INTRODUÇÃO DIREITO 14.07.05 - [Portal EaD - UNITINS]050720144455]INTRODUCAO... · EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 7 2

EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

1

1º PERÍODO

PALMAS-TO/ 2005

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Aline Martins CoelhoPublio Borges Alves


2

APRESENTAÇÃO

No estudo de Introdução ao Estudo do Direito pretendemos direcionar você, do curso de Práticas Judiciárias, para a compreensão das idéias fundamentais da ciência normativa.

Para isso, iniciaremos nosso estudo aprendendo a definir o que é direito para, então, entendê-lo como ciência ético-normativa.

No intuito de facilitar nosso aprendizado, após a compreensão do que sejam fontes do direito é que estudaremos a norma jurídica, sua classificação e, posteriormente, sua interpretação e sua aplicação ao caso concreto. Com a compreensão deste item, ficará mais fácil visualizar o direito como instrumento de aplicação da Justiça.

Por fim, traçaremos a diferença entre Direito e Moral, a fim de facilitar o entendimento do direito como fato social, ou seja, como reflexo das relações humanas no convívio em sociedade.

Vale ressaltar que a prática dos exercícios propostos, bem como a leitura dos textos complementares que serão disponibilizados nas web aulas é de fundamental importância para o enriquecimento do conhecimento adquirido pelo aluno no estudo desta apostila.


3

CURSO: Práticas Judiciárias DICIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito ANO/SEMESTRE: 2005/2 PROFESSORES: Aline Martins Coelho/ Publio Borges Alves EMENTA A teoria dos objetos. Sociedade Humana, Valores Sociais e Regras de Conduta. O Valor. A Cultura. O Direito. Disciplinas que estudam o fenômeno jurídico. Conceito de lei. A Ciência do Direito. O Direito e os demais sistemas normativos. O Direito Objetivo e Positivo. A norma jurídica. O Direito Subjetivo e a situação jurídica. A relação jurídica. As fontes do direito. A teoria dogmática do direito. A ciência do Direito como teoria da decisão. A aplicação das leis. Poder e Direito. Direito e Legitimidade. Os fins do Direito. Direito Positivo e Direito Natural. Direito e Justiça. Direito e Moral. Segurança Jurídica. Exercício dos Direitos e Dever Jurídico. OBJETIVOS Proporcionar ao aluno o conhecimento dos institutos básicos do Direito, para que ele possa compreender o direito em todos os seus aspectos, quais sejam: o direito como ciência, como norma, como faculdade, como justiça e como fato social. Conhecer as idéias fundamentais do Direito para facilitar a aplicação do mesmo ao caso concreto, bem como no estudo dos outros ramos do Direito. CONTEÚDO UNIDADE I O que é Direito A ciência do Direito A ciência dogmática do Direito Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos O direito Positivo e o Direito Natural As fontes do Direito A Norma Jurídica Hermenêutica Jurídica Métodos de Interpretação da Norma Aplicação da norma UNIDADE II O Direito Subjetivo Relação Jurídica Pessoa Física e Pessoa Jurídica Direito e Justiça Segurança Jurídica Direito e Equidade Direito e Moral Sociedade Humana, Valores sociais e regras de conduta


4

O valor, a cultura e o direito O Direito como fato Social BIBLIOGRAFIA BÁSICA DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. RT, São Paulo. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17 ª edição. SARAIVA. São Paulo. 2005 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição. ATLAS. São Paulo. 2003. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição, FORENSE, Rio de Janeiro, 2005. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.


5

SUMÁRIO

Tema 1 – O que é Direito..............................................................................06 Tema 2 – A ciência do Direito.......................................................................10 Tema 3 – A ciência dogmática do Direito.....................................................15 Tema 4 – Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos.........................19 Tema 5 – O Direito Positivo e o Direito Natural ............................................22 Tema 6 – As fontes do Direito.......................................................................28 Tema 7 – A Norma Jurídica...........................................................................33 Tema 8 – Hermenêutica Jurídica ..................................................................38 Tema 9 – Métodos de Interpretação da Norma............................................42 Tema 10 – Aplicação da norma.....................................................................47


6

O QUE É DIREITO

OBJETIVO

Conhecer o que é o Direito, em dois aspectos principais, quais sejam: etimológico e real, para que, assim, possamos observá-lo com clareza nas nossas relações diárias.

INTRODUÇÃO

Caro Estudante, Todos os dias de nossas vidas nos deparamos com direitos e

deveres. A todo momento ouvimos que “todo cidadão tem direito à educação”, ou, “eu tenho direito de reclamar o defeito do produto que eu comprei”, ou, ainda, “o direito civil estuda as relações entre as pessoas individualmente”, entre outras. Mas o que é Direito? A que nos referimos quando pensamos em Direito? Você consegue definir o que é Direito?

Vamos, portanto, nesta aula, definir, de maneira clara, o que é o Direito, em seus aspectos etimológico e real, para que possamos entender em que momento ele faz parte de nossa vida.

CONCEITO

1. Significado Etimológico A palavra “direito” origina-se do latim “rectum” (reto) ou “directum”

(direito), que significam “o que é conforme a régua”, ou seja, o que é reto, direito, linear, correto.

Porém, anterior ao surgimento da expressão directum, existe o prefixo latino “jus”, do qual derivam diversas palavras ligadas ao direito em nosso ordenamento, como por exemplo: jurídico, judiciário, judicial, jurisprudência etc.

Existem duas correntes apontando a origem de “jus” para duas outras palavras bem diferentes. A primeira afirma que ele advém do latim “jussum”, particípio do verbo “jubere”, que significa “mandar”, “ordenar”. A outra corrente de pensamento afirma ser a palavra “jus” derivada de “justum”, ou “aquilo que é justo” ou ainda, “conforme a justiça” (MONTORO, 2005, p. 52).

Apesar dessas duas correntes nos mostrarem origens diversas para a palavra “direito”, devemos observar que ambas são latinas, o que nos revela a grande influência do Direito Romano sobre o Direito Moderno, inclusive sobre o nosso ordenamento jurídico brasileiro.

TEMA 01


7

2. Significado Real Apesar de esclarecedor, a etimologia da palavra “direito” não nos

revela seu real significado, isto é, não o remete à realidade do nosso dia-a-dia.

No entanto, a palavra “direito” não designa apenas uma realidade, mas várias, e todas elas distintas.

Ferraz Jr (2003, p. 31) afirma que o direito

corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais. Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com independência dos indivíduos.

Reale (1999, p. 1) também nos mostra que

o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatóirias que garantem a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.

Ainda, Venosa (2005, p. 32) diz que

o direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe Direito fora da sociedade.

Assim, vemos que a definição de direito é bastante complexa e, por isso mesmo, diversos autores constumam destrinchar esse conceito. Montoro (2005) traz uma divisão do conceito de Direito bastante clara. Ele o analisa em cinco aspectos principais: o direito como norma, como faculdade, como justo, como ciência e como fato social. Vejamos cada um desses aspectos.

a) O Direito como norma: o direito é a lei, a regra social obrigatória.

Assim, se dissermos “o direito nos permite contratar”, estamos relacionando uma norma, uma sentença que nos permite ou não praticar determinado ato. Hans Kelsen expressa bem a definição enquanto norma quando afirma que o direito é:

uma ordem da conduta humana. Uma ‘ordem’ é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa

Tércio Sampaio Ferraz Junior é advogado em São Paulo e professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. É também professor de dos cursos de mestrado e doutorado da PUC-SP

Miguel Reale nasceu em São Bento de Sapucaí-SP. Formou-se em Direito em 1934, se tornando Doutor em Direito e catedrático de Filosofia do Direito em 1941, fundando o Instituto Brasileiro de filosofia em 1949. É membro da Academia Brasileira de Letras desde maio de 1975, ocupando a cadeira 14.

Silvio de Salvo Venosa é diretor da FADISP - Faculdade Autônoma de Direito, de São Paulo, membro da Academia Paulista de Magistrados, ex-professor de Direito Civil nas Faculdades Metropolitanas Unidas e juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.


8

compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida.

b) O Direito como faculdade: quando dizemos: “o Estado tem direito de legislar”, estamos revelando a faculdade, a liberdade que possui o Estado de criar leis a fim de organizar a convivência em sociedade. Como exemplo, podemos observar, na própria constituição federal, em seu art. 22: “compete privativamente à União legislar sobre(...)”.

c) O Direito como justo: o artigo 5º, caput, da Constituição Federal afirma que:

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...) (grifo nosso).

Se analisarmos o destaque do artigo, podemos observar claramente o terceiro aspecto da definição de direito, que é o direito como justo. Este é visto como garantidor da justiça, isto é, “o que é devido por justiça”.

d) O Direito como ciência: direito também significa ciência, uma vez que se propõe a estudar, com metodologia e rigor cientifico, os aspectos e fenômenos sociais que dão origem ao surgimento do direito como norma e da regulamentação das relações sociais. Assim, o direito como ciência tem a finalidade de estudar o “dever-ser” jurídico, ou seja, investigar e estudar as normas jurídicas situando-as no tempo e no espaço. Ou, como ensina Venosa (2005, p. 34):

Direito é ciência do ‘deve ser’ que se projeta necessariamente no plano da experiência. Para cada um receber o que é seu, o Direito é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas de conduta.

e) O Direito como fato social: por fim, o direito é um fenômeno da vida coletiva, já que é um dos setores da vida social, ao lado dos fatos econômicos, sociais, culturais, entre outros. Este aspecto do direito sempre existiu, uma vez que nas relações humanas sempre existiram regras de conduta, ainda que primitivas. Modernamente, é um aspecto do direito que vem ganhando força, pela adesão de diversos doutrinadores e juristas, que tendem a definir o Direito como fato social, uma vez que estes influenciam, consideravelmente, a definição da norma jurídica. Venosa é adepto desta corrente e vemos isso quando afirma que o direito:

refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistência. Realizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade concreta, que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos, mas forma uma ordem de cooperação, uma comunhão de fins que precisa ser ordenada. Daí porque só existir Direito em sociedade.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que o Direito possui definição complexa, com diversos aspectos, mas que não são contraditórios. Pelo contrário: são aspectos que se complementam. Importante salientar, no entanto, que cada um desses aspectos predominam, individualmente, em épocas diversas, de acordo com o grau de evolução da sociedade, a partir da tomada de consciência do direito, considerando-o como algo merecedor de estudos autônomos.

Conhecer os cinco aspectos reais da definição do Direito é importante porque são estes que o refletem na nossa vida prática. Através deles é que podemos observar o direito nas nossas relações diárias.

André FrancoMontoro

nasceu em SãoPaulo-SP, em

1914 e morreuem 1999.

Formou-se emDireito pela

USP em 1938.Foi Procurador

do Estado deSão Paulo, SP

de 1940 a1950;

ProfessorCatedrático

das Instituiçõesdo Direito

Privado, naUSP de 1947-

1970;Professor de

Teoria Geral doDireito na UnBem Brasília-DF

de 1978 a1982.


9

Cumpre destacar que o aspecto do direito como ciência foi um dos mais relevantes, bem como o que mais contribuições trouxe à evolução do direito como um todo, visto que suas idéias são apregoadas e utilizadas até os dias atuais.

Atenção: estudaremos o Direito enquanto Ciência na próxima aula. Hoje, podemos observar uma tendência em se considerar “o direito

como justo”, como definição fundamental da palavra “direito” pois, como afirma Gurvitch:

as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão ‘direito’ se não estiverem orientadas no sentido da realização da justiça”. E Del Vecchio complementa: “presente em todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as leis, mas não se esgota em nenhuma (MONTORO, 2203, 77p.).

Ainda há uma maior adesão à definição de direito como fato social, visto que o estudo da Sociologia Jurídica vem ganhando força e cada vez mais adeptos. Esta concepção está intimamente ligada à idéia do “justo”, pois que um dos objetivos da sociedade é garantir a justiça das relações sociais. EXERCÍCIOS

1. Agora que você já conhece os cinco aspectos do Direito para a definição real, relacione exemplos práticos do seu dia-a-dia que se enquadrem na definição de cada aspecto.

2. Elabore a sua definição de Direito, baseando-se no conteúdo já estudado.

3. Já sabemos que os cinco aspectos reais da definição do Direito se complementam. Mesmo assim, cada doutrinador tem o seu entendimento, considerando um desses aspectos como o principal. Estabeleça um desses aspectos como o mais importante para você e explique o porquê da sua escolha. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO FILHO, José. O enigma do direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1898>. Acesso em: 19 jun. 2005. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.


10

A CIÊNCIA DO DIREITO OBJETIVO

Entender o conceito de ciência e de senso comum e diferenciá-los. Conhecer o Direito como uma ciência normativa.

INTRODUÇÃO

Na aula anterior estudamos o conceito de Direito por duas perspectivas distintas: etimológica e real. Porém, pudemos observar que o direito possui uma definição complexa, uma vez que pode ser analisado sobre diversos aspectos.

Vimos também que o direito pode ser visto como ciência. Mas por que o direito seria considerado ciência, se não temos nele uma formulação lógico-matemática, como vemos na física ou na matemática?

Nesta aula aprenderemos a visualizar o direito como uma ciência normativa, através de um traçado histórico, a fim de compreender sua evolução até os dias atuais. CIÊNCIA X SENSO COMUM

Antes de observarmos o Direito como ciência, é preciso saber diferenciar ciência de senso comum. Para tanto, procuraremos definir estas duas linhas de conhecimento.

O senso comum é o produto das inter-relações estabelecidas entre o homem e o mundo. É a visão que ele tem do mundo através de suas simples observações, sem se preocupar com qualquer tipo de critério ou método. Podemos citar como exemplo a crença popular de que chá de alho com limão cura gripe. Ninguém fez um estudo para saber se o alho, aliado ao limão forma uma substância capaz de curar os sintomas da gripe. Apenas se sabe que este chá cura a gripe.

A ciência, por sua vez, baseia-se em observações metodológicas, isto é, a ciência cria uma forma racional de observação da situação real, e através dela formula o raciocínio, e, conseqüentemente, comprova o resultado. Assim, o conhecimento científico é capaz de mostrar o porque do chá de alho com limão conseguir curar os sintomas da gripe.

MÉTODOS DO RACIOCÍNIO CIENTÍFICO

Antes de adentrarmos no estudo do Direito enquanto ciência, devemos conhecer os métodos de formação do conhecimento científico. São três: a indução, a dedução e a analogia.

A indução corresponde a um processo de raciocínio que

TEMA 02


11

se desenvolve a partir de fatos particulares, até atingir uma conclusão de ordem geral, mediante a qual se possa explicar o que há de constante ou de comum nos fatos observados e em outros da mesma natureza (REALE, 1998, p. 83).

Assim, verificamos o método indutivo quando observamos o som, sua propagação, quais os ambientes em que ele se propaga, e afirmarmos, posteriormente que o som não se propaga no vácuo (na ausência de matéria).

A dedução é o contrário do anterior. No método dedutivo, parte-se de um aspecto geral para o particular. Assim, temos: se eu afirmo que todos os gatos pertencem à família dos felinos, posso afirmar então que a onça pintada é um felino, devido a suas caracteristicas particulares serem semelhantes às caracterísitcas do grupo geral, que é a família dos felinos.

Por fim, a analogia. “O processo analógico é, no fundo, um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude” (REALLE, 1998, 85p.). ela se encontra no meio do caminho entre a indução e dedução, uma vez que se trata de aplicar a uma situação ainda não determinada os mesmos preceitos de outra situação semelhante já estudada. O DIREITO COMO CIÊNCIA

Se no senso comum não há uma sequência lógica de observação e construção do conhecimento, não podemos dizer então que o direito faça parte deste senso comum. Isto porque o direito é analisado e estudado com metodologia e rigor científico.

Cumpre-nos ressaltar, entretanto, que nem sempre foi assim. Nos tempos primitivos, o homem não tinha a capacidade de aprimorar seu conhecimento através do método científico. Mas o direito já dava sinais de sua existencia, ainda que primitivamente. Assim como a ciência surge com o progresso da humanidade, o direito também passa por esta evolução.

A Ciência pode ser vista sobre três aspectos principais: o teórico, ou especulativo, que se limita a conhecer “o que é”; o ético ou moral, que nos revela “como agir”; e o técnico ou artístico, que indica “como fazer”. Também o Direito pode ser visto sobre estes três aspectos, de tal maneira que surgiram três correntes principais que tentam explicar o direito como ciência, cada uma a seu modo: o naturalismo jurídico, o formalismo jurídico e o culturalismo jurídico. Analisemos cada uma delas.

1. O Naturalismo Jurídico O Direito é algo natural, físico, uma força da natureza. Assim afirma

Pontes de Miranda: O Direito não é fenômeno peculiar ao homem, nem mesmo ao mundo orgânico. Podemos mostrá-lo entre sólidos inorgânicos, bem como no mundo das figuras bidimensionais (PONTES DE MIRANDA, citado por. MONTORO, 2005, p. 113).

Dentro do Naturalismo existem quatro correntes principais: - a fisicista, afirmando que o Direito surge de fenômenos físicos e

mecânicos. Neste sentido: Haret, Pontes de Miranda etc.; - a corrente biologista, onde o Direito seria reduzido à fenômenos

biológicos. É defendida por Darwin, Lilienfeld, Lombroso etc.; - a corrente psicológica: tende a explicar a vida social através de

fenômenos psicológicos, ou seja, o direito advém desses fenômenos psicológicos. Principais defensores: Gabriel Tarde, George Mead etc;


12

- a corrente sociológica: resume todas as outras escolas naturalistas, quando afirma que os fenômenos sociais são fenomenos naturais e devem ser estudados por uma ciência natural. Estes fenômenos sociais podem ser, portanto, físicos, biológicos ou psicológicos. Principais defensores: Comte, Duguit, Durkheim etc.

Enfim, o naturalismo jurídico, ou jusnaturalismo, reduz o direito aos fenômenos naturais, o que é um erro, uma vez que o Direito vai além desses fenômenos e se traduz ainda na norma e na sua valoração.

2. O Formalismo Jurídico Tem como principal defensor Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito. Ele retira da ciência jurídica “todos os elementos sociológicos ou

dados da realidade social”, uma vez que estes constituem objeto da Sociologia do Direito, bem como todas as consideraçoes sobre valor, justiça, segurança, bem comum, elementos estes pertencentes ao estudo da Filosofia do Direito. Assim, fica restrito à ciência do direito a equação lógica:

“se A é, deve ser B” onde A é a condição jurídica e B a consequência jurídica. Então, não

há mais, para Kelsen, no Direito o “ser” e sim, um “dever-ser”. Deste modo, pode-se retirar mais uma sentença, complementar àquela, qual seja:

“Dada a não P, deve ser S” em que P é a prestação e S, a sanção. Temos portanto: se o

contratante era menos, deve ser anulado o contrato, se o inquilino não pagou o aluguel, deve ser despejado.

3. O Culturalismo Jurídico Parte-se de uma distinção preliminar entre natureza e cultura,

afirmando ser esta última a história, a economia, a sociologia, enfim, todas as transformações ou realizações do espírito humano.

Para esta corrente de pensamento, a natureza seria mero suporte físico para a expressão cultural do ser humano, de tal modo que não poderia o Direito ser uma ciência natural, nem uma mera realidade formal, uma vez que estes não possuem um suporte e uma significação. Seu maior doutrinador é Carlos Cóssio, que nos ensina ser o “suporte” (ou substrato) um objeto físico ou a própria conduta humana subjetiva, “egológica”. “O objeto é sempre o sujeito de um juízo lógico. É o ser a quem se atribui ou se nega alguma coisa” (NADER, 2005, 63p.).

Hans Kelsen viveu entre 1881 e 1973. Foi fundador da Escola Normativista, ou Escola de Viena. Foi professor nas Universidades de Viena, de Colônia, de Barcelona, de Genebra e de Berkeley.

(IMPORTANTE) Esta corrente por si só tambémnão é satisfatória porque restringe o direito auma concepção puramente formal, deixando delado o aspecto sociológico do direito.


13

Conforme preleciona em sua Teoria Egológica, existem diversos modos de se distinguir os objetos em função de suas características, isto é, do modo como apreendemos os diferentes tipos de objetos e o respectivo método de conhecimento, de tal modo que o objeto da ciência do direito não é a norma objetiva, mas a conduta em interferência intersubjetiva.

Assim, temos: - Objetos Ideais: são irreais (não são verificáveis no tempo e no

espaço); não estão na experiência e são neutros ao valor. Apreendemos os objetos ideais por intelecção, através do método Racional-dedutivo.

- Objetos Naturais: são reais, estão na experiência, mas são neutros ao valor. Estes objetos são apreendidos por explicação, segundo o método empírico-indutivo.

- Objetos Culturais: os objetos culturais têm existência espaço-temporal, estão na experiência e são valiosos positiva ou negativamente. O ato gnoseológico de que nos valemos para conhecer os objetos culturais é a compreensão, segundo o método que Cossio denomina Empírico-dialético.

- Objetos Metafísicos: estes são reais, ou seja, têm existência, mas não estão na experiência, conquanto sejam valiosos positiva ou negativamente.

Para Cóssio, a lei em seu aspecto gramatical não passa de um mero objeto mundanal. Como já foi dito, também a norma é composto de elemento lógico, estimativo e dogmático, portanto, egológico. A norma em si traz valorações sobre a conduta a que se refere (ANDRADE, 2005).

Teoria esta que também não nos é satisfatória isoladamente, porque desconsidera a influência das forças naturais, bem como o formalismo da norma jurídica, que também são elementos da ciência do direito. O DIREITO COMO CIÊNCIA NORMATIVA ÉTICA

Parece-nos mais acertado posicionar o Direito como objeto da ciência normativa ética, uma vez que os três aspectos científicos – natural, formal e cultural – se complementam e não se excluem. Assim, torna-se importante o conhecimento teórico do Direito para compreender a norma, que é sua expressão formal, e poder aplicá-la de maneira ética em cada caso.

Podemos afirmar, então, que o Direito é uma ciência tríplice, uma vez que possui três aspectos a serem considerados. Pois, como afirma Montoro,

a finalidade do direito é dirigir a conduta humana na vida social. É ordenar a convivência de pessoas humanas. É dar normas ao ‘agir’, para que cada pessoa tenha o que lhe é devido. É, em suma, dirigir a liberdade, no sentido da justiça (MONTORO, 2005, p. 113).

CONCLUSÃO

Podemos concluir, após este estudo, que o Direito é uma ciência que estuda a norma e que deve respeitar os princípios éticos estabelecidos pela sociedade: daí ser chamada de Ciência Normativa Ética.

E ainda vimos também os métodos de produção do conhecimento científico que pela reflexão ali realizada, podemos concluir que para estudarmos a ciência jurídica, podemos nos utlizar dos três métodos principais aqui trabalhados. Assim, no momento da elaboração da norma jurídica, o método mais utilizado é o indutivo; quando o legislador analisa a


14

norma vigente para depois criar uma lei nova, está se utilizando do método dedutivo; e quando aplica a norma jurídica existente a um caso concreto que não possui regulamentação, mas que é semelhante àquela norma, está ele utilizando-se da analogia.

EXERCÍCIOS

1. Explique por que o Direito é visto como uma Ciência Normativa Ética.

2. Qual o método de produção do conhecimento científico mais indicado para analisar um caso concreto de “crimes de sequestro relâmpago”, já que este tipo penal não está previsto no nosso Código Penal vigente? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDRADE, Ronald Castro de. A Teoria Egológica de Carlos Cossio sob uma perspectiva Sociológica da Aplicação do Direito. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4309>. Acesso em: 07 jun. 2005. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.


15

A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO OBJETIVO

Visualizar a ciência dogmática do Direito como método contemporâneo de interpretação. INTRODUÇÃO

Vimos na aula anterior as diversas escolas que estudam a ciência jurídica. Mas observamos também que algumas dessas não consideram a influência do meio social no estudo da ciência normativa.

Hoje, o que percebemos é o grande controle exercido pelo meio social sobre o estudo, criação, interpretação e aplicação da norma jurídica, de tal modo que o aplicador da mesma passa a ser visto como um técnico,

cujo acesso ao Direito se faz somente pelo manejo de ferramentas – regras de interpretação – sem as quais não tem como realizar seu trabalho, que desempenha depois de aceitar os pontos de partida (dogmas) estabelecidos pela escola jurídica (NUNES, 2005, p. 44).

De tal modo que o bom cientista dogmático do direito seria aquele que já absorveu todas as regras pré-establecidas pela sociedade, e consegue orientar a ação dos outros de maneira clara, justamente por já as conhecer.

Ferraz Jr (2005, p. 83) afirma que o saber jurídico é mais amplo que um estrito saber dogmático. No entanto, sobretudo no último século e até meados deste, vem prevalecendo a idéia de que o direito-ciência é constituído de teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas exigências práticas. Em conformidade com isso havia e há a idéia de que o direito-objeto deste conhecimento é basicamente um fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva, punitiva.

A ciência dogmática, portanto, tem o caráter de ensinar, disciplinar os demais. O cientista conhece e orienta, de maneira impositiva.

As questões que ela levanta nunca são deixadas em aberto, já que buscam sempre um resultado. Há sempre uma resposta ao problema dado, resposta esta que será encontrada (NUNES, 2005, p. 46).

Assim, preocuparemo-nos com a análise da ciência dogmática do Direito, e seus principais aspectos, visto se tratar de uma moderna visão da ciência do direito, que é utilizada nos dias atuais. Importante ressaltar que utilizaremos, para fins didáticos, o roteiro de estudo proposto por NUNES (2005) em seu livro “Manual de Introdução ao Estudo do Direito”.

TEMA 03


16

A INSTRUMENTALIZAÇÃO A linguagem utilizada pela ciência dogmática é prescritiva, ou seja, do

“dever-ser”. Ela orienta, ordena uma determinada ação. Não há, aqui, uma descoberta do saber, devido ao que chamamos de “fenômeno da ocultação”: à pessoa a quem é dirigida a norma cabe apenas obedecer, sem questionar. É, portanto, um ato de poder, do cientista que a analisa.

O Enfoque primordial da dogmática é lançar direções para o agir; prescrever condutas, portanto (NUNES, 2005, 47p.).

Assim, podemos dizer que a ciência dogmática do direito em muito se confunde com a hermenêutica jurídica, uma vez que ambas utilizam-se dos mesmos métodos de investigação e análise da norma jurídica. Apesar disso, a hermenêutica é estudada em capítulo separado dentro da dogmática, uma vez que seus cientistas não conseguem visualizar esta semelhança. A DOGMÁTICA E A TECNOLOGIA

Ferraz Jr (2005) faz uma comparação entre a dogmática jurídica e a tecnologia. Para ele, este modelo de ciência nada mais é do que uma tecnologia a ser aplicada na interpretação da norma jurídica.

(...) Pode-se dizer que a ciência dogmática do direito cumpre as funções típicas de uma tecnologia. Seu pensamento é conceitual e vinculado ao Direito posto – normas jurídicas escritas. Com isso, pode instrumentalizar-se a serviço da ação sobre a sociedade (NUNES, 2005, 50p.).

Dessa forma, cumpre-nos ressaltar que a dogmática jurídica cria condições para a ação, portanto, com pensamento fechado à problematização de seus pressupostos, ou seja, ela cria condições básicas para decidir o caso concreto. É, então, muito mais ligada à questão da interpretação da norma jurídica.

Ainda, a dogmática funciona como agente pedagógico, uma vez que orienta os agentes jurídicos (estudantes, juízes, promotores, advogados etc.), criando uma verdadeira “tradição” jurídica de dogmas.

O objetivo principal a ser alcançado pelos cientistas dogmáticos é a solução, a qualquer preço, do caso concreto, de modo a saná-lo por completo. CRÍTICA À CIÊNCIA DOGMÁTICA

Em nome da eficiência, o cientista dogmático perde a consciência do todo, uma vez que os métodos colocados à sua disposição conseguem fazê-lo chegar ao ponto de partida da norma jurídica. O que significa afirmar que a dogmática traz junto a ela um comodismo muito grande, já que não é necessário pensar e agir antes de decidir. Tudo já vem pronto. Aos aplicadores da norma basta o domínio da técnica, o conhecimento dos métodos e pressupostos para conseguir alcançar esta eficiência. Eles se tornam meros repetidores das fórmulas pré-existentes.

Assim é que se faz necessário a complementação deste aspecto da ciência jurídica com outros ramos da ciência, quais sejam, a Filosofia e a Sociologia do Direito. Observe que falamos aqui em complementação, e não em abandono. A técnica é importante no momento da interpretação e aplicação do conhecimento jurídico no momento da solução do caso concreto, mas o Direito não é só isso. E a ciência do direito necessita de outras visões para alcançar a amplitude de conhecimento desejada.


17

MODELOS DA CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO 1. A Dogmática como Teoria da Norma

Hans Kelsen traça um roteiro de análise da norma jurídica em “Teoria Pura do Direito”. Nesta teoria ele desenvolve um modelo formal de criação da norma, isto é, isola-a das influências não-jurídicas, que são a moral, o social, a religião, entre outros.

Kelsen afirma que, para toda prestação existe sempre uma sanção. Ou, como afirma Reale (1998, p. 93), “a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência (C), de conformidade com o seguinte esquema: Se F é, deve ser C”.

Se a dogmática cria o roteiro de interpretação para a decisão do caso concreto, precisa ela antes, criar a norma que irá embasar essa decisão.

Assim é que Ferraz Jr (2005, p. 98) afirma: ao distinguir definir, classificar, sistematizar, a ciência dogmática está às voltas com a identificação do direito, tendo em vista a decidibilidade de conflitos. Estudar a ciência jurídica é aprender a elaborar esses sistemas, é dominar-lhes os princípios de construção, é saber distinguir para depois integrar de forma coerente. Para realizar essa construção é que o jurista elabora seus conceitos, que têm ostensiva função operacional. Eles servem para operacionalizar a tarefa de sistematização. São por isso conceitos operativos: com eles se operam definições, classificações, sistemas.

2. A Dogmática como Teoria da Interpretação

Se o objetivo da dogmática jurídica é dar o roteiro para o aplicador da norma resolver o conflito existente, necessário se faz interpretar essa norma. Assim, surgem diversas teorias de interpretação da norma jurídica, no sentido de estabelecer as diretrizes para a melhor solução do caso concreto.

Com relação à dogmática, a interpretação da norma faz-se necessária, uma vez que seu objetivo primordial é a solução para o caso concreto. E uma vez encontrada essa solução, a questão é abandonada, já que não mais é necessário refletir sobre ela, ou seja, aquela questão já possui seu roteiro interpretativo. 3. A dogmática como Teoria da Decisão

Ferraz Jr (2003) trabalha a questão da decisão jurídica definindo-a de maneira complexa, uma vez que, “em sentido amplo, pode ser chamado de aprendizagem”. Ele divide a decisão em quatro aspectos fundamentais, a saber: impulso, motivação, reação e recompensa.

- O Impulso seria o conjunto de possibilidades frente a uma mesma situação.

- A Motivação seria o conjunto de expectativas que nos faz exigir uma resposta.

- A Reação é, propriamente, a resposta.

Teremos mais adiante uma aula específica sobre a norma jurídica, momento em que analisaremos suasdefinições, elementos e teorias.


18

- A Recompensa é o objetivo, a situação final na qual se alcança uma relação definitiva entre a questão conflitiva gerada pelo impulso e pela motivação e a resposta.

Assim, pode-se afirmar que a decisão é a resposta para o caso concreto. E justificar a resposta é, portanto, o mesmo que legitimá-la. Por esta teoria, a decisão encontra-se intrinsecamente ligada ao conflito, pois aquela tem o poder não de transformá-lo. Uma vez não existindo o conflito, não mais se fará necessária a existência de uma decisão. CONCLUSÃO

Podemos concluir que a ciência dogmática do direito traz uma solução eficaz para a problemática da resolução de conflitos, mas deixa de lado aspectos importantes da norma jurídica, quais sejam, o social, o moral. Além disso, não se preocupa com a evolução da sociedade e a influência que isto traz ao ordenamento jurídico, uma vez que os modelos trabalhados são imutáveis e, ainda, baseiam-se na tradição.

Ademais, importante ressaltar que a dogmática jurídica é um modelo criado para satisfazer os anseios do Estado, agora prestador de serviços à sociedade, frente ao capitalismo. É através do dogmatismo que se justificam todos os atos do Estado enquanto “empresário”, uma vez que é ele quem detém o poder de legislar. Assim, pode o Estado criar leis, não satisfatórias à sociedade, mas sim, capazes de satisfazer os anseios econômicos do próprio Estado.

Vale ressaltar, ainda, que muitos juristas, advogados e auxiliares da justiça, acabam levando à vida profissional toda essa carga de formalismo e apego aos códigos e à lei. Isso ocorre devido à sua formação dogmática, emperrando a justiça como um todo e prejudicando a sociedade, que fica à mercê dos dogmas e tradições jurídicas levados aos tribunais de todas as instâncias.

EXERCÍCIOS

Explique, de acordo com o seu entendimento, o que seria a Ciência Dogmática do Direito, procurando fazer uma crítica à sua aplicação pelos juristas nos tribunais de justiça, em todas as instâncias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.


19

DISCIPLINAS QUE ESTUDAM OS FENÔMENOS JURÍDICOS OBJETIVO

Conhecer as diversas disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos.

Compreender que cada uma das disciplinas estuda o Direito sobre um aspecto diferente, e que elas se complementam. INTRODUÇÃO

Sabemos que o direito é de definição complexa, e que é também ciência normativa. Assim, não há como existir uma única ciência capaz de comprender o direito sob todos os aspectos possíveis. Surge, então, a necessidade de separar esses aspectos para estudá-lo, a fim de formar o conhecimento necessário da ciência normativa ética.

Iremos observar que cada uma dessas disciplinas possui o mesmo objeto material: o direito. A diferença irá se encontrar no objeto formal de cada uma delas, que poderá ser filosófico, social ou dogmático.

Quais seriam então essas disciplinas? Cada doutrinador de Direito traz um rol de disciplinas que julgam ser importantes. Nós estudaremos aquelas que para nós, são as fundamentais, no sentido de que são elas as capazes de construir o nosso conhecimento científico da doutrina normativa, quais sejam: a Ciência do Direito, a Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito. Vejamos cada uma delas.

1. Ciência do Direito

A Ciência do Direito traz um enfoque dogmático a normativização jurídica. Isso porque ela traz consigo o dever de conhecer, interpretar e aplicar a norma jurídica com exatidão, aos casos concretos, de tal maneira que o jurista seria visto como o “técnico da lei” (MONTORO, 2005, p. 597).

É ela que estuda o fenômeno jurídico tal qual ele se realiza no tempo e no espaço, através de método e observação. Por isso a denominação “Ciência”.

Nader (2005, p. 10) afirma que o papel da Ciência do Direito é “revelar o ser do Direito, aquele que é obrigatório, que se acha posto à coletividade e que se localiza, basicamente, nas leis e nos códigos”.

A Ciência do Direito, como vimos na aula anterior, é ciência social, normativa, uma vez que estuda as relações sociais de um determinado grupo de pessoas, localizado no tempo e no espaço, a fim de averiguar e identificar os fenômenos jurídicos capazes de gerar as normas que regulamentarão essas relações.

TEMA 04


20

Portanto, o “homem existencial” é pressuposto da ciência jurídica, uma vez que esta é uma ciência de investigação de condutas que possuem um dever-ser jurídico, ou seja, atos que possuam uma regra de conduta.

A ciência do direito ganha força a partir dos estudos de Hans Kelsen, que culminou na publicação do “Teoria Pura do Direito”. A partir daí, o direito passa a ser visto como ciência normativa e com rigor formal. 2. Filosofia do Direito

Reale (1998, p. 14) afirma que a Filosofia do Direito seria “uma perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito”, ou seja, seria uma reflexão das relações humanas, da expressão normativa dessas relações e, principalmente, da liberdade humana. É uma disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito.

Nader (2005, p. 11) afirma que o jusfilósofo deve se preocupar com o dever-ser, com o Direito justo e, para tanto, se torna indispensável o conhecimento tanto da natureza humana quanto do teor das leis.

O papel, ou seja, o objetivo principal desta disciplina é questionar o Direito. É aqui que se pergunta: “o que é o direito?”. É através de indagações que se poderá adquirir um conhecimento mais completo e mais justo da interpretação, e conseqüentemente, da aplicabilidade da norma jurídica num dado contexto. 3. Sociologia do Direito

A Sociologia do Direito é um dos últimos ramos de disciplina jurídica a surgir, ganhando ares de ciência humana apenas no século XX. Até então, a sociologia jurídica não era considerada importante, uma vez que, para os doutrinadores da época, os fatos sociais exerciam pouca ou nenhuma influência na normativização das relações jurídicas. E justamente por ser uma disciplina nova é que ainda se encontra em formação.

É considerada uma disciplina importante porque visa estudar os fenômenos jurídicos do ponto de vista social, ou seja, observa a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais, com relação aos seguintes aspectos: adaptação do Direito à vontade social; cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis (NADER, 2005, 11p.).

Mas observa-se aqui uma tendência em diminuir o direito a um mero fato social, supervalorizando a sociedade e os fenômenos sociais e colocando o direito em plano secundário. A Sociologia do Direito conhece a sociedade, o que permite ajustar os desequilíbrios existentes entre a sociedade e o direito. Daí sua importância. CONCLUSÃO

Com base no conteúdo acima exposto, vimos que o Direito possui vários ramos de estudo, dentre os quais demos importância às três principais, por sua contribuição à evolução do normativismo ético. A ciência jurídica, vista em um conceito mais amplo, que engloba todas as ciências jurídicas, não é nada se analisada por apenas um desses aspectos, uma vez que os três se complementam e não se excluem. Enquanto a Sociologia do Direito se procupa com os fatos sociais e como o direito influencia nos mesmos, a ciência do direito, em sentido estrito, se preocupa com os


21

dogmas, com a análise pura e simples da norma jurídica. E a Filosofia do Direito vem completar esse tripé analisando o dever-ser, o porquê da existência do direito e o critério de justiça adotado nas normas jurídicas. EXERCÍCIOS

1. Qual a importância do estudo da Sociologia do Direito para o Direito?

2. Na sua opinião, o estudo isolado da Filosofia do Direito contribui para o desenvolvimento da norma jurídica em que proporção? Por que?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. REALLE, Miguel. Liçoes Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.


22

O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL OBJETIVO

Conceituar e diferenciar Direito Positivo e Direito Natural, através da análise histórica dos mesmos.

INTRODUÇÃO

Podemos definir Direito Positivo como sendo o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas vigentes em determinado ordenamento jurídico; e o Direito Natural seria o ordenamento ideal, abstrato. Mas apenas uma definição básica não é capaz de nos revelar toda a complexidade e importância de se conhecer estes institutos.

Portanto, nesta aula procuraremos diferenciar o Direito Positivo do Direito Natural, analisando suas correntes histórico-doutrinárias, a fim de comprender o que seja cada um desses institutos e o que eles significam para o nosso ordenamento jurídico.

DIREITO POSITIVO

GOUVEIA (2005) afirma que “Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado país e em determinada época. É o direito posto”. Assim, é direito Positivo toda norma jurídica vigente num determinado grupo social, podendo ser elas leis, decretos, costumes, entre outras. Necessário se faz então, que a norma tenha força, isto é, seja exigível para ser considerada positivada, como bem afirma Julius Móor (cit. por MONTORO, 2005, p. 305):

o positivismo jurídico é uma idéia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo histórico. Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma.

Surge então diversas correntes positivistas (correntes de Direito Positivo), a saber: a teoria geral do direito positivo, a Teoria Pura do Direito, a Doutrina das Decisões Judiciárias, a Doutrina da Linguagem Jurídica, a Doutrina da Autonomia da Vontade e a Doutrina do Positivismo Jurídico-Moral. Vejamos cada uma delas.

1. Teoria Geral do Direito Positivo Defendida por Bonnard e outros publicistas, defende a idéia de que as

regras do Direito Positivo são apenas conseqüências lógicas dos princípios gerais de direito.

TEMA 05

Publicista:pessoa

estudiosa doDireito

Público. É odoutrinador

que direcionasuas idéias

para umaconcepçãopública do

Direito.


23

2. Teoria Pura do Direito Defendida por Hans Kelsen, é uma das mais estudadas e aceitas.

Como o próprio autor defende, é uma “teoria” que objetiva responder “o que é o direito”. Assim, ele se preocupa exclusivamente com a norma jurídica positivada, sem a interferência de outras ciências, tais como a moral, a sociologia, a psicologia. Daí a idéia de “purificação” do Direito. Em seus estudos, há a preocupação apenas com o aspecto formal da norma. Não importa o conteúdo desta, nem análise de seu valor ou justiça. Importa apenas a verificação da subordinação da norma à uma norma fundamental, que “é a constituição ideal aceita pela opinião pública da nação” (MONTORO, 2005, p. 307).

3. Doutrina das Decisões Judiciárias John Chipman Gray é seu principal defensor e ela surge nos países

anglo-saxões, onde o sistema jurídico é o consuetudinário, ou seja, baseado nos

Nesse sistema não há uma preocupação com a existência de norma escrita, porque, para eles, a fonte principal do Direito é o costume. Assim, faz-se necessário a interpretação dos juristas para a construção de uma jurisprudência segura e garantidora da aplicação desses costumes. Assim é que “o direito emanado do poder legislativo só adquire sentido e realidade depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos. Os tribunais comunicam vida às palavras inanimadas da lei” (MONTORO, 2005, 307p.).

4. Doutrina da Linguagem Jurídica Corrente moderna que se preocupa principalmente com a

interpretação semântica, sintática e pragmática do direito. Seu principal defensor é Probert e ele define o direito como “a procura de uma orientação verbal que ajuda a selecionar proposições compatíveis” (MONTORO, 2005, p. 308). Isto porque ele acredita que a análise crítica da linguagem é capaz de eliminar os conflitos que surgem na sociedade.

5. Doutrina da Autonomia da vontade Fouillée , baseado nos preceitos de Rousseau e Kant, defende a idéia

de que o contrato e a lei são os fundamentos de toda a ordem jurídica, uma vez que “o homem, essencialmente livre, não pode depender senão de sua vontade” (MONTORO, 2005, p. 308).

6. Doutrina do Positivismo jurídico-moral Por fim, a teoria defendida por Ripert quer nos mostrar que a lei, por si

só, é obrigatória, mas durante sua elaboração pelo legislador, devem ser considerados os fatores sociais, econômicos e morais predominantes na sociedade.

7. Crítica às teorias apresentadas Não podemos deixar de ressaltar aqui, que todas essas teorias, no

intuito de explicar o positivismo jurídico, esquecem-se de outras idéias fundamentais e, conseqüentemente, garantidoras da ordem social, quais sejam: a moral, a justiça, os princípios fundamentais do homem.

Países Anglo-saxões são os que foram colonizados pelos saxões (bárbaros). Alguns exemplos de países: Estados Unidos, Austrália, Inglaterra.


24

Ora, defender a aplicação do direito tão somente através da força é concordar com atentados constantes à dignidade humana, como ocorreu durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha entre nazistas e judeus. Todos os atos ali praticados eram legais, porque o ordenamento jurídico alemão permitia, no momento da guerra, as práticas de tortura.

As idéias de justiça e moral servem como equilibradores do ordenamento jurídico, e não podem ser abandonados. O direito deve sim, possuir força coercitiva, pois é assim que garante sua aplicação, mas sem abandonar os valores sociais que garantem o bom convívio e a aproximação do Direito aos ideais de justiça.

8. Classificação do Direito Positivo NUNES (2005, p. 116) divide o Direito Positivo em Direito Objetivo,

Direito Subjetivo e Dever Subjetivo. Por Direito Objetivo, entende-se o “conjunto, em si, das normas

jurídicas escritas e não-escritas, independentemente do momento do seu exercício e aplicação concreta”. Isto significa excluir os direitos e deveres subjetivos, uma vez que a soma destes três elementos formam o Direito Positivo.

O Direito Subjetivo é “a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito de direito” (NUNES, 2005, p. 117). Ou seja, o direito subjetivo é o exercício ou simplesmente a expectativa de exercício do direito colocado à disposição do sujeito da relação jurídica. Como exemplo, vamos analisar a seguinte situação: João é proprietário de um terreno que foi invadido por José. Neste caso, a lei coloca a ação Possessória à disposição de João. Ele pode utilizar deste instrumento ou não para reclamar seu direito de propriedade. É um direito subjetivo de João, uma vez que cabe a ele a decisão de utilizar ou não deste recurso.

Por fim, o dever subjetivo consiste na contrapartida gerada pela existência do direito subjetivo. Assim, no exemplo acima, se João tem o direito subjetivo de propor a ação de reintegração de posse, José tem o dever subjetivo de não invadir a propriedade alheia, sob pena de sofrer uma sanção. Isto é, o direito subjetivo é limitado pelo dever subjetivo a ele inerente.

Atenção: existem direitos que não possuem um dever subjetivo por se tratarem de direitos fundamentais inerentes à pessoa. São eles: o direito à vida, à honra, à imagem etc. DIREITO NATURAL

Direito Natural é a “idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior” (GOUVEIA, 2005). É como afirmar que o direito positivo surge de exigências elementares da natureza humana, isto é, a base de toda a ciência do direito está no homem em sua forma mais natural. Este pensamento surge na Grécia antiga, na “Antígona”, de Sófocles. Conta a história que o rei Creon proíbe o sepultamento de Polínice, irmão de Antígona, mas esta, desobedecendo a ordem real, o enterra mesmo assim, sob a premissa de que acima da ordem real havia uma lei não escrita eterna,

que não são nem de hoje, nem de ontem (...) nem poderia eu desafiá-las a enfrentar a vingança divina (...) por temer a cólera de qualquer homem (MONTORO, 2005, p. 310).


25

Assim é que além do Direito personificado, positivado em cada sociedade, existe um direito decorrente da natureza humana, chamada de “direito natural”. E este tem como principal precursor Santo Tomás de Aquino, que contribuiu de maneira expressiva para o Direito com a publicação de suas obras e influenciou grandes doutrinadores, quais sejam, Ihering, Duguit, entre outros.

1. A Concepção Clássica do Direito Natural

Tomás de Aquino se propôs a analisar a lei sobre quatro aspectos fundamentais, que ele chamou de características essenciais da lei: a ordenação da razão, a lei para o bem comum; a lei promulgada; e a lei produzida pela autoridade competente. Desta maneira, poderiam existir três tipos de lei: a lei eterna, ou seja, a lei divina ou o plano de Deus a respeito da criação e da ordem universal; a lei natural, que seria a lei inerente ao homem, independentemente de qualquer revelação sobrenatural, ou de estar ou não escrita ou discutida por um grupo; e a lei positiva, que seria fruto do trabalho do legislador humano. Esta última deveria se ater à lei natural, sempre de acordo com esta e, conseqüentemente, sempre de acordo com a lei divina, que é superior às demais.

Ainda, para ele, os princípios fundamentais da lei natural são imutáveis, mas aquelas normas secundárias variam de acordo com as condições do meio social, ou à medida que a humanidade vai caminhando para a perfeição.

Outra idéia desenvolvida por ele foi a do Tratado da Justiça. Esta pode ser resumida por cinco postulados básicos, a saber:

a essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo uma igualdade; há uma justiça geral ou social, cujo objeto é o bem comum, e uma justiça particular, que tem por objeto o bem dos particulares; o fundamento das obrigações de justiça é a própria natureza humana; o direito é o objeto da justiça (MONTORO, 2005, 317p.).

2. A Concepção Racionalista do Direito Natural

Apesar de manter o nome de “direito natural”, esta concepção, que surge a partir do século XVII, com Rousseau, Kant, Hobbes e outros, é totalmente contrária à doutrina clássica de Direito Natural.

Todos estes doutrinadores criaram sua própria teoria do direito natural, mas todas elas baseando-se em um ponto comum. O homem primitivo era livre, e deseja continuar livre. E para alcançar essa liberdade que lhe foi tolhida pela associação com os outros homens, ele necessita realizar um “contrato social”. MONTORO (2005, p. 326) complementa:

O homem nasceu livre, mas em toda a parte ele está prisioneiro (...). Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem e aos direitos da humanidade. Daí a necessidade de encontrar uma forma de associação em que cada um se unindo a todos não obedeça, entretanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre como antes.

Podemos observar, portanto, que todas as normas do ordenamento jurídico passam a ter o mesmo valor absoluto e universal. Não há aqui a distinção de lei divina, natural e positiva, proposta por Tomás de Aquino, tampouco a divisão da lei natural em imutável e variável.

O direito natural, em lugar de ser um corpo restrito de princípios, a serem utilizados como fundamento e critério no trabalho de

Santo Tomás de Aquino nasceu em 1225 e abandonou o estudo de artes liberais e filosofia em Nápoles (Itália) para estudar Teologia na Universidade de Paris. Foi professor de teologia e filosofia. Dedicou-se ainda à Corte Papal, na Itália.


26

elaboração jurídica, passa a constituir um Código completo de regras, que servem de modelo ao direito positivo (MONTORO, 2005, p. 327).

Necessário se faz uma crítica a esta concepção. O homem não é imutável, consequentemente, suas relações também não o são. Assim, como falar na existência de todo um ordenamento jurídico absolutamente imutável?

Historicamente, as sociedades mudam, sofrem transformações profundas na maneira de pensar e agir. Portanto, não há como falar em leis que não se alteram. CONCLUSÃO

Neste estudo, pudemos observar que as idéias apregoadas pelas correntes positivistas não são satisfatórias, uma vez que se baseiam tão somente na força coercitiva da norma jurídica, e deixando de lado outros aspectos importantes da mesma, quais sejam, a moral, e o aspecto social da norma.

Outrossim, é importante esclarecer que a visão positivista (que estudamos no item “Direito Positivo”) do Direito contribuiu muito para o avanço da ciência do Direito, pois foi através das correntes positivistas que os ordenamentos jurídicos ganharam ordem, método e rigor científico.

Assim é que GOUVEIA (2005) informa: A formalidade, a abordagem valorativa do direito, a coação, a lei como única fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formação dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas.

Mas devemos observar também, que aplicação das idéias positivistas isoladamente, abandonam o direito ao formalismo exagerado, ao tradicionalismo e conservadorismo de dogmas, muitas vezes ultrapassados e abandonados pela sociedade, deixando o Direito ultrapassado. Isto porque o positivismo não considera as relações sócias em suas análises. Kelsen, em Teoria Pura do Direito, fez uma análise meramente formal da norma jurídica, no intuito de “purificar” a ciência normativa. Assim, o positivismo jurídico, por si só, não satisfaz os anseios sociais em busca do ordenamento jurídico ideal.

O direito natural, por sua vez, analisa os fatores sociais que influenciam a lei. Mas é necessário diferenciar as duas concepções aqui trabalhadas. Enquanto na concepção clássica verificamos a existência de princípios naturais imutáveis, e de uma norma variável, de acordo com as relações sociais que se firmavam no tempo, na concepção racionalista todo o ordenamento jurídico era imutável. O racionalismo jurídico desconsidera todo o caráter da natureza humana, que é variável. A concepção clássica é a que se adequa melhor à realidade do homem, uma vez que leva em consideração essa natureza humana.

Mas, ainda assim, não há que se falar em utilizar a corrente positivista ou a corrente naturalista isoladamente, porque ambas se completam. Gouveia (2005) defende a idéia de que o direito positivo e o direito natural devem existir em consonância:

Onde, o direito positivo busca no natural, solução para o conflito de normas e litígios existentes. Acredito ainda na existência de


27

uma lei natural que os homens respeitam, por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de uma força divina.

EXERCÍCIOS

1. Estabeleça a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural. 2. Qual a importância do Direito Natural para a formação do

conhecimento jurídico?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Direito Natural e Direito Positivo. Disponível em :< http://cristianemarinho.vilabol.uol.com.br/4.html>. Acesso em: 21/06/2005. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.


28

AS FONTES DO DIREITO OBJETIVO

Conhecer as fontes do Direito. Verificar quais as fontes do direito em nosso ordenamento. Compreender que elas podem variar em grau de importância

dependendo do ramo de direito que estiver sendo estudado. INTRODUÇÃO

Nesta aula conheceremos as fontes do direito, e por que assim são consideradas. Para tanto, precisamos primeiramente compreender o que é fonte de direito, e o porque da utlilização desta terminologia,. Vamos então, antes de conhecer especificamente as fontes do direito existentes, entender o que é fonte de direito.

Após esta análise, visualisaremos a importância das fontes do direito para o nosso ordenamento, bem como para o ramo de direito que estiver sendo estudado. O QUE É FONTE DO DIREITO?

Fonte do direito pode ser entendida como a base, o local de onde se origina o direito. “Fonte”, do latim “fons” ou “fontis”, significa “nascente de água”. Podemos observar, portanto, que se trata de uma expressão metafórica, como bem observa Du Pasquier, citado por Nader (2005, p. 141):

remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.

E Nunes (2005, p. 71) completa: a fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível.

Temos que a fonte do direito é a origem do mesmo, a procedência, o que forma sua base. ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO

São várias as classificações existentes de fontes do direito. Nader (2004, p. 141) divide as fontes do direito em históricas, formais e materiais. Nunes (2005, 72p.) fala em fontes estatais e não-estatais. Reale, por sua vez, (1998, p. 139) afirma que a divisão de fontes em materiais e formais está totalmente equivocada, “tornando-se indispensável empregarmos o termos fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”. Ele propõe uma outra classificação baseando-se na relação entre o direito e o poder, qual seja:

TEMA 06


29

(...) quatro são as fontes de direito, porque quatro são as formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.

Assim, para maior compreensão do estudo, discorreremos sobre essas duas classificações, lembrando que a classificação trabalhada por Montoro e Nunes são mais atuais, portanto, merecem maior destaque. FONTES FORMAIS

Para Nader (2005, p. 142), as fontes formais “são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou seja, o fenômeno jurídico somente será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o direito. Assim, a lei, o decreto, o regulamento, o costume, a jurisprudência e a doutrina são fontes formais, porque dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório. FONTES MATERIAIS

As fontes materiais são constituídas pelos conflitos que surgem na sociedade, e que são medidos pelos “fatores de direito”, como bem ensina Paulo Nader. Isto porque

o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos (NADER, 2005, p. 142).

Portanto, são fontes materiais os valores que o direito procura realizar e a realidade social, porque concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. São fontes que não possuem o poder direto de criar a norma jurídica, mas que norteiam e justificam a sua criação. FONTES ESTATAIS

Fontes estatais são as que advêm do Estado. São elas: a lei e a jurisprudência. Vejamos cada uma em separado.

1. As Leis A lei “é a forma moderna de produção do Direito Positivo” (NADER,

2005, p. 146). É, indiscutivelmente, a mais importante das fontes de Direito existentes no direito moderno, uma vez que é criada por órgãos especiais, destinados a este fim, e constituídos pelo povo, de modo a representar toda a sociedade. O próprio art. 5º, inciso II da Constituição Federal afirma que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; e o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil complementa dizendo que somente “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, o que nos revela o tamanho da importância desta fonte de direito para o nosso ordenamento.

Montoro (2005, p. 383) diz que “é a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do direito”.


30

Mas “lei” pode ter diversos significados, como podemos observar nas seguintes sentenças: “leis de Deus”, “leis da física”, “leis do consumidor”.

Para delimitar nosso estudo, precisamos analisar o conceito de lei me

seus diversos sentidos. O primeiro aspecto que trabalharemos é o da definição etimológica da

palavra “lei”. Neste sentido de interpretação existem três correntes que tentam explicar a origem da palavra “lei”. A primeira diz que vem do latim “legere” (ler). A segunda informa que vem do latim “eligere” que significa “escolher”, porque o legislador escolhe, entre todas as proposições normativas possíveis, uma para ser lei. E a terceira, que nos parece mais acertada, afirma que “lei” vem do latim “ligare” (ligar), no sentido de que vincula duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo poder. Como diz Tomáz de Aquino, “lei vem de ligar, porque obriga a agir” (NADER, 2005, p. 147).

Em sentido amplíssimo, “lei” seria sinônimo de norma jurídica, ou seja, qualquer regra de conduta escrita, ou não-escrita. Assim, o costume também seria uma lei. Podemos dizer, então, que lei é

a norma de conduta do homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantida pela eventual aplicação da força social, tendo em vista a realização da justiça (MONTORO, 2005, p. 384).

Em sentido amplo, a palavra “lei” é utilizada para definir qualquer regra de conduta escrita, não se incluindo aí os costumes e a doutrina, por exemplo. São “leis”, portanto, a lei ordinária, o decreto e o regulamento.

Por fim, em sentido estrito, “lei” é a norma jurídica escrita e aprovada pelo Poder Legislativo. Nader (2005, p. 148) afirma que lei é “o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”. Assim, os decretos, os regulamentos, as portarias, as medidas provisórias, entre outras, não são leis, porque não são elaboradas pelo Poder Legislativo.

2. A Jurisprudência Nunes (2005, p. 87) define jurisprudência como “o conjunto das

decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto”. E Nader (2005, p. 171) completa: “reunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente”. Montoro (2005, p. 410) ensina que jurisprudência é “o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais sobre casos semelhantes”.

Assim, se houver apenas uma decisão sobre uma determinada situação jurídica, não é jurisprudência, uma vez que esta tem como requisito a repetição. Faz-se necessário, portanto, a existência de vários casos semelhantes e, conseqüentemente, de várias decisões semelhantes. Assim, o conjunto dessas decisões é que forma a jurisprudência.

Ela se coloca como fonte do direito, em grau de importância, devido a sua repetição longa, uniforme e constante e, ainda, porque a opinião do jurista é necessária.

Então, a qual “lei” queremos nos referir aqui?

Importante: para facilitar nosso estudo, na aula 7 estudaremos de maneira mais aprofundada a Norma Jurídica. Agora vamos ao estudo da Jurisprudência.


31

E o próprio Supremo Tribunal Federal reconhece essa importância quando afirma que “a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como que o suplemento da própria legislação” (Revista dos Tribunais, 199/608). FONTES NÃO-ESTATAIS

São fontes não-estatais o costume jurídico e a doutrina. 1. O Costume Jurídico Trata-se de uma norma não-escrita, colocada na prática longa e

reiterada de determinado ato pela sociedade. Importante diferenciá-lo dos costumes de cunho moral, social e religioso (por exemplo: ir à igreja, vestir a roupa da moda, etc), uma vez que estes não são de cunho obrigatório como o é o costume jurídico.

Nader (2005, p. 157) conclui que o costume é “uma prática gerada espontaneamente pela forças sociais”. E continua: ”a formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo”.

Montoro (2005, p. 405) afirma que o costume é a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória (...) relativa a determinada situação de fato e observada com a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.

Tal fonte do direito tem, antes de mais nada, uma importância histórica, visto que foi a fonte originária de todo o direito. O costume é a fonte de Direito mais antiga existente. Ainda hoje é considerada fonte de direito, embora seu grau de importância seja ditado pela matéria tratada (ex: o direito comercial tem o costume como fonte primária) e do sistema jurídico adotado pelo Estado (ex: nos EUA, o sistema jurídico é o consuetudinário, que se baseia principalmente nos costumes jurídicos).

2. A Doutrina A doutrina é considerada fonte de direito, uma vez que é capaz de

investigar, analisar o ordenamento jurídico de uma determinada sociedade, localizada no tempo e no espaço, de maneira crítica, independente e com rigor científico. Montoro (2005, p. 415) afirma que

a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

Nunes (2005, p. 103), concordando com esta definição, afirma que doutrina “é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito”.

A doutrina é importante fonte do direito, não só para a elaboração da norma jurídica, mas também para a sua interpretação e aplicação.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que as fontes do direito são de grande valia para a formação do ordenamento jurídico de um determinado grupo social, bem como para a sua interpretação e conseqüente aplicação.

Isto porque a lei, por si só, não consegue solucionar todos os casos. Assim, necessário se faz recorrer a outros meios complementares, mas não menos importantes do que a lei, quais sejam, os costumes jurídicos, a

Sistema Consuetudinário: é o sistema jurídico que adota os costumes jurídicos como principal fonte de Direito. Neste, não há codificações, ou seja, não há códigos escritos, com ovemos no nosso sistema jurídico (Código Civil, Código Penal etc.). Existe apenas algumas leis esparsas e a maioria dos casos concretos é decidido baseando-se nos costumes jurídicos daquela sociedade e das jurisprudências.


32

Doutrina e a Jurisprudência. São estes em conjunto que irão formar a opinião do jurista, para que ele alcance uma decisão mais próxima da justiça para o caso concreto. EXERCÍCIOS

Relacione quais são as fontes formais e quais são as fontes materiais, destacando a importância de cada uma delas para o ordenamento jurídico.

Por que o nosso ordenamento jurídico recorre às fontes do Direito se ele já possui inúmeras leis vigentes, com regras apontadas para a solução do caso concreto?



33

A NORMA JURÍDICA OBJETIVO

Entender o que é norma jurídica e o que é lei. Relacionar os tipos de norma jurídica. Classificar a norma jurídica.

INTRODUÇÃO

Vimos que a sociedade organizada necessita estabelecer regras de conduta com força coercitiva, baseada nas relações sociais, a fim de proporcionar o bom convívio social.

Para tanto, é necessário que exista todo um conjunto de regras, as quais denominamos “normas jurídicas”.

É o que vamos esclarecer nesta aula.

A NORMA JURÍDICA

A norma jurídica é a regra criada para regular a conduta social. Montoro (2005, p. 361) afirma que o objetivo da norma jurídica é regular a atividade dos homens em suas relações sociais. Norma jurídica é, portanto, gênero, já a lei é espécie.

São também espécies de norma jurídica, além da lei, os costumes e a jurisprudência. Mas a norma jurídica é sempre acompanhada de uma força coercitiva que a faz ser exigível. De tal modo que as normas sociais (ex: andar na moda), religiosas (ex: ir à igreja aos domingos) ou morais (ex: dizer bom dia), não são consideradas normas jurídicas, uma vez que não possuem essa exigibilidade de conduta. O indivíduo que não vai à igreja aos domingos não sofre nenhuma punição, não paga uma multa, nem é preso por isso.

Montoro (2005, p. 362) esclarece que toda norma, seja ela jurídica ou não, tem uma certa imperatividade, porque impõe um determinado comportamento. Mas a norma jurídica, “além de impor a uma parte o cumprimento da obrigação, atribui à outra parte o direito de exigir rigorosamente esse cumprimento”. Portanto, o indivíduo que não vai à igreja aos domingos pode ser mal visto pela sociedade, mas não pode ser exigido dele o cumprimento desta determinação.

TEMA 07

Mas o que são “normas jurídicas”? E onde se encontram as leis?


34

É comum utilizarmos o termo “norma jurídica” para nos referirmos às leis, aos decretos, aos regulamentos e até mesmo aos costumes jurídicos, que são normas não escritas. A LEI

Já estudamos na aula anterior a definição de lei, em seus aspectos etimológico e real. Assim, lei é a “regra de direito geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente e expressa em uma fórmula escrita” (COSTA, 2005). Portanto, uma vez compreendida a definição de lei, trabalharemos com a sua classificação e formação. 1. A Teoria Pura do Direito

Esta teoria foi proposta por Hans Kelsen, onde ele propõe um novo modelo de interpretação da norma jurídica (será estudado na aula 9), bem como faz uma análise da norma jurídica na sua acepção “pura”, procurando analisar apenas seu aspecto formal, e deixando de lado seu aspecto social.

Para ele, sempre que houver o descumprimento de uma prestação, haverá uma sanção ou, como na fórmula:

NP S

Onde “NP” é o não cumprimento da prestação e “S” é a sanção. É assim que ele define a “lei”, ou, como ele denomina, “proposições

jurídicas”: Proposições jurídicas são, por exemplo, as seguintes: se alguém comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não paga uma dívida, deve proceder-se a uma execução forçada de seu patrimônio; se alguém é atacado de doença contagiosa, deve ser internado em estabelecimento adequado. Procurando uma fórmula geral, temos: sob determinados pressupostos fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coação, pela mesma ordem jurídica estabelecida. É esta forma fundamental da proposição jurídica (MONTORO 2005, p. 367).

Mas ainda assim, essa é uma teoria incompleta, uma vez que considera apenas a sanção para o não cumprimento de uma dada prestação. Ora, aquele que cumpre a prestação também tem uma contraprestação. Desta forma, aquele que paga a dívida, tem direito ao recibo de quitação; aquele que vota, recebe o comprovante de votação assinado pelo Presidente da Mesa, pode tirar seu passaporte, tomar posse em concurso público, entre outras situações. Não há que se falar, portanto, em sanção apenas para o não-cumprimento da norma exigível. Deste modo, sempre teremos uma conseqüência para a norma jurídica: se a prestação for cumprida, teremos uma conseqüência positiva; se a prestação não for cumprida, teremos uma conseqüência negativa.

Ademais, existem normas jurídicas que simplesmente não possuem sanção, ou seja, não têm essa contrapartida positiva ou negativa. Podemos citar, por exemplo, a definição de consumidor, trazida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 2°, caput: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Isto ocorre porque a norma jurídica não existe isoladamente, de modo a necessitar da relação com outras normas. Ela é, portanto, complexa, e o


35

conjunto de normas jurídicas forma o que chamamos de “ordenamento jurídico”. 2. O Ordenamento Jurídico Brasileiro

Através da explicação sobre a estrutura e o funcionamento do ordenamento jurídico, você ganhará uma visão geral do sistema jurídico de todos os países que adotam o Sistema Romano-Germânico (sistema do Direito Positivo, ou direito codificado). Podemos citar alguns países que o adotam: Argentina, Brasil, México, França, Alemanha, Portugal, Itália, entre outros. A maioria dos países ocidentais adota este sistema. Os Estados Unidos e a Inglaterra adotam o Sistema Anglo-Saxão, que é baseado no Direito Costumeiro ou Consuetudinário.

Nunes (2005, p. 190) informa que

sistema é uma construção científica composta por um conjunto de elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, formam a sua estrutura.

Assim, o sistema jurídico tem como elementos as normas jurídicas, que são as leis, os decretos, os regulamentos, a própria constituição, os costumes jurídicos, a jurisprudência, e a estrutura é formada pela hierarquia das normas, pela coesão e pela unidade, onde a constituição é sempre a lei maior e dita a validade de todas as outras normas inferiores. 3. Classificação da Norma Jurídica

3.1. Quanto à Hierarquia Divide-se em normas constitucionais, que estão presentes na

Constituição federal e é a lei máxima de um ordenamento jurídico; leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções, medidas provisórias; decretos regulamentares e outras normas de hierarquia inferior (ex: portarias, circulares etc).

3.2. Quanto à natureza de suas disposições Podem ser substantivas, que criam, declaram e definem os direitos,

os deveres e as relações jurídicas. Ou ainda, podem ser adjetivas ou processuais, que são as normas formais, isto é, que definem a forma de acesso ao Poder Judiciário através do processo.

3.3. Quanto à aplicabilidade Podem ser auto-aplicáveis, no sentido de que não necessitam de

outra norma que a complemente, ou seja, pode ser imediatamente aplicada. Dependentes de complementação, que dependem de outra norma

para regulá-las, e declaram isso expressamente em seu conteúdo. Como exemplo podemos citar o artigo 5º, inciso XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (grifo nosso).

E as dependentes de regulamentação, que determinam sua regulamentação por órgãos específicos do Poder Executivo.

3.4. Quanto à sistematização Podem ser constitucionais, codificadas ou esparsas. São constitucionais aquelas “dispostas num único corpo legislado, são

postas por um poder constituinte para controlar e validar todas as outras normas do sistema” (NUNES, 2005, p. 195).

Podem ser codificadas, quando regulamentam todo um ramo do direito, colocando-o em uma única lei. Ex: Código Civil, Código Penal, entre outros.

Sistema Romano-Germânico: baseado no direito romano e no direito germânico, é o direito codificado, ou seja, posto em códigos. As normas jurídicas estão organizadas hierarquicamente, isto é, são aplicadas em graus de importância. Todo esse sistema é fundamentado na teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. O Sistema Anglo-Saxão, também chamado de Sistema Consuetudinário, foi explicado na aula anterior.


36

São esparsas ou extravagantes aquelas editadas isoladamente, para regular um assunto específico. Ex: Lei do Inquilinato.

Por fim, são consolidadas as que reúnem várias leis esparsas sobre assuntos semelhantes num único corpo legislado. Ex: Consolidação das Leis Trabalhistas.

3.5. Quanto à Obrigatoriedade Podem ser de ordem pública, as que não podem ser modificadas por

convenção entre particulares. Ex: normas de matéria de ordem Penal, de ordem Processual, entre

outras. Ou ainda, de ordem privada, as que permitem as partes

estabelecerem regras entre si, de acordo com a vontade das mesmas. Ex: normas de matéria de ordem civil, tais como as normas

contratuais. 3.6. Quanto à esfera do Poder Público que emanam esta classificação é mais simples, que não denota maiores

esclarecimentos. As normas podem ser Federais, quando emanam da esfera federal, e valem em todo o território nacional; podem ser Estaduais, quando emanam do Estado, e são válidas apenas no limite territorial do Estado que a instituiu; ou Municipais, quando emanam do Município e, portanto, válidas somente no território municipal. 4. O Processo Legislativo

O processo de elaboração de uma lei é estabelecido pela Constituição Federal, e feito pelo Poder Legislativo. Basicamente, todos os tipos de normas sofrerão um processo de formação semelhante, alguns mais exigentes, outros menos, dependendo do grau de importância dada pela Constituição àquela lei. Este processo compreende as seguintes fases: apresentação do projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação. Vejamos cada uma delas:

4.1. Iniciativa da Lei Esta fase compreende a apresentação do projeto, que poderá ser

feito de acordo com o art. 61 da CF/88, por qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.

4.2. Exame pelas comissões técnicas, discussão e aprovação Após a apresentação do projeto de lei pelas pessoas acima

relacionadas, o mesmo é encaminhado à comissão técnica competente para avaliar se o projeto pode ser levado à votação. Uma vez aprovado, ele é levado à votação em plenário, exigindo-se, para tanto, quorum de presença e de votação, de acordo com a determinação constitucional para cada tipo de lei a ser produzida. Na votação , o projeto poderá ser aprovado ou não. Neste último, ele será arquivado.

4.3. Revisão Nesta fase, o projeto aprovado por uma das Casas do Congresso

será encaminhado à outra Casa para que seja revisto. Se o projeto for aprovado na Casa Revisora, esta o encaminhará para o Presidente da República. Se houver emenda, voltará para a Casa original para nova avaliação e aprovação. E se for rejeitado, será arquivado.

4.4. Sanção


37

Uma vez aprovado o projeto nas duas Casas do Congresso, será levado ao Presidente da República, e este poderá sancionar, ou seja, concordar e assinar a lei, ou rejeitar, através do Veto. Neste caso, o projeto voltará para nova revisão e votação no Congresso, onde o veto poderá ser rejeitado, por maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso.

4.5. Promulgação e Publicação Se a lei for sancionada, será promulgada, isto é, aceita, de maneira

formal, pelo Presidente da República. No caso de o Congresso ter aprovado a lei vetada pelo Presidente, este terá 48 horas para promulgá-la, e, não o fazendo, a mesma será promulgada pelo Presidente do Senado Federal.

Após a promulgação da lei, vem a sua publicação, que é ato indispensável para a entrada em vigor da mesma, uma vez que é este ato que dá conhecimento a todos de que a lei existe e é válida. CONCLUSÃO

É compreendendo a norma jurídica e sua classificação, bem como sua formação, que poderemos entendê-la e, conseqüentemente, interpretá-la e aplicá-la ao caso concreto.

Através da classificação podemos identificar o grau de importância e a validade de uma lei em dado espaço e tempo. EXERCÍCIOS

De acodo com o que estudamos, classifique os artigos abaixo, quanto à Hierarquia, quanto à natureza de suas disposições, quanto à aplicabilidade, quanto à sistematização, quanto à Obrigatoriedade e quanto à esfera do Poder Público que emanam:

Art. 6º. São direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Constituição Federal de 1988).

Art. 11. com exceção dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária (Código Civil de 2002).

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos dessa Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade (ECA, Lei nº 8.069/90). REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COSTA, Walmir de Oliveira. A Norma Jurídica: Espécies Normativo-Jurídicas. Disponível em: <http: //www.Ufpa.br/posdireito/caderno2/texto5.html>. Acesso em : 22/06/2005. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.


38

HERMENÊUTICA JURÍDICA

OBJETIVO

Entender o que é Hermenêutica Jurídica. Conhecer as diversas teorias da interpretação da norma jurídica.

INTRODUÇÃO

Nesta aula trataremos da Hermenêutica Jurídica e das diversas escolas de interpretação da norma.

A hermenêutica jurídica é a ciência que estuda os métodos de interpretação da norma. Estes se diferenciam pela prioridade atribuída a eles e pelo grau de liberdade concedido ao juiz no momento da decisão. Temos então o método tradicional da escola da exegese, o método histórico-evolutivo, a livre investigação cientifica do direito e a corrente do direito livre. Vejamos cada uma delas em específico. HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

Antes de adentrarmos no estudo histórico dos modelos de interpretação da norma, precisamos estabelecer a diferença entre a Hermenêutica Jurídica e a Interpretação. Ambas expressões são sinônimas, porque tratam da interpretação da norma jurídica. Mas a doutrina afirma que a Hermenêutica Jurídica é a ciência que estuda os meios de interpretar a norma de forma lógica, ou como afirma NUNES (2005, 233p.), “a Hermenêutica é a Teoria Científica da Interpretação, que busca construir um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas jurídicas”.

A interpretação, por sua vez, é uma ferramenta prática colocada à disposição do aplicador da lei, “através do qual ele busca fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas” (NUNES, 2005, p. 233).

Esta diferenciação é importante didaticamente. Na prática, as duas expressões são utilizadas como sinônimos, uma vez que ambas remetem às regras de interpretação da norma jurídica. MÉTODO TRADICIONAL DA ESCOLA DA EXEGESE

O pensamento predominante desta escola era o codicista, ou seja, da supervalorização do código, dando a ele uma interpretação gramatical. Surgiu na França do século XIX, pela influência do período napoleônico. Acreditava-se que o código era capaz de encerrar todos os conflitos normativos existentes, por si só, não havendo motivos para o jurista procurar em outras fontes a solução para um determinado conflito. “Nada havia, no

TEMA 08


39

social, que houvesse escapado à previsão do legislador. O código não apresentava lacunas” (MONTORO, 2004, p. 281).

Esta escola tinha como principal meta revelar a vontade do legislador, e, para tanto, tinha como postulados básicos o dogmatismo legal; a subordinação à vontade do legislador; e o Estado como único autor do Direito. Assim, “a única interpretação correta seria a que traduzisse o pensamento do seu autor” (MONTORO, 2004, p. 281). O Estado era, então, o único autor do Direito, o único que detinha o poder de dizer a lei, de tal modo que a sociedade não possuía liberdade para criar o direito costumeiro.

Esta escola teve grande importância no período em que foi implantada, uma vez que, naquela época, o Direito corria o risco de desaparecer em meio aos conflitos sociais existentes. Devido à necessidade de se organizar política e socialmente a França do século XIX é que Napoleão codificou e procurou garantir coercitivamente a aplicação das normas codificadas. E, apesar de, na era moderna, não haver mais espaço para a interpretação puramente gramatical, ainda há grande influência desta escola no Direito romano moderno, que influenciou o direito brasileiro.

Hoje, temos a codificação das normas jurídicas proposta por esta escola, a observância do poder de legislar pelo Estado, mas a jurisprudência e os costumes são fontes do Direito como maneira de garantir a modernização do mesmo frente à evolução da sociedade como um todo. MÉTODO HISTÓRICO-EVOLUTIVO

Este método de interpretação surgiu no final do século XIX, quando a escola da exegese perde força, uma vez que determinava uma subordinação exagerada à vontade do legislador. Assim, o direito passa a ficar ultrapassado, não podendo mais ser utilizado pela sociedade moderna. Surge aí a necessidade de novas interpretações, para garantir a aplicação do direito aos novos conflitos.

E é essa a idéia defendida pelos defensores deste método: a lei carece de atualização. NADER (2005, p. 283) afirma que

a lei, uma vez criada, perde a vinculação com o seu autor. O cordão umbilical é cortado. A lei vai ter vida autônoma, independente. Ao interprete cumpre fazer uma interpretação atualizadora. Não significa alterar o espírito da lei, mas transportar o pensamento da época para o presente.

O método histórico-evolutivo tem como fundamento o Direito como sendo um reflexo da realidade social. Assim, não pode ficar ultrapassado, precisa ser atualizado à medida que a sociedade vai evoluindo e novos fatos jurídicos vão surgindo. A lei não muda, é apenas atualizada. O direito então, perde força, pela negligência do Poder Legislativo, e surge ao Poder Judiciário um novo papel, que é o de suprir essa deficiência gerada. “O Judiciário, assim procedendo, não cria o Direito, apenas revela novos aspectos de uma lei antiga” (NADER, 2005, p. 283).

Importante ressaltar, porém, que este método, apesar de mais eficaz que o proposto pela Escola da Exegese, também é falho, uma vez que propõe apenas a atualização da lei.

Este método não propõe uma solução para estes casos, de tal modo

que assim, se encontra incompleta. Se a sociedade evolui, novos fatos hão

E quando surgirem novosfatos, carentes de lei?


40

de surgir também, e estes serão carentes de lei, pois o legislador não pode prever algo que nunca aconteceu. MÉTODO DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA

Surge, no final do século XIX, proposta pelo jurista francês François Geny, um novo modelo de interpretação da norma jurídica.

O que Geny propôs foi um aperfeiçoamento do método proposto pela Escola da Exegese, admitindo alguns pontos e rejeitando outros. Para ele não cabe apenas a interpretação gramatical ou apenas a lógica na análise da lei, porque estes dois métodos são interdependentes. Também a lei não pode ser a única fonte do Direito, porque as leis apresentam lacunas que precisam ser supridas de alguma forma. Ainda, cria o princípio da Segurança Jurídica, que diz que o intérprete da lei não está autorizado a substituir a vontade do legislador por qualquer outra. Deve o intérprete portanto, sempre buscar conhecer a vontade do legislador. E quando houver lacuna na lei, deverá usar a analogia e os costumes para solucionar o caso concreto.

Assim, a lógica se revelou um método bastante útil para a interpretação da lei, pois permite descobrir, através de uma investigação racional, a vontade do legislador. O intérprete deve, inicialmente, “verificar as circunstâncias sociais, econômicas, morais, para as quais a lei foi formulada, bem assim o meio social em que a lei se originou, a ocasião em que foi criada” (NADER, 2005, p. 284).

Mas por que se utilizou a denominação de “livre investigação científica”? diz-se “livre” porque o intérprete não fica condicionado às fontes formais do Direito, e “científico” porque a solução se baseia em critérios objetivos. A máxima proposta por Geny era “além do Código Civil, mas através do Código Civil”, ou seja, interpretar a lei de forma livre, mas dentro dos limites estabelecidos pela índole do sistema jurídico. Esta liberdade é, portanto, limitada.

Esta é a corrente de interpretação mais completa e que mais possui seguidores, devido à sua eficácia interpretativa. MÉTODO DO DIREITO LIVRE

Esta corrente tem como objetivo principal romper todos o laços com a Escola da Exegese. Enquanto esta defendia o impedimento do intérprete de interpretar a lei, se não pelo método gramatical, o método do Direito Livre dava total liberdade ao interprete.

Nader (2005, p. 285) mostra que, para esta corrente, “o juiz, além de julgar os fatos, julgava também a lei, em face dos ideais de justiça. O juiz possuía o poder de marginalizar leis e de criar normas para casos específicos”. Este método pregava, principalmente, o repúdio à doutrina da suficiência absoluta da lei; a idéia de que o juiz deve realizar, um labor pessoal e criador, uma vez que os textos legais são insuficientes; e a tese de que a função do julgador deve aproximar-se cada vez mais da atividade legislativa.

Levantando a bandeira da Justiça a qualquer preço, se o jurista entendesse que a lei feria o princípio da justiça, deveria ele abandonar a lei e abraçar a justiça. Tal método de interpretação, embora possuidor de vários adeptos, fere o princípio da Segurança Jurídica, uma vez que a sociedade fica à mercê da interpretação do jurista, sem qualquer garantia de que a lei será cumprida.


41

Esta corrente também é conhecida como Direito Alternativo, e se orienta

pela idéia de justiça a ser aplicada, sobretudo, nas relações econômicas, objetivando, pelo menos, amenizar o desequilíbrio entre as classes sociais, impedindo que a lei seja instrumento de satisfação mais fortes (NADER, 2005, p. 286).

CONCLUSÃO

Vários são os métodos de interpretação do Direito. Estes foram evoluindo de acordo com a evolução da sociedade como um todo. O método proposto pela Escola da Exegese, apesar de incompleto, foi o pontapé inicial para as discussões acerca da interpretação do Direito. E a partir daí, novas correntes surgiram, capazes de aperfeiçoar a lei e sua interpretação.

Hoje, a corrente mais eficaz ainda é a da Livre Investigação Cientifica do Direito, uma vez que esta não abandona por completo a Escola da Exegese e sua interpretação gramatical, mas a complementa, trazendo uma visão mais ampla com a inclusão do método lógico-científico de interpretação e do princípio da Segurança Jurídica.

Ademais, não podemos excluir por completo a corrente do Direito Livre ou do Uso Alternativo do Direito, uma vez que esta traz a idéia de justiça como objetivo fundamental e primordial a ser alcançado. Deve-se portanto, aproveitar as idéias aqui propostas, a fim de alcançar uma visão ainda mais moderna e garantidora da aplicação da justiça sem o abandono da lei, pois que esta é a expressão máxima da sociedade organizada. EXERCÍCIOS

Observe o caso a seguir: “uma nova modalidade de crime surge em nossa cidade: a vítima é sequestrada e levada a um caixa eletrônico, onde possui conta corrente e, através de ameaça, o agente obriga a vítima a sacar todo o dinheiro que está disponível na conta corrente. Após receber o dinheiro, o agente abandona a vítima em lugar de difícil acesso. Este crime está sendo chamado de ‘sequestro-relâmpago’”.

Este tipo penal não é previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico. Como poderíamos resolvê-lo então? Para responder esta questão, você deverá se ater para os métodos de interpretação aqui estudados, escolhendo o que melhor resolveria este caso. Explique o porquê da sua escolha. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.


42

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA OBJETIVO

Conhecer os métodos de interpretação da norma jurídica. INTRODUÇÃO

Vimos na aula anterior as escolas de interpretação da norma jurídica e sua evolução histórica.

Nesta aula, conheceremos os métodos de interpretação existentes, bem como a maneira de se utilizá-los como instrumento dogmático de interpretação. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL, LÓGICA E SISTEMÁTICA

A interpretação gramatical costuma ser a primeira interpretação dada à norma jurídica. Isto porque é através deste método que se fixa o significado das palavras utilizadas na redação do texto normativo. Este método ainda é capaz de solucionar diversos problemas que podem estar contidos na norma. Assim, através dela é possível sanar diversas dúvidas geradas por ambigüidades, imprecisão do texto, equívocos, vícios na utilização de termos técnicos, e uso de conceitos normativos indeterminados.

No tocante à interpretação lógica, o que podemos dizer é que ela avalia se há conexão entre uma expressão e o restante do texto normativo, ou seja, se há lógica na redação. O intérprete se utiliza deste método para “verificar a adequação e o conflito dos textos normativos, buscando com a sua utilização resposta ao problema encontrado” (NUNES, 2005, p. 251).

Pelo método de interpretação sistemática cabe ao intérprete verificar se a norma em análise está de acordo com o contexto de todo o ordenamento ou sistema jurídico. É o que afirma Nunes (2005, p. 253):

o intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global.

Ainda, não basta analisar se a norma encontra-se compatível apenas com o ordenamento jurídico vigente, mas também internamente. Por exemplo: ao analisar determinado artigo de uma lei, deve-se verificar não somente se ele é compatível com o ordenamento, mas também se ele é compatível com a própria lei onde está inserido. Assim, existem momentos em que a simples leitura de um artigo não bastará. Será necessária a leitura de outros artigos da mesma lei, ou de outras leis para, em conjunto, compreender a vontade do legislador.

TEMA 09


43

INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E SOCIOLÓGICA Diz-se interpretação histórica àquela que se preocupa em investigar

os antecedentes da norma. Este avalia como, quando e porque ela surgiu. Isto porque, muitas vezes “a norma permanece a mesma, mas a interpretação e a aplicação que lhe são dadas alteram-se com o passar do tempo” (NUNES, 2005, p. 258). Avaliando os fatos históricos que fizeram surgir a norma, é possível determinar se a mesma é ainda válida ou não.

A interpretação sociológica consiste em averiguar o comportamento do homem e das instituições sociais no contexto existencial em que ocorrem. É por isso que, para Ferraz Jr (2005, p. 290), não há razão para se diferenciar ambas interpretações. Para ele, “é preciso ver as condições específicas do tempo em que a norma incide, mas não podemos desconhcer as condições em que ocorreu sua gênese”.

Através destes métodos, é possível também sanar ambiguidades e imprecisões da norma.

Ex: no Código Penal existe a expressão “mulher honesta”. Mas a lei não define o que seja “mulher honesta”, de modo que essa é uma expressão ambígua. Mas, avaliando-se os aspectos sociológicos e históricos é possivel concluir o siginificado de “mulher honesta” no caso concreto. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E AXIOLÓGICA

Pela interpretação teleológica, cabe a nós averiguar os fins aos quais a norma jurídica se dirige, isto é, qual a finalidade da norma jurídica. Através do conhecimento da finalidade de uma norma é que se institui um parâmetro, um direcionamento interpretativo para todos os artigos daquela norma. Assim, ao definir a finalidade do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo – qual seja, a defesa dos interesses do consumidor – todos os artigos dele constantes devem ser interpretados sobre este prisma. Portanto, se um artigo não for claro o suficiente, dever-se-á interpretá-lo de acordo com o que seria mais interessante para o consumidor.

A interpretação axiológica, por sua vez, é aquela que se preocupa em valorar determinados aspectos da norma a que precisam ser dados maior importância.

Entretanto, é importante salientar que esses dois métodos de interpretação andam lado a lado e constituem ativa participação do intérprete na configuração do sentido da norma. TIPOS DE INTERPRETAÇÃO

Diz respeito aos efeitos ou ao resultado do ato interpretado. Pode ser especificadora, restritiva ou extensiva. 1. Interpretação Declarativa ou Especificadora

A interpretação declarativa ou especificadora ocorre quando o intérprete da norma “se limita a ‘declarar’ o sentido da norma jurídica interpretada, sem ampliá-la ou restringi-la” (NUNES, 2005, p. 259).

Seria este portanto, o resultado normal e rotineiro do trabalho do intérprete na fixação do sentido e alcance da norma jurídica, sem se preocupar em ampliar ou restringir o sentido da norma.


44

2. Interpretação Restritiva Este tipo de interpretação é o que restringe o sentido da norma, bem

como seu alcance inicialmente sugerido pela norma, que diz mais do que deveria dizer, para que fosse razoável.

Como ensina Nunes (2005, p. 259), “o resultado, ainda que conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido e o alcance da norma jurídica, nos limites exatos em que ela deveria já estar”. 3. Interpretação Extensiva

A interpretação extensiva, como o próprio nome sugere, amplia o sentido e o alcance da norma, quando esta fica aquém das necessidades do fato jurídico. Pode ocorrer em duas situações: quando a extensão se dá até o sentido literal da norma, ou quando a extensão ultrapassa esse sentido literal da norma.

Quando a extensão se dá até o sentido literal da norma, a lei deveria dizer, mas não disse.

Já quando a extensão vai além do sentido literal da norma. O objetivo é preencher a lacuna deixada pela norma, por falta de significado no texto normativo. Este caso é mais complexo, uma vez que, aqui, não houve uma previsão legal para o caso concreto. Isto porque, como ensina Nunes (2005, p. 262),

na realidade, por mais que as normas jurídicas – e os legisladores – queiram, elas não conseguem acompanhar a dinâmica de transformações da realidade social. E, até ao contrário, a norma tem entre suas funções a de ser estabilizadora da sociedade, o que contrasta com movimentos contínuos de mudança.

Assim, se faz necessário o preenchimento das lacunas que vão surgindo no ordenamento jurídico vigente, à medida em que os padrões sociais vão se modificando.

Um bom exemplo para visualisarmos o preenchimento de lacunas da norma é o da meação, no Direito Sucessório. A meação a que o cônjuge tem direito, no caso de morte de um deles, não é prevista em lei. Ela foi instituída através de jurisprudência, isto é, através de vários e repetidos julgados em favor do cônjuge sobrevivente. Nossos juristas perceberam que, quando o marido falecia, geralmente a esposa sobrevivente ficava sem nada, pois não tinha direito à herança, não trabalhava fora e, portanto, não tinha acumulado bens. Ainda, por não possuir uma profissão e nunca ter trabalhado fora, acabava desamparada, às vezes com filhos pequenos, vivendo de favores ou caindo o padrão de vida daquela família. Assim, devido à necessidade social da época, no tocante à proteção da instituição familiar é que a jurisprudência entendeu que a mulher possuía direito à meação dos bens do cônjuge, uma vez que ela contribuía para o acúmulo desses bens, dando apoio moral, cuidando dos filhos e do lar.

São instrumentos utilizados para o preenchimento de lacunas: a jurisprudência, a doutrina, os costumes jurídicos e a analogia. Esta última consiste em utilizar um caso já regulamentado que seja semelhante ao que se quer sanar a lacuna.

CONCLUSÃO

Com a compreensão dos métodos de interpretação da norma jurídica é possível aplicar a mesma no caso concreto de forma mais eficaz. Para tanto, devemos conhecer também os tipos de interpretação, a fim de sanar


45

as lacunas por ventura existentes no ordenamento, devido às evoluções ocorridas na sociedade. EXERCÍCIOS

Leia a seguinte decisão: Acórdão: MS 9051 / DF ; MANDADO DE SEGURANÇA

2003/0070584-3. 17/05/2004. Rel. Min. GILSON DIPP, em 14/04/2004. Órgão Julgador: 3ª Seção. Ementa: ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - ANALISTA AMBIENTAL LOTAÇÃO DE CANDIDATOS - INOBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS APROVADOS NO CERTAME - INOCORRÊNCIA - NORMAS DO EDITAL OBSERVADAS - IMPOSSIBILIDADE DE REMOÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Estatui o brocardo jurídico: "o edital é a lei do concurso". Desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame.

II - No caso dos autos, a nomeação do impetrante se deu com a publicação da Portaria nº 1396, de 11 de outubro de 2002, por meio da qual os primeiros 610 (seiscentos e dez) primeiros colocados no referido certame, seguindo a ordem de classificação, tomaram conhecimento das respectivas lotações nas Unidades Administrativas do IBAMA. Nenhum dos candidatos nomeados junto com o impetrante e de classificação inferior - à exceção dos declarados portadores de deficiência, que concorrem sob regras distintas - foi lotado em localidade de sua preferência. Restou integralmente observado o item 11.4.2 do Edital nº 01/2002, não se constatando arbítrio ou preterição.

III - As vagas para as quais foram nomeados os candidatos citados na exordial, que antes tinham mera expectativa de direito, se originaram da desistência de candidatos previamente nomeados. A Administração, então, nos limites previstos no Edital, nomeou aqueles candidatos aprovados.

IV - Consoante já se manifestou este Superior Tribunal de Justiça, as hipóteses de remoção são, tão somente, aquelas descritas no art. 36 da Lei nº 8.112/90, não se coadunando nenhuma delas com o caso dos autos. Precedente.

V - Segurança denegada. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as

acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Votaram com o Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e José Arnaldo da Fonseca. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz. O Dr. Marcos Borges de Lima sustentou oralmente pelo impetrante.

Diante da decisão apresentada, e dos conhecimentos adquiridos nesta aula, identifique o tipo (ou os tipos) de interpretação utilizado pelo jurista nesta caso.


46



47

A APLICAÇÃO DA NORMA OBJETIVO

Entender quais os limites para a aplicação da norma jurídica ao caso concreto.

Compreender a teoria da decisão como objeto ainda em estudo e, portanto, com definição ainda em formação.

INTRODUÇÃO

As leis devem possuir limites à sua aplicação. Assim, temos o limite “tempo”, que corresponde ao tempo de duração daquela lei; o limite “espaço”, ligado à idéia de território, ou seja, o local onde a lei vigorará; o limite “matéria”, com relação ao tipo de lei a que se refere, a qual assunto; e o limite “pessoa”, no tocante a quem uma determinada lei se refere.

Estes aspectos de aplicação das leis foram muitos bem trabalhados por Kelsen, ao desenvolver a “Teoria Pura do Direito”. Ele conseguiu ampliar esses limites a todas as normas jurídicas, e não apenas às leis.

Mais importante, no entanto, seria tratar da aplicação das leis no tempo e no espaço, porque tais indagações podem gerar conflitos na hora da aplicação dessas normas. O que não acontece no tocante à matéria e à pessoa.

Assim, estudaremos a aplicação das leis no tempo e no espaço.

APLICAÇÃO DAS LEIS NO TEMPO

Uma lei só é aplicável quando a mesma passa a ser obrigatória. O que significa que não basta a lei ter sido sancionada. Tem que ter sido publicada, no caso das leis que dizem que a mesma entrará em vigor na data de sua publicação. Pois há leis que não entram em vigor nem mesmo com a publicação. Neste caso a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 1º diz que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. Isto significa que se a lei não dispuser nada expressamente, o prazo para a entrada da mesma em vigor deve ter corrido. Assim, podemos ter uma lei publicada que não é válida, pois ainda não está em vigor. Como afirma Nunes (2005, p. 198):

TEMA 10


48

A vigência implica que a norma jurídica seja obrigatória, e isso só se dá com a publicação oficial. A promulgação torna a lei existente, mas ainda não obrigatória.

Por exemplo, o principio constitucional da anterioridade da lei no Direito Tributário informa que a lei de matéria tributária somente entrará em vigor no exercício seguinte ao da publicação da Lei. Isto significa que s a lei foi publicada no dia 1º de novembro de 2005, o tributo instituído por ela somente será exigível a partir de 1º de janeiro de 2006. Portanto, neste caso, a lei foi publicada, mas só entrará em vigor no ano seguinte.

Daí a importância de se determinar a aplicação da lei no tempo. Suponhamos então, que, no caso acima, a lei publicada traz uma isenção de IPTU para todas as escolas do município. Neste caso, as escolas deverão pagar o IPTU do ano de 2005, uma vez que a isenção só se aplica a partir do ano de 2006. Temos então duas leis publicadas no mesmo exercício financeiro, mas apenas uma é valida para aquele ano. No ano seguinte, a lei anterior estará revogada pela lei posterior.

A lei é aplicável até o prazo estabelecido por ela ou até que outra lei

posterior a revogue. Assim, temos as leis temporárias, que são aquelas instituídas com

prazo determinado. Ex: isenção fiscal de ICMS por 10 anos para a instalação de uma indústria no Estado.

As leis permanentes, que podem ser derrogadas ou revogadas. As derrogadas são aquelas que perdem sua eficácia por terem sido reformadas por outra lei mais nova. Essa derrogação é parcial. É o que ocorre quando se publica uma nova lei alterando algum artigo presente em outra lei mais antiga, por exemplo. Já as revogadas são aquelas que perdem sua validade por determinação expressa da lei mais nova publicada. Como preleciona Montoro (2004, p. 452), “revogar é tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica”. A revogação pode ser total, quando toda a lei é declarada sem efeito (ab-rogação) ou parcial, quando apenas uma parte da lei velha é tornada sem efeito (derrogação). Foi o que aconteceu com o Código Comercial, que teve sua primeira parte revogada pela publicação do novo Código Civil de 2002.

A revogação de uma lei por outra poderá se dar de três maneiras: a) A lei posterior expressamente revoga a anterior; b) A lei posterior é incompatível com a lei anterior; c) A lei posterior regulamente inteiramente matéria disposta na lei

anterior. 1. Irretroatividade da Lei

Haverá casos em que a lei poderá retroagir no tempo, mas quando isso ocorrer, a possibilidade será especificada em lei. A regra geral é que ela não retroage.

Casos em que ela não poderá retroagir: de acordo com o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição vigente, a lei não poderá prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Direito adquirido é aquele que já foi incorporado no patrimônio da pessoa. Ato jurídico perfeito é aquele

Mas até quando é válida uma lei?


49

ato já consumado na época da entrada em vigor da lei nova. E Coisa julgada é a decisão judicial da qual já não cabe mais recurso.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO

Qual seria o campo de aplicação das normas jurídicas? A mesma dependerá do ente que a instituiu. Assim, se a norma em questão for Federal, isto é, instituída pelo Governo Federal, ela abarcará todo o território nacional, incluindo-se aí também as ilhas localizadas na extensão das águas territoriais, os aviões, navios e embarcações nacionais, áreas de embaixadas e consulados, o subsolo e a atmosfera. Caso a Lei seja Estadual, somente valerá para o território daquele Estado que a instituiu. Assim, uma lei estadual valida no Tocantins não serve no estado de Goiás. O mesmo vale para as normas municipais.

Ainda, devemos observar os tratados internacionais. Estes têm força de lei no território nacional quando assim forem considerados e valem também para todos os outros países que o aderirem.

Entretanto, o conflito de aplicação da norma jurídica com relação a este quesito surge quando um estrangeiro estabelece uma relação jurídica com um nacional e vice-versa. Como então resolver esta controvérsia?

No regime feudal prevaleceu o Sistema da Territorialidade, onde valia a norma vigente no feudo onde a relação jurídica se estabeleceu. Tal sistema não cabe nos dias de hoje, porém, uma vez que nos encontramos num mundo totalmente globalizado, no qual não cabe mais este tipo de isolamento de um Estado em relação aos demais. Hoje, com a globalização, há uma relação de interdependência entre os estados.

Na época das invasões bárbaras no Império Romano surge um novo Sistema: o pessoal ou da extraterritorialidade. Como os bárbaros eram povos nômades, não poderiam conviver com aquele sistema de outrora. Assim, aplicava-se a norma jurídica à relação estabelecida de acordo com a nacionalidade da pessoa. Tal sistema também não pode ser trazido aos dias atuais, pois que compromete em demasia a soberania nacional e a ordem interna, devido à aplicação constante do direito estrangeiro no território nacional.

O Brasil adota hoje um sistema misto, que mescla esses dois existentes, de tal maneira que para regular bens e obrigações aplica-se o princípio da territorialidade, ou seja, valem as normas jurídicas do país onde se encontram os bens, ou onde foi estabelecida a obrigação. Para as normas que regulam a personalidade, nome e capacidade das pessoas físicas ou jurídicas, direito de família e sucessão, adota-se a Lei pessoal, isto é, aplica-se a norma do país onde a pessoa-sujeito da relação jurídica tem seu domicílio.

É o que podemos observar na Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 8º. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Atenção: A lei nova não retroage no tempo, isto é, não se aplica àssituações ocorridas antes de sua entrada em vigor, salvo por determinaçãolegal expressa. Por exemplo, A lei penal nova, se for mais benéfica para o réudo que a lei velha, retroage no tempo, podendo ser aplicada para aquele caso.Mas esta determinação está expressa no art. 5º, inciso XL, da ConstituiçãoFederal de 1988.


50

“Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. APLICAÇÃO DA LEI NO TOCANTE À MATÉRIA

Trata-se do tema da norma jurídica, ou seja, do assunto de que trata a norma. Assim, não podemos aplicar num conflito de furto as normas regulamentadoras das relações de comércio por exemplo. Este “limite” à aplicação da lei não gera maiores conflitos, não necessitando, portanto, de grandes explicações. APLICAÇÃO DA LEI REFERENTE À PESSOA

Aqui se fala da pessoa a quem a lei se refere. Assim, a lei pode se dirigir a todas as pessoas indistintamente (normas gerais), ou a um determinado grupo de pessoas em específico (normas especiais), como por exemplo, aos menores, aos estrangeiros naturalizados, etc.; ou ainda, normas que se aplicam a pessoas individualmente determinadas (normas individuais), como por exemplo, as normas estabelecidas entre as partes contratantes. A TEORIA DA DECISÃO

Necessário se faz esclarecer que no Direito sempre houve uma preocupação com a questão da interpretação da norma, mas nunca houve uma preocupação real com a questão da decisão e sua interpretação. De tal modo que a decisão, no direito, não possui grandes teorias, tampouco é assunto esgotado dentro do Direito.

Ferraz Jr (2003) afirma que a única teoria capaz de explicar melhor o conceito de decisão é a Teoria da Decisão moderna, que afirma ser esse conceito complexo que, “em sentido amplo, pode ser chamado de aprendizagem”, e o divide em quatro aspectos fundamentais, a saber: impulso, motivação, reação e recompensa.

O Impulso seria uma questão conflitiva, um conjunto de hipóteses aparentemente incompatíveis em face de uma assertiva que descreve uma situação.

A Motivação trata do conjunto de expectativas que nos obriga a encarar as incompatibilidades como conflito, ou seja, que nos faz exigir uma resposta.

A Reação é, propriamente, a resposta. E a Recompensa é o objetivo, a situação final na qual se alcança uma

relação definitiva entre a questão conflitiva gerada pelo impulso e pela motivação e a resposta.

Assim, pode-se afirmar que a decisão é um procedimento complexo, cujo ápice seria a resposta. Justificar a resposta é, portanto, o mesmo que legitimá-la.

De tal maneira que, por esta teoria, a decisão encontra-se intrinsecamente ligada ao conflito, pois aquela tem o poder não de dirimi-lo mas sim de transformá-lo. Uma vez não existindo o conflito, não mais se fará necessária a existência de uma decisão.

Em sociedades simples, primitivas, o conflito também é simples. Assim, temos: pagar o tributo ou não pagá-lo; matar ou não matar etc. mas com a evolução da sociedade, surge a complexidade do conflito, uma vez que a própria sociedade vai ficando mais complexa. Então, passamos a ter não mais apenas o questionamento do pagar ou não pagar o tributo, mas


51

também, se o tributo é realmente devido ou não, uma vez que não importa mais se pagá-lo é o que diz a lei; o que importa agora é se pagar está de acordo com a lei.

Dessa forma, o conflito passa a ser institucionalizado, ou seja, passa a ser disciplinado por normas jurídicas, e assim, determinar a resolução do mesmo através da decisão. CONCLUSÃO

Podemos concluir que a aplicação da norma depende mais da sua localização no tempo e no espaço, uma vez que estes dois parâmetros podem trazer um conflito de normas no momento de sua aplicação. Portanto, faz-se necessário compreendê-los para bem aplicá-los.

Ainda, no tocante à decisão, vimos que não existem muitas teorias sobre o assunto, de tal maneira que ele não é assunto esgotado dentro das discussões doutrinárias. Ainda assim, pudemos verificar a importância da mesma para a decisão do caso concreto, uma vez que norteia o jurista para uma decisão mais de acordo com a justiça. EXERCÍCIOS

Leia a matéria abaixo, publicada pelo Jornal Gazeta Mercantil de São

Paulo, em 05/02/1993: “Juiz não autoriza transplante de rim e paciente morre. O comerciante

CAF precisava de um transplante de rim. O Juiz RBO não autorizou o pedido, alegando falta de regulamentação de uma lei federal. O comerciante morreu. O fato foi comunicado pelo advogado AMJ, que no dia 11 de dezembro último ingressou na 28ª Vara Cível da capital com um pedido de autorização judicial para retirada e transplante de um dos rins do garçom FCS, amigo do comerciante. Agora, o advogado prepara-se para fazer uma representação junto ao Conselho Superior da Magistratura contra o Juiz. AMJ explicou que pela Lei 8.489, de 18 de novembro de 1992, a retirada e transplante de órgãos de pessoas vivas que não possuem parentesco entre si só pode ser realizada mediante autorização judicial. Publicada no dia 20 de novembro, a lei deveria ser regulamentada no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir daquela data. A petição, apesar de acompanhada de documentação do Hospital FR informando que só faria o transplante com autorização, foi negada pelo juiz, exatamente sob o argumento de que a lei ainda dependia de regulamentação. (...) segundo ele, no dia 21 de dezembro foi interposto o recurso de apelação e estava sendo reunida a documentação para o ingresso com medida cautelar inominada junto ao Tribunal de Alçada, mas o paciente morreu em 18 de janeiro, um dia antes de esgotado o prazo para regulamentação da lei. O Juiz da 28ª Vara Cível confirma que indeferiu a petição inicial por falta de regulamentação da lei e assegura que tomaria novamente esta decisão. ‘Eu não posso legislar e não havia lei regulamentada. Cabe ao juiz despachar. Ele não é obrigado a deferir ou não deferir um pedido’, argumentou ele, garantindo apenas que fez o despacho no mesmo dia em que deu entrada a petição. RBO ressaltou, ainda, que o advogado podia ter entrado diretamente com um mandado de segurança no Tribunal de Justiça ou no Tribunal de alçada, com decisão em no máximo 24 horas. ‘Os tribunais existem exatamente para modificar uma decisão do Juiz,

Questão retirada de Nunes, 2005, p. 222, com algumas adaptações.


52

caso julguem que ele cometeu um erro’. Quanto à posição do hospital, ele observou que ‘não se precisa de lei especial para salvar vidas’”.

Agora responda: 1. A lei citada na reportagem (Lei nº 8489/92) estava em vigor quando

o pedido foi feito ao juiz? 2. Esta lei era eficaz na época do ocorrido? 3. Você concorda com a decisão do Juiz? Por que? 4. Se você fosse o Juiz, como você decidiria o caso? Observe que

para responder eta pergunta você deve se basear no conteúdo ora estudado.

5. Você acha que o hospital precisaria de autorização judicial para fazer o transplante, sabendo que o paciente corria risco de vida? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

Documents

INTRODUÇÃO DIREITO 14.07.05 - [Portal EaD - UNITINS]050720144455]INTRODUCAO... · EaD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS 7 2