dos conflitos não pode aguardar o lento caminho do processo legislativo.

Tudo isto ocorre, no Brasil, num cenário em que os meios de comuni-cação social, inclusive através das transmissões geradas pela Tevê Justiça, dão maior visibilidade aos ministros do Supremo Tribunal Federal e às suas decisões.

A partir de 2007, o Supremo Tribunal Federal mudou seu entendimen-to a respeito do mandado de injunção37, e, diante das omissões do Congresso Nacional em regulamentar dispositivos constitucionais, passou a interferir di-retamente no ambiente Legislativo.

Isto ocorreu com o julgamento do mandado de injunção 708, em 25 de outubro de 2007, quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa na regulamentação do direito de greve no serviço público e firmou o entendimento de que o Tribunal poderia fixar percentual mínimo de trabalhadores em serviço, superior ao previsto na Lei n.º 7.783/1989 (BRASIL, 1989).

36 Para Aragão (2013, p.68): “ativismo judicial e judicialização da política não podem ser entendidos como equivalentes semanticamente, nem podem ser confundidos um com o outro.”37 A jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal entendia que não cabia ao Tribunal substituir a vontade do legislador, por representar uma ofensa ao princípio da separação dos poderes.


Na hipótese apontada, o Supremo Tribunal Federal estaria legislando, no caso concreto, ao fixar percentual não previsto na lei que serviu de parâmetro para assegurar o direito de greve no serviço público. Politicamente, tal medida representou uma intervenção judiciária na atividade legislativa, uma vez que não foi meramente suprida uma omissão, mas foi prevista a possibilidade de se estabelecer percentual além do previsto na lei paradigma vigente.

A preocupação manifestada no meio político é que os argumentos técnicos, de natureza jurídica, possam vir a prevalecer sobre as ações inerentes à política. Ou seja, que o direito sobrepuje a política.

A esse respeito, o presidente uruguaio, Mujica (2012, p. 39), expressou que “o político superou o jurídico. O direito tem de se adaptar à vida e não a vida ao direito.”

Mas nem todos pensam assim, havendo os que postulam que “sem um ju-diciário independente e eficaz não existe adequado controle do poder e, por conse-guinte, efetiva garantia de respeito aos direitos humanos”, como expôs Comparato (2013a, p. 54), na defesa da sua proposição para a reforma do processo de escolha de ministros candidatos a integrarem o Supremo Tribunal Federal.

Cristina Fernández de Kirchner (2013), presidente da Argentina, em 08 de abril de 2013, ao encaminhar ao Congresso de seu país projetos de lei com o objetivo de democratizar a Justiça, expressou que “necesitamos jueces que estén dispuestos a jugarse por una sociedad democrática (…) merecemos jueces y juezas que garanticen que el Estado pueda seguir funcionando (…)”.

Saliente-se que um dos objetivos da mandatária argentina, ao propor os referidos projetos de lei, foi trazer ao debate a legitimidade do Poder Ju-diciário para deferir medidas liminares contra atos de Governo, como assim registrou:

Parece que existe una nueva rama del derecho, que no existía cuando iba a la facultad: el derecho cautelar (…) A través de presentar medidas cautelares se interrumpe la aplicación de leyes, se dilata durante años. La ley de medios es el hecho más conocido, se sancionó hace más de tres años


por amplia mayoría y todavía no se pudo aplicar en su totalidad. Es raro porque hubo leyes que se definieron por desempate y nadie dijo nada. (Kirchner, 2013)

No exemplo argentino, o Parlamento do país, após amplo debate com a sociedade, aprovou a lei de regulamentação do controle econômico das em-presas de comunicação social (conhecida como “Lei dos Meios”). Porém, uma medida liminar proferida pela Justiça suspendeu o seu curso por anos. E somente em 29 de outubro de 2013 esta medida judicial foi cassada, con-forme informa Muylaert (2013): “…A Lei 26.522, de 2009, sancionada pelo Executivo, exaustivamente debatida no Congresso Nacional argentino, sofreu revezes no judiciário para ao final ser submetida à apreciação da mais alta corte daquele país, em 29 de outubro de 2013.”

E, para agravar o quadro político, a lei argentina n.º 26.855, aprovada pelo Parlamento daquele país, que ampliava de treze para dezenove o número de membros do Conselho da Magistratura e determinava que doze deles seri-am escolhidos pelo voto direto, como proposto pela presidenta Kirchner, em 18 de junho de 2013 foi julgada inconstitucional pela Suprema Corte da Ar-gentina, sob o fundamento de “que a proposta feria, entre outros, o princípio da separação entre os poderes.” Dos sete juízes da Corte Suprema argentina, apenas o jurista Eugenio Raúl zaffaroni entendeu ser constitucional a lei. (BRASIL, 2013a)

No Brasil, o Ministro Fux deferiu, isoladamente, medida liminar em ação judicial (mandado de segurança n.º 31.816), que impediu por mais de um mês que o Congresso Nacional pudesse derrubar o veto presidencial à lei dos royalties do petróleo, sob o argumento de que deveria ser respeitada a “ordem cronológica” dos vetos. Esta decisão, que interferiu nos trabalhos do Legislativo no início do ano de 2013, foi revogada pela quase totalidade dos ministros do Supremo Tribunal Federal, excetuando-se, lógico, o ministro Fux.

No complicado limite do controle do exercício dos poderes, lembramos as palavras do então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa (2013a), que, no dia 04 de fevereiro de 2013, assim se manifestou:


“no Brasil, para qualquer assunto que tenha natureza constitucional, uma vez judicializado, a palavra final é do Supremo Tribunal Federal.” E prosseguiu: “Não tenho mais nada a dizer”, afirmou, ao ser questionado por jornalistas sobre as declarações feitas pelo deputado Marco Maia (Partido dos Trabalhadores-RS) que, em seu último pronunciamento como presidente da Câmara dos Deputados, no mesmo dia, ressaltou que o Poder Judiciário tem se arriscado a interpretações circunstanciais da Constituição, o que exigiria, segundo ele, uma postura enérgica por parte do Legislativo.

Em resposta política ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril de 2013 a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou parecer de autoria do Deputado João Campos, do Par-tido da Social Democracia Brasileira, PSDB/GO (de oposição ao Governo da Presidenta Dilma Roussef, do Partido dos Trabalhadores (PT)), favorável à Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 33, de 2011, de autoria do Deputado Federal Nazareno Fonteles, do Partido dos Trabalhadores/PI, que submete ao reexame do Congresso Nacional a decisão judicial que declare in-constitucional emenda à constituição, como também propõe outras medidas para contrabalançar o efeito imediato das medidas que venham a ser adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.

O deputado Nazareno Fonteles (2011), autor da proposta, na justifica-tiva do seu projeto esclareceu que:

devemos reconhecer as deficiências do Poder Legislativo, que tem passado por várias crises de credibilidade. Contudo, esse aspecto não deve justificar medidas, como se houvesse um vácuo político a ser ocupado pelo Supremo Tribunal Federal. O fortalecimento do Poder Legislativo deve ser debatido no âmbito político-eleitoral, mas não apenas nesse espaço. Há uma série de medidas de preservação e valorização da competência legislativa do Congresso Nacional que devem ser apreciadas, independentemente da aprovação das novas regras eleitorais.


O fato é que, em prejuízo da democracia, a hipertrofia do Poder Judiciário vem deslocando boa parte do debate de questões relevantes do Legislativo para o Judiciário. Disso são exemplos a questão das ações afirmativas baseadas em cotas raciais, a questão das células tronco e tantas outras.

As decisões proferidas nesses casos carecerão de legitimidade democrática porque não passaram pelo exame do Congresso Nacional. Estamos, de fato, diante de um risco para a legitimidade democrática em nosso país.

Há muito o STF deixou de ser um legislador negativo e passou a ser um legislador positivo. E diga-se, sem legitimidade eleitoral. O certo é que o Supremo vem se tornando um superlegislativo.

(...)

É bastante comum ouvirmos a afirmação de que à Suprema Corte cabe a última palavra sobre a Constituição, ou ainda, a Constituição é o que o Supremo diz que ela é.

Na verdade, deve caber ao povo dizer o que é a Constituição. Precisamos, pois, resgatar o valor da representação política, da soberania popular e da dignidade da lei aprovada pelos representantes legítimos do povo, ameaçados pela postura ativista do Judiciário. Restabelecer o equilíbrio entre os Poderes é, pois, o objetivo central da presente proposição.38 (Sem grifos no original)

38 Em 25 de abril de 2013, o Deputado Federal Carlos Sampaio, do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), impetrou mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal, que tramita sob o número 32.036, relator ministro Dias Toffoli. O relator indeferiu o pedido de medida liminar para suspender a tramitação do projeto de emenda à constituição em referência.


Nesse ponto, registre-se que a Proposta de Emenda Constitucional n.º 33, de 2011, está em linha com a teoria da soberania popular defendida por Hart (2012, p. 98), que entende que “se encontra, portanto aí, no eleito-rado, o soberano livre de todas as limitações jurídicas que a teoria exige”.

No mesmo dia 24 de abril de 2013, quando foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição n.º 33/2011, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu medida liminar suspendendo o processo de votação do Projeto de Lei n.º 14/2013, da Câmara dos Deputados, que estava em curso no Senado Federal, depois de apreciado pela Câmara dos Deputados, que tratava da transferência de parlamentares para outros partidos na mesma legislatura, bem como de verbas do fundo partidário e da propaganda eleitoral, interferindo diretamente no trabalho do Legislativo.

O ministro Mendes (2013) argumentou, no mandado de segurança n.º 32.033, que o Poder Judiciário não poderia pautar o Legislativo, mas inter-rompeu uma discussão parlamentar, ainda não aprovada definitivamente, com a justificativa de que:

busca evitar que os integrantes do Poder Judiciário venham definir explicitamente as pautas do Poder Legislativo, o que acabaria por obstar o exercícioda função típica deste. (...) Observo que não se está a impedir a livre conformação legislativa [... (mas)] afigura-se prudente suspender a tramitação do PLC 14/2013, até deliberação final do Plenário da Corte sobre o mérito da presente ação mandamental ...

Com efeito, em 26 de abril de 2013 (três dias depois), em nota à impren-sa sobre a Proposta de Emenda à Constituição n.º 33/2011, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa (2013b) afirmou que:

A separação dos poderes não é uma noção abstrata. Faz parte do direito de todos os cidadãos. Integra o conjunto de mecanismos constitucionais pelos quais um poder contém ou neutraliza os abusos


do outro poder. Tem quase 80 anos e tradição já consolidada entre nós de se permitir que o Supremo Tribunal Federal declare a invalidade jurídica de uma lei votada pelo Congresso, por maioria absoluta, por violação de uma cláusula constitucional. Por que alterar isso agora, em pleno século xxI? Essa medida, se aprovada, fragilizará a democracia brasileira.

Diante das manifestações dos ministros do Supremo Tribunal Federal (acima) e dos impasses observados na relação entre os poderes, não se pode duvidar de que o Parlamento brasileiro e o Supremo Tribunal Federal entraram em linha direta de colisão, sendo certo que se deve, de todas as maneiras, salvaguardar a dignidade do Poder Legislativo.

O Supremo Tribunal Federal tem registrado sua participação no jogo político valendo-se de argumentos técnicos na interpretação de princípios constitucionais, na linha defendida por autores como Dworkin (2011, p. 32), que não vê a atuação política do Poder Judiciário como óbice à democracia: “não há nenhuma razão para pensar, abstratamente, que a transferência de decisões sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, retardará o ideal democrático da igualdade de poder político. Pode muito bem promover esse ideal.”

Porém, quando convocados para decidir a respeito de determinados conflitos que lhes são submetidos, os ministros do Supremo Tribunal Federal correm o risco de ultrapassar sua competência institucional e criar normas, o que cabe ao Parlamento, como ressalta Hart (2012, p. 355-356): “Os juízes geralmente não são eleitos, e se sustenta que, numa democracia, só os repre-sentantes eleitos pelo povo deveriam ter o poder de criar o direito.”

No julgamento do mandado de segurança n.º 31.816, que tratava da obrigatoriedade do Congresso Nacional respeitar ou não a ordem cronológica dos vetos presidenciais na questão dos royalties do petróleo, constatou-se que o Congresso Nacional deixou de apreciar mais de três mil vetos nos últimos treze anos, restando certa a grave omissão legislativa, que abrange também diversos artigos da Constituição Federal de 1988 que não foram


regulamentados. Diante disto, Policarpo (2009) expôs que “o Judiciário tem atuado no vácuo deixado pelos parlamentares. Se verdadeiramente existe a construção de um estado do Judiciário em curso, a causa é a agenda equivocada dos parlamentares.”

Porém, mesmo quando provocado pelos atores políticos, o Poder Judiciário não deve tentar resolver isoladamente, como um “Hércules” (Dworkin, 2011, p. 165),39 as questões de ordem política que lhe são submetidas, uma vez que sua capacidade de absorção destes problemas é pequena no confronto direto com os outros poderes, o que põe em risco as instituições e a ordem democrática.

No contexto de politização da justiça, a cúpula do Poder Judiciário deve ter em mente que um dos objetivos da política é a manutenção do Governo a qualquer custo, como se extrai do pensamento de Maquiavel (1991, p. 32).

Na medida em que a politização da justiça é provocada essencialmente pelos agentes políticos (partidos e parlamentares de oposição), deve-se con-trolar os impulsos isolados de um poder sobre o outro, sob pena de se que-brar o indispensável equilíbrio de forças institucionais, o que pode conduzir, como ressalta Hume (2004, p. 142), à “discórdia, desordem e tirania”.

É importante ressaltar que na politização da justiça existe uma forte tendência de o Supremo Tribunal Federal criar uma concepção de poder em que considere ser sua primazia a interpretação final da Constituição, como fi-cou registrado nas palavras do ministro Joaquim Barbosa (2013a), acima cita-das, ao afirmar que “para qualquer assunto que tenha natureza constitucional, uma vez judicializado, a palavra final é do Supremo Tribunal Federal.”

Este entendimento é uma tônica do Tribunal, como se viu também na decisão da ministra Rosa Weber, no deferimento da medida liminar, no mandado de segurança n.º 32.885, que determinou a instalação da Comissão Parlamentar de Inquérito da Petrobras, em 23 de abril de 2014: “em jogo a interpretação do texto da Lei Maior, abre-se a jurisdição constitucional”.

39 O juiz Hércules é, segundo Dworkin, “um jurista com capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas”.


Nesse ponto, os ministros estão construindo, por meio de um racio-nalismo, que a Constituição política é a interpretação do Supremo Tribunal Federal. Mas para se contrapor a este entendimento, é importante lembrar as palavras de Marx (2013, p. 56) de que “não é a constituição que cria o povo, mas o povo a constituição” e de que “o homem não existe em razão da lei, mas a lei existe em razão do homem”.

Assim, a realidade difere da razão, não sendo razoável aceitar que a pa-lavra final sobre a vontade política deva recair sobre um tribunal ou qualquer outra instituição política. Isto seria o mesmo que imaginar, como fez Hegel (2010, 265), que “a soberania é enquanto personalidade do todo, e esse é, em sua realidade, conforme o seu conceito, como a pessoa do monarca.” (Sem grifos no original)

Tendo o Supremo Tribunal Federal, como instituição política, a pri-mazia de dizer o que é a constituição, poderá existir o perigo de restrições à liberdade das pessoas, com os juízes ditando e comandando a vida de todos. Não é este o papel do Poder Judiciário, até porque a vida política reside no seio da sociedade, que deverá saber conduzir seu caminho de forma equilibra-da e criar os seus mecanismos de proteção e defesa.

Além da possível crise institucional entre os poderes constituídos, a politização da justiça possibilita o enfraquecimento da atuação política por parte sociedade, que tende a se acomodar e esperar dos magistrados as soluções que deveriam ser manifestadas pelos cidadãos aos demais poderes, o que gera um ambiente de desequilíbrio social.

Assim, a politização da justiça, contrariamente ao significado do termo40, pode contribuir para a não conscientização da população; ou seja, fazendo com que o cidadão deixe de lado o pensamento e a ação política, tão necessários para a constituição de um estado democrático.

40 Politização, segundo Larousse (2006, p. 2.083), é o “o processo de convencimento sobre a importância do pensamento ou da ação política.”


Ressalte-se que a política pressupõe, antes de tudo, a participação popular na construção das decisões a serem tomadas pelos poderes constituídos; não cabendo a palavra final às instituições, mas sim à sociedade, por força da teoria da soberania popular.

Ademais, uma sociedade em que o Poder Judiciário se revela forte tem a tendência de se apresentar como desigual e instável (Hume, 1995, pag. 205)41, na qual o cidadão deixa de ser o detentor do pacto político e passa a ser tratado como hipossuficiente, o que induz à fraqueza e ao desequilíbrio do sistema político de uma nação.

Com efeito, a politização da justiça é uma realidade institucional que, sem dúvida, tem provocado tensão entre os poderes constituídos, particu-larmente na relação travada entre os Poderes Judiciário e Legislativo, sendo consequência da omissão na regulamentação de temas constitucionais, o que deixou uma porta aberta para a atuação dos juízes em questões que deveriam ter sido decididas pelo Parlamento, mediante o debate direto com a sociedade, durante o processo legislativo.

É certo ainda reafirmarmos que o Poder Judiciário, como instituição política, está, em certa medida, amarrado numa camisa de força, por consti-tuir, em última instância, um “poder intermediário” entre os outros poderes constituídos e a soberania popular.

Portanto, acreditamos não ser possível um protagonismo do Poder Judiciário nem a efetivação da politização da justiça, apesar de existir um movimento para que isto ocorra.42

41 A esse respeito, Hume (1995, 205) manifesta que “a utilidade pública é o objetivo geral de todas as cortes de justiça, e essa utilidade requer igualmente uma regra estável em todas as controvérsias; mas quando diversas regras quase iguais ou indistintas se apresentam, basta uma mínima inclinação do pensamento para estabelecer a decisão em favor deste ou daquele litigante.”42 Infelizmente, este movimento abriu espaço para que, a partir de 2015, fosse dado um golpe de estado jurídico-institucional no Brasil, que afastou, em setembro de 2016, Dilma Rousseff da presidência da República, sob o silêncio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que nada fizeram, diante de uma presidenta que não cometeu qualquer delito e foi exposta a uma aventura política, que teve como pano de fundo o suposto descumprimento de formalidade jurídica orçamentária. Os ministros do Supremo Tribunal que, nos últimos anos do governo do Partido dos Trabalhadores, interferiram diretamente na política, inclusive em questões de políticas públicas de atuação meramente governamental, manifestaram que nada poderiam fazer no caso, por tratar-se o impeachment de um processo de natureza política, fora da competência daquela Corte.

77Um Exemplo de Politização da Justiça - CPI da Petrobras

um exemplo de polItIZação da JuStIça - a cpIda petrobraS

A politização da justiça geralmente ocorre por provocação dos agentes políticos (partidos e parlamentares de oposição), e o Supremo Tribunal Federal (ou outro órgão do Poder Judiciário), sob a alegação de estar analisando matéria constitucional, invade a competência específica de outro poder constituído, gerando ambiente de tensão política e conflito entre poderes.

No caso da instalação da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Petrobras, no Senado Federal, senadores da oposição, encabeçados por Aécio Neves, do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), impetraram, no Supremo Tribunal Federal, em 08 de abril de 2014, o mandado de segurança n.º 32.885, contra ato do Presidente do Senado, Senador Renan Calheiros, do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB).

O mandado de segurança teve por objetivo garantir o direito da mi-noria parlamentar de ver instalada a Comissão Parlamentar de Inquérito, nos termos do artigo 58, parágrafo 3.o, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).43

O presidente do Senado, ao contrário do requerido pela minoria parla-mentar, determinou, conforme o pedido da maioria, a instalação da CPI não apenas para investigar supostos atos de corrupção na Petrobras, mas tam-bém para apurar iguais atos na compra de trens no metrô do Estado de São Paulo e na construção de refinaria no Estado de Pernambuco, o que poderia comprometer os interesses dos partidos dos parlamentares de oposição, que governam os referidos estados.

43 “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

(…)

§ 3.º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autori-dades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

78 Um Exemplo de Politização da Justiça - CPI da Petrobras

A ministra relatora do processo no Supremo Tribunal Federal, Rosa Weber, ao apreciar o pedido de medida liminar, entendeu que a questão de-batida não estava limitada ao regimento interno do Senado Federal; não sen-do, assim, de competência interna corporis da referida casa legislativa a solução da controvérsia, uma vez que, estando “em jogo a interpretação do texto da Lei Maior, abre-se a jurisdição constitucional, cabendo ao Poder Judiciário exercer o controle da jurisdição da atividade parlamentar”.

Entendeu então a relatora que seria da competência do Supremo Tri-bunal Federal intervir na questão, para solucionar o impasse político existente entre oposição/minoritária e situação/majoritária no Senado Federal, por ser direito da minoria parlamentar ver instalada a Comissão Parlamentar de Inquérito, por força do pluralismo político assegurado constitucionalmente, como assim foi decidido:

Há situações em que a aplicação pura e simples, no processo de decisão política, da regra da maioria resulta em injustiça na medida em que nega direitos titularizados por indivíduos ou minorias. Sem deixar de reconhecer a tensão, inerente à democracia constitucional, entre a regra da maioria e os direitos das minorias, mostra-se incompatível com o estatuto conferido pela Constituição aos grupos políticos minoritários, ao consagrar o pluralismo político como fundamento do Estado democrático de direito (art. 1.o, V, da Constituição da República), a conduta que tem como resultado efetivo a negação de direitos por eles titularizados.

Preenchidos os requisitos para a instauração de CPI, o seu conteúdo, no que diz com o fato determinado apontado pela minoria parlamentar, não está à disposição da maioria, tampouco das Mesas das Casas Legislativas e de seus Presidentes.

Ocorre, porém, que a maioria parlamentar, também preenchendo os requisitos constitucionais, entendeu ter o direito de investigar, na mesma


Comissão Parlamentar de Inquérito, outros supostos fatos determinados de corrupção.

Saliente-se que a própria ministra relatora, interpretando a Constituição, entendeu que é possível a investigação recair sobre vários fatos determinados, como desejavam os parlamentares da situação: “Desde logo registro minha compreensão de que nem mesmo a exegese estritamente gramatical do art. 58, § 3.o, da Carta Política corrobora a tese da limitação da investigação a um único fato determinado.”

Com efeito, verifica-se que a ministra relatora do mandado de segu-rança n.º 32.885 partiu de dois argumentos centrais para realizar a intervenção judicial no embate político em curso no Senado Federal e, assim, impor ape-nas o objeto de investigação pretendido pela minoria na Comissão Parlamen-tar de Inquérito da Petrobras.

O primeiro argumento estava relacionado à injustiça que a aplicação da regra da maioria poderia gerar, ao negar direitos à minoria parlamentar. E o outro era relacionado ao pluralismo político, que, segundo a decisão, assegura os direitos também à minoria parlamentar, em relação à maioria.

Vamos então analisar cada um destes argumentos, a fim de afastar o conteúdo retórico apresentado, sendo o primeiro de que “a regra da maioria resulta em injustiça na medida em que nega direitos titularizados por indivíduos ou minorias.”

A questão relacionada à limitação do princípio da participação da mi-noria em relação à maioria, no processo político, “se situa fora do âmbito da teoria da justiça”, segundo Rawls (1997, p. 250).

Assim, a regra da maioria não está relacionada à teoria da justiça, ao contrário do expressado na referida decisão judicial, uma vez que, como res-salta Rawls (1997, p. 395), “muitas vezes podem ser usadas por minorias es-tabelecidas para preservar suas vantagens ilícitas. Essa é uma questão de juízo político e não pertence à teoria da justiça”.

Ora, sendo uma questão de juízo político, o embate entre maioria e mi-noria no Senado Federal não autoriza o Supremo Tribunal Federal a realizar


uma intervenção na controvérsia debatida entre os senadores, valendo-se do argumento retórico de que a instalação de uma comissão parlamentar de in-quérito está prevista na Constituição e, deste modo, impondo uma decisão ju-dicial de caráter eminentemente técnico sobre a maioria parlamentar, quando o embate institucional é de origem puramente política.

As disputas políticas entre maioria e minoria parlamentar, principal-mente na forma em que o caso foi conduzido, não negou direitos à minoria, na medida em que foi assegurado o seu direito de ver investigados os casos de suposta corrupção na Petrobras, como pretendido, mas também assegurou o direito da maioria de apurar, na mesma comissão parlamentar de inquérito, outros supostos casos, todos determinados e especificados pelos respectivos grupos políticos.

Neste caso, sob o aspecto político, parece ter havido certo grau de imparcialidade pela presidência do Senado Federal, pois assegurou aos dois grupos parlamentares executar as investigações pretendidas na comissão par-lamentar de inquérito.

A suposta alegação de que será possível, ou não, a investigação de tan-tos fatos determinados é de natureza meramente metafísica, uma vez que, na data do deferimento da referida medida liminar pela ministra do Supremo Tri-bunal Federal, sequer tinha sido instalada a comissão parlamentar de inquérito nem tinha sido iniciada a investigação.

Por outro lado, a minoria conduziu habilmente a discussão legislativa, como se fosse também uma forma de competição em que ela, inferioriza-da quantitativamente, estaria sendo prejudicada sob o aspecto do pluralismo político e, assim, sendo-lhe negado o direito como oposição parlamentar.

Nesse ponto, assim ficou ressaltado na decisão judicial: “mostra-se in-compatível com o estatuto conferido pela Constituição aos grupos políticos minoritários, ao consagrar o pluralismo político como fundamento do Estado democrático de direito... .”

É inegável que, com base no pluralismo, devem-se proteger, na socie-dade, os grupos mais frágeis, em quaisquer circunstâncias, a fim de se evitar


abusos e até mesmo massacres físicos e psicológicos, como visto no passado e ainda nos dias atuais44.

Os grupos mais fracos podem se apresentar muitas vezes em minoria e, em outras situações, pode constituir a maioria numérica. Assim, a proteção do pluralismo não está relacionada ao aspecto quantitativo, de ser maioria ou minoria, mas encontra-se diretamente ligada ao respeito à diversidade em todos os seus contextos, seja de raça, credo, gênero, origens etc.

Saliente-se que grupos majoritários, como os trabalhadores, as mulheres e os negros no Brasil, merecem proteção especial sob o aspecto do pluralismo político. Da mesma forma que outros grupos minoritários, como índios, homossexuais, ciganos, praticantes de outras seitas não cristãs, também merecem proteção pelas mesmas razões.

Os partidos de oposição, apesar de constituírem uma minoria política parlamentar, não representam os grupos que merecem proteção especial, sob o ângulo do pluralismo político, pois possuem mecanismos próprios de defe-sa no âmbito do Parlamento e da sociedade organizada.

Esclarece-se que o tipo de pluralismo adotado no Brasil não é o con-siderado democrático, em que um grupo controla o outro na tentativa de fracionar o poder político, a fim de que nenhum seja o soberano absoluto, como ocorre nos Estados unidos da América do Norte.45 Naquele país, ao

44 Como exemplo de muitos conflitos étnicos, religiosos, pode-se citar a “purificação” étnica promovida na região do Kosovo, no final dos anos noventa do Século XX, promovido pela minoria sérvia, cristão-ortodoxa, contra a maioria da população de origem albanesa e islâmica.

45 Como esclarece Madison quanto à origem dos poderes nos Estados unidos: “A Câmara dos Representantes deriva os seus poderes do povo americano; e como o povo é nela represen-tado precisamente na mesma proporção que nas legislaturas de cada Estado particular, o Governo por este lado é nacional e não federativo: mas como por outra parte o Senado recebe os seus poderes dos Estados, como corpos políticos iguais, e no Congresso não têm mais representação uns que outros, neste segundo elemento do poder volta o Governo aos princípios federativos.A origem do Poder Executivo é mista. A eleição imediata do presidente é resultado do voto dos Estados. Considerados como corpos políticos independentes; porém a eleição primária é composta.Se a pessoa eleita não reunir maioria absoluta, das cinco que tiverem tido mais votos escolhe uma Câmara dos Deputados, mas neste caso particular os votos são contados por Estados, tendo a deputação de cada Estado um voto.Assim, quanto à eleição do presidente, a fisionomia do Governo é mista, tendo, contudo tão grande núme-ro de feições nacionais como federativas. (Hamilton, Madison e Jay, 1973, p. 127)


contrário do Brasil, a soberania popular é entregue aos estados federados, que a repassam ao presidente do país, o que fez Jay afirmar: “para que este Governo possa ter a força necessária para obrar, é preciso que o povo sacrifique em seu favor uma parte da sua independência.” (Hamilton, Madison e Jay, 1973, p. 96)

No Brasil, pela formação altruísta do povo, adota-se o pluralismo cris-tão-social, que se assenta na dignidade da pessoa humana e na necessidade da sociedade buscar o desenvolvimento integral (Bobbio, 1994, p. 932).

Em nosso país, a soberania popular é entregue diretamente nas mãos do presidente da República e do Congresso Nacional, que atuam conforme as suas respectivas competências políticas.

Ou seja, não existe o problema do fracionamento do poder político, pois as nossas instituições devem atuar de forma equilibrada política e social-mente; sem que isto tenha qualquer relação com a pluralidade política.

Por isso, a proteção que, na concepção política, a sociedade brasileira concede aos vários grupos desprotegidos, não está relacionada a valores quantitativos de minorias ou maiorias, nem com a desconcentração de poder; mas espelha isto sim, a preocupação com o desenvolvimento social e humano das pessoas.

Este é o pluralismo político adotado no Brasil, que nada tem a ver com o princípio de justiça em jogo na arena política, que envolve grupos parlamentares de situação e de oposição, em seus naturais embates na administração do Governo e pelo poder.

Portanto, não é papel do Poder Judiciário limitar o jogo político, em que a maioria é construída democraticamente pela soberania popular, e, deste modo, interferir no ambiente institucional de outro poder, no qual os parla-mentares de oposição, conforme as regras regimentais têm como se defender e criar embaraços e dificuldades à maioria governista, como estão fazendo legitimamente por meio da impetração do referido mandado de segurança.

Contudo, não é admissível politicamente que um poder, sob argumen-to de ter a primazia de interpretar a Constituição, se intrometa nos assuntos e impasses de outro poder constituído.


Isto seria o mesmo que, a partir de agora, nas divergências internas existentes entre os ministros do Supremo Tribunal Federal na interpretação da Constituição, o Congresso Nacional ou a Presidência da República passem a criar canais de mediação entre os ministros dissidentes, o que seria a mais completa interferência de um poder no outro.

Os eventuais problemas interna corporis dos ministros do Supremo Tri-bunal Federal serão resolvidos por eles mesmos, com diálogo e sabedoria, como ocorre entre maioria e minoria no Parlamento; não sendo próprio da política, que exige comportamento prudente e hábil, intervir em assuntos dos outros poderes, o que enfraquece o equilíbrio das forças políticas e sociais.

Não é papel institucional do Poder Judiciário ser aliado desta ou daque-la facção, pois, como diz Hume (2004, p. 135), “todos os homens são sensíveis à necessidade de justiça para manter a paz e a ordem; e todos os homens são sensíveis à necessidade de paz e de ordem para a manutenção da sociedade”.

Assim, inexiste motivo político para justificar uma intervenção judicial, pois não há risco para a paz e a ordem do funcionamento do Parlamento e da sociedade como um todo; por isso, deve o Supremo Tribunal Federal ter moderação, como “poder intermediário”, para absorver as provocações e pressões naturais do jogo político, promovidas legitimamente pela oposição, em qualquer época.

Ressalte-se que a sociedade deve ficar atenta com a politização da justiça, pois há na atualidade um forte apelo para se esvaziar a importância da política, mediante apelos à ética e à moral, o que fez com que Mouffe (2003, p. 17) manifestasse que:

Com a evidente hegemonia do neoliberalismo, a política foi substituída pela ética e pela moralidade, e o leitmotiv é a necessidade do consenso, de valores familiares e de ‘boas causas’. Em muitos países, isto tem sido acompanhado pelo domínio crescente do setor jurídico. As decisões políticas são encaradas como se fossem de uma natureza técnica e mais bem resolvidas por juízes ou


tecnocratas, considerados portadores de uma suposta imparcialidade. Hoje, devido à falta de uma esfera pública política democrática, na qual a confrontação agnóstica poderia acontecer, é o sistema jurídico que é frequentemente visto como o responsável por organizar a coexistência humana e por regular as relações sociais. Diante da crescente impossibilidade de enfrentar o problema da sociedade de uma maneira política, é a lei que é acionada para prover solução para todos os tipos de conflitos.

A interferência judicial, nos casos de politização da justiça, gera o esva-ziamento e o enfraquecimento da política, pois tira da sociedade a capacidade de articulação necessária na esfera pública, que exige a constante participação e promove os conflitos de ideias. Trazer o embate político para o Poder Ju-diciário constitui-se numa derrota para a sociedade, que se revela incapaz de resolver, por suas próprias forças e articulações, os conflitos inerentes à políti-ca, que ora exige ação e, em outros momentos, prevê recuos naturais para a posterior retomada dos caminhos pretendidos, mesmo diante dos antagonis-mos existentes.

Entregar a solução das questões políticas nas mãos dos magistrados do Poder Judiciário somente interessa aos que não desejam autênticas e legítimas mudanças, num mundo cada vez mais oprimido pela concentração de renda e tomado por disparidades sociais de todos os tipos, o que agrava o dese-quilíbrio social.

Portanto, o deferimento de uma medida liminar, antecipando o mérito do pedido, para determinar a instalação imediata de uma Comissão Parlamen-tar de Inquérito, constitui politização da justiça, que gera ambiente de tensão e conflito entre os poderes constituídos, o que é prejudicial à democracia, pois fica no ar o sentimento de que o jurídico está tentando sobrepor-se ao político na solução dos conflitos existentes na sociedade.

85Judicialização da Política

JudIcIalIZação da polítIca

Por outro lado, a judicialização da política, ao contrário da politização da justiça, se manifesta quando o Supremo Tribunal Federal é chamado a de-cidir a respeito de conflitos que a política não conseguiu solucionar.

Nesse ponto, Barroso (S.d.) ressalta que, em todos os temas importantes julgados, “o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados” pelos interessados, o que revela que a judicialização da política decorre exclusivamente da competência constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal, que está limitado a examinar apenas o que lhe é demandado, sem ter a liberdade e a iniciativa política que têm os outros poderes constituídos para agir. Esta circunstância revela a impossibilidade de o Poder Judiciário ser um protagonista político, por não dispor de iniciativa própria, sendo um “poder intermediário” entre os demais poderes.

A propósito, Castro (1996) afirma que: “a judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se posicionar onde o funcionamento do legislativo e do executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatórios.”

Com efeito, Viana et al. (1999, p.47) fizeram a análise, no Brasil, da judicialização da política a partir das ações diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF, reforçando que:

O processo institucional que tem aproximado o Brasil de uma judicialização da política, levando o Judiciário a exercer controle sobre a vontade do soberano, resulta, como se viu ao final da introdução, de se ter adotado o modelo de controle abstrato da constitucionalidade das leis com a intermediação de ‘uma comunidade de intérpretes’, e não, como em outros casos nacionais, da assunção de novos papéis por parte de antigas instituições. (...) No Brasil, o legislador constituinte confiou ao Supremo Tribunal Federal (STF) o controle abstrato da constitucionalidade

86 Judicialização da Política

das leis, mediante a provocação da chamada comunidade de intérpretes da Constituição. E tal importante inovação pode ser creditada, quer a uma expressão de vontade da sociedade civil organizada, antes, bem mais do que agora, alheia às possibilidades democráticas da intervenção do Judiciário na arena pública, quer a uma proposta amadurecida no interior do Poder Judiciário.

E prosseguem:

O judiciário, assim, não substituiria a política, mas preencheria um vazio, que, nas sociedades de mas-sa com intensa mobilidade social, poderiam vir a conceder consistência democrática a excedente de soberania popular que escapa à expressão do su-frágio. (Vianna et al.,1999, p. 258)

No caso brasileiro, a pesquisa realizada por Vianna et al. (1999, p. 64), sob a ótica da judicialização da política, a partir das ações diretas de inconsti-tucionalidade ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal entre os anos de 1988 a 1998, constatou que:

63% das referidas ações dizem respeito à administração pública. Tem-se, então, que, na prática brasileira, o controle de constitucionalidade das leis se acha predominantemente relacionado aos temas da construção e da organização das forças da máquina estatal e do seu funcionalismo, o que, do ponto de vista quantitativo, tem significado uma vinculação maior desse instrumento às questões do Estado do que às da sociedade civil e dos direitos de indivíduos e grupos sociais.


Segundo os mesmos autores (1999, p. 65), este fenômeno ocorre porque:

a noção de direitos tornou-se mais prisioneira da concepção de funcionário do que da de cidadão. Decerto que a ausência de direitos de cidadania para a maior parte da população remonta a raízes profundas, em razão do peso histórico da escravidão, das relações seculares de dependência pessoal impostas pelo estatuto do exclusivo agrário e de natural assimetria típica de processo de construção nacional em que a formação do Estado é anterior ao povo.

Nesse sentido, Comparato (2013b, p. 83) afirma que:

Em toda a nossa história, o povo sempre foi ausente da vida política. Ao desembarcar na Bahia em 1549, Tomé de Souza trouxe um minucioso Regimento de governo, onde tudo estava previsto. Faltava apenas um elemento: não havia povo. Nossa primeira organização estatal assentou-se no vácuo.

Esta conclusão é importante para se perceber que, mesmo no campo da judicialização da política junto ao Supremo Tribunal Federal, temas rela-cionados à cidadania ficam em segundo plano frente às instituições estatais e seu funcionamento.

Segundo gráficos exibidos por Vianna et al. (1999, p. 67), menos de 5% das questões judicializadas no Supremo Tribunal Federal, no período pesqui-sado, eram relacionadas à política social. Vianna et al. (1999, p. 63) definiram como normas de política social as que “tratam dos sistemas de seguridade social não afetos ao funcionalismo público, bem como a legislação reguladora do acesso a diferentes benefícios sociais.”


Este dado é crucial para se perceber a força das instituições públicas e dos seus agentes na organização social brasileira, o que constitui uma com-pleta inversão de valores democráticos, pois tais entidades ditam as regras e o comportamento da sociedade. Na verdade, o processo deveria ser o oposto, com a sociedade apontando o caminho a ser percorrido e com as instituições a serviço da população, para a efetivação dos direitos sociais mais elementa-res, o que, ainda hoje, mesmo com as políticas públicas de transferência de renda em curso, está muito longe de ser alcançado na plenitude.

Acreditamos que esta visão equivocada ainda prevalece no país, onde a força política se concentra nas instituições e não na cidadania, como con-sequência da estrutura colonial e imperial em que se fundaram as bases do Estado brasileiro, que tem no patrimonialismo a sua origem, mesmo com a migração da vida do campo para as cidades, a partir da década de trinta do século xx, com o “fazendeiro (cedendo) a posição, passo a passo, ao comer-ciante urbano”. (Faoro, 2013, p. 713)

A propósito, Cabral (2013, p. 15) diz que, ao contrário da Constituição de 1988, “todas as Constituições anteriores do nosso país começavam com o Estado, só chegando ao cidadão depois de muitos artigos”; o que ratifica que o conceito de Estado, no Brasil, sobrepõe-se ao de povo. (Linhares e Teixeira da Silva, 1981, p. 18)

No período entre 1988 a 1998, a pesquisa realizada por Vianna et al. apontou a importância dos partidos de esquerda no processo de judicialização da política, pelo manejo das ações diretas de inconstitucionalidade: “dentre os partidos, são os de esquerda os mais ativos proponentes de Adins (ações declaratórias de inconstitucionalidade), cumprindo, nesse caso, o papel clás-sico das minorias parlamentares no processo de judicialização da política.” (Vianna et al., 1999, p. 58)

Na verdade, é papel histórico dos partidos de esquerda lutar pelos direitos de cidadania e direitos humanos, a fim de assegurar a inclusão das massas desprotegidas e marginalizadas. E, segundo a referida pesquisa, assim foi a atuação daqueles partidos, ao provocarem o Supremo Tribunal Federal para denunciar abusos praticados pelo Executivo e Legislativo, diante das políticas de redução do Estado, implementadas a partir da década de 1990:


os anos 90 trazem, então, a confirmação da su-premacia eleitoral do ‘partido neoliberal’, agora favorecida por uma importante alteração na com-posição da maioria parlamentar, que passa a se alinhar em torno do caminho das reformas em-preendidas pelo Executivo, embora, no terreno da sociedade civil, especialmente no dos seus seg-mentos organizados, não se tenha verificado uma adesão ao seu projeto. (...) A ideia de público devia dar lugar à de privado; a de nação, à de indivíduo; a de primado do direito, à eficiência econômica. (Vianna et al.,1999, p. 49)

Desta forma, a análise da referida judicialização da política foi construída com base em dados relativos às ações diretas de constitucionalidade, sendo deixadas de lado outras ações constitucionais e, de certa maneira, sem aprofundar o conteúdo qualitativo das decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial quanto à possibilidade de intervenção, ou não, do Judiciário nas políticas públicas.

Exemplo disso é que, mesmo havendo intenso processo de judicialização da política entre 1988 e 2002, não existe registro de qualquer decisão judicial de impacto, que impedisse o processo de privatização, como apurou Oliveira (2005, p.582-583):

Constatei que aquilo que a literatura vem chaman-do de judicialização da política é um processo mui-to mais complexo do que vem sendo apresentado, e envolve não apenas uma nova comunidade de intérpretes que impetram no judiciário diversas ações com o intuito de buscar soluções judiciais para conflitos políticos, mas também um grupo de atores essencial para a obtenção de resultados deste processo – os magistrados, que no contexto da nova Constituição de 1988 traçaram os contor-nos assumidos pela inserção do Judiciário na arena política no país.


(...)

Nesse sentido, analisei os dados obtidos, em um total de 842 ações, com ênfase no acionamento do Poder Judiciário por associações de classe, sindicatos e partidos políticos contra a política de privatizações. Somadas a essas ações, considerei ainda outras 39 Adins (ação diretas de inconstitucionalidade) impetradas entre 1988 e 2002, relativas ao programa de privatizações. Esses dados demonstram que os juízes têm se eximido de adotar uma postura política ativa e de promover uma interferência judicial em âmbitos eminentemente políticos, o que pode ser verificado pelo resultado das ações impetradas: nenhuma das ações conseguiu barrar a venda de uma empresa estatal.

Outro exemplo de natureza qualitativa da jurisprudência formada a partir da judicialização da política ocorreu no caso da limitação da taxa de juros bancários em 12% ao ano, prevista no artigo 192, parágrafo 3.o, da Constituição de 1988, que jamais foi regulamentada, tendo o Congresso Na-cional revogado posteriormente este dispositivo da Constituição, por meio da Emenda Constitucional 40 (Brasil, 2003), contrariando o que foi ajustado pelo constituinte originário.

A esse respeito, saliente-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 04, proposta em 07 de março de 1991 pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), liderado por Leonel de Moura Brizola, a qual foi julgada improceden-te pelo Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que:

tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei com-plementar, com observância do que determinou no ‘caput’, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do dispos-


to em seu parágrafo 3.o, sobre taxa de juros reais (12 por cento ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do “caput”, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que per-mitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceitua-dos em tal diploma.

Vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal por diversas vezes pronunciou que, mesmo reconhecendo a mora do Congresso Nacional, a Corte de Justiça nada poderia fazer diante da omissão legislativa na regulamentação dos juros bancários:

Mandado de injunção. Juros reais. Parágrafo 3.º do artigo 192 da Constituição Federal. - Esta Corte, ao julgar a ADIN n.º 4, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no § 3.º do artigo 192 da Constituição Federal não era autoaplicável, razão por que necessita de regulamentação. - Passados mais de doze anos da promulgação da Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não é capaz de elidir a mora legislativa, não há dúvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adotem as providências necessárias para suprir a omissão, deixando-se de fixar prazo para o suprimento dessa omissão constitucional em face da orientação firmada por esta Corte (MI 361). (MI 584 - SP - MANDADO DE INJuNçãO, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 29/11/2001, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)


Nestes exemplos, pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal não correspondeu à confiança da “guarda da vontade geral”, como mani-festaram Vianna et al. (1999, p. 22), para justificar, numa análise qualitativa, o postulado da judicialização da política, “no qual o Poder Judiciário surge como uma alternativa para resolução de desequilíbrios políticos e sociais, para agregação do tecido social e mesmo para adjudicação de cidadania, tema dominante na pauta da facilitação do acesso à Justiça.”46

Nesse ponto, os mesmos autores, nos casos de omissão constitucional analisados até 1998, dizem que:

o STF (Supremo Tribunal Federal) se contém di-ante da reserva da lei, manifestando que o efeito de sua decisão limita-se a ‘cientificar o legislador’, não tendo o tribunal ‘a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente’. (Vianna et al., 1999, p. 141)

Vale ressaltar que, desde a primeira constituição republicana de 1891, o Supremo Tribunal Federal:

foi criado para cumprir o papel de corte consti-tucional do tipo americano e de corte de cassação, tendo incorporado, pelo exercício do controle abstrato da norma, as funções de tribunal consti-tucional de tipo europeu continental, (...) de um órgão superior da administração pública.(Vianna et al, 1999, p. 66).

46 Nesta parte, o Judiciário também não correspondeu ao seu papel de “fiador do pacto político democráti-co”, como destacou Casagrande (2007, p. 36), ao realçar o “protagonismo do Judiciário” como consequên-cia da nova ordem constitucional de 1988.


Esta característica fez Canotilho (2013) dizer que “o Tribunal brasileiro (Supremo Tribunal Federal) é dos tribunais com mais poderes no mundo.” Isto porque, segundo o professor português, o referido órgão “articula as dimensões de tribunal de revisão com as funções constitucionais. E daí vai criando o direito constitucional e, ao mesmo tempo, julgando casos. Tenho dito: o Brasil tem uma outra Constituição feita pela jurisprudência sobretudo do STF (Supremo Tribunal Federal)”.

É neste contexto que a judicialização da política ganhou maiores con-tornos, pois o Supremo Tribunal Federal, a partir da metade da primeira dé-cada do Século xxI, mudou seu entendimento anterior, pelo qual o Judi-ciário não poderia invadir o campo de ação dos outros poderes, em respeito, segundo Vianna et al. (1999, p. 42) a “uma concepção ortodoxa da teoria da separação dos três poderes”, o que não vem ocorrendo na atualidade.

A judicialização da política, a partir de 2003, é provocada pela minoria oposicionista, representada pelos Partidos da Social Democracia Brasileira (PSDB), Democratas (DEM) e Partido Popular Socialista (PPS).

Como esclarecem Vianna et al. (1999, p. 95), “o indicador clássico do processo de judicialização da política está nas Adins (ações diretas de inconstitucionalidade) dos partidos políticos, quando, então, se torna um recurso das minorias parlamentares contra o que Tocqueville chamou de tirania da maioria.”

No período pesquisado por Vianna et al. (1999, p. 97), entre 1988 e 1998, “a distribuição das Adins propostas por partidos políticos evidencia que elas se constituem, efetivamente, em um recurso de minorias: 74% foram postuladas por partidos de esquerda”, especificamente pelo Partido dos Tra-balhadores, Partido Democrático Trabalhista, Partido Comunista do Brasil e Partido Socialista Brasileiro.

Porém, a partir de 2003, quando o Partido dos Trabalhadores assumiu o Governo do Brasil, os partidos de oposição (Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB); Partido Democratas (PFL/DEM); Partido Popular


Socialista (PPS)) aumentaram significativamente o número de ações diretas de inconstitucionalidade propostas, conforme se pode inferir nas tabelas a seguir47.

Gráfico 1 – Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Partido dos Trabalhadores, no Supremo Tribunal Federal, entre 1990 a 2013 (Fonte: Presidência do Supremo Tribunal Federal)

47 Informação prestada pela Central do Cidadão, Secretária Geral da Presidência do Supremo Tribunal Federal, protocolo n. 199567, em 27 de novembro de 2013.

252423222120191817161514131211100908070605040302010

1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

pt - açõeS no StF de 1990 a 2013 ............................... total 21


Gráfico 2 – Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Partido da Social Democracia Brasileira, no Supremo Tribunal Federal, entre 1990 a 2013 (Fonte: Presidência do Supremo Tribunal Federal)

252423222120191817161514131211100908070605040302010

1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

pSdb - açõeS no StF de 1990 a 2013 .......................... total 68


Gráfico 3 – Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Partido da Frente Liberal/Democratas, no Supremo Tribunal Federal, entre 1990 a 2013 (Fonte: Presidência do Supremo Tribunal Federal)

252423222120191817161514131211100908070605040302010

1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

pFl/dem - açõeS no StF de 1990 a 2013 ..................total 72


Gráfico 4 – Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Partido Popular Socialista, no Supremo Tribunal Federal, entre 1990 a 2013 (Fonte: Presidência do Supremo Tribunal Federal)

252423222120191817161514131211100908070605040302010

1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

ppS - açõeS no StF de 1990 a 2013 ..............................total 30


Para Vianna et al. (1999, p. 43) “as maiorias efetivas da população são reduzidas, por uma estranha alquimia eleitoral, em minorias parlamentares”, que não representam, de acordo com o patrimonialismo, os interesses da massa da classe trabalhadora, constituída por negros, mestiços, mulheres, crianças, anciãos, doentes, aposentados, encarcerados, jovens, miseráveis etc., que não são ouvidos nem representados de fato.

A propósito, o Partido Democratas questionou, no Supremo Tribunal Federal, políticas públicas de ações afirmativas, como as cotas sociais para ingresso em universidades públicas (ação de descumprimento de preceito fundamental n.º 186); o Programa universidade para Todos-PROuNI (ação direta de inconstitucionalidade n.º 3.330-DF); o Estatuto da Juventude, na parte que concede meia entrada para acesso de jovens a salas de cinema e teatros (ação direta de inconstitucionalidade n.º 5.045).

Vianna et al. (1999, p. 51) descrevem como foi a atuação dos partidos de situação no período anterior a 2003, que então constituíam a maioria:

O cenário pós-constituinte, à exceção do governo Collor, tem sido o da expressão concentrada da vontade da maioria, particularmente nesses dois governos de Fernando Henrique, quando, pelo uso continuado e abusivo das medidas provisórias, provoca-se a erosão das formas clássicas de controle parlamentar de produção da lei. Foi esse o contexto que veio a favorecer a concretização dos partidos e dos sindicatos no exercício de intérpretes da Constituição, convocando o Poder Judiciário ao desempenho do papel de um tertius capaz de exercer funções de checks and balances no interior do sistema político, a fim de compensar a tirania da maioria, sempre latente na fórmula brasileira de presidencialismo de coalizão.

Vê-se, assim, que, durante os Governos de José Sarney até Fernando Henrique Cardoso, o Supremo Tribunal Federal, quando provocado, por meio da judicialização promovida por partidos de oposição e sindicatos, mantinha cautela na administração da política com os outros poderes, provocando


em Vianna et al. (1999, p. 48) “a percepção de que o STF tem sido muito cuidadoso ao administrar as suas relações com os demais Poderes, evitando o comportamento que a bibliografia qualifica como ativismo judicial.”

Contudo, a partir de 2007, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, que antes administrava as questões políticas para não invadir o campo de ação dos demais poderes, por meio da judicialização, mudou sua posição no julgamento do mandado de injunção n.º 708, tornando-se mais atuante diante dos outros poderes, em particular o Legislativo, em consequência das reiteradas omissões do Congresso Nacional em regulamentar dispositivos constitucionais, como ficou assentado na ementa do acórdão do referido processo, relatado pelo ministro Gilmar Mendes:

o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2.°).

É importante dizer ainda que, a partir de 2010, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a ser mais interventiva, não apenas em assuntos de competência do Legislativo, mas também em matéria de políticas públicas de competência do Poder Executivo, relacionadas à saúde pública


(Recurso Extraordinário n.º 642.53648, Agravo de Instrumento n.º 809.01849), ao meio ambiente (Recurso Extraordinário n.º 417.408), à moradia (Agravo em Recurso Extraordinário n.º 708.667), à educação (agravos em Recursos Extraordinários n.ºs 635.679 e 639.337) e à fixação de tarifas de transportes públicos (Recurso extraordinário n.º 828.420).

Quanto à efetivação de políticas públicas, como ressalta Haddad (2014, p. 38), a magistratura deverá ter sensibilidade para evitar que a judicialização da política torne-se “um expediente para impedir a gestão pública, ou seja, barrar a realização dos desejos expressados nas urnas.”

Em fevereiro de 2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, no jul-gamento do Recurso Extraordinário n.º 684.612, iria enfrentar, na sistemática de repercussão geral (aplicável a todos os casos ainda não julgados no país), se é possível o Poder Judiciário intervir na implementação de política pública de saúde, a fim de verificar se isto representa violação ou não ao princípio da separação entre os poderes, conforme assim informado:

O Poder Judiciário pode obrigar o Poder Executivo a implementar políticas de saúde em benefício da população ou isso é uma interferência de um Poder republicano sobre outro? A controvérsia será debatida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário

48 “…A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tri-bunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas.”(RE 642536 AgR / AP – AMAPá, rel. Min. LuIz Fux Julgamento: 05/02/2013, Órgão Julgador: Primeira Turma)

49 “…O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes…” (AI 809018 AgR/SC - SANTA CATARINA, relator Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 25/09/2012, Órgão Julgador: Primeira Turma)


(RE) 684.612. O recurso foi interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra o Ministério Público estadual, que ajuizou ação civil pública para obrigar a prefeitura a tomar providências administrativas para o funcionamento do Hospital Municipal Salgado Filho, localizado no bairro do Méier, na capital carioca.50

É certo que a judicialização da política, no âmbito do Supremo Tri-bunal Federal, na atualidade, não ocorre apenas por meio das ações diretas de inconstitucionalidade, como relatado na importante pesquisa desenvolvida por Vianna et al. (1999, p. 48).

Nos dias atuais, a judicialização da política decorre, sobretudo, de de-cisões proferidas em resposta às ações de natureza constitucional51, inclusive

por meio de recursos extraordinários52 e habeas corpus apresentados pelos cidadãos, e se manifesta até por meio do julgamento de ações penais que expõem o Parlamento e o Governo perante os eleitores, como se observou nas manifestações proferidas pelos juízes do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação penal n.º 470, denominado de “mensalão do Partido dos Trabalhadores”.

Portanto, nesta parte, o Supremo Tribunal Federal precisará ter habi-lidade para evitar as armadilhas da politização da justiça (que conduzem ao confronto e ao desgaste institucional com os outros poderes), e assim atuar legitimamente na condução da judicialização da política (que é inerente à sua competência e atividade), com o fim de resolver as questões que se tornaram jurídicas por não terem sido solucionadas no âmbito da política; tentando, assim, manter o equilíbrio das forças políticas e sociais, por meio de uma me-diação entre as partes em conflito.

50 Notícias STF de 21/02/2014, acessado em 01 mar. 2014: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoti-ciaDetalhe.asp?idConteudo=260901

51 Como as ações diretas de inconstitucionalidade, declaratórias de constitucionalidade, descumprimento de preceito fundamental, mandados de injunção, mandado de segurança, ação civil pública, ações populares.52 Com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, o recurso extraordinário deve ser julga-do em casos de repercussão geral, que ocorre nos casos pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, que servirão de base para outros casos semelhantes e polêmicos, pela matéria e natureza do tema

102 Conclusão

concluSão

Da mesma forma como foi construída racionalmente uma corrente de pensamento que impôs a necessidade de combater o “totalitarismo”, existem intelectuais que acreditam que o Poder Judiciário poderá representar o centro do poder político no século xxI, admitindo uma “supremacia do Judiciário” diante dos demais poderes do Estado; circunstância que entendemos ser prejudicial à democracia, pois contribui para o enfraquecimento do equilíbrio das forças sociais e, por conseguinte, do conteúdo histórico e político da separação de poderes.

Assim, no presente trabalho questionamos inteiramente o posiciona-mento defendido por alguns cientistas sociais e juristas, a respeito da admis-são de um suposto “protagonismo judicial” do Supremo Tribunal Federal frente aos demais poderes constituídos no Brasil; até porque, ao longo da História, os tribunais têm procurado mais uma posição de neutralidade (o que é próprio da burocracia) do que de ator político, servindo de instrumento para a preservação da ordem patrimonialista.

Da mesma forma em que é possível afirmar que os estamentos mili-tares se permitiram ser utilizados na imposição de ditaduras na América Lati-na, a partir das décadas de sessenta a noventa do século passado, em que triunfaram a dominação e a violência em favor de interesses estrangeiros e em associação com oligarquias locais na região, hoje temos sinais de que es-tamentos do aparelho burocrático repressivo (como judicial, promotorias de justiça e polícia) têm servido para ações da dominação hegemônica – aquela que atua pelo consenso e dirigismo, como diz Gramsci. O mais preocupante é que, no futuro (a exemplo de como ficaram marcados os militares, nos referi-dos regimes ditatoriais), a história poderá registrar que o estamento judicial deixou-se utilizar para a implementação de golpes institucionais, por meio da politização da justiça.

Com efeito, temos constatado uma grande intervenção judicial na vida institucional, seja para proibir avanços como também para pavimentar ações institucionais e jurídicas que possam desestabilizar governos, parlamentares e movimentos sociais em busca de transformação da sociedade.

103Conclusão

No caso do afastamento da presidenta Dilma Rousseff, o Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ação penal do “mensalão do Partido dos Trabalhadores” emitiu diversas manifestações, não meramente jurídicas, mas de conteúdo político, resolveu se omitir das diversas violações à ordem democrática, sob o argumento de se tratar de um julgamento político.

Porém, o Tribunal – apesar de se omitir em relação à quebra da ordem democrática e institucional (segundo sua ótica), foi o chancelador da legalização do golpe institucional, ao regulamentar o esdrúxulo pedido de impeachment, que atendia às expectativas dos grupos políticos que não conseguiram, nas urnas e pelo voto popular, barrar o Partido dos Trabalhadores e seus aliados fiéis.

Assim, Dilma foi afastada do cargo a ela delegado pela vontade da maioria do povo brasileiro, com graves custos à democracia brasileira e sob o mais completo silêncio de uma Corte Suprema de Justiça, que aceitou os diver-sos abusos perpetrados por magistrados, promotores e parlamentares, muitos deles respondendo a processos de corrupção perante aquele mesmo tribunal.

Por fim, é importante lembrar que duas leis de iniciativa popular, a Lei 9.840/1999 – que cassa o registro de candidato que doar, oferecer ou prometer bem ou vantagem pessoal em troca de voto, e a Lei Complementar 135/2010 - conhecida como a “lei da ficha limpa”, ambas defendidas pelos movimentos sociais, estão sendo utilizadas pelo Judiciário para cassar mandatos de candida-tos de esquerda, e até mesmo para limitar o princípio universal da inocência ao segundo grau de jurisdição, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, neste ano de 2016, alterando seu entendimento anteriormente pacificado.

Concluímos afirmando que o “protagonismo judicial” constitui-se numa retórica, que tenta transferir (como se fosse possível, no atual período histórico) o centro da política para o Poder Judiciário; o qual é um corpo burocrático que está limitado a responder ao que foi pedido pelas partes, que procuram o serviço da Corte de Justiça para mediar seus interesses litigiosos. Mas não foi o que se viu na crise política relativa ao impeachment da presi-denta Dilma Rousseff, em 2016, ano em que se intensificou, de tal forma, a politização da justiça no Brasil, ao ponto de juízes e membros do ministério público perseguirem, a qualquer custo, a criminalização de Luís Inácio Lula da Silva, na tentativa de afastá-lo da vida política.

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