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GRADUAÇÃO 2013.2

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO II

AUTORES: CAIO FARAH RODRIGUEZ, DIEGO WERNECK ARGUELHES E MÁRCIO GRANDCHAMP

COLABORADOR: MARCOS FERNANDES PASSOS

SumárioIntrodução ao Estudo do Direito II

PARTE I — REGRAS ............................................................................................................................................. 3Aula 1 — Introdução e Apresentação do Programa do Curso ......................................................... 3Aulas 2 e 3 — Raciocínio Jurídico e Decisão Baseada em Regras ................................................... 5Aulas 4 e 5 — Interpretação de Textos Legais................................................................................. 9

PARTE II — PRECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS ......................................................................................................... 14Aulas 6 e 7 — Decidindo a Partir do Passado e do Futuro ........................................................... 14Aulas 8 e 9 — Precedentes No Brasil ........................................................................................... 16

PARTE III — JUSTIFICANDO A DECISÃO JUDICIAL ..................................................................................................... 22Aulas 10 e 11 — O que signifi ca Obedecer Ao Direito? ................................................................ 22Aulas 12 e 13 — Prova e Vista de Prova ....................................................................................... 23Aula 14 — Interlúdio: Realismo Jurídico ..................................................................................... 24Aulas 15 e 16 — A redação da decisão faz diferença? ................................................................... 27Aulas 17 e 18 — A redação da decisão faz diferença (II)? ............................................................. 29

PARTE IV — JUSTIFICANDO A ATUAÇÃO JUDICIAL ..................................................................................................... 34Aulas 19, 20 e 21: Ideais Legitimadores da Atuação Judicial ........................................................ 34Aulas 22 e 23 — Transformações ................................................................................................. 38Aulas 24, 25 e 26 — Modelos de Atuação Judicial em Sociedades Complexas ............................. 40

PARTE V — LIMITES DA ATUAÇÃO JUDICIAL ............................................................................................................ 46Aulas 27 e 28 — Estudos de Caso Sobre os Limites da Atuação Judicial ...................................... 46


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PARTE I — REGRAS

AULA 1 — INTRODUÇÃO E APRESENTAÇÃO DO PROGRAMA DO CURSO

1. OBSERVAÇÕES GERAIS

Esse curso parte de discussões familiares para quem acabou de fazer In-trodução ao Estudo do Direito I. Essa sensação de familiaridade é normal e esperada, especialmente no caso das primeiras aulas. A ênfase e os objetivos do curso, porém, são diferentes. Até o fi m do semestre, teremos explorado problemas e perspectivas substancialmente distintas das de IED I.

Alguns dos textos que estudaremos são difíceis. Seja paciente e perseve-rante em suas leituras. Lembre-se: a capacidade de entender de imediato o que está em jogo não é pressuposto deste curso; é, ao contrário, algo que buscaremos desenvolver, como resultado do curso.

Frequentemente, alguns aspectos de um texto específi co podem não fi car claros quando você estiver se preparando para a discussão em sala de aula. Isso é perfeitamente normal. Mesmo assim, é fundamental que você tente entender a estrutura, as preocupações e os argumentos básicos do texto. Após cada leitura, imagine se você seria capaz de responder a perguntas como: Qual o objetivo do texto? Como você descreveria a principal tese/posição que o autor quer defender? Quais os principais argumentos que o autor apre-senta para defender sua posição? Quais são as teses/posições que ele critica para apresentar e defender suas próprias ideias? Imagine que estas perguntas tenham sido feitas por um colega seu que não leu o texto, mas gostaria de entender, em linhas gerais, quais são os pontos mais importantes.

Todos os textos indicados servirão de base direta para a discussão em sala de aula. A preparação prévia a partir da leitura desses textos é indispensável para o funcionamento do curso.

2. REGRAS BÁSICAS DE ORGANIZAÇÃO DO CURSO

A nota fi nal será composta pela média das notas obtidas em duas provas (P1 e P2) no decorrer do semestre. Além disso, dependendo do andamento do semestre e a critério do professor, vocês poderão realizar trabalhos opcio-nais, que valerão pontos adicionais na P1 ou na P2.

O horário de atendimento é às terças-feiras de 16:30 às 18h e às quartas-feiras de 9:30 às 12h. Mas, se você não puder esperar, deve sentir-se à von-


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tade para procurar o professor no 13º andar (sala 1313), em qualquer dia da semana, preferencialmente na parte da tarde.

Haverá uma única prova de 2ª chamada, no fi m do semestre, no período indicado no calendário acadêmico da Graduação. A matéria da 2ª chamada é toda a matéria da P1 mais toda a matéria da P2. Trata-se, portanto, de uma prova difícil.

Programa preliminar

Observação: Para as leituras extraídas do livro Th inking Like a Lawyer (2009), de Frederick Schauer, será utilizada uma tradução para o Português, ainda em desenvolvimento, elaborada por Noel Struchiner, Diego Werneck Arguelhes e Fábio Shecaira.


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1 Primeiro Livro de Reis — Capítulo 3,

Versículos 16-28.

AULAS 2 E 3 — RACIOCÍNIO JURÍDICO E DECISÃO BASEADA EM REGRAS

1. TEMAS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS:

Regras;Justifi cação Subjacente;Sobreinclusão e Subinclusão — Regras sobreinclusivas e regras subinclusi-

vas;Generalização;Efeitos de Seleção;Formalismo.

2. LEITURA

“Raciocínio Jurídico” e a Decisão baseada em regras. SCHAUER, Frede-rick. Th inking Like a Lawyer. Capítulo 2.

Questões para orientação da leitura:

a) O que signifi ca dizer que uma regra “não cumpre sua fi nalidade”?b) Ao longo do texto, Schauer frequentemente recorre aos conceitos

de “justifi cativa subjacente”, “sobreinclusão” e “subinclusão”. Você consegue explicar esses conceitos, dando exemplos de sua aplicação?

c) O que é o “efeito de seleção” e qual seu papel na descrição que Schauer faz do funcionamento do Direito?

d) Em seu texto, Schauer discute alguns sentidos diferentes em que uma decisão judicial pode ser considerada “formalistas”. Explique esses diferentes sentidos, dando exemplos.Você conhece o episódio bíblico em que o Rei Salomão precisa decidir qual de duas mulheres é a mãe verdadeira de uma criança?1 Compare o cenário no qual Salomão toma sua decisão e o cenário no qual um típico juiz precisa aplicar regras nos termos descritos por Schauer.


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PROBLEMAS GERADORES

Problema Gerador 01 — Contrabando ou Descaminho

Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código PenalContrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena — reclusão, de um a quatro anos.§ 1º — Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 4.729, de

14.7.1965)a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Reda-

ção dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

(Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza

em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandes-tina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desa-companhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

(...)§ 3º — A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descami-

nho é praticado em transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

PERGUNTAS:

Na sua interpretação, qual é a justifi cação subjacente dessa norma?Sua resposta à pergunta acima seria diferente se você tivesse que argumen-

tar em defesa de um indivíduo que ultrapassou sua cota na alfândega em U$ 99? E se você fosse o agente policial que estivesse realizando conduzindo a inspeção da bagagem?


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Problema Gerador 02 — Distinção entre Brasileiros Natos e Naturalizados — Cargos privativos a Brasileiros Natos

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988Art. 12. São brasileiros:

I — natos:a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangei-

ros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que

qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que

sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Cons-titucional nº 54, de 2007)

II — naturalizados:a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos

originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininter-rupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Fede-rativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994)

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver recipro-cidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Consti-tucional de Revisão nº 3, de 1994)

§ 2º — A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e natu-ralizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º — São privativos de brasileiro nato os cargos:I — de Presidente e Vice-Presidente da República;II — de Presidente da Câmara dos Deputados;III — de Presidente do Senado Federal;IV — de Ministro do Supremo Tribunal Federal;V — da carreira diplomática;VI — de ofi cial das Forças Armadas.VII — de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitu-

cional nº 23, de 1999)(...)


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PERGUNTAS:

Qual a fi nalidade da exigência prevista no § 3º do artigo 12 da Constitui-ção?

Essa fi nalidade é igualmente relevante no caso de todos os incisos?Você consegue imaginar casos em que essas exigências são subinclusivas ou

sobreinclusivos em relação à sua justifi cativa subjacente?


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AULAS 4 E 5 — INTERPRETAÇÃO DE TEXTOS LEGAIS

1. TEMAS ESPECÍFICOS:

FormalismoInterpretação ExtensivaInterpretação RestritivaElementos (cânones) típicos de interpretação de leis no direito brasileiro

— literal, sistemático, teleológico e histórico.

2. LEITURA

SCHAUER, Frederick. TLL, Capítulo 8, “Th e Interpretation of Statutes” (item 8.2 em diante);

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Trechos selecionados pelo professor.


a) Caracterize o “formalismo” discutido por Schauer, relacionando-o à ideia de justifi cativa subjacente.

b) Qual a relação entre “formalismo” e “indeterminação”? É possível ser “formalista” nos termos de Schauer e reconhecer que o direito nem sempre dá uma resposta clara todo e qualquer caso?

c) Em sua opinião, quais são as vantagens e as desvantagens do forma-lismo?

d) Você certamente já viu pessoas serem impedidas de entrar no pré-dio da FGV por estarem calçando chinelos ou vestindo bermudas. Imagine duas formas diferentes de formular essa proibição: (1) “É proibido entrar no prédio da FGV de chinelos ou de bermuda”; (2) “É proibido entrar no prédio da FGV com trajes excessivamente in-formais”. Quais as diferenças práticas entre essas duas formulações? Qual das duas você considera melhor? Procure incorporar em sua resposta as vantagens e as desvantagens mencionadas no item (b), acima.


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3. PROBLEMAS GERADORES

Problema Gerador 01 — Caso do INSS e a ausência do domicílio do réu na petição inicial

a) Legislação Debatida — Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Ins-titui o Código de Processo Civil.

Art. 282. A petição inicial indicará:I — o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II — os nomes, prenomes, estado civil, profi ssão, domicílio e residência

do autor e do réu;III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV — o pedido, com as suas especifi cações;V — o valor da causa;VI — as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos

alegados;VII — o requerimento para a citação do réu.Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensá-

veis à propositura da ação.Art. 284. Verifi cando o juiz que a petição inicial não preenche os requi-

sitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularida-des capazes de difi cultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

PERGUNTAS:

Considere o seguinte caso, de uma senhora de idade contra o INSS (Ins-tituto Nacional de Seguridade Social). Já aposentada, ela entra na justiça para exigir que o INSS refaça os cálculos de certos benefícios que integram a sua aposentadoria. Em sua petição inicial, ela indica apenas que a ação é movida em face do “INSS”. Tendo em vista os artigos 282 a 284 do CPC, acima transcritos, imagine que você é o juiz que recebe essa petição. Você a consideraria válida? Por quê?

Problema Gerador 02 — Caso Licença Maternidade

Considere os seguintes dispositivos da Constituição da República Federa-tiva do Brasil de 1988:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade


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e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)XVIII — licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profi ssionalização, à cultura, à dignida-de, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

(...) § 6º — Os fi lhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualifi cações, proibidas quaisquer desig-nações discriminatórias relativas à fi liação.

PERGUNTA:

Uma mulher adota uma criança de um ano e pede a “licença à gestante” prevista no artigo 7º, XVIII. Sua empresa, porém, nega a licença. Ela entra na justiça pedindo que seja reconhecido seu direito. Você é o advogado dela. Como você argumentaria em favor da concessão da licença neste caso perante o juiz? Procure aplicar os conceitos discutidos nas aulas e textos do curso até aqui.

Problema Gerador 03 — Caso Ministro Toff oli — Impedimento e Suspeição ao Julgar

Leia as seguintes notícias:STF: ministro troca sessão por casamento de advogado dos Nardoni22 de julho de 2011 • 09h50O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) José Antonio Dias Toff oli

faltou a um julgamento para ir ao casamento do advogado Roberto Podval na ilha de Capri, no sul da Itália. Os noivos ofereceram aos convidados dois dias no Capri Palace Hotel, cinco estrelas cujas diárias variam de cerca de R$ 1,4 mil a R$ 13,3 mil. As informações são do jornal Folha de S.Paulo. Procurado pelo jornal, Toff oli não teria esclarecido se os gastos com a viagem foram cortesias de Podval, que também não quis falar. Toff oli é relator de dois processos nos quais Podval atua como defensor e atuou em pelo menos outros dois casos de clientes de Podval, que defende Sérgio Gomes da Silva, acusado de matar o prefeito pe-tista Celso Daniel; o petista Marcelo Sereno; e o casal Nardoni, condenado por matar a fi lha.


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”É importante esclarecer que a viagem do ministro foi de caráter estritamen-te particular. Diante desse fato, ele se reserva o direito de não fazer qualquer comentário sobre seus compromissos privados”, disse a assessoria de Toff oli. A legislação prevê que o juiz deve se declarar impedido por suspeição se for “amigo íntimo” de uma das partes do processo. Se não o fi zer, a outra parte pode pedir que ele seja declarado impedido. O casamento ocorreu no dia 21 de junho. No dia seguinte, em Brasília, oito ministros do STF tornaram o aviso prévio pro-porcional ao tempo de serviço prestado. Toff oli não estava. Outro convidado foi o desembargador Marco Nahum, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que diz ter pago sua estadia e o deslocamento para a Itália, com exceção das duas diá-rias bancadas por Podval. “Os gastos com água e telefone no hotel eu também paguei”, garantiu. Podval se recusou a informar quem pagou a hospedagem de Toff oli. “Esse assunto é pessoal, particular. Sobre ele ou qualquer convidado, eu não respondo, não tem sentido. É até indelicado da sua parte (a pergunta). É uma matéria (da Folha) de muito mau gosto”, lamentou Podval.

Fonte: http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5255353-EI7896,00-STF+ministro+troca+sessao+por+casamento+de+advogado+dos+Nardoni.html

Legislação envolvida no casoLei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Institui o Código de Processo Civil.Dos Impedimentos e da SuspeiçãoArt. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso

ou voluntário:I — de que for parte;II — em que interveio como mandatário da parte, ofi ciou como perito, fun-

cionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como teste-munha;

III — que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV — quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu côn-juge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afi m, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V — quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afi m, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI — quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifi ca quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advo-gado pleitear no processo, a fi m de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:I — amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;


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II — alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III — herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;IV — receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar

alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V — interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

PERGUNTAS:

Com base nos fatos e nas declarações descritos nas reportagens, bem como nos artigos do CPC transcritos acima, responda: (i) se você fosse o Ministro Toff oli, você se declararia impedido ou suspeito? (ii) Por quê — ou por quê não? (iii) Se você fosse o advogado da outra parte ou o promotor encarrega-do da acusação neste caso, que argumentos usaria para pedir a suspeição do Ministro Toff oli?


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PARTE II — PRECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS

AULAS 6 E 7 — DECIDINDO A PARTIR DO PASSADO E DO FUTURO


Stare DecisisPrecedente Horizontal e Precedente VerticalRatio Decidendi, Obiter Dictum

2. LEITURA

SCHAUER, Frederick. Th inking Like a Lawyer, cap. 3 (“Th e Practice and Problems of Precedent”).


a) Conceitue Precedente Horizontal, Precedente Vertical e Ratio De-cidendi.

b) Relacione a vinculação aos precedentes horizontais e a alteração de entendimento de um tribunal.


Problema Gerador 01

Em fevereiro de 2012, José Joaquim dos Santos, funcionário da Polícia Fe-deral em Brasília, solicitou na Justiça o reconhecimento do seu direito a uma licença-paternidade de seis meses (ou seja, na mesma duração da licença-maternidade). A esposa de Joaquim havia morrido em janeiro, menos de um mês após o nascimento do fi lho do casal.

Você já conhece de aulas anteriores uma decisão importante do STF sobre quem tem direito à licença-maternidade. A ementa desta decisão está repro-duzida abaixo:

RE 197807 / RS — RIO GRANDE DO SULRECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTIJulgamento: 30/05/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma


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EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, fi cando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria.

Considerando apenas a ementa, se você fosse o juiz federal encarrega-do deste processo, como resolveria este caso a partir da ideia de precedente vertical?Considere agora os seguintes trechos do voto do Ministro Octavio Gallotti na mesma decisão:

PERGUNTAS:

O voto do Ministro altera o seu entendimento da ratio decidendi da deci-são do STF?

Agora, procure resolver o caso a partir do posicionamento que você adotou na discussão da aula anterior. Tendo em vista esse novo caso, você gostaria de rever o seu posicionamento na discussão anterior sobre licença-maternidade?


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AULAS 8 E 9 — PRECEDENTES NO BRASIL

1. TEMAS ESPECÍFICOS

Súmulas Vinculantes vs. Precedentes

2. LEITURA

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. Trechos selecionados pelo Professor.

VOJVODIC, Adriana de Moraes; MACHADO, Ana Mara França; CAR-DOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um Romance, primeiro capítulo: precedente e processo decisório no STF. Revista DIREITO GV, v. 5, n. 1, p. 21-44, jan-jun 2009. Trechos selecionados pelo professor.


Problema Gerador 01— Cotas Raciais na UnB

Em seu voto no caso ADPF 186, o Ministro Lewandowski registrou:

Principio afi rmando que a política de reserva de vagas não é, de nenhum modo, estranha à Constituição, a qual, em seu art. 37, VIII, consigna o seguinte:

“(...) a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de defi ciência e defi nirá os critérios de sua admissão ”.

Esta Suprema Corte, ao enfrentar a questão da reserva de vagas para portado-res de defi ciência, extraiu as mais amplas consequências do Texto Constitucio-nal, no RMS 26.071, tendo o Relator, Min. Ayres Britto, asseverado, por ocasião do julgamento, que

“(...) nunca é demasiado lembrar que o preâmbulo da Constituição de 1988 erige a igualdade e a justiça, entre outros, ‘como valores supremos de uma socieda-de fraterna, pluralista e sem preconceitos’, sendo certo que reparar ou compensar

os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica

é política de ação afi rmativa que se inscreve, justamente, nos quadros da

sociedade fraterna que a nossa Carta Republicana idealiza a partir de suas

disposições preambulares” (grifos meus).


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O acórdão referente a este julgado recebeu a seguinte ementa:”Concurso público. Candidato portador de defi ciência visual. Ambliopia. Reser-

va de vaga. Inciso VIII do art. 37 da Constituição Federal. § 2º do art. 5º da Lei n. 8.112/90. Lei n. 7.853/89. Decretos n.s 3.298/99 e 5.296/2004. O candidato com visão monocular padece de defi ciência que impede a comparação entre os dois olhos para saber se qual deles é o ‘melhor’. A visão univalente — comprometedora das no-ções de profundidade e distância — implica limitação superior à defi ciência parcial que afete os dois olhos. A reparação ou compensação dos fatores de desigualda-

de factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação

afi rmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde

o preâmbulo da Constituição de 1988” (RMS 26.071, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13/11/2007, 1ª Turma, DJ de 1º/2/2008 — grifos meus).

Nesse voto, referendado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal Fede-ral, o Min. Britto afastou a ideia de que o Texto Constitucional somente autori-zaria as políticas de ação afi rmativa nele textualmente mencionadas, tais como a reserva de vagas para defi cientes físicos ou para as mulheres.”

Leia a decisão da 1ª Turma do STF no RMS 26.071, utilizado pelo Minis-tro Lewandowski como precedente na decisão sobre a lei de cotas da UnB. A partir do que você aprendeu sobre precedentes, responda: você concorda com o uso que o Ministro Lewandowski fez do precedente?

Problema Gerador 02 — Caso — Instituto Chico Mendes

Notícias STF — Quarta-feira, 07 de março de 2012STF mantém Instituto Chico Mendes, mas dá dois anos para Congresso

editar nova lei sobre a autarquiaO Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionali-

dade da Lei 11.516/2007, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), mas deu um prazo de dois anos para que o Con-gresso Nacional edite nova lei para garantir a continuidade da autarquia. A de-cisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4029, ajuizada na Corte pela Associação Nacional dos Servidores do Ibama. Até lá, o instituto segue funcionando.

Os ministros entenderam que a tramitação da Medida Provisória 366/2007, que deu origem à Lei 11.516/2007, não respeitou a tramitação legislativa previs-ta na Constituição Federal.

Para a autora da ADI, a norma seria formalmente inconstitucional, uma vez que o ICMBio foi criado a partir de uma Medida Provisória do governo convertida na lei questionada, sem ter sido apreciada por uma comissão mista


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de deputados e senadores, como prevê a Constituição Federal em seu artigo 62, parágrafo 9º. A MP, diz a associação, foi convertida em lei com a emissão de parecer individual do relator, sem manifestação da comissão.

Além disso, a matéria não possuiria as características de urgência e relevância a justifi car a edição de medida provisória, ressalta a ação.

AGUAo se manifestar durante o julgamento, o advogado-geral da União, Luis

Inácio Adams, chegou a defender a lei em discussão, falando da urgência da matéria, tendo em vista o crescimento das áreas de preservação no país, e a im-portância estratégica do meio ambiente.

Quanto à tramitação legislativa da MP, o advogado disse que o Congresso busca resolver impasses da própria casa parlamentar para dar viabilidade ao pro-cesso legislativo. A MP tem um tempo de tramitação, disse Adams. Se não der tempo, o Congresso busca formas de suprir a deliberação da comissão mista e garantir a soberania do parlamento para decidir sobre a pertinência da medida.

Procedência parcialRelator da ação, o ministro Luiz Fux votou no sentido de julgar parcialmente

procedente a ADI, modulando os efeitos da decisão para que a Lei 11.516/2007 só seja declarada nula após 24 meses da prolação da decisão da Corte. Pelo voto do ministro, o instituto permanece existindo, e nesse prazo de dois anos o Con-gresso poderá editar nova lei, respeitando os ditames legais e constitucionais, para garantir a continuidade das atividades da autarquia.

Para o ministro, a conversão da MP 366/2007 na lei em questão não aten-deu ao disposto no artigo 62 parágrafo 9º da Constituição Federal. A comissão mista foi constituída, explicou, mas não houve quórum para deliberação, o que motivou a aplicação do previsto na Resolução 1/2002 do Congresso, que diz que após 14 dias, se não deliberado pela comissão, o parecer pode ser apresentado individualmente pelo relator perante o plenário.

Para o ministro Fux, a importância das comissões mistas na análise e conver-são de MPs não pode ser amesquinhada. No artigo 62, parágrafo 9º, a Constitui-ção procurou dar maior refl exão das medidas emanadas pelo Executivo, disse ele.

O parecer, emitido pelo colegiado, é uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fi scal do exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. Para o ministro, ao dispensar o parecer redigido pela comissão mista, a resolução seria inconstitucional.

O ministro Luiz Fux disse entender que o abuso no poder de editar Medi-das Provisórias estaria patente no presente caso, em que se criou um ente (...) para atuar com as mesmas fi nalidades de uma instituição já existente, no caso o Ibama.

Assim, com base no desrespeito ao artigo 62, parágrafo 9º, da Constituição, e na falta de urgência para justifi car a edição de MP (...) o ministro votou pela procedência parcial da ADI.


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Ele foi acompanhado pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia Antunes Rocha quanto ao fundamento da inconstitucionalidade formal, por desrespeito ao artigo 62, parágrafo 9º, da Constituição.

Os ministros Ayres Britto e Gilmar Mendes também acompanharam o relator, mas apenas com base no fundamento do artigo 62, parágrafo 9º, da Constituição. Isso porque, para o ministro Britto, a avaliação quanto à urgência, embora não seja discricionária, é subjetiva do presidente da República. E, para o ministro, em matéria de atos concretos de preservação do meio ambiente, tudo é urgente e relevante. Já o ministro Gilmar Mendes se posicionou no sentido de que é preciso da efetividade ao artigo 62, parágrafo 9º, da Constituição.

Já o ministro Marco Aurélio votou pela procedência total do pedido (...) Para ele, a inconstitucionalidade é de tal vulto que fulmina a lei em questão.

Para o ministro Celso de Mello, os requisitos para apresentação dessa MP estão presentes na exposição de motivos da medida. São razões que parecem satisfazer para se reconhecer o atendimento dos pressupostos da urgência e re-levância para edição de MPs. Além disso, o ministro disse concordar com o ministro Ayres Britto quanto à urgência existente quando se trata de preservação do meio ambiente.

Mas o decano da Corte disse entender que a inconstitucionalidade formal é muito clara, no caso, pela inobservância do artigo 62, parágrafo 9º, por parte do Congresso Nacional.

Ao analisar a resolução 1/2002, o presidente da Corte, ministro Cezar Pelu-so, disse entender que a norma apenas fi xou prazo para cumprir a Constituição. É um método de operacionalidade e funcionalidade do próprio poder Legisla-tivo. Se não houver essa regulamentação, disse o ministro, as comissões não se sentiriam motivadas a exercer a competência que a Constituição Federal atribui a elas. Com esse argumento, o presidente disse rechaçar a alegação de inconsti-tucionalidade.

O ministro, no entanto, concordou com o relator quanto à falta de evidência do requisito da urgência para a edição de medida provisória. Nesse sentido, o ministro citou a realização de um acordo de cooperação entre ICMBio e Ibama, em que este traz para si, de volta, as competências que seriam exercidas pelo ins-tituto. Se o próprio Ibama reconheceu a possibilidade de exercer as atribuições da autarquia recém criada, não se tratava de urgência, revelou o ministro.

DivergênciaO ministro Ricardo Lewandowski divergiu integralmente do relator. Ele dis-

se que a análise dos requisitos de urgência e relevância das medidas provisórias deve ser feita com muito cuidado pelo STF porque, para ele, a Corte não pode se substituir à vontade política discricionária do governo.

Quanto à tramitação da MP, o ministro disse entender que a Resolução 1/2002 é matéria interna corporis do parlamento, e a jurisprudência da Corte entende que o STF não pode se debruçar sobre matéria dessa natureza. Ainda


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quanto a esse ponto, o ministro disse que o parágrafo 9º do artigo 62 da Carta é imperativo: a comissão deve se manifestar, não pode se omitir. O relator do caso emitiu parecer, mas a comissão não se manifestou por falta de quórum. Diante dessa chamada manobra de obstrução, o Congresso Nacional avocou a discussão da matéria no plenário de suas casas, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=202057

Notícias STF — Quinta-feira, 08 de março de 2012Tramitação de novas MPs no Congresso terá de obedecer rito previsto

na ConstituiçãoA partir de agora, as novas medidas provisórias (MPs) que vierem a ser en-

caminhadas pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional terão de observar, em sua tramitação, o rito previsto pela Constituição Federal (CF) em seu artigo 62, parágrafo 9º, isto é, deverão ser obrigatoriamente apreciadas por uma comis-são integrada por deputados e senadores, não podendo mais ser apreciadas pelo Parlamento apenas com parecer do relator, quando esgotado o prazo para sua apreciação pela comissão mista. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), entretanto, não alcança as MPs já convertidas em lei e as que estão em tramita-ção no Legislativo.

MudançaCom a decisão, tomada nesta quinta-feira (8) em acolhimento de uma ques-

tão de ordem levantada pela Advocacia-Geral da União (AGU) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4029, julgada ontem (7), o Plenário modifi cou a proclamação da decisão e declarou a inconstitucionalidade incidental dos ar-tigos 5º, caput, e 6º, parágrafos 1º e 2º, da Resolução 1/2002 do Congresso Nacional, que não enquadraram o rito de tramitação das MPs nos exatos termos previstos pela Constituição.

Chico MendesA ADI 4029 questionava o rito pelo qual foi aprovada a MP que se transfor-

mou na Lei 11.516/2007, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), e pedia a declaração da sua inconstitucionalidade. O acolhimento da questão de ordem resultou na declaração de improcedência da ação.

Ontem, a ADI havia sido julgada parcialmente procedente. O STF havia declarado a inconstitucionalidade da lei, mas dado prazo de dois anos para que o Congresso Nacional editasse nova norma para garantir a continuidade da autar-quia. Com a decisão de hoje, a lei foi validada, pois o Congresso Nacional deverá seguir o trâmite previsto na Constituição Federal apenas daqui para frente.

Em sua decisão de hoje, a Corte levou em consideração a impossibilidade de retroação em relação às MPs convertidas em lei sob o rito previsto na Resolução


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1/2002, que interferem nos mais diversos setores da vida do país. Além disso, a retroação levaria o Congresso Nacional a iniciar nova tramitação de todas essas medidas provisórias.

A questão de ordem foi levada ao Plenário pelo ministro Luiz Fux, relator da ADI 4029. A AGU havia pedido prazo de 24 meses para o Congresso Nacional adaptar-se à regra constitucional, mas o ministro propôs que as MPs já converti-das em lei e as ainda em tramitação não fossem alcançadas pela decisão.

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, e o ministro Gilmar Mendes advertiram que era necessário modifi car a proclamação da decisão de ontem e a proposta foi acolhida pelo Plenário. Por fi m, quanto ao resultado fi nal, fi caram vencidos os ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que mantiveram o enten-dimento anterior, ou seja, pela procedência da ADI 4029, embora por motivos diferentes.

PERGUNTAS:

• Os Ministros que votaram com a maioria têm a mesma ratio decidendi?• Procure comparar as implicações, para casos futuros, de cada posi-

ção adotada por cada Ministro.

Material de Apoio — Precedentes importantes nos EUA

Caso Brown vs. Board of Education (Suprema Corte dos Estados Unidos) — declarada a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecia a sepa-ração entre escolas públicas para negros e para brancos. Disponível em http://caselaw.lp.fi ndlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=347&invol=483

Caso Roe vs. Wade (Suprema Corte dos Estados Unidos) — reconhecido o direito ao aborto ou interrupção voluntária da gravidez. Disponível em http://caselaw.lp.fi ndlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113

Caso Marbury vs. Madison (Suprema Corte dos Estados Unidos) — le-ading case o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário. Disponível em http://caselaw.lp.fi ndlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=5&invol=137


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PARTE III — JUSTIFICANDO A DECISÃO JUDICIAL

AULAS 10 E 11 — O QUE SIGNIFICA OBEDECER AO DIREITO?


Autoridade e Razões autoritativas;Autoridade Persuasiva e Força não vinculante;Autoridade Obrigatória e Autoridade Vinculante;Autoridade Legítima

2. LEITURA

SCHAUER, Frederick. Th inking Like a Lawyer. Cap. 4 (“Authority and Authorities”).


a) Explique o que é usar uma razão autoritativa?b) Qual a importância das razões em uma decisão judicial?c) Quais os diferentes tipos de razões que podem ser empregadas?d) É racional decidir com base em razões autoritativas?


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AULAS 12 E 13 — PROVA E VISTA DE PROVA


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AULA 14 — INTERLÚDIO: REALISMO JURÍDICO


Realismo Jurídico;Explicação vs. Justifi cação;Justifi cação de Decisões Judiciais

2. LEITURA:

SCHAUER, Frederick, Th inking Like a Lawyer, cap.7.

Problema Gerador 01 — Juiz Boliviano e as Folhas de Coca

Leia a notícia abaixo:Juiz boliviano gera polêmica ao afi rmar que dita sentenças com folhas de coca.Javier Mamani/EFE/ArquivoFoto disponibilizada em 14 de março, mostra o juiz Gualberto Cusi durante

um ritual indígena em janeiro deste ano, em El Alto; ele causou polêmica ao dizer que dita suas sentenças usando folhas de coca

A Bolívia vivencia uma grande polêmica política e judicial nesta quarta-feira após o juiz do Tribunal Constitucional Gualberto Cusi ter afi rmado publica-mente que dita suas sentenças soltando folhas de coca e vendo se o resultado aparece “positivo” ou “negativo”.

Líderes de oposição, outros juízes, juristas, diplomatas credenciados em La Paz e analistas políticos fi zeram inúmeras criticas ao considerar o ato como um verdadeiro disparate, já que uma sentença não pode ser decidida através de uma espécie de “cara ou coroa”, enquanto Cusi continua recebendo apoio do Gover-no do presidente Evo Morales.

Cusi, que chegou a reivindicar a presidência do Constitucional por ter sido o juiz com mais votos nas também polêmicas eleições judiciais de 2011, fez uma demonstração no canal “Gigavisión” de como deixa cair folhas de coca para “de-cretar, em sentido positivo ou negativo, um recurso de amparo”.

”Isso é uma vergonha porque o Constitucional é um órgão claramente técni-co. Ele precisa avaliar com princípios se as decisões respeitam a Constituição, as leis e os direitos fundamentais”, declarou aos jornalistas o juiz suplente Milton Mendoza, do mesmo tribunal que Cusi.


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”A avaliação deve ser feita através da ciência do Direito e, de nenhuma ma-neira, através de artes ou quebra-galhos. Com todo respeito, elas não constituem parte do direito”, acrescentou Mendoza, que chegou a criticar Morales ao falar de sua intenção de promover uma revolução judicial digna de ser exportada.

Na noite da última terça-feira, pouco tempo depois das declarações de Cusi, que possui origem aimara, Morales, desta mesma etnia andina, pediu aos máxi-mos tribunais para cumprir o “grande desafi o” de “exportar a justiça boliviana”.

O líder, que na segunda-feira pediu aos organismos antinarcóticos da ONU que descriminalizassem a coca, encerrou o seminário “Nova Visão da Justiça Boliviana no marco da Constituição” na noite da última terça-feira, na sede do Supremo Tribunal, situado na cidade sulina de Sucre.

”Sinto que é preciso nacionalizar os códigos; não conheço, sou sincero, mas alguns doutores me dizem: do jeito que estão nossas normas, usamos uma cópia fi el do código romano, francês e americano”, disse Morales. “Essas normas caí-ram do céu? Porque não podem ser mudadas?”, indagou o presidente boliviano.

Em relação às declarações de Cusi, o presidente do Constitucional, o gover-nista Ruddy Flores, disse que não observa “nenhum elemento que transgrida ou coloque contravenção uma norma penal para ser alvo de um processo”.

A ex-presidente do Constitucional Silvia Salame, que agora lidera o colégio de advogados da Bolívia, prefere crer que a afi rmação foi só uma piada do juiz aimara, já que “se não se tratar de uma piada, seria algo realmente insólito”.

Já o senador Roger Pinto, da oposição conservadora, criticou o fato de Cusi ter afi rmado publicamente que a vida, o destino das pessoas e a justiça são decidi-dos através de folhas da coca. “O mínimo que pedimos ao Governo é um pouco de seriedade. O presidente deveria exigir a renúncia de Cusi”, advertiu o senador.

Pinto disse à Agência Efe que no pleito judicial — onde a maioria dos can-didatos eram governistas, e os votos nulos e branco superaram os válidos —, foram gastos US$ 14 milhões para defi nir os juízes, embora “teria sido mais fácil selecionar uns xamãs e uns yatiri (bruxos) para escolherem”.

”O problema é que é verdade. A cultura aimara tem esses costumes e, cer-tamente, estão usando esse métodos. Mas, neste nível, o único objetivo desta afi rmação é gerar indignação em toda uma sociedade, que, por sua vez, procura na justiça alternativas muito diferentes”.

Para o deputado Jaime Navarro, também da oposição, a justiça “está nas mãos da coca: essa é a conclusão (...) se um juiz da Constituição realmente utili-zar a coca para decidir um tema”.

Fonte: http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/efe/2012/03/14/juiz-bo-liviano-gera-polemica-ao-afi rmar-que-dita-sentencas-com-folhas-de-coca.htm

PERGUNTAS:

O que você acha da postura do juiz Cusi? Você vê algum problema na ma-neira como ele encara o seu trabalho como juiz do tribunal constitucional?


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AULAS 15 E 16 — A REDAÇÃO DA DECISÃO FAZ DIFERENÇA?


Justifi cação de Decisões Judiciais;Consequências Jurídicas;Holding e Dicta;Regras e Standards

2. LEITURA

SCHAUER, Frederick, Th inking Like a Lawyer, Capítulo 9 (“Th e Judicial Opinion”) e Capítulo 10 (“Making Law with Rules and Standards”).


a) Qual a importância das escolhas que os juízes fazem sobre como redigir seus votos?

b) Estabeleça a distinção entre holding e dicta.c) Quais as diferenças práticas entre formular uma norma como regra

e como um standard?d) Quais as razões que teríamos para optar por uma regra ou por um

standard?

PROBLEMA GERADOR — CASO DAS ALGEMAS

Leiam o voto da Ministra Carmen Lúcia no HC RE 89.429-1 RO (disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=402446 — ler somente pp.924-937), e a Súmula Vinculante n.11/2008 do STF, abaixo reproduzida:

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justifi cada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-bilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.


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• A partir dos conceitos discutidos nos capítulos 9 e 10 do livro de Schauer, refl ita:◊ Qual o tipo de problema que a Ministra Carmen Lúcia desejava

resolver com seu voto?◊ Ela optou por formular sua solução mais como regra ou como stan-

dard? Você concorda com essa opção?

Compare agora o voto da Ministra Carmen Lúcia com a Súmula Vincu-lante n.11. (i) A orientação que cada um dos dois textos (o voto e a súmula) dá para o futuro é semelhante? (ii) Quais são as diferenças? (iii) Qual dos dois você considera que resolve melhor o problema subjacente?


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AULAS 17 E 18 — A REDAÇÃO DA DECISÃO FAZ DIFERENÇA (II)?


PrecedentesProcesso Decisório no STF

2. LEITURA

VOJVODIC, Adriana de Moraes; MACHADO, Ana Mara França; CAR-DOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um Romance, primeiro capítulo: precedente e processo decisório no STF. Revista DIREITO GV, v. 5, n. 1, p. 21-44, jan-jun 2009.

Decisão do STF na ADI 1969 (todos os votos)

Votos selecionados do Caso Ellwanger (a serem distribuídos pelo Professor)


a) Para as autoras, qual a principal crítica que se pode fazer às rationes decidendi STF?

b) Qual a principal consequência para falta de padrões nas decisões do STF, segundo as autoras?

c) Votação unânime é sinônimo de única ratio decidendi?d) Ao solucionar um caso concreto, como os Ministros do STF dia-

logam com casos passados e como (e por que) podem estabelecer parâmetros para casos futuros?


Problema Gerador — Os tratados de Direitos Humanos e o instituto do Depositário Infi el

Direitos humanos evoluem na jurisprudência do STF referente à prisão civil de depositário infi el

Notícias STF — Terça-feira, 09 de dezembro de 2008Por ocasião do transcurso dos 60 anos da assinatura da Declaração Universal

dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução nº 217 A da As-


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sembléia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, o Brasil registra avanços substanciais neste campo. Isto se refl ete não só no próprio texto de sua Constituição Federal (CF) de 1988 e nas emendas oferecidas a seu texto, como também na jurisprudência dos tribunais brasileiros.

No Supremo Tribunal Federal (STF), é exemplo dessa evolução a abordagem do tema por ocasião de julgamentos que versem sobre a prisão do depositário infi el. Se a CF, em seu artigo 5º, inciso LXVII, ainda admite essa prisão como uma das exceções em que é possível a prisão por dívida — a outra é a do respon-sável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia —, a Suprema Corte não tem mais admitido nem esse tipo de restrição da liberdade.

TendênciaO ministro Marco Aurélio, precursor dessa tendência, já vinha, há tempos,

negando a prisão de depositário infi el. Em março deste ano, esta corrente ga-nhou um aliado importante: o ministro Celso de Mello, que até então se alinha-va entre os defensores do texto do inciso LXVII do artigo 5º da CF, mudou de entendimento e passou a defender claramente a não prisão do depositário infi el.

Fundamento desta tendência é o próprio artigo 5º da Constituição, no que trata dos direitos fundamentais do homem. A ideia básica é que, além da vida, a liberdade constitui o maior bem do ser humano, que só pode ser cerceado em casos excepcionalíssimos.

A mesma ideia vem levando o tribunal a ser cada vez mais exigente, também, com o cumprimento dos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP) para a manutenção de uma pessoa sob prisão preventiva. Quando o juiz não fundamenta devidamente a existência concreta desses pressupostos — que são a garantia da ordem pública e econômica, a conveniência da ins-trução criminal e a garantia da aplicação da lei penal — para decretar a prisão, a Suprema Corte, com base em jurisprudência que se vem consolidando, tem determinado a soltura do indiciado ou réu.

Depositário infi elA tendência contra a prisão do depositário infi el consolidou-se na última

quarta-feira, quando o Plenário do STF, por maioria, restringiu a prisão civil por dívida ao inadimplente voluntário e inescusável de pensão alimentícia. Até a prisão civil de depositário judicial infi el, cuja manutenção foi proposta pelo mi-nistro Menezes Direito, foi rejeitada pela maioria. Para dar efetividade à decisão, o Plenário revogou a Súmula 619/STF, que a admitia.

A decisão foi tomada na conclusão do julgamento dos Recursos Extraor-dinários (RE) 349703 e 466343 e do Habeas Corpus (HC) 87585, em que se discutia a prisão civil de alienante fi duciário infi el. Nos REs, os bancos Itaú e Bradesco questionavam decisões judiciais que consideraram o contrato de alie-nação fi duciária em garantia equiparado ao contrato de depósito de bem alheio (depositário infi el) para efeito de excluir a prisão civil.


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O Plenário rejeitou os dois recursos e estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), à hipótese de infi delidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fi duciária, tratada nos dois recursos. No HC, que foi concedido, seu Autor se insurgia contra a sua prisão civil sob acusação de ser depositário infi el.

Direitos humanos“A Constituição Federal não deve ter receio quanto aos direitos fundamentais”,

disse o ministro Cezar Peluso durante o julgamento, ao lembrar que os direitos humanos são direitos fundamentais com primazia na Constituição. “O corpo hu-mano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o ‘corpus vilis’ (corpo vil), sujeito a qualquer coisa”.

No mesmo sentido, o ministro Menezes Direito afi rmou que “há uma força teórica para legitimar-se como fonte protetora dos direitos humanos, inspirada na ética, de convivência entre os Estados com respeito aos direitos humanos”.

Tratados e convenções proíbem a prisão por dívidaEm sua decisão desta semana, a maioria dos 11 ministros que integram o

STF levou em contra os tratados e convenções internacionais sobre direitos hu-manos de que o Brasil é signatário, os quais proíbem a prisão civil por dívida. É o caso, por exemplo, do Pacto de São José da Costa Rica sobre Direitos Humanos, ratifi cado pelo Brasil em 1992, e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, patrocinado em 1966 pela Organização das Nações Unidas (ONU), ao qual o Brasil aderiu em 1990. Por seu turno, a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, fi rmada em 1948, em Bogotá (Colômbia), com a participação do Brasil, já previa esta proibição naquela época, enquanto a Cons-tituição brasileira de 1988 ainda recepcionou legislação antiga sobre o assunto.

Também a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Vie-na (Áustria), em 1993, com participação ativa da delegação brasileira, então chefi ada pelo ex-ministro da Justiça e ministro aposentado do STF Maurício Corrêa, preconizou o fi m da prisão civil por dívida. O ministro Celso de Mello lembrou em agosto passado, quando foi iniciado o julgamento das REs e do HC concluído na última quarta-feira, que, naquele evento de Viena, fi cou bem marcada a interdependência entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendência que se vem consolidando em todo o mundo.

Tratados com força supralegalNo julgamento da última quarta-feira, venceu, por 5 votos a 4, a corrente

capitaneada pelo presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, que defende a supralegalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos huma-nos, vencida a corrente liderada pelo ministro Celso de Mello, que confere a eles status equivalente ao do texto da Constituição Federal (CF). A primeira corrente — que considera esses tratados acima da legislação ordinária do país,


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porém abaixo do texto constitucional — admite, entretanto, a hipótese do nível constitucional desses tratados, quando ratifi cados pelo Congresso pelo mesmo rito obedecido pelo Congresso Nacional na votação de emendas constitucionais (ECs): votação em dois turnos nas duas Casas do Congresso, com maioria de dois terços, conforme previsto na EC 45, que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100474

STF decide processos com fundamento no Pacto de San JoséNotícias STF — Segunda-feira, 23 de novembro de 2009No ano passado o Supremo Tribunal Federal concedeu 27 habeas corpus por

inconstitucionalidade da prisão civil para depositário infi el. Já este ano, segundo dados atualizados até 31 de outubro de 2009, foram concedidos 36 habeas cor-pus, sendo que um terço deles sob a relatoria do ministro Cezar Peluso.

Ao analisar um desses processos, o presidente do STF, ministro Gilmar Men-des, levou em consideração o Pacto de San José para julgar o pedido de habeas corpus de um acusado de depósito infi el (HC 97251). O relator concedeu a liminar e suspendeu a ordem de prisão preventiva do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) contra o acusado.

Na avaliação do ministro, os acordos e tratados internacionais que versem sobre direitos humanos têm um status acima das leis ordinárias, porém abaixo dos dispositivos contidos na própria Constituição Federal, salvo se ratifi cados em votação semelhante às das propostas de emendas constitucionais.

Entre esses tratados estão o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José). Os dois tratados foram ratifi cados pelo Brasil em 1992 e não admitem mais a prisão civil do depositário infi el.

Por isso, segundo o ministro, mesmo com esse tipo de prisão estando previs-to no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição brasileira, “não há mais base legal para prisão civil do depositário infi el, pois o caráter especial desses diplomas in-ternacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específi co no ordenamen-to jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”, afi rmou Gilmar Mendes.

Prisão preventivaO Supremo também já recebeu pedidos de habeas corpus em que a defesa

busca no Pacto de San José argumentos para a revogação da prisão preventiva em casos que diferem do infi el depositário. Um exemplo é o pedido de habeas corpus de uma pessoa presa em fl agrante por tráfi co ilícito de drogas e de armas (HC 91389), analisado pelo ministro Celso de Mello.


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Mas nem sempre a alusão ao tratado é efi caz. Ao relatar o caso, o ministro lembrou que nem mesmo a Convenção Americana de Direitos Humanos “as-segura, de modo irrestrito, o direito ao réu de sempre responder em liberdade”.

Segundo o ministro, a jurisprudência do Supremo tem advertido sobre a neces-sidade de que a decretação da prisão preventiva seja substancialmente fundamenta-da, demonstrando ser imprescindível a restrição da liberdade, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Nesse caso, o pedido de liminar foi indeferido.

(...)Fonte:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116382

PERGUNTA:

Para as autoras, há como se identifi car uma ratio decidendi do STF neste caso? De que forma os votos dos Ministros neste caso podem infl uenciar ca-sos futuros? Estes votos podem fundamentar futura decisão contrária à ado-tada neste caso?


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PARTE IV — JUSTIFICANDO A ATUAÇÃO JUDICIAL

AULAS 19, 20 E 21: IDEAIS LEGITIMADORES DA ATUAÇÃO JUDICIAL


Ideais e Instituições;Separação de Poderes;Segurança;Liberdade;Especialização Funcional;Representação;Soberania Popular;Igualdade Política.

2. LEITURA

MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. (trechos selecionados)MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Th e Federalist

Papers. (ensaios selecionados).


[Roteiro para Leitura de “O Espírito das Leis”, de Montesquieu]

[Introdução]

1. No início do trecho selecionado d’O Espírito das Leis, Montesquieu enuncia uma distinção entre as leis que formam a liberdade política “em sua relação com a constituição” daquelas que a formam “em sua relação com o cida-dão”, sendo as primeiras tratadas no trecho selecionado e as outras no capítulo seguinte do livro. Montesquieu somente detalha a distinção no capítulo seguin-te, que não teremos lido, mas já é possível entender o signifi cado da distinção. A liberdade política, no primeiro caso, é formada por uma certa distribuição dos três poderes (a constituição do estado); no segundo caso, consiste na segurança, ou sentimento de segurança, do cidadão individualmente considerado (um sis-tema de direitos).


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[Liberdade]

2. Montesquieu, então, descreve (e ironiza) diferentes signifi cados atribuídos à palavra liberdade. Quais são eles? Por exemplo, o costume de possuir uma lon-ga barba. Por que Montesquieu o consideraria insatisfatório?

3. Montesquieu descreve comportamentos ou defi nições históricas ou cos-tumeiras associados a liberdade, mas está preocupado em construir um conceito próprio, de liberdade política, distinto de “fazer o que se quer”. Então, como Montesquieu defi ne liberdade política? Por que ele distingue independência de liberdade? Have ria liberdade se cada um pudesse fazer o que quisesse, inclusive aquilo que as leis proíbem? Podemos falar de liberdade política numa sociedade em que não existem leis? Que ideia de “lei” está pressuposta na defi nição de Montesquieu?

4. Pense em alguns exemplos das liberdades que Montesquieu tem em mente ao descrever a Inglaterra como modelo. Agora, refl ita: para o autor, essas liber-dades precisar ser igualmente distribuídas entre os membros da comunidade?

5. Montesquieu declara que a democracia e a aristocracia não são estados “livres por natureza”. Apenas nos “governos moderados” encontraríamos a liber-dade política. Por quê? No entanto, mesmo nos governos mode rados, a liber-dade política não é necessária, em razão da tentação do “abuso do poder” a que todo homem que o possui é levado. Isso pode ser evitado? Como Montesquieu propõe evitar isso? O que signifi ca “é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder”? Como seria uma constituição que seguisse esse princípio?

[Separação de Poderes]

6. A constituição da Inglaterra passa então a ser examinada detidamente por Montesquieu. Por que ele esco lhe a constituição da Inglaterra? Em que seu ob-jeto difere das demais?

7. Pela primeira vez no texto, Montesquieu distingue os três tipos de poder. Quais são eles? O que cabe a cada um fazer?

8. Por que os poderes devem estar separados — isto é, não reunidos na mes-ma pessoa ou corpo (hoje, órgão)? Montesquieu fala que “tudo estaria perdido” se não houvesse essa separação. Que riscos e valores Montesquieu associa à ideia de liberdade para justifi car a separação dos poderes? Que riscos a sociedade cor-reria se o poder legislativo e o poder executivo estivessem reunidos na mesma


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pessoa? E na reunião do poder legislativo e do poder de julgar? E do poder de julgar e do poder executivo?

9. O autor dá a entender que a República e a Monarquia podem ser mais ou menos livres. Por quê? Que características da sua organização de poderes ou dos corpos sociais que as formam as tornam mais ou menos livres para Montesquieu?

[Judiciário]

10. Montesquieu sugere que, diferentemente dos demais poderes, o poder de julgar não seja dado a um corpo permanente, mas seja formado por pessoas do povo, selecionados por um período determinado e conforme a necessidade, sem ligação com profi ssões ou estados específi cos, que se torne “invisível e nulo”. Qual a razão de Montesquieu? O que distingue os outros dois poderes do poder de julgar? Por que o poder de julgar seria, de alguma forma, nulo? Mais adiante no texto, Montesquieu repete que os juízes de uma nação “não são mais do que a boca que pronuncia as sentenças da lei”. O que signifi ca isso? Que papel Mon-tesquieu atribui ao poder de julgar na relação entre os três poderes?

11. No modelo defendido por Montesquieu, o poder Judiciário não precisa ser integrado por um corpo permanente de funcionários — é um cargo rotati-vo. Mais ainda, é possível que, em alguns casos, um acusado possa escolher um juiz diferente. Você consegue identifi car as razões do autor para defender esses arranjos institucionais?

12. Qual a importância da ideia de regularidade, consistência e segurança para o modelo de instituição judicial defendido por Montesquieu? Como a ideia de liberdade se defi ne a partir desses critérios e que instituições derivam deles (p.ex., a própria separação dos poderes, especialmente a separação entre criar leis e aplicá-las)? Qual a importância do Judiciário para a sensação de segurança de que fala Montesquieu?

13. Você concorda com esse papel do Judiciário? O Judiciário deve desempe-nhar esse mesmo papel hoje?

[Legislativo e Executivo]

14. Como deve ser organizado o poder legislativo, segundo Montesquieu?

15. Considerando que “todo homem que supostamente tem uma alma livre deve ser governado por si mesmo”, o povo deveria assumir o poder legislativo diretamente? Por quê? Que razões justifi cam a existência de representantes?


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16. Segundo Montesquieu, o que cabe ao poder legislativo fazer? O que não lhe cabe fazer? Montesquieu afi rma que um dos papeis principais do Executivo decorre da necessidade de uma ação mo mentânea. Poderia caber ao executivo fazer leis momentâneas? Como isso funcionaria? Como isso impactaria o equi-líbrio entre os poderes?

[Roteiro para Leitura dos “Artigos Federalistas” ]

17. No primeiro dos artigos selecionados, os Federalistas procuram mostrar que as instituições que defendem são perfeitamente compatíveis com a separa-ção de poderes conforme apresentada por Montesquieu. Você concorda com a leitura que fazem de Montesquieu? Qual o tipo de crítica que desejam refutar neste primeiro artigo?

18. No segundo dos artigos selecionados, porém, o nome de Montesquieu sequer é mencionado. Procure identifi car o maior número possível de diferenças — de desenho institucional proposto e de ideais legitimadores deste desenho — en-tre os Federalistas e Montesquieu.

19. Por outro lado, há signifi cativas semelhanças entre aspectos centrais do desenho institucional defendido por Montesquieu e aquele proposto pelos Fe-deralistas — sobretudo com relação ao bicameralismo. Quais são os ideais que legitimam o bicameralismo em cada um dos casos? Eles são compatíveis?

20. Você diria que o desenho proposto pelos Federalistas depende mais da virtude ou dos interesses das pessoas? Como isso se refl ete em detalhes específi cos do desenho que propõem?

21. No argumento dos autores, o que pode justifi car a independência do Poder Judiciário em relação à política?


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AULAS 22 E 23 — TRANSFORMAÇÕES


Republicanismo vs. Liberalismo;Poder Judiciário como Poder Político e como Função Estatal;Estado Liberal e Estado de Bem Estar Social;Soberania Popular;Controle de Constitucionalidade e “Difi culdade Contramajoritária”;Supremacia Constitucional x Vontade Geral; Tribunais Constitucionais.

2. LEITURA

ARANTES, Rogério Bastos, “Judiciário: entre a Justiça e a Política” in Lu-cia Avelar e Antônio Octávio Cintra (orgs.) Sistema Político Brasileiro: Uma Introdução, São Paulo: Unesp, 2004.


1. Em termos de desenho institucional, de que forma os autores da Consti-tuição dos Estados Unidos procuraram fazer com que todas as nomeações para as “supremas magistraturas” nos três poderes “saiam do povo (...) por meio de ca-nais que não tenham entre si a mínima comunicação”? Por que o Poder Judiciário representa um “desvio” em relação a esse princípio geral, enunciado no Federa-lista n. LI?

2. Quais são as características institucionais do poder judiciário desenhado como um “poder político”? Por que, segundo Rogério Bastos Arantes, um judi-ciário com esse desenho expressa uma concepção política “liberal”, em oposição à concepção “republicana” da França pós-revolucionária?

3. Você concorda a observação de Tocqueville, descrita no texto, quanto ao papel “aristocrático” dos juízes e advogados na sociedade dos EUA?

4. Quais os problemas que a criação de Tribunais Constitucionais procura resolver? Por que não se adotou o modelo de controle “difuso” de constituciona-lidade já existente nos EUA?

5. O texto de Rogério Bastos Arantes discute várias transformações sociais e institucionais que ocorreram nestes quase dois séculos que nos separam de Montesquieu e dos autores dos artigos Federalistas. Quais foram essas transfor-mações? Em que medida elas afetam a pertinência das preocupações e propostas


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de Montesquieu e dos Federalistas para se desenhar instituições nos dias de hoje? Quais as semelhanças e diferenças entre os nossos ideais e os deles?


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AULAS 24, 25 E 26 — MODELOS DE ATUAÇÃO JUDICIAL EM SO-CIEDADES COMPLEXAS


Independência Judicial;Resolução de Controvérsias;Reforma Estrutural;Justifi cação;Racionalidade substancial vs. Racionalidade instrumental.

2. LEITURA

FULLER, Lon L. “Th e Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harv. L. Rev. 353 (1978). Tradução Livre.

FISS, Owen.“Th e Forms of Justice”, 93 Harv. L. Rev. 1 (1979) (trechos selecionados; há tradução brasileira, publicada em Owen Fiss, Um Novo Pro-cesso Civil, Editora RT: São Paulo, 2004).


[Roteiro para Leitura do texto de Lon Fuller]1. Quais são as questões que o texto procura responder? O que o autor quer

dizer com limites da atividade jurisdicional? E formas da atividade jurisdicional?

2. O que o autor quer dizer por “atividade jurisdicional verdadeira”? Por que o autor quer defi ni-la? O autor contrasta um entendimento da atividade jurisdi-cional baseado na sua função de resolução de controvérsias com uma concepção da atividade jurisdicional como forma de ordenação social. Qual é, para ele, a forma mais apropriada para entendê-la? Por quê? Você concorda com o autor?

3. O autor diz explicitamente que exemplos como “vamos levar nosso caso ao fórum da opinião pública” ou dois homens discutindo “na presença” de um ter-ceiro não servem como modelos de organização institucio nal. Imagine, porém, que ele tivesse mantido esses exemplos como “expressão básica da verdadeira ati-vidade jurisdicional” — Você acha que ele teria chegado a conclusões diferentes sobre os limites da atividade jurisdicio nal? Por quê? Imagine agora que ao invés desses exemplos o autor tivesse usado um chefe tribal imaginário que resolve os


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confl itos de sua tribo? Como isso mudaria o argumento do texto? Como o autor justifi ca a transição dos exemplos para as formas institucionais? O que você acha dessa justifi cativa?

4. O autor distingue contratos, eleições e atividade jurisdicional pelo modo de participação da parte afeta da. Imagine agora um contrato entre a prefeitura do Rio e uma empresa de consultoria para o desenvolvimento de um projeto urbanístico. Quem são as partes afetadas? Você acha que um entendimento mais amplo de “partes afetadas” abala o argumento do autor em algum sentido? Agora imagine contratos que as pessoas fazem todos os dias ao comprar uma passagem de ônibus, um suco no supermercado, etc. Você acha que “negociação” exprime a forma como essas pessoas tomam parte nessas atividades? Qual a relevância dessa observação para o argumento do autor? Como ele responderia? Como o autor justifi caria, em vista dessas considerações, que “negociação” seja o modo de participação característico do contrato? Além do modo de participação, Você consegue imaginar outras características que distinguem contratos e eleições? Como o autor justifi ca que o modo de participação seja o “aspecto característico” dessas instituições?

5. Por que o autor quer defi nir as características essenciais da atividade juris-dicional? Qual a relação dessas características e os limites da atividade jurisdicio-nal? Por que não defi nir os limites de outra forma: por exemplo, a partir de uma consideração da possibilidade do judiciário levar a cabo certos objetivos como a realização da igualdade, a promoção do desenvolvimento, etc.? Ou então a partir de uma consideração do perfi l dos membros do Poder Judiciário? Que tipo de limites os autor tem em mente? Você acha que esse é o melhor modo de iden-tifi car os limites da atividade jurisdicional?

6 Qual problema o autor vê em identifi car na “posição peculiar do juiz” a “essência” da atividade jurisdi cional? O que você acha dessa ideia? Por que ele nega que a “autoridade estatal” seja um aspecto característico da atividade juris-dicional? Não seria mais simples distinguir um juiz de futebol e um juiz de feira de gado de juízes de direito ao dizer que estes resolvem controvérsias e os outros não? O que o autor responderia? Você concorda com ele?

7. Qual o aspecto essencial da atividade jurisdicional para o autor? Você con-corda? A possibilidade de apresentar argumentos e provas não surge também em negociações de contrato e em votações? Isso é um pro blema para o argumento do autor? Explique. Por que “negociar em boa-fé” seria um dever jurídico mais ou menos anômalo? Você não acha que ele é um aspecto central da organização social da reciprocidade? Como isso afetaria o argumento do autor? Por que o ônus de racionalidade característico da atividade jurisdicional seria uma fraque-


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za? Como o autor diferencia o papel da racionalidade em eleições e contratos do papel exercido na atividade jurisdicional?

8. Que razões o autor apresenta para não circunscrever a atividade jurisdi-cional aos “casos em que direitos são declarados”? Você concorda com o autor que “não importa o que eles decidam ou o que quer que seja a eles submetido para uma decisão, tende a se converter numa alegação de um direito ou numa imputação de culpa”?

9. O autor afi rma que “atividade jurisdicional não é uma forma adequada de ordenação social nas áreas em que a efetividade da associação humana fosse destruída se organizada em torno de “direitos” ou “violações” formalmente defi -nidos.” O que ele quer dizer com isso? Ele diz, por exemplo, que os tribunais se recusam a dar força a contratos “relativos à organização familiar” — você acha que isso é um motivo para se dizer que tribunais não deveriam fazê-lo? Que tipo de contratos ele pode ter em mente? E se os tribunais começassem a reconhecer esse tipo de contrato — isso teria algum impacto na argumentação do autor? Como ele poderia reagir de modo a não mudar seu argumento? Se os tribunais têm recusado a dar força a esses contratos regularmente, isso signifi ca que esse tipo de controvérsia tem sido regularmente levado às cortes — você acha essa informação relevante? Além disso, os tribunais aplicam uma série de regras às relações entre marido e mulher, desde regras sobre partilha de bens até provisões específi cas sobre violência doméstica. Isso afeta o argumento do autor?

10. Como a ideia de que a atividade jurisdicional não serve para certas áreas se encaixa com o que o autor identifi cou como a característica essencial dessa ativida-de, a garantia às partes de uma oportunidade para a apresentação de provas e argu-mentos justifi cados? Qual a implicação disso para a solidez do argumento do autor? O que você acha da afi rmação do autor de que “sempre que a associação exitosa en-tre os homens depende de colaborações espontâneas e informais, variando suas for-mas conforme a tarefa a cumprir, esse não é o lugar da atividade jurisdicional, a não ser para declarar determinadas regras básicas aplicáveis a uma grande variedade de atividades”. Qual a diferença entre este limite e o limite mencionado anteriormen-te? Você acha que isso tem a ver com características de certas “áreas” ou com uma capacidade do judiciário em resolver certos tipos de problemas? E o que você acha da afi rmação de que “a incapacidade de uma determinada área da atividade humana para tolerar uma constante delimitação de direitos e deveres é também uma medida para sua incapacidade de responder a uma racionalida de muito exigente, uma ra-cionalidade que requer uma razão explícita para qualquer passo dado”? Hoje em dia existem várias áreas da atividade humana que são fortemente reguladas pelo direito, mas que há algum tempo eram vistas como “inapropriadas” para regulação— di-reitos ambientais, direitos econômicos, direitos de con sumo. Qual impacto que


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isso causa no argumento do autor? Você acha que a jurisprudência que estudou até agora sustenta a ideia de que a atividade jurisdicional exige uma “racionalidade que requer uma razão explícita para qualquer passo dado”?

11. Na parte fi nal do texto, o autor introduz a ideia de “tarefas policêntricas”. O que são essas tarefas? Pense nos exemplos da Sra. Timken e do país socialista. Que características podem ajudar a entender o que é uma tarefa policêntrica? No caso da Sra. Timken, o autor diz que “a posse de qualquer dos quadros tem im-plicações para a posse correta dos outros quadros”. O que isso signifi ca? Por que a preferência dos dois museus deveria ser levada em conta pelo juiz? Da mesma forma, porque os tribunais deveriam levar em conta “as repercussões complexas que podem resultar da mudança de preços ou salários”? Ao defi nir, por exemplo, o índice que defi ne o cálculo da tarifa de energia para os consumidores, como ocorreu no Brasil, o tribunal não está realizando uma tarefa policêntrica? O que o autor responderia? Não poderiam todas ou ao menos grande parte das decisões judiciais ser vistas como tarefas policêntricas? Isso apresenta algum desafi o ao argumento do autor? Como ele trata dessa questão? Qual a relevância de elemen-tos do sistema jurídico, como “vinculação a precedentes”, para que os tribunais lidem com tarefas policêntricas? Explique.

12. Por que o judiciário, ou de uma maneira mais ampla, a atividade jurisdi-cional, não é adequada para levar a cabo tarefas policêntricas?

[Roteiro para Leitura do Texto de Owen Fiss]

1. Em que consiste a “necessidade constitucional” mencionada pelo autor no primeiro parágrafo? Por que ela existe? Como o autor justifi ca o papel dos tribunais na tarefa de dar signifi cado específi co para valores consti tucionais? Em que consiste a “reforma estrutural” a que se refere o autor? Por que ela envolve um “embate entre o Judiciário e as burocracias estatais?” Por que o autor afi rma que ela é “baseada na noção de que a qualidade de nossa vida social é afetada de forma signifi cativa pela operação de organizações de grande porte e não somente por indivíduos”?

2. O que foi Brown v. Board of Education? Como a Suprema Corte norte-americana tratou da questão da reforma estrutural nos anos seguintes?

3. Em que consiste o “modelo de solução de controvérsias”? Qual sua rele-vância para a discussão da reforma estrutural?

4. Para o autor, quais são os pressupostos do modelo de solução de controvér-sias? Qual é o foco da reforma estrutural e porque isso a diferencia do modelo de


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solução de controvérsias? Qual é a estrutura de partes no modelo de solução de controvérsias? Quais as características do autor da ação no modelo de reforma es-trutural? Quais as características do réu da ação no modelo de reforma estrutural? Qual a diferença entre a postura do juiz no modelo de solução de controvérsias e no modelo de reforma estrutural? Quais as diferenças entre a fase de execução nos dois modelos?

5. Qual o problema que o autor vê nas críticas-padrão à reforma estrutural? O que ele quer dizer com “prioridade normativa”? Qual crítica faz o autor da ideia de que se pode explicar a função do judiciário por analogia ao confl ito sobre posse de terras decidido por um terceiro no estado de natureza? Qual ana-logia o autor propõe em sua substituição? Por quê?

6. O autor postula certa continuidade entre casos “comuns” e casos de re-forma estrutural. Nos dois tipos de casos, o juiz desempenha a mesma função, “fazendo valer as normas públicas existentes e, consequentemente, pro tegendo sua completude, ou formulando novas normas”. Compare essa visão do judici-ário a partir de sua função com uma visão do judiciário que vê como central a argumentação das partes. Qual lhe parece melhor? Por quê?

7. Em que sentido o autor usa os termos privado e público? O que torna privada uma controvérsia? Por que o autor acredita que controvérsias privadas seriam mais apropriadas para árbitros e não juízes?

8. Em que consiste a crítica instrumental à reforma estrutural? O que o autor considera plausível nessa crítica? Por que ele acha que a plausibilidade dessas “premissas empíricas” não torna a crítica convincente? Como o autor responde à ideia de que órgãos administrativos estariam mais capacitados para reconstruir instituições sociais? Por que essa ideia refl ete, na opinião do autor, “uma falsa compreensão do porque das cortes estarem envolvidas”?

9. Como o autor responde à crítica histórica? Para ele, a mudança na forma da adjudicação é sinal de que mudança relevante?

10. O autor sugere que “no centro da concepção dos limites da adjudicação de Fuller (...) está o direito individual à participação em processos que afetem o indivíduo desfavoravelmente.” Segundo ele, esse direito “individualista” se-ria comprometido “pelo tipo de representação que constitui o núcleo de um processo judicial estrutural — a representação de interesses não por indivíduos identifi cáveis, mas por representantes de grupos e classes”. Você concorda com ele? Por quê?


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11. O autor critica as conclusões prescritivas (“normativas”) que Fuller pa-rece deduzir de sua descrição da atividade jurisdicional. Por isso, ele entende o texto não como Fuller o descreve, uma tentativa de derivar os li mites da ati-vidade jurisdicional a partir de uma descrição de sua forma básica, mas como “uma pressuposição de que a restrição do direito de participação individual é o parâmetro para aferição da legitimidade de um processo que pretende ser uma adjudicação”. O que você acha dessa crítica?

12. Quais são os critérios pelos quais o autor acredita poder julgar a tese de Fuller? O autor afi rma que “praticamente toda criação de norma pública é policêntrica” e que as ideias de Fuller poderiam tornar quase toda legislação “ilegítima”. Como Fuller poderia responder à essa afi rmação? O que o autor quer dizer ao afi rmar que a ideia de Fuller “seria apenas um trunfo formal do individualismo”. Você concorda?


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PARTE V — LIMITES DA ATUAÇÃO JUDICIAL

AULAS 27 E 28 — ESTUDOS DE CASO SOBRE OS LIMITES DA ATU-AÇÃO JUDICIAL


Direito à saúde;Acesso à saúde;Relação entre Jurisprudência, acesso à saúde e equidade;Políticas Públicas de Saúde: escassez e equidade;

2. LEITURA

FERRAZ, Octávio Luiz Motta e VIEIRA, Fabiola Sulpino. Direito à saú-de, recursos escassos e equidade: os riscos da interpretação judicial dominan-te. Dados [online]. 2009, vol.52, n.1, pp. 223-251.

VIEIRA, Fabiola Sulpino. Ações judiciais e direito à saúde: refl exão sobre a observância aos princípios do SUS. Rev. Saúde Pública [online]. 2008, vol.42, n.2, pp. 365-369.


Relacione escassez de recursos para políticas públicas e o princípio da equidade.

De que forma a interpretação do direito à saúde, conforme amplamente entendida pelos tribunais brasileiros, afeta os princípios da universalidade e da equidade?

Imagine-se como juiz deste caso concreto. João, morador de um pequeno Mu-nicípio do Piauí, é portador de uma rara doença, cujo tratamento só é oferecido em dois hospitais do Brasil, um em São Paulo e outro no Rio de Janeiro. A família de João propõe uma ação em face do município piauiense, obrigando-o a dispor de todos os meios possíveis para fornecer um tratamento digno a João. O procu-rador deste município se opõe ao pedido da família de João, argumentando que os gastos para este tratamento praticamente se igualam aos recursos mensais do município, englobando, por exemplo, a folha salarial e os contratos celebrados.


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Se você fosse o juiz, como resolveria este caso? Fundamente sua decisão.Se o Ministério da Saúde também fosse réu nesta ação, sua decisão, como

juiz, seria diferente? Justifi que.

Problema Gerador 01 — Estudo de caso: Acesso à saúde e fornecimento de medica-mentos (de acordo com as leituras propostas)

Compare as decisões dos STF nos casos STA 91 e STA 277. Você concor-da com as decisões para estes casos? Justifi que.

STA 91 / AL — ALAGOASSUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADARelator(a): Min. PRESIDENTEJulgamento: 26/02/2007 —Disponível emhttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2

8STA%24%2ESCLA%2E+E+91%2ENUME%2E%29&base=basePresidencia

STA 277 / AL — ALAGOASSUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADARelator(a): Min. PRESIDENTEJulgamento: 01/12/2008Disponível emhttp://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28

STA%24%2ESCLA%2E+E+277%2ENUME%2E%29&base=basePresidencia

Problema Gerador 02 Estudo de caso: Proteção Judicial do “Direito à Segurança”

ARGUELHES, Diego Werneck. PARGENDLER, Mariana. Custos Cola-terais da Violência no Brasil: Rumo a um Direito Moldado pela Insegurança? Revista Direito GV, no prelo, 2012.


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CAIO FARAH RODRIGUEZPossui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (1996) e título de “Master of Laws” (LL.M.) pela Harvard Law School (1998).

DIEGO WERNECK ARGUELHESPossui Graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Ja-neiro (2004), Mestrado em Direito Publico pela Universidade do Esta-do do Rio de Janeiro (2006) e é ‘Master of Laws’ (LL.M.) pela Yale Law School (EUA) (2008), com bolsa da instituição e da Fundação Estudar (2007-2008). Atualmente, cursa Doutorado em Direito (J.S.D.) na Yale Law School. É Professor Pesquisador da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas - RJ (FGV DIREITO RIO). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional e Teoria do Direito, atuando prin-cipalmente nos seguintes temas: Direito Constitucional Comparado, Mu-dança Constitucional, Comportamento Judicial, Pragmatismo Jurídico.


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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO

Rodrigo ViannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

André Pacheco Teixeira MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO

Marília AraújoCOORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAÇÃO

Paula SpielerCOORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

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