ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 97_miolo.pdf · Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Vittorio Cassone,

Revista de Estudos TributáriosAno XVI – nº 97 – MAIo-Jun 2014

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoRA: Fernanda Figueiredo Reis

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,

Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Vittorio Cassone, Walmir Luiz Becker

coMItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIçãoAdolpho Bergamini, Alan Pereira de Araújo, Antonio Baptista Gonçalves, Bruna Melão Delmondes,

Eduardo Navarro Bezerra, Fabrício de Farias Carvalho, Henrique Sampaio Goron, Ives Gandra da Silva Martins, Rogério V. Gandra da Silva Martins, Soraya David Monteiro Locatelli

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 16, n. 97, maio/jun. 2014

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Carta do Editor

Caro leitor,

Esta edição da Revista de Estudos Tributários dedicará seu Assunto Es-pecial à abordagem da Tributação incidente nas operações de Importação. E, para abordá-la, contamos com o artigo de Eduardo Navarro Bezerra, Advogado Especialista em Direito Tributário pelo IBET, que expõe, em seu trabalho, a regulamentação imposta pelo ordenamento brasileiro em face da modalidade de operação no comércio exterior, na qual os importadores se utilizam de ter-ceiros (usualmente tradings) para realizar suas operações. O Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Advogado Adolpho Bergamini, analisa em seu artigo os efeitos fiscais de cada qual segundo o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Compõe, também, o Assunto Especial, a respectiva jurisprudência. Fazem, ainda, parte da seção Ementário selecionado sobre as questões apresen-tadas e Acórdão na Íntegra.

Na Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interes-santes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos Parecer elaborado pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins e equipe, intitulado “Industrialização por Encomenda. Mercadoria Remetida para o Estabelecimen-to que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabelecimento que Procederia a Industrialização. Diferença das Vendas à Ordem”, e também para o Comentário Jurisprudencial tratando das “Controvérsias Relativas à Co-brança de IPI”.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Legislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, desejam a você uma ótima leitura!

Elton José DonatoDiretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira NetoPresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

TribuTação na imporTação

DouTrinas

1. “Importação por Encomenda” e “Importação por Conta e Ordem” – Os Efeitos Fiscais de Cada Qual Segundo o Tribunal de Impostos e Taxas de São PauloAdolpho Bergamini ....................................................................................9

2. Importação por Conta e Ordem de Terceiros: Teoria e PráticaEduardo Navarro Bezerra .........................................................................24

acórDãos na ÍnTegra

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................33

2. Ementário .................................................................................................40

Parte Geral

DouTrinas

1. As Condutas “Verdes” e a Finalidade Extrafiscal da TributaçãoHenrique Sampaio Goron ........................................................................43

2. Exercício da Atividade Advocatícia por Conselheiros do CARF: Impedimento ou Incompatibilidade?Fabrício de Farias Carvalho ......................................................................61

3. Breves Considerações Acerca da Remissão de Que Trata o Artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de Dezembro de 2008, Convertida na Lei nº 11.941, de 27 de Maio de 2009Alan Pereira de Araújo .............................................................................74

JurispruDência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ........................................................................96

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................103



5. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................128

6. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1327. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1408. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1479. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................155ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1582. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................190

Seção Especial

parecer

1. Industrialização por Encomenda. Mercadoria Remetida para o Estabelecimento que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabelecimento que Procederia a Industrialização. Diferença das Vendas à Ordem – ParecerIves Gandra da Silva Martins, Rogério V. Gandra da Silva Martins e Soraya David Monteiro Locatelli ............................................................191

JurispruDência comenTaDa

1. Controvérsias Relativas à Cobrança de IPI – Análise Jurisprudencial acerca da Possibilidade de Bitributação ou Bis in IdemAntonio Baptista Gonçalves e Bruna Melão Delmondes .........................214

Clipping Jurídico ..............................................................................................239

Resenha Legislativa ..........................................................................................243

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

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dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

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15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

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Assunto Especial – Doutrina

Tributação na Importação

“Importação por Encomenda” e “Importação por Conta e Ordem” – Os Efeitos Fiscais de Cada Qual Segundo o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo

ADOLPHO BERGAMINIAdvogado, Sócio da área tributária do Bergamini & Collucci Advogados, Professor de Direito Tributário, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo.

INTRODUÇÃOConforme é sabido, atualmente há variados instrumentos à mão do em-

presário para importar mercadorias do exterior, especialmente: (i) a importação direta; (ii) a importação por conta e ordem; e (iii) a importação por encomenda.

Cada qual carrega consigo efeitos tributários diversos, seja na esfera de tributação federal ou estadual. Mas os maiores entreveros sempre estiveram re-lacionados às modalidades de importação indireta, mais especificamente à im-portação por conta e ordem de terceiros e a qual Estado cabe o ICMS devido na operação. Pouco se falou, na jurisprudência, quanto a este tema (sujeição ativa) relacionado às importações por encomenda.

O propósito do presente ensaio é, pois, examinar exatamente qual Estado é legitimado a cobrar o ICMS vinculado na importação realizada na modalida-de por encomenda, bem como os pronunciamentos do Tribunal de Impostos e Taxas a respeito.

1 IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM VERSUS IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

1.1 A reAl incidênciA do icMS vinculAdo à iMportAção

Os fundamentos normativos à cobrança de ICMS vinculado à importação estão no art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, bem como no art. 2º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

10 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, caben-do o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001)

Art. 2º O imposto incide sobre:

[...]

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. (Redação dada pela Lei Complementar nº 114/2002)

A justificação econômica para a incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias é a equiparação da carga fiscal incidente a essas operações àquelas que têm início no País, ou seja, cujas mercadorias sejam produzidas no País. Tal justificativa é expressamente reconhecida por alguns Fiscos Estaduais, a exemplo do Estado de São Paulo, que, ao exarar o seu entendimento quanto à incidência do ICMS vinculado à importação sobre bens trazidos ao País via leasing, assim iniciou os “Considerandos” da Decisão Normativa CAT nº 4/2001:

Considerando que a incidência do ICMS devido na importação tem a função essencial de submeter os bens importados ao mesmo tributo que onera os bens fabricados no País, sob pena de tratamento privilegiado aos primeiros.

Entretanto, diferentemente do que ocorre com as operações nacionais, nas quais sempre será possível identificar as atividades fabricação, saída e/ou operação mercantil havidas dentro dos limites do território brasileiro (e dos Esta-dos), nas operações provenientes do exterior não é possível identificar o evento saída, daí porque o ICMS incide sobre a entrada de bens importados.

Indo adiante nessa interpretação, se o ICMS da importação incide sobre a entrada, cuja contraposição ao mercado nacional é o imposto incidente sobre uma saída que, em regra, decorre diretamente de uma operação mercantil (que pressupõe venda) ou de movimentações físicas de mercadorias entre estabeleci-mentos que culminarão em uma venda (venda após transferências de mercado-

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

rias entre estabelecimentos), é correto afirmar que a incidência sobre a entrada em verdade reflete a incidência tributária sobre a aquisição de mercadoria do exterior. Afinal, a aquisição é o negócio jurídico que se contrapõe à venda ou aos atos que antecedem a venda (no caso das transferências).

A partir dessas premissas, é correto afirmar também que o art. 12, IX, da Lei Complementar nº 87/1996, segundo o qual o fato gerador do ICMS da importação ocorre no desembaraço aduaneiro, não define o critério material da regra de incidência tributária, mas o critério temporal, isto é, o momento no tempo em que o imposto será tido como devido.

Além disso, não se pode ignorar que a Lei Complementar nº 87/1996 define, a princípio, que toda e qualquer saída física havida em território nacio-nal deflagra a incidência do ICMS. Esse elemento aplicado ao ICMS vinculado à importação resulta no fato de que, para que seja legítima a cobrança do im-posto, é necessário que haja uma entrada também física no estabelecimento do contribuinte que adquiriu a mercadoria no mercado externo.

Assim, em conclusão a este capítulo, afigura-se clara a ideia de que o ICMS vinculado à importação tem como fato gerador a aquisição de bens do exterior que resulte em uma entrada física do bem no estabelecimento do con-tribuinte que o adquiriu.

A correta identificação da incidência do ICMS vinculado à importação é importante não só para o entendimento e a compreensão da dinâmica do pró-prio imposto, mas também (e principalmente) para se identificar a qual Estado cabe a legitimidade ativa para a sua cobrança e arrecadação, especialmente em relação às importações por conta e ordem e por encomenda, conforme será visto nas linhas seguintes.

1.2 iMportAção por contA e ordeM de terceiroS

As operações denominadas “importação por conta e ordem de tercei-ros” são disciplinadas pela IN SRF 247/2002, valendo destacar, aqui, os seus arts. 12 e 86:

Art. 12. [...]

I – entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercado-ria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

II – entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada.

Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de impor-tação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:


I – contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por enco-menda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

II – os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão eviden-ciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

III – a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda.

Segundo os Fiscos Estaduais, da análise desses dispositivos chega-se à conclusão de que existe uma só “operação relativa à circulação de mercado-rias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que em-presta o seu nome ao despacho aduaneiro; e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”.

A corroborar essas afirmações, deve ser dito que quem arca economica-mente com a importação é o adquirente, porquanto é ele quem contrata câmbio e, portanto, remete valores ao fornecedor localizado no exterior para a quitação da obrigação contratual. E é por essa razão que a invoice é firmada entre o for-necedor estrangeiro e o adquirente, não com a importadora.

Não é só. Para que uma importação por conta e ordem seja autorizada, é necessário que o adquirente contrate os serviços da importadora por via de contrato escrito e devidamente registrado junto à Receita Federal do Brasil, con-forme dão conta os arts. 1º e 2º da Instrução Normativa SRF nº 225/2002:

Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros, será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa.

Parágrafo único. Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pes-soa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação da mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a interme-diação comercial.

Art. 2º A pessoa jurídica que contratar empresa para operar por sua conta e or-dem, deverá apresentar cópia do contrato firmado entre as partes para a pres-tação dos serviços, caracterizando a natureza de sua vinculação, à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF), de fiscalização aduaneira, com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz.

Parágrafo único. O registro da Declaração de Importação (DI) pelo contratado ficará condicionado à sua prévia habilitação no Sistema Integrado de Comércio


Exterior (Siscomex), para atuar como importador por conta e ordem do adquiren-te, pelo prazo previsto no contrato.

Pelo fato de ser um serviço, o Fisco Federal vem se manifestando no sentido de que o PIS e a Cofins incidentes sobre as atividades da importadora se dão apenas e tão somente sobre as receitas relativas aos serviços por ela presta-dos, jamais sobre os valores da importação do bem. Vejamos:

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS – BASE DE CÁLCULO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – Na importação por conta e ordem de terceiros, a base de cálculo da Cofins do importador inclui apenas o valor da prestação do serviço de intermediação. O valor dos bens importados não compõe a base de cálculo do crédito do importador, mas do adquirente e corresponde ao va-lor aduaneiro das mercadorias importadas, conforme definido no art. 7º da Lei nº 10.865/2004.

(Solução de Consulta nº 146/08, 8ª Região Fiscal)

E de tais conclusões há efeitos jurídicos relevantes.

É que, em razão de ser uma única operação, o Supremo Tribunal Federal entende que, nas importações por conta e ordem de terceiros, o contribuinte do ICMS é o adquirente das mercadorias, de modo que o imposto deve ser pago ao Estado onde ele (adquirente) está localizado, não ao Estado onde se localiza o importador. Vejamos mais uma vez a decisão contida no Recurso Extraordinário nº 268.586-1, relatado pelo Ministro Cezar Peluso:

4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição da República, o qual estatui:

“[...] cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabe-lecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

[...]

O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, a, da Constitui-ção, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mes-mo texto, combinado com o disposto no inciso II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por inter-médio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

[...]

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

[...]


O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora, [...] e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

[...]

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucio-nal para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso.

É natural que seja assim. Afinal, considerando que as importadoras ape-nas prestam serviços a uma outra empresa, que, por sua vez, é a real adquirente das mercadorias (tanto assim que são titulares dos contratos de câmbio para remessa de valores ao exterior para pagamento do fornecedor e, ainda, figuram como adquirente na Declaração de Importação), e considerando o que fora demonstrado no item 1.1 supra, no sentido de que a incidência do ICMS vin-culado à importação se dá sobre a aquisição de mercadoria do exterior, então resta evidente o fato de que o Estado competente a arrecadar o imposto nessas operações é aquele onde se localiza o adquirente das mercadorias, não onde está a importadora, especialmente se a entrada da mercadoria se dá diretamente no estabelecimento adquirente, e não na importadora.

A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo tem seguido essa orientação, a exemplo do que se verifica da ementa a seguir trans-crita:

ICMS. Importação através do porto de Vitória. Empresa que efetuou a liberação das mercadorias prestou somente esses serviços por conta e ordem da autuada. As DIs e as guias de importação, bem como os pagamentos foram efetuados dire-tamente pela autuada. Paradigmas se prestam ao confronto. Recurso conhecido e provido, para reformar a decisão recorrida e manter a acusação inicial em sua integridade. Recurso conhecido e provido. Decisão não Unânime.

(TIT/SP, Câmara Superior, Rel. Francisco Antonio Feijó, Processo DRT-05-227848/2008, Julgado em 20.01.2011)

O Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais também vem se manifestando dessa forma. Vejamos:

IMPORTAÇÃO – IMPORTAÇÃO INDIRETA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – Constatou-se importação do exterior de barras de aço, arames e outros fios de ferro, por contribuinte localizado em outra Unidade da Federação, com o objetivo prévio de destiná-la ao estabelecimento da recorrente em Minas Gerais, sem o recolhimento do imposto devido, comprovado por contratos de prestação de serviço, notas fiscais, faturas comerciais, declarações de importação, dentre outros documentos. Descumprimento do disposto no art. 155, § 2º, inciso IX,


alínea a, da Constituição Federal; no art. 11, inciso I, alínea d, da Lei Comple-mentar nº 87/1996 e no art. 33, § 1º, item 1, alínea i, subalínea “i.1.3”, da Lei nº 6.763/1975.

Exigências de ICMS, da multa de revalidação prevista no art. 56, inciso II, da Lei nº 6.763/1975 e da multa isolada capitulada no art. 55, inciso XXXIV, da mesma Lei.

Recurso de revisão conhecido por unanimidade e não provido pelo voto de qua-lidade.

[...]

Cuidam as acusações fiscais, recorrida e paradigma, de importação de merca-dorias realizadas sob contrato na modalidade “por conta e ordem”, em que os contribuintes mineiros contratam empresas localizadas em outras Unidades da Federação para importarem, por conta e ordem das empresas mineiras, merca-dorias do exterior.

[...]

Passando-se à análise do mérito propriamente dito, imperioso salientar que a controvérsia circunscreve-se à questão de determinar a quem pertence a compe-tência para a exigência do ICMS incidente sobre a importação das mercadorias: ao Estado de Minas Gerais, onde se situa o real destinatário dos produtos ou a Santa Catarina, onde se processou o despacho aduaneiro e onde se encontra sediada a empresa eleita como coobrigada, que figurou na documentação como importadora (“destinatária jurídica”).

Posta assim a questão, cabe, inicialmente, uma análise da legislação pertinente, a começar da Constituição Federal, que estabelece na parte final da alínea a do inciso IX do § 2º de seu art. 155 que, na importação de bem ou mercadoria, o ICMS cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário dos mesmos, lembrando ainda que, nos termos de seu art. 146, compete à lei complementar, dentre outras matérias, dispor sobre conflitos de competência entre os entes tributantes, bem como definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte dos impostos nela discriminados.

[...]

Depreende-se, assim, que tanto a Constituição quanto a lei complementar e a legislação mineira definem como destinatário da mercadoria, para o fim de de-terminação da sujeição ativa da obrigação relativa ao ICMS incidente na impor-tação, o seu real importador, isto é, aquele estabelecimento a quem a mercadoria realmente se destinar, pouco importando o Estado em que é realizado o desem-baraço aduaneiro.

Ou seja, o critério da destinação física não diz respeito ao local onde se dá a na-cionalização da mercadoria, assim entendido aquele onde deva entrar fisicamen-te no país para o fim de processamento do seu regular desembaraço aduaneiro, mas àquele em que situado o domicílio ou o estabelecimento de quem efeti-vamente promova a sua integração ao ciclo econômico nacional, isto é, quem promover, direta ou indiretamente, a importação do bem ou mercadoria, com o


fim de consumo, imobilização, comercialização ou industrialização, sendo certo que o desembaraço aduaneiro, relativamente ao ICMS, apenas marca o momento (e o local) da ocorrência do fato gerador, mas não a sujeição ativa da obrigação decorrente da operação de importação.

(CC/MG, Acórdão nº 3.806/11/CE, PTA/AI 01.000169588-01)

Tal entendimento vem sendo adotado por alguns Estados como a orien-tação oficial a ser seguida. Tenha-se como exemplo o Estado de São Paulo, que expressamente se manifestou nesse sentido por meio da Decisão Normativa CAT nº 3/09, com os esclarecimentos do Comunicado CAT nº 37/20101. Veja-mos o texto da referida Decisão Normativa CAT nº 3/2009:

Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta nº 129/2003, de 8 de fevereiro de 2006, cujo texto é reproduzido a seguir, com adaptações:

“1. A Constituição Federal de 1988 traçou as principais linhas do ICMS, espe-cialmente seu critério material e o princípio da não-cumulatividade, deixando para lei complementar outros aspectos, tais como a definição dos contribuintes, a disciplina do regime de compensação e a determinação do local do fato gerador.

2. No que diz respeito ao princípio da não-cumulatividade, o inciso I do § 2º do art. 155 da CF/1988 estabelece que o imposto ‘será não-cumulativo, compensan-do-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias... com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’.

1 O Comunicado CAT nº 37/2010 esclarece a abrangência da Decisão Normativa CAT nº 3/2009, nos seguintes termos:

1. Dispõem os itens 3 e 9 da Decisão Normativa CAT nº 3/2009 que “embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/1988 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado ‘onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço’”, de modo que “a pessoa jurídica que promover a ‘entrada de mercadorias importadas do exterior’ (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto”.

2. A norma supra estabelece situação jurídica em que é irrelevante o local do estabelecimento do importador que promove a entrada de mercadorias importadas do exterior em nome de terceiro adquirente, fazendo valer a situação do domicílio deste último (adquirente) para definição da sujeição ativa. Tal norma é aplicável a qualquer que seja a localização do estabelecimento do importador, inclusive se for na mesma unidade federada em que estiver estabelecido o adquirente, independentemente do local do desembaraço aduaneiro.

3. Ou seja, muito embora o foco principal da Decisão Normativa CAT nº 3/2009 tenha sido a situação jurídica em que o importador se localiza em unidade federada diversa daquela do Estado do adquirente – no caso, o Estado de São Paulo, seus fundamentos são aplicáveis a quaisquer operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros.

4. Portanto, uma vez que na importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros para adquirente paulista o ICMS sempre é devido para o Estado de São Paulo, o adquirente somente poderá creditar-se do ICMS pago pela operação de importação mediante a comprovação do recolhimento do imposto a favor do Estado de São Paulo.

5. Na Decisão Normativa CAT nº 3/2009 também ficou esclarecido que o imposto devido ao Estado de São Paulo deve ser recolhido mediante guia de recolhimento que deve identificar o adquirente paulista como sujeito passivo.


3. Embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da ope-ração, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/1988 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado ‘onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço’.

4. A Lei Complementar nº 87/1996, por seu turno, estabelece, no inciso I do pará-grafo único do art. 4º, que também é contribuinte ‘a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade’. Quanto ao local da operação, tratando-se de mercadoria ou bem importados do exterior, determina que este é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física (art. 11, inciso I, alínea d).

5. No caso da chamada ‘importação por conta e ordem de terceiros’, o assun-to foi normatizado pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa SRF nº 247/2004 e suas alterações, bem como por atos hierarquicamente inferiores, normas essas que não obrigam a Fazenda do Estado.

6. Segundo os incisos I e II do § 1º do mencionado art. 12 da Instrução Normativa SRF nº 247/2002:

‘I – entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurí-dica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a in-termediação comercial;

II – entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada.’

7. Por sua vez, o art. 86 do citado diploma legal estabelece que:

‘Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

II – os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

III – a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador de-verá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acres-cido dos tributos incidentes na importação.

§ 1º para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda.

[...]’

8. Note-se que existe uma só ‘operação relativa à circulação de mercadorias’, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no ne-gócio jurídico que dará origem à ‘entrada de mercadoria importada do exterior’,


fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é quem a LC 87/1996, com fundamento na alínea a do inciso III do art. 146 da CF/1988, identificou como contribuinte do ICMS.

De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da ope-ração.

9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:

– a pessoa jurídica que promover a ‘entrada de mercadorias importadas do exte-rior’ (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (art. 121, I, do CTN);

– terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples re-cebimento da mercadoria enviada pelo ‘importador por conta e ordem’, situado no outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra unidade federada (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamen-to do imposto (art. 124, inciso I, do CTN);

– a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato rele-vante para determinação do local da operação (art. 11, inciso I, alínea d, da Lei Complementar nº 87/1996), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.

10. Esse entendimento foi consagrado no Recurso Extraordinário nº 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o ‘adquirente’, em impor-tação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso:

‘4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição da República, o qual estatui:

‘[...] cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o esta-belecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;’

[...]

O termo destinatário, contido no trecho final do art. 155, § 2º, IX, a, da Constitui-ção, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mes-mo texto, combinado com o disposto no inciso II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por inter-médio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

[...]

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

[...]


O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora,... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Es-pírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

[...]

6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucio-nal para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso.’

11. Na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados os arts. 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

12. Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do art. 136, inciso I, alínea f, e escriturando-a normalmente no Livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do art. 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as Notas Fiscais emitidas pelo im-portador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.”

Não é só. Pelo exame do texto supratranscrito, em especial o item 5 da aludida Decisão Normativa CAT nº 3/09, fica bem claro que o Estado de São Paulo reconhece a legitimidade da operação de importação por conta e ordem de terceiros, porquanto disciplinada por norma da Receita Federal – a Instrução Normativa nº 247/2002. Sua única objeção se dá quanto à disciplina quanto ao Estado competente a arrecadar o ICMS e quanto ao art. 87 da citada Instrução Normativa, que, em seu inciso IV, alínea b, determina o destaque do ICMS pela pessoa jurídica importadora (a trading) na nota fiscal emitida para documentar a remessa da mercadoria à pessoa jurídica adquirente.

Assumindo que são essas as motivações das objeções do Estado de São Paulo, então deve ser reconhecido, aqui, que o Fisco Paulista está correto. Afinal, se o ICMS é de competência estadual, não poderia a Receita Federal: (i) dispor sobre qual Estado é, ou não, competente para arrecadar o ICMS nas operações de importação por conta e ordem de terceiros; (ii) disciplinar a forma como a qual será a emitida a nota fiscal da pessoa jurídica importadora, em es-trita violação aos termos do Convênio Sinief s/nº, de 15.12.1970, que disciplina nacionalmente como são emitidos os documentos fiscais em todos os Estados; e (iii) disciplinar se nesse documento fiscal há, ou não, destaque de ICMS.


No ano de 2009 ficou bem claro que o quanto fora exposto supra de fato é procedente. Isso porque naquele ano o Estado de São Paulo firmou com o Estado do Espírito Santo o Protocolo ICMS nº 23/09, que, em sua Cláusula Se-gunda, inciso II, alínea b, dispõe claramente que “no momento do desembaraço aduaneiro de bem ou mercadoria importada do exterior por conta e ordem de terceiro, o importadora deverá [...] emitir concomitantemente [...] documento fiscal relativo à saída, sem destaque do imposto, para fins de acobertar o trânsito até o adquirente [...]” (grifei).

Do ponto de vista imediato, é possível dizer que, ao acordar com o Es-tado do Espírito Santo que as tradings capixabas devem emitir nota fiscal sem o destaque do ICMS, o Estado de São Paulo deu cabo da situação que o afligia, em razão do que dispõe o art. 87, IV, b, da Instrução Normativa nº 247/2002, que é o destaque do ICMS no documento fiscal das importadoras, cujo efeito era o de gerar crédito aos contribuintes paulistas adquirentes que participassem da operação.

E, do ponto de vista mediato, é possível dizer que, em última análise, o Estado de São Paulo reconheceu a validade das importações por conta e ordem. Afinal, por meio do Protocolo ICMS nº 23/09, garantiu que essa modalidade de operação tenha continuidade jurídica entre tradings capixabas e adquirentes paulistas. O único ponto alterado se refere à competência do Estado onde está localizado o adquirente para arrecadar o ICMS vinculado à importação, bem como a impossibilidade de ele (o adquirente) apropriar créditos do imposto nas remessas feitas pelas importadoras.

Apesar de o Protocolo ICMS nº 23/2009 ser aplicável apenas às importa-ções realizadas a partir do Estado do Espírito Santo, fato é que pode ser tomado como um indício das motivações e das convicções do Fisco paulista, que, por sua vez, estão de acordo com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Fe-deral ao art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição da República.

1.3 iMportAção por encoMendA: AnáliSe de cASe julgAdo no tribunAl de iMpoStoS e tAxAS de São pAulo

Segundo consta da Instrução Normativa nº 634/2006, as importações por encomenda são realizadas com recursos do próprio importador, jamais com re-cursos do encomendante, tanto assim que o fechamento de câmbio e a remessa de numerário ao exterior devem ser feitos pelo importador, não pelo encomen-dante. E o importador, por sua vez, remeterá as mercadorias ao encomendante como revenda, ou seja, é firmada uma relação contratual de natureza mercantil. Vejamos o que está dito no art. 1º da referida Instrução Normativa:

Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predetermi-nado será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa.


Parágrafo único. Não se considera importação por encomenda a operação reali-zada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

Disto se pressupõe que o importador, sendo detentor da titularidade jurí-dica da mercadoria importada (porque a trouxe ao País por sua própria conta), transmite a sua propriedade ao encomendante mediante o pagamento de um preço. Caso o encomendante arque, ainda que parcialmente, com a importa-ção, a modalidade não será mais “por encomenda”, quiçá por “conta e ordem de terceiros”.

Pois bem, recentemente a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo julgou caso em que o Fisco paulista entendia lhe ser de-vido o ICMS vinculado à importação, que, por sua vez, fora contratada pela modalidade “por encomenda” e levada a cabo por comercial importadora lo-calizada no Estado de Santa Catarina. Mais ainda, glosava do contribuinte pau-lista o crédito de ICMS apropriado na ocasião da entrada das mercadorias em seu estabelecimento. Vejamos as acusações constantes do Processo DRT-16 nº 1006005/2011:

I – INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO

1. Deixou de pagar, por meio de guia de recolhimentos especiais, o ICMS no valor de [...] devido em operação de importação de mercadorias do exterior e exigido nos termos do art. 11, inciso I, alínea d, da Lei Complementar nº 87/1996. O ICMS é devido ao Estado de São Paulo, em virtude da comprovação de que o destinatário físico das mercadorias é a encomendante [...] apesar de constar como importador a empresa [...] localizada no Estado de Santa Catarina. Fica evi-dente que não ocorreu a entrada física das referidas mercadorias importadas do exterior no estabelecimento do importador, condição para que o recolhimento fosse devido ao Estado onde o “importador por encomenda” está estabelecido, Santa Catarina, visto que a [...] localiza-se em sala comercial, conforme verifica-do no endereço constante da nota fiscal de venda [...] portanto, sem condições de armazenagem de tais produtos [...]

Infringência – Art. 115, inciso I, alínea a, do RICMS (Decreto nº 45.490/2000).

Capitulação da multa: art. 527, inciso I, alínea e, c/c §§ 1º e 10º, do RICMS/2000 (Decreto nº 45.490/2000).

II – INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO

2. Creditou-se indevidamente do ICMS no valor de R$ 19.773,02 (dezenove mil, setecentos e setenta e três reais e dois centavos), em março/2008, destacado na nota fiscal mod. 1 de nº 5.237, emitida pela empresa [...] escriturada no Livro Re-gistro de Entradas, relativa a importação que tem como destino físico o Estado de São Paulo, sem que o imposto tivesse sido pago para este Estado no desembaraço aduaneiro [...]

Infringência – Art. 59 e art. 61 do RICMS (Decreto nº 45.490/2000).

Capitulação da multa: art. 527, inciso II, alínea j, c/c §§ 1º e 10º, do RICMS/2000 (Decreto nº 45.490/2000).


Após os trâmites processuais regulares, os autos chegaram à Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas para julgamento. Lá, o juiz relator inicialmente acolheu o entendimento da Fazenda Pública e equiparou os en-tendimentos da importação por conta e ordem à importação por encomenda. Vejamos:

[...] Em suma, apliquei as premissas próprias da importação “por conta e ordem de terceiros” porque, em última análise, entendi que tal raciocínio seria aplicável a qualquer modalidade de importação, seja ela direta, por encomenda e/ou por conta e ordem de terceiros.

Para chegar a tal conclusão, a premissa que estabeleci naquela mina primei-ra manifestação girava em torno dos seguintes elementos: (i) definição do fato gerador do ICMS vinculado à importação, que é a aquisição de mercadoria do exterior, não propriamente o desembaraço; e (ii) embora não explícito no voto da sessão de 15.01.2013, considerei também os elementos que orbitam as regras de planejamento tributário, especialmente o propósito negocial e a substância sobre a forma.

Realmente, quanto a este último ponto, a norma geral antielisiva disposta no art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e no art. 84-A da Lei nº 6.374/1989, bem como a regra do business purposetest (ou teste de propósi-to negocial) pensado pela Suprema Corte dos EUA no caso Knetsch vs. United Estates, de 1960, oferecem algumas propostas à identificação da legitimidade de planejamentos tributários levados a cabo por contribuintes: se de uma série de atos jurídicos realizados por um sujeito emerge a existência de uma operação economicamente unitária, a tributação tomará em conta o resultado econômico final, não a estrutura formal escolhida pelo particular, de modo a ser homenage-ada a utilidade negocial dos atos individuais.

No presente caso entendi que, se em última instância o contribuinte paulista seria o adquirente das mercadorias importadas (tanto que já consta como tal na Declaração de Importação, conforme arts. 2º e 3º da Instrução Normativa nº 634/2006), então este resultado econômico final é que deveria ser considerado para se compreender qual a tributação do ICMS incidente sobre a importação em questão, não os vários atos que o antecederam [...].

Entretanto, posteriormente o mesmo juiz modificou o seu voto em razão das incontroversas diferenças entre as modalidades de importação em questão, e, consequentemente, entendeu ser indevida a cobrança levada ao fim e ao cabo pelo Fisco paulista. Segue trecho relevante da decisão aqui comentada:

[...] Ora, se é a importadora quem adquire a propriedade de mercadoria do ex-terior, então ela (a importadora) é quem dá cabo do real fato gerador do ICMS. Logo, o resultado econômico final a ser considerado, na modalidade de impor-tação “por encomenda”, é a aquisição da mercadoria pela importadora, não sua posterior revenda ao encomendante, porquanto são fatos geradores distintos e regulamentados por regras de incidências distintas. Admitir o contrário seria ne-gar vigência aos efeitos da própria importação “por encomenda”, o que não é admissível pelo fato de estar prevista em legislação aduaneira.


Portanto, sendo essas as premissas válidas ao presente caso, é intuitivo concluir que o ICMS vinculado à importação é devido ao Estado de Santa Catarina, não ao Estado de São Paulo. Mais ainda, se a relação jurídica estabelecida entre a importadora e a recorrida é de natureza mercantil, então não há como se manter a glosa do crédito quista pelo Fisco paulista, justamente porque fora apropriado a partir da entrada de mercadoria no estabelecimento decorrente de uma compra para revenda [...].

Tal decisão se saiu vencedora na Câmara Superior do Tribunal de Impos-tos e Taxas de São Paulo e, tudo indica, será o posicionamento a ser firmado em casos semelhantes.

CONCLUSÃOApesar de o tema não ter sido enfrentado pelos Tribunais Superiores do

Poder Judiciário, tudo indica que a jurisprudência administrativa se inclinará ao fato de que, nas importações por encomenda, o Estado competente a cobrar o ICMS vinculado à importação é aquele onde se localiza a comercial importado-ra, não o adquirente das mercadorias.

Isto se deve às claras e indeléveis diferenças entre os regimes de importa-ção por conta e ordem de terceiros e por encomenda. Resta saber se a posição firmada pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo será seguida pelos demais órgãos de julgamento administrativo do País, bem como pelo Poder Judiciário.

Assunto Especial – Doutrina


Importação por Conta e Ordem de Terceiros: Teoria e Prática

EDUARDO NAVARRO BEZERRAAdvogado, Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

RESUMO: O presente artigo possui o objetivo de expor a regulamentação imposta pelo ordenamento brasileiro em face da modalidade de operação no comércio exterior, na qual os importadores se utili-zam de terceiros (usualmente tradings) para realizar as suas operações. Aborda as características da importação por conta e ordem de terceiro, enfatiza a tônica do risco envolvido na operação, analisa o critério do adiantamento de recursos erigido pelo legislador para fazer presumir a operação desta natureza e, ao final, oferece um conceito ao instituto.

PALAVRAS-CHAVE: Importação; conta e ordem; presunção legal; conceito.

ABSTRACT: This article has aimed to expose the regulations imposed by the Brazilian legal sys-tem in light of the mode of operation in foreign trade, in which importers usually uses a third party (commonly trading companies) to conduct its operations. Discusses the characteristics of import by account and order of third parties, emphasizes the tonic of the risk involved in this kind of operation, examines the advance resource erected by the legislature to assume the operation of this nature and, finally, offers a concept to the institute.

KEYWORDS: Import; account and order; legal presumption; concept.

SUMÁRIO: 1 Contextualização do tema; 2 Breve histórico; 3 Importação por conta e ordem de tercei-ros: construindo um conceito; 4 A norma que estipula a presunção em favor do Fisco; 5 A conclusão crítica.

1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA

Certa vez, recebi em meu escritório um potencial cliente que, ao sentar--se à mesa de reuniões, passou a descrever o problema que a Receita Federal do Brasil estava causando ao seu projeto de revender mercadorias importadas. Narrou ser industrial de longa data e que vislumbrou a hipótese de expandir os seus negócios importando alguns produtos que não possui fabricação pró-pria. Para tanto, foi à China, onde encontrou um fornecedor e, retornando ao Brasil, ofereceu o produto aos seus clientes, o qual teve grande receptividade no mercado e de plano foi objeto de diversos pedidos de compra, para os quais foi exigida uma parcela do valor como sinal de negócio.


Na época em que houve a presença de carga e o consequente registro da primeira declaração de importação por parte daquela empresa, estava em vigor a IN 206/2002, a qual prontamente serviu de fundamento para a instauração do procedimento especial de verificação aduaneira com lastro em suspeitas de ocultação do real adquirente das mercadorias.

Após ouvir esta breve narrativa, expliquei que, sob os olhos da Recei-ta Federal do Brasil, por existir antecipação de recursos, a operação dele se qualificaria como “por conta e ordem de terceiros” e, portanto, estaria sujeita a diversos deveres formais, os quais não foram cumpridos. E, ainda, que a le-gislação prevê a pena de perdimento da mercadoria importada para o caso de descumprimento daqueles deveres.

Neste exato momento, este senhor olhou nos meus olhos e perguntou, com aspecto severo: Você está querendo me dizer que eu não posso vender minhas mercadorias antes de tê-las no meu estoque? A minha empresa tem mais de 20 anos de mercado e eu nunca ouvir falar de uma coisa dessas. Você não sabe o que fala... E, com isso, imbuído de uma indignação extrema, retirou-se do ambiente.

Esta breve história foi narrada com o objetivo de evidenciar que, muito embora não seja um arcabouço legislativo novo, o tema ainda permanece des-conhecido de muitos, ou, ao menos, carece de um entendimento comum com relação aos seus conceitos e às suas consequências, com os quais se pretende trabalhar no presente artigo.

2 BREVE HISTÓRICOÉ de conhecimento geral que a carga tributária em nosso País é extrema-

mente elevada e sobreonera tanto o cidadão quanto o empresário, de sorte que há uma tendência natural pela busca de meios que objetivam reduzir o impacto dos tributos nas operações, sem, contudo, cair na ilegalidade. É o que se chama, em linguagem comum, de planejamento tributário “legal” ou elisão tributária.

A busca por caminhos legais para reduzir a carga tributária faz parte de todos os ramos da sociedade civil, existindo, inclusive, profissionais especiali-zados na busca destes caminhos.

E no comércio exterior nunca foi diferente. O importador sempre pro-curou uma forma de abrandar a tributação que sofre, seja para tornar-se mais competitivo com relação aos concorrentes nacionais, seja simplesmente para acrescer lucratividade ao seu negócio.

No que tange aos planejamentos voltados ao comércio exterior, os im-portadores foram extremamente felizes na elaboração dos seus projetos, eis que perceberam que, caso criassem uma segunda pessoa jurídica com o fito exclu-sivo de importar as suas mercadorias, interpondo-a entre a etapa de importação


e distribuição, lograriam “quebrar” a cadeia do IPI e, com isso, desonerar a margem agregada na revenda das mercadorias da incidência deste tributo.

Isso se faz possível em razão de a legislação1 equiparar a industrial, para fins de incidência do IPI, a pessoa do “importador”, o qual se qualifica como a pessoa jurídica que realiza, em seu nome, a importação de mercadorias. As-sim, ao valer-se da interposição de terceira pessoa como importador e passar a atuar como mero distribuidor de mercadoria importada, este empresário estaria à margem da equiparação a industrial estipulada pelo legislador e, com isso, esquivava-se da incidência do IPI na operação de revenda das mercadorias im-portadas, sem, contudo, infringir qualquer dispositivo legal.

É evidente que a Receita Federal do Brasil, em sua posição de guardiã do Erário, não se conformou com o planejamento que estava sendo adotado pelos importadores. Especialmente porque se viu de mãos atadas, nada podendo fazer contra esse planejamento, que, como não infringia a legislação (apenas adicio-nava mais um interveniente na operação de comércio exterior), dificilmente era considerara ilegal e inválida tanto pelos julgadores administrativos quanto pelos judiciais.

Diante desta circunstância, o Presidente da República, imbuído no obje-tivo de estancar a sangria de recursos causada por este planejamento tributário, por medida provisória, inseriu no ordenamento verdadeira norma antielisiva, por meio da qual inseriu um regramento para a terceirização das importações e determinou a equiparação de ambos, importador e revendedor (adquirente), a industrial para fins de incidência do IPI2.

Assim nasceu a “importação por conta e ordem” no Brasil. Com uma medida provisória editada pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, a qual, com o fito de aniquilar o planejamento tributário largamente utilizado por corporações importadoras, estipulou a equiparação a industrial também dos “adquirentes” de mercadorias importadas.

1 Lei nº 4.502, de 1964:

“Art. 4º Equiparam-se a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei:

I – os importadores e os arrematantes de produtos de procedência estrangeira;

[...]”

2 Medida Provisória nº 2.158, de 2001:

“Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.

Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:

I – estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro; e

II – exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.”


3 IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS: CONSTRUINDO UM CONCEITOO contexto histórico em que o regramento da importação por conta e

ordem de terceiros foi inserido em nosso ordenamento faz emergir uma inegá-vel, embora nunca confessada, conclusão: apesar de existir uma vasta gama de argumentos que são lançados para defender a existência da figura da importa-ção por conta e ordem de terceiros no Brasil, tais como a transparência e visi-bilidade dos operadores e intervenientes no comércio exterior, evitar a lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas, reduzir as burlas e aumentar a precisão do processo de parametrização das declarações aduaneiras e habilitação para operar no comércio exterior, entre outras usualmente empregadas pelo Fisco, a realidade encoberta por trás destas justificas é uma só. Todo o regramento da importação por conta e ordem de terceiro existe para garantir a arrecadação integral dos tributos aduaneiros. Isto é, para evitar que os planejamentos impac-tem na arrecadação do Fisco Federal.

O problema é que a Medida Provisória nº 2.158, de 2001, não definiu o que é “importação por conta e ordem de terceiros”, delegando tal função à RFB, que deveria fazê-lo por meio de instrução normativa.

Atribuição esta que rapidamente foi exercida pela RFB, a qual imediata-mente publicou a IN SRF 225, de 2002, a qual traz, no bojo o parágrafo único do seu art. 1º, uma definição da operação por conta e ordem de terceiros, assim vazada:

Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa.

Parágrafo único. Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pes-soa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e interme-diação comercial.

Sobressai, da compreensão e integração deste enunciado regulamentar com o ordenamento, que a tônica dessa modalidade consiste na intermediação do negócio internacional. Equivale a dizer que, na importação por conta e or-dem de terceiro, o importador figura na operação como mero intermediário que não influi na negociação entre o vendedor e o comprador, apenas procede em seu nome o despacho aduaneiro necessário à nacionalização das mercadorias, prestando eventualmente outros serviços acessórios à importação, mas sempre com recursos do adquirente.

Implicação imediata desse conceito ecoa na caracterização do risco como fator determinante para o quadramento da operação de comércio exte-rior. O risco – aqui entendido na acepção econômica, administrativa e social


– na operação por conta e ordem é exclusivo da adquirente das mercadorias. Eventuais dificuldades comerciais, à guisa de exemplo, na revenda das merca-dorias em nada afetam a relação do importador, a quem incumbe executar os serviços de auxílio na importação.

Faz-se indispensável, portanto, que o interesse na importação seja exclu-sivo do adquirente (importação por sua ordem). Isso significa que é o adquirente quem possui contato com o fornecedor, quem realiza a negociação, decide o preço e a forma de pagamento, estipula as características do produto, enfim, é o adquirente quem comanda a importação, de sorte que somente terceiriza a realização dos trâmites burocráticos que envolvem o processo de importação.

Dito de outro modo, qualquer fator que influa no negócio, desde o pere-cimento, a desvalorização, a inflação, a estagnação do mercado, etc., não afe-tará os negócios do importador, mas somente do adquirente das mercadorias, que é aquele que assume, para si, o risco da operação.

Além de assumir para si o risco da operação, para que o sujeito seja clas-sificado como adquirente de uma operação por sua conta e ordem, necessário se faz que a operação seja arcada às suas expensas. Isto é, mister se faz que o adquirente suporte, mesmo que parcialmente, os encargos financeiros inerentes à importação em voga (câmbio, frete, seguro, tributos, entre outros).

Por estes trilhos já se faz possível observar a existência de dois fatores preponderantes para a qualificação desta espécie de operação: tanto o mando e risco quanto o suporte financeiro devem ser provenientes do terceiro adquiren-te, e não do importador.

É correto concluir, portanto, que a própria expressão “conta e ordem” indica a necessidade da conjunção dos dois fatores para que se caracterize essa modalidade de importação. Dito de outro modo, não basta que a operação seja por conta do terceiro (suporte financeiro), é indispensável que ocorra também por ordem deste (iniciativa e risco).

Salta aos olhos, portanto, que somente haverá uma importação por conta e ordem de terceiros na hipótese de estarem presentes, concomitantemente, por um lado as circunstâncias que denotem a existência de que o mando e o risco da operação são exclusivos do adquirente (ordem) e, por outro lado, for possível verificar a existência de suporte financeiro proveniente do terceiro.

A síntese conclusiva da qualificação de uma operação por conta e ordem de terceiros pode ser traduzida na afirmação de que, se ausente a vontade do adquirente, o importador não teria interesse em promover aquela importação. Isso porque provavelmente não teria conhecimento da cadeia de produção do bem a ser importado, dos fornecedores e das margens de negociações e, prin-cipalmente, porque não possui o conhecimento do mercado nacional inerente àquele produto que está importando.


4 A NORMA QUE ESTIPULA A PRESUNÇÃO EM FAVOR DO FISCONada obstante a essa realidade, alicerçada exclusivamente na constata-

ção de que a utilização de recursos do adquirente é prova de que o procedimen-to se realizou à ordem de um terceiro, o legislador positivou regra presuntiva, segundo a qual resta configurada a importação por conta e ordem de terceiro sempre que a operação for realizada com recursos, mesmo que parciais, do ad-quirente. É o que nos revela a norma jurídica que emerge do enunciado inserido no art. 27 da Lei nº 10.637, de 20023.

Não há como negar, com efeito, que a utilização de recursos financeiros do adquirente é característica inseparável dessa modalidade, de sorte que, à luz da técnica jurídica, a presunção consubstanciada nessa norma se revela válida, conquanto que na maior parte das vezes se mostra verdadeira.

É de suma importância destacar, contudo, que a existência de recursos de terceiros na operação é indício, e não prova inequívoca, de que se trata de importação por conta e ordem de terceiro. Vale dizer que é falsa a seguinte constatação logicamente sistematizada: “Existência de recursos de terceiros é igual a importação por conta e ordem de terceiro”.

Isso porque, na prática, sempre que há operação por conta e ordem, a antecipação de recursos está presente. No entanto, a existência de antecipação de recursos (por si) denota uma conta e ordem.

Essa constatação decorre do conceito antes relatado, por meio do qual se verificou que a importação por conta e ordem é algo mais abrangente do que a simples utilização dos recursos do terceiro. Ela demanda que a operação seja também por ordem deste. Isso significa que, sem a intenção do adquirente, o importador jamais promoveria a importação, posto que não possuiria interesse algum nas mercadorias. Ou seja, o ânimo de importar deve ser originado do terceiro, e nunca do operador de importação.

Não se pretende negar que a prova da existência de antecipação de re-cursos – que é prova direta da “conta de terceiro” – autoriza a presumir, por determinação legal, que a operação também tenha sido realizada também à ordem deste.

O que não pode prevalecer é o entendimento desta regra presuntiva em um caráter absoluto, que nega o direito do importador de demonstrar que, mui-to embora tenha recebido recursos dos seus clientes, manteve para si todo o domínio da cadeia de importação, de sorte que manteve reserva dos seus for-necedores, parâmetros de negociação e formação de preço e demais fatores determinantes da operação.

3 “Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.”


Tal constatação é alçada em destaque para esclarecer que a demons-tração de que a operação não transcorreu por ordem de um terceiro possui o condão de derruir a presunção legal, eis que se consubstancia em prova direta acerca da inexistência de operação por conta e ordem do terceiro.

Denota-se, com isso, a importância de se realizar um corte metodológico durante o processo de aplicação do direito, para que sejam afastadas as mar-gens de imprecisões que podem distorcer o resultado e, com isso, evitar que o todo (a importação por conta e ordem de terceiro) seja definido pela parte (importação por conta de terceiro), exclusivamente em razão de uma técnica de presunção legal que, em última análise, traduz-se em mera ferramenta pro-batória, e não definição legal de um instituto muito mais amplo pertencente ao direito aduaneiro.

Isso porque é perfeitamente possível se deparar com uma operação em que o importador mantém para si todo o risco da operação (sem abrir forne-cedor e condições de negociação), forma o seu preço de revenda (usualmente com margem de lucro compatível com a operação comercial), porém, por es-pecificidades do negócio (equipamentos de alto valor, por exemplo), exige um sinal para iniciar a importação.

Situação desse jaez reflete caso típico em que, mesmo diante de fatos que não denotam uma operação por conta e ordem (porque a operação, mui-to embora tenha sido suportada parcialmente pelo adquirente, continua sendo por conta exclusiva do importador, que mantém para si o risco da operação), a importação poderia ser objeto de perdimento com base na regra presuntiva em tela.

O que é necessário refletir (e por isso analisar a norma de forma crítica) é que se, por um lado, esta presunção se revela verdadeira em muitos casos, por outro, não se pode perder de vista que ela não é absoluta e deve admitir prova em contrário.

Nada obstante à necessária reflexão e consequente necessidade de apli-cação desta norma de forma comedida, o dia a dia dos operadores do comércio exterior revela uma situação em que a presunção em tela é aplicada pela Recei-ta Federal do Brasil de forma absoluta e indiscriminada aos processos em que logra identificar a existência de recursos antecipados ao importador.

De fato, vige na administração alfandegária entendimento deveras distor-cido acerca do instituto da conta e ordem de terceiros, reduzindo-o em tudo e por tudo à existência de antecipação, mesmo que parcial, de recursos.

Isso porque a experiência nos evidencia que, no ponto de vista da ad-ministração aduaneira, sendo provada a existência de qualquer valor a títu-lo de antecipação de recursos (por meio dos extratos bancários ou anotações contábeis), está provada a operação por conta e ordem, a qual, se não estiver


devidamente declarada, desencadeará o alvejamento da mercadoria pela pena de perdimento.

Cumpre frisar que a aplicação indiscriminada da norma presuntiva em tela simplesmente ignora questões peculiares dos diversos segmentos empresa-riais e dispensa qualquer aprofundamento relacionado ao risco da operação, ou a mando de quem a importação estaria ocorrendo, distanciando-se do verdadei-ro conceito de importação por conta e ordem de terceiros.

5 A CONCLUSÃO CRÍTICA

É evidente que a construção interpretativa que generaliza a presunção le-gal e a alça ao patamar de prova exclusiva de uma operação por conta e ordem de terceiros contém equívocos conceituais dotados de elevado poder destrutivo para a classe importadora.

Embora não seja possível generalizar e atribuir a todos os agentes admi-nistrativos o fardo de ter nutrido uma cultura contrária à importação, um dos grandes vetores que impulsionou este cenário consiste no fato de ser dado à au-toridade administrativa o poder administrativo de interpretar e aplicar a norma conforme lhe convém. E quando a decisão é por punir, o importador certamente enfrentará um enorme prejuízo e aguardará um longo período para, quiçá, ter a decisão anulada pelo Poder Judiciário.

Quando isso ocorre, os danos ao importador são imensos. A começar pelo processo de investigação, que dificilmente dura menos de 3 meses. Perío-do este em que a mercadoria fica armazenada em recinto alfandegado, onde os custos são altíssimos, com a armazenagem e eventual demurrage.

Findo o processo de fiscalização, caberá ao importador socorre-se ao Judiciário para anular a pena imposta pela fiscalização. E, nesta fase, a luta também é inglória. Primeiramente, porque raramente a Justiça Federal defere liminar (ou antecipação da tutela) para liberar mercadorias sem prestação de ga-rantia em dinheiro. Ou seja, ou o importador possui lastro para garantir o juízo, ou continuará amargando os prejuízos até uma decisão que lhe seja favorável.

Lutar por uma suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade do sistema que normatiza a operação por conta e ordem de terceiro (inconstitucionalidade da pena de perdimento, impossibilidade de regulamento autônomo, por serem normas de conduta criadas por instrumentos infralegais – instruções normati-vas), também não surtem efeitos em nossos tribunais.

A única chance que o importador possui, para reverter uma situação dessa natureza, reside em produzir provas extremamente robustas, no sentido de que domina completamente a operação de importação, reservando para si, como segredo de negócio, todas as cadeias do negócio, desde os dados do for-


necedor, a negociação, a formação de preço e outros fatores determinantes à gestão de uma operação de comércio exterior.

Enfim, como nem sempre é fácil produzir um arsenal probatório com esta profundidade, um vez que muitas vezes as negociações com exportadores são feitas por correspondências eletrônicas ou telefonemas, a recomendação ao importador é a de sempre prevenir-se e evitar, ao máximo, sujeitar-se à hipótese de incidência da regra que autoriza a presumir a fraudulência da operação, isto é, nunca receber valores antecipadamente dos seus clientes.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


10893

Supremo Tribunal Federal11.03.2014 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 778.586 Minas GeraisRelatora: Min. Cármen LúciaAgte.(s): Telvent Brasil S/AAdv.(a/s): Tiago Nasser Santos e outro(a/s)Agdo.(a/s): Estado de Minas GeraisProc.(a/s)(es): Advogado‑Geral do Estado de Minas Gerais

eMentA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTADO DESTINATÁRIO DO BEM IMPORTADO – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 11 de março de 2014.

Ministra Cármen Lúcia – Relatora

relAtÓrio

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Relatora):

1. Em 21 de novembro de 2013, neguei seguimento ao agravo nos autos do recurso extraordinário interposto por Telvent Brasil S/A contra julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual manteve sentença que determinara

34 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

à empresa intermediária o pagamento do Imposto sobre Circulação de Merca-dorias e Serviços – ICMS ao Estado destinatário do bem importado. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:

“5. Razão jurídica não assiste à Agravante.

6. O Supremo Tribunal assentou que o ICMS é devido ao Estado do destinatário jurídico da importação:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTADO-MEMBRO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA – ART. 155, § 2º, INCISO IX, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AÇÃO RESCISÓRIA – PRESSUPOSTOS – LIMITES DA COISA JUL-GADA – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA – DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – 1. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde está domiciliado o estabelecimento destinatário do bem importado. Precedentes: ARE 642.416-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011; AI 816.070-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 01.02.2011; RE 590.243-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.11.2009 e RE 598.051-AgR, 2ª T., Rel. Min. Eros Grau, DJe 29.05.2009.’

(AI 832.278-AgR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.07.2013)

[...]

7. O Tribunal a quo concluiu que o Estado do destinatário jurídico da importação é Minas Gerais.

Concluir de forma diversa da que assentada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Incide a Súmula nº 279 deste Supremo Tribunal:

‘DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURAN-ÇA – DEFINIÇÃO DA AUTORIDADE COATORA – MATÉRIA INFRACONSTI-TUCIONAL – SÚMULA STF Nº 279 – ICMS – IMPORTAÇÃO DE MERCADO-RIA – FATO GERADOR – COBRANÇA POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO – LEGITIMIDADE – SÚMULA STF Nº 661 – 1. O Tribunal de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, verificou a ocorrência de equívoco na indicação da autoridade coatora pelo impetrante. Incide, na espécie, o óbice da Súmula STF nº 279. 2. O Supremo Tribunal Federal entende que o fato gerador do ICMS sobre a aquisição de merca-dorias importadas do exterior é o desembaraço aduaneiro, o que autoriza a cobrança do ICMS nesse momento. Incidência da Súmula STF nº 661. 3. O destinatário da mercadoria tem domicílio no mesmo Estado onde se deu o desembaraço aduaneiro, motivo por que não se aplica o entendimento con-sagrado nesta Corte segundo o qual o sujeito ativo da relação tributária do ICMS é o Estado onde está domiciliado o estabelecimento destinatário do bem, pois essa última hipótese refere-se à definição do local da ocorrência do fato gerador quando o desembaraço aduaneiro é realizado em Estado di-

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��35

verso daquele onde estiver domiciliado o destinatário jurídico da mercadoria. 4. Agravo regimental a que se nega provimento’

(AI 816.953-AgR, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, DJe 18.08.2011)

[...]

Nada há a prover quanto às alegações da Agravante.

8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tri-bunal Federal).”

2. Publicada essa decisão no DJe de 02.12.2013, interpõe Telvent Brasil S/A, em 05.12.2013, tempestivamente, agravo regimental.

3. A Agravante afirma:

“o caso em tela não trata de importação indireta, procedimento em que há um intermediador que realiza tão somente a circulação física de mercadoria. Defini-tivamente não! Na presente demanda, indubitável que o estabelecimento de São Paulo realizou toda operação de importação, deu entrada em seu estoque para depois realizar a saída à Agravante, hipótese prevista como fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, I, da LC 87/1996. Note-se que são duas operações bastante distintas. Na chamada importação indireta, existe uma trading que se interpõe ou como prestadora de serviço ou como uma empresa a quem se encomenda certa mercadoria. Aqui a modalidade é de importação direta com saída interestadual posterior”.

Sustenta:

“o Supremo Tribunal Federal esgotou esse assunto e perfilhou seu entendimento no sentido de que é devido o ICMS ao Estado em que se situa o estabelecimento importador, por ser esse o destinatário jurídico da importação, e ainda distinguiu de forma notável, que a operação de importação não se confunde com posterior operação, que no caso concreto, é de compra e venda no mercado interno. Nesse sentido, o ICMS da importação destinado aos cofres de São Paulo pela filial de São Paulo foi corretamente recolhido, não cabendo ao Estado de Minas Gerais dizer que o ICMS da importação lhe seja devido, sendo que o estabelecimento situado em seu território adquiriu uma mercadoria já nacionalizada”.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do pre-sente recurso.

É o relatório.

voto


1. Razão jurídica não assiste à Agravante.


2. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve sentença proferida nos termos seguintes:

“da cópia do documento de fls. 41, apresentados pela apelante, consta que as mercadorias, procedentes de Madri/Espanha, destinavam-se ao sistema de con-trole de tráfego rodoviário de Belo Horizonte, não havendo dúvidas de que desti-navam-se a Belo Horizonte. O ICMS decorrente das mercadorias importadas pela apelante é devido não ao Estado no qual foi realizado o desembaraço aduaneiro, mas ao Estado de Minas Gerais, destinatário das mercadorias importadas, estando correta a autuação objeto dos presente embargos. [...] Tem-se, portanto, que, se-gundo a legislação em vigor, o contribuinte responsável pela obrigação tributária, tratando-se de operação de importação como a descrita nos autos, será aquele ao qual se destina, fisicamente, a mercadoria importada. No caso, embora as mercadorias tenham sido importadas pela filial da apelante estabelecida em São Paulo, foram elas imediatamente transferidas para a embargante, localizada em Minas Gerais. O fato de a filial da apelante estar situada no Estado de São Paulo é irrelevante, pois atuou como mera intermediária, e, tão logo recebeu os sistemas importados, remeteu-os à apelante que, desde o início, era a destinatária deles. Os documentos existentes mostram que a Telvent Brasil S.A. Localizada em São Paulo, não agiu, no caso dos autos, como comerciante doa de sua vontade, mas sim como intermediária da apelante, importando as mercadorias para remetê-las ao estabelecimento da executada” (grifos nossos).

Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido está em har-monia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTADO-MEMBRO ONDE ESTIVER SITUADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA – ART. 155, § 2º, INCISO IX, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AÇÃO RESCISÓRIA – PRESSUPOSTOS – LIMITES DA COISA JUL-GADA – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA – DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – 1. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde está domiciliado o estabelecimento destinatário do bem importado. Precedentes: ARE 642.416-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011; AI 816.070-AgR, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 01.02.2011; RE 590.243-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe 13.11.2009 e RE 598.051-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 29.05.2009. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 832.227-AgR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.07.2013, grifos nossos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – 1. IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ES-TADO EM QUE ESTABELECIDO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADO-RIA – 2. RESERVA DE PLENÁRIO – AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97


DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMEN-TAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

(RE 601.055-AgR-segundo, 1ª T., de minha relatoria, DJe 13.04.2011, grifos nossos)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ICMS. Importação. 3. Sujeito ativo. estado-membro em que localizado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, indepen-dentemente de onde ocorra o desembaraço aduaneiro. 4. Incidência da Súmula nº 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ARE 642.416-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17.08.2011, grifos nossos).

“ICMS INCIDENTE SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS – FATO GERADOR – ELEMENTO TEMPORAL – CF/1988, ART. 155, § 2º, IX, A

Afora o acréscimo decorrente da introdução de serviços no campo da abrangên-cia do imposto em referência, até então circunscrito à circulação de mercadorias, duas alterações foram feitas pelo constituinte no texto primitivo (art. 23, § 11, da Carta de 1969), a primeira, na supressão das expressões: ‘a entrada, em estabele-cimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular’; e, a segunda, em deixar expresso caber ‘o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria’. Alterações que tiveram por conseqüência lógica a substituição da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador para o do recebimento da mercadoria importada, como aspecto temporal do fato gerador do tributo, condicionando-se o desem-baraço da mercadoria ou do bem importado ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação. Legitimação dos Estados para ditarem norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria, de conformidade com o art. 34, § 8º, do ADCT/1988, por meio do Convênio ICM nº 66/1988 (art. 2º, I) e, consequentemente, do Estado de São Paulo para fixar o novo momento da exigência do tributo (Lei nº 6.374/1989, art. 2º, V). Acórdão que, no caso, não dissentiu dessa orientação. Recurso não conhecido.”

(RE 144.600, Redator para o acórdão o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 21.11.1997, grifos nossos)

3. Ademais, como também afirmado na decisão agravada, concluir de forma diversa quanto ao destinatário da mercadoria importada demandaria o re-exame das provas analisadas pelo Tribunal a quo, procedimento que não pode ser adotado em recurso extraordinário.

Incide na espécie a Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO IMPORTADOR – PRECEDENTES – ‘IMPORTAÇÃO INDIRETA’


Súmula nº 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta de 1988), pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. 2. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental desprovido.”

(RE 555.654-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2011)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO – RAZÕES DE AGRAVO DISSOCIADAS DO QUADRO EXAMINADO – INÉPCIA – 1. É inep-to o recurso de agravo que narra quadro incompatível com as premissas fáti-cas assentadas na inicial, no acórdão recorrido e nas razões de recurso extra-ordinário. Possibilidade de erro material considerada, consistente na indicação do Estado do Espírito Santo como local de importação dos bens, enquanto a inicial, o acórdão recorrido e o recurso extraordinário falam no Estado de São Paulo. CONSTITUCIONAL – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL – ICMS – IMPORTA-ÇÃO – SUJEIÇÃO ATIVA – REAL DESTINATÁRIO JURÍDICO DA OPERAÇÃO – ART. 155, § 2º, IX, A DA CONSTITUIÇÃO – OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA VERSUS OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS – CARACTERIZAÇÃO JURÍDICA DADA AO QUADRO FÁTICO COERENTE – RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO – 2. Nos termos de orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o sujeito ativo do ICMS devido nas operações de importação é o ente federado em que localizado o real destinatário jurídico da mercadoria. Quadro fático em que evidenciado o Estado de Minas Gerais como sede do estabelecimento recipiente da mercadoria. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(RE 445.544-AgR, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 06.05.2010, grifos nossos)

4. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro-cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

5. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

SegundA turMA extrAto de AtA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 778.586

Proced.: Minas Gerais

Relatora: Min. Cármen Lúcia


Agte.(s): Telvent Brasil S/A

Adv.(a/s): Tiago Nasser Santos e outro(a/s)

Agdo.(a/s): Estado de Minas Gerais

Proc.(a/s)(es): Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. 2ª Turma, 11.03.2014.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

Ravena Siqueira Secretária Substituta

Assunto Especial – Ementário


10894 – Cofins – importação – PIS – empresa optante pelo Simples – isenção – não cabimento“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. PIS-importação. Cofins-importação. Lei nº 9.317/1996. Simples. Isenção. Não-ocorrência. Agravo regimental não provido. 1. Consoante proclamou esta Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.039.325/PR, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe 13.03.2009), o fato de as empresas optantes pelo Simples poderem pagar de forma simplificada os tributos listados no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.317/1996 não induz à conclusão de que não se sujeitam a nenhum tributo posteriormente instituído. As isenções só podem ser con-cedidas mediante lei específica, que regule exclusivamente a matéria ou o correspondente tributo (art. 150, § 6º, da Constituição da República). A interpretação extensiva da lei de isenção, para atingir tributos futuramente criados, não se coaduna com o sistema tributário brasileiro. O art. 3º, § 4º, da Lei nº 9.317/1996 deve ser interpretado de forma sistemática com o disposto no art. 150, § 6º, da Constituição e no art. 111 do CTN. As empresas optantes pelo Simples são isentas apenas das contribuições que já haviam sido instituídas pela União na data da vigência da Lei nº 9.317/1996. Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que não há isenção do PIS--Importação e da Cofins-Importação, na hipótese de pessoas jurídicas optantes pelo Simples, por-que a Lei nº 9.317/1996 não poderia isentar contribuições que foram criadas por lei posterior, nos termos do art. 177, II, do CTN, que preceitua que a isenção não é extensiva aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão. Ademais, pela interpretação teleológica da Lei nº 9.317/1996, verifica-se que o legislador não demonstrou interesse em isentar tais pessoas jurídicas do pagamen-to das contribuições que custeiam a Seguridade Social, e, com o advento da Lei Complementar nº 123/2006, que revogou a Lei nº 9.317/1996, ficou expressa a intenção legislativa de tributar as empresas de pequeno porte e microempresa, mesmo optantes pelo Simples. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.434.314 – (2014/0032029-1) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 23.04.2014 – p. 646)

10895 – Cofins – back to back – compra e venda – ingresso físico – receita“Operação back to back é aquela em que a compra e a venda das mercadorias pela pessoa jurídica domiciliada no País ocorrem sem que essas mercadorias efetivamente ingressem ou saiam do Brasil. Essa operação é composta por duas transações de compra e venda de mercadorias, com emissão de duas faturas, uma recebida pela pessoa jurídica domiciliada no País, outra por ela emitida; do que decorre celebração de dois contratos de câmbio. A receita decorrente de operação back to back, uma vez que nela a mercadoria jamais entra e, assim, jamais sai efetivamente do País, não se caracteriza como receita de exportação e, por conseguinte, não é alcançada pela não-incidência da Cofins prevista no art. 6º, I, da Lei nº 10.833, de 2003. Assim como a ausência de entrada da mercadoria objeto da operação back to back no País impede cogitar-se da ocorrência de sua sub-sequente exportação para o exterior, tal ausência de entrada no País igualmente impede, no que toca à sua aquisição no exterior, de se cogitar da ocorrência do fato gerador da Cofins-Importação.” (RFB – Solução de Consulta nº 119/2013 – 8ª Região – DJe 02.08.2013)

10896 – ICMS – importação – local do fato gerador – domicílio do importador – legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda

“Está pacificado nesta Corte o entendimento segundo o qual o ICMS cobrado em caso de impor-tação é aquele do domicílio do importador, ainda que a mercadoria circule fisicamente no Estado onde o desembaraço tenha ocorrido.” (TJSC – MS 2012.073720-7 – Grupo CDPúbl. – Rel. Des. César Abreu – DJe 10.07.2013)

10897 – ICMS – importação de equipamentos – imunidade tributária“A imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal alcança a opera-ção de ICMS relativa à importação de mercadoria destinada a integrar o ativo fixo de entidade

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assistencial sem fins lucrativos. Precedentes do STF e deste Tribunal. Custas judiciais: A situação é de reembolso de despesas feitas pela parte vencedora, ou seja, hipótese em que a Fazenda Pú-blica não se eximirá do referido pagamento, consoante previsão do parágrafo único, da Lei Es-tadual nº 13.471, de 23 de junho de 2010, que deu nova redação ao Regimento de Custas (Lei Estadual nº 8.121/1985). Sentença mantida, em reexame necessário.” (TJRS – Reexame Necessário nº 70055140974 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. João Barcelos de Souza Junior – DJe 10.07.2013)

10898 – ICMS – importação indireta – sujeito ativo – estado do destinatário – destinatário final“1. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento, pelo STF, da reper-cussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso que aqui tramita, mas de eventual recurso extraordinário a ser interposto. 2. Na importação indireta, o ICMS é devido ao Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria importada. Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AREsp 298860/SC – 2a T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 26.06.2013)

10899 – ICMS – importação por conta e ordem – importação realizada em outro Estado – des-pacho aduaneiro

“Ambas as questões, pertinentes aos itens I.1, II.2 e III.3 do auto de estão relacionadas com opera-ções de importação de mercadorias do exterior, desembaraçadas fora do Estado de São Paulo, por importadora localizada no Estado de Santa Catarina, por conta e ordem da autuada. Resta clara a existência de uma só operação de circulação de mercadorias, que é a importação, embora haja o envolvimento de duas pessoas: a primeira, que efetua em seu nome o despacho aduaneiro e a segunda que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à ‘entrada de merca-doria importada do exterior’, fato gerador do ICMS. Assim, esta segunda pessoa, que promove a importação, por sua conta e risco, e que, de fato, arca, também, com os tributos federais e estaduais incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, é a portadora de capacidade contributiva a qual o legislador constitucional quis tributar pelo ICMS, conforme dispõe o art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal. Afasto a alegada duplicidade de exigência nos itens II.2 e III.3 do auto de infração, uma vez que é possível visualizar no DDF que eles se referem a períodos distintos. Correta, ainda, glosa do crédito lançado na escrita fiscal, pois a autuada aproveitou-se efetivamente de créditos, sem ter pago por eles. Daí porque lhe foram imputadas duas infrações distintas. Recurso conhecido e desprovido. Decisão não unânime.” (TIT – AIIM 3154421-6 – Câmara Superior – Rela Egle Prandini Maciotta – DJe 18.07.2013)

10900 – ICMS – importação por encomenda – porto localizado em outro Estado – falta de pa-gamento do ICMS – importação ao Fisco paulista – crédito indevido

“Recurso especial da Fazenda. No que diz respeito à arguição de nulidade da r. decisão atacada, não conheço do recurso, isto sem que deixe de registrar que a decisão atacada não sofre dos vícios diagnosticados pela recorrente. Recurso não conhecido. Decisão não unânime. Vencido o voto do Relator, que conhecia parcialmente do recurso, negando-lhe provimento.” (TIT – AIIM 3161991-5 – Câmara Superior – Rel. Raphael Zulli Neto – DJe 23.07.2013)

10901 – Isenção – drawback – Cadin – ADIn 1.454/DF“Apelação cível. Benefício de drawback na modalidade isenção. Indeferimento. ADIn 1.454/DF. Lei nº 10.522/2002. Atribuição de efeitos impeditivos à prática de determinados atos em razão da ins-crição no Cadin. Impossibilidade. 1. Pedido de concessão do benefício de drawback na modalidade isenção, indeferido a teor do disposto nos arts. 6º, II, e 7º da Medida Provisória nº 1.209/1995, sob o fundamento de inscrição do nome e CGC no Cadin. 2. A MP 1.209/1995 foi reeditada por diversas vezes, até que sob o nº 1.442/1996 foi objeto da ADIn 1.454/DF. 3. O col. STF, por ocasião do jul-gamento da ADIn 1.454 entendeu que a simples inclusão no Cadin, com a finalidade de consulta, é mero ato informativo que não tem repercussão sobre direitos ou interesses de terceiros, mantendo a vigência do disposto no art. 6º da Medida Provisória nº 1.490/1996, julgando prejudicada a ação no que concerne ao art. 7º, em face da alteração substancial na redação do referido dispositivo a partir

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da reedição da MP sob nº 1.863-52/1999. 4. Atualmente, o Cadin encontra-se disciplinado pela Lei nº 10.522/2002, que determina que a Administração Pública Federal ao contratar com particulares, é obrigada a consultá-lo. 5. A atribuição de efeitos impeditivos à prática de determinados atos em razão da inscrição, previstos originariamente nas medidas provisórias, não foram reproduzidos na Lei nº 10.522/2002, consolidando-se, assim, o Cadin como mero órgão informativo de créditos não quitados para com a Administração Pública.” (TRF 3ª R. – AC 00444825219974036100 – Rel. Des. Fed. Herbert de Bruyn – DJe 28.06.2013)

10902 – IPI – drawback – modalidade de suspensão – créditos na exportação – prorrogação de prazo

“O fim do drawback é incentivar a exportação, concedido justamente para colocar a indústria nacional em condições de concorrer com as estrangeiras. 2. Na importação de mercadorias sob o regime de suspensão de tributos, condicionada à futura exportação dos produtos em que são empregadas, o IPI somente é exigível se não ocorrer a exportação no prazo fixado, resolvendo-se a obrigação tributária suspensa, não viabilizando o nascimento do crédito tributário. 3. Não há óbice legal à prorrogação do prazo convencionado, desde que o beneficiário o requeira dentro do prazo legal, ou seja, antes de esgotado o período concedido inicialmente (Decreto nº 91.030/1985). 4. Apelação provida.” (TRF 3ª R. – AC 00097983319994036100 – 3ª T – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 20.06.2013)

10903 – IPI – drawback – pagamento a vista – glosa de créditos – parcelamento“Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Período de apuração: 01.01.2003 a 31.12.2004. Procedimento administrativo fiscal. Ausência de nulidade do acórdão da DRJ. Não é possível de-cretar, de ofício, a nulidade do acórdão da DRJ, quanto à matéria não devolvida via recurso para o Carf, principalmente, quando tal suposto vício implica em reformatio in pejus. IPI. Drawback inadimplido. Glosa de créditos. Ressalvado o entendimento do Relator, o inciso IX do art. 147 do Ripi/1998 somente autoriza o creditamento de IPI quanto ao drawback inadimplido quando o contribuinte paga à vista o imposto devido na operação, sendo correta a glosa desses créditos quando o particular parcelou o tributo. Somente depois de findo o parcelamento é que é possível o creditamento do IPI. IPI. Arbitramento. A ausência de justificativa plausível para afastar o método de arbitramento disciplinado no art. 138, § 1º, do CTN torna improcedente o lançamento, realiza-do por métodos alternativos, previstos na legislação tributária. IPI. Refazimento da escrita fiscal. Análise de créditos que compõem pedido de ressarcimento. Ao optar por estornar os créditos de IPI do Livro de IPI, de modo a transferi-los para um pedido de ressarcimento, a pretensão da re-corrente relacionada aos indigitados créditos deve ser apreciada no âmbito de cada procedimento administrativo de ressarcimento, e não por meio do presente processo, que aprecia o lançamento de IPI, realizado com base na apuração de créditos de IPI não estornados para compor PAF espe-cífico. Recurso voluntário provido em parte.” (CARF – Ac. 3202-000.697 – Rel. Thiago Moura de Albuquerque Alver – DJe 28.06.2013)

Parte Geral – Doutrina

As Condutas “Verdes” e a Finalidade Extrafiscal da Tributação

HENRIQUE SAMPAIO GORONMestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio Grande do Sul – PUCRS, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBEt, Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio Grande do Sul – PUCRS, Integra os Grupos de Estudos e Pesquisas de Tributação Ambiental da Universidade Federal do Ceará – UFC e Direito Mercado e Economia da Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio Grande do Sul – PUCRS.

RESUMO: O presente artigo debate a concessão de incentivos fiscais às condutas que, de algum modo, protegem o meio ambiente. Apresenta-se uma breve evolução histórica na proteção ambien-tal. Debate-se a efetividade da coerção das condutas prejudiciais ao meio. Estuda-se a finalidade extrafiscal dos tributos como forma de induzir condutas ecologicamente desejadas e as espécies de incentivos fiscais passíveis de utilização tem nessas situações. Porém, para que sejam concedidos incentivos fiscais, necessário que sejam observadas as responsabilidades dos agentes públicos e o orçamento dos estatais. Conclui-se que, para não desequilibrar a balança financeira estatal, a concessão de incentivos fiscais deverá ter como contrapartida a imposição de novos tributos ou a elevação daqueles já existentes ou a diminuição dos gastos públicos, o que exigirá modificações nos modelos de gestão atuais.

PALAVRAS-CHAVE: Direito ao meio ambiente equilibrado; incentivos fiscais; responsabilidade fiscal.

ABSTRACT: This article discusses the granting of tax incentives for conduct that otherwise protect the environment. It presents a brief historical developments in environmental protection. Debate is the effectiveness of coercion harmful to the pipes. Studies the extrafiscal purpose of taxes as a way to induce environmentally desirable behaviors and species capable of using tax incentives have these situations. However, that tax incentives are granted the necessary responsibilities of public officials and the state budget are met. We conclude that, not unbalance the state financial account, the granting of tax incentives should be matched by the imposition of new taxes or raising existing ones or decrease public spending, which will require changes in current management models.

KEYWORDS: Right to balanced environment; tax incentives; fiscal responsibility.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Evolução histórica do interesse na proteção do meio; 2 Efetividade das normas de coerção; 3 Aplicação de incentivos fiscais na proteção ambiental; 3.1 Finalidades fiscal e extrafiscal dos tributos (indução de condutas); 3.2 Espécies de incentivos fiscais passíveis de au-xílio à concretização do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado; 3.3 Limites à concessão de incentivos fiscais: responsabilidade do agente público e o orçamento do Estado; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃOA utilização de meios diversos cada vez mais é necessária para se al-

cançar a efetiva proteção ambiental, pois apenas a coerção de condutas que

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degradam o ambiente natural não tem sido efetiva. As normas que preveem consequências negativas aos agentes poluidores não mais impedem ações des-trutivas para com o meio. Desta forma, vem crescendo a ideia de se utilizar o Direito Tributário, especificamente os incentivos fiscais, como forma de auxílio para se manter o equilíbrio ambiental.

Neste estudo serão analisadas as possibilidades de se lançar mão de de-terminados “prêmios” tributários para àqueles que agirem em consonância com os ditames estatais que visam garantir um ambiente saudável para as atuais e futuras gerações. Tais vantagens materializam-se na forma de incentivos fiscais como a isenção, o crédito presumido e as reduções de base de cálculo e alí-quota.

Ocorre, no entanto, que a concessão de incentivos fiscais deve neces-sariamente seguir as prescrições da chamada responsabilidade fiscal. Não há outra alternativa, as contas do Estado devem permanecer equilibradas e a con-cessão de benesses fiscais podem retirar do prumo as finanças públicas, o que seria um desastre.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INTERESSE NA PROTEÇÃO DO MEIOA preocupação com a degradação ambiental, não obstante os séculos de

exploração humana sobre a terra, começou a ter espaço a partir da revolução industrial. Porém, a consciência de que é de fato necessária alguma intervenção efetiva na destruição do meio somente concretizou-se na segunda metade do século XX, pois até então intencionava-se a proteção de determinados grupos ou indivíduos que de alguma forma relacionavam-se com interesses humanos e não com a preservação ambiental como um todo. Exemplos disso são a Con-venção de 1883, em Paris, que objetivava a proteção das focas de pele no Mar de Bhering, a Convenção realizada em 1911, também em Paris, para proteger as aves úteis à agricultura, e, ainda, a convenção para regulamentação da pesca da baleia em 1946 em Washington1.

Foi com a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Hu-mano, em Estocolmo, no ano de 1972, que a relação homem x natureza tomou rumos mais consistentes no sentido de se amenizar a ação humana sobre o meio ambiente. Com forte influência da comunidade científica que já procura-va solucionar problemas ambientais, da divulgação em larga escala de desastres ambientais pela mídia e do crescimento desenfreado das economias, a Confe-rência de Estocolmo foi de extrema importância para criar um novo pensamento no sentido de assumir que a ação humana estava, e ainda está, deteriorando o ambiente. A partir daquele evento, a comunidade internacional admitiu a exis-

1 MODÉ, Fernando M. Tributação ambiental – A função do tributo na proteção do meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2003. p. 20.

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tência de problemas ambientais em dimensão global. O documento gerado na reunião realizada entre os dias 5 e 16 de junho de 1972 proclama inicialmente que:

O homem é ao mesmo tempo obra e construtor do meio ambiente que o cerca, o qual lhe dá sustento material e lhe oferece oportunidade para desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. Em larga e tortuosa evolução da raça humana neste planeta chegou-se a uma etapa em que, graças à rápida acelera-ção da ciência e da tecnologia, o homem adquiriu o poder de transformar, de inúmeras maneiras e em uma escala sem precedentes, tudo que o cerca. Os dois aspectos do meio ambiente humano, o natural e o artificial, são essenciais para o bem-estar do homem e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito à vida mesma.2

O Princípio Primeiro, declarado na Conferência de Estocolmo, expressa a convicção de que:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras. A este respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de do-minação estrangeira são condenadas e devem ser eliminadas.3

No Brasil, o Decreto nº 73.030, de 30.10.1973, foi o primeiro passo legis-lativo relacionado à política ambiental, e decretou a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente – SEMA, que objetivava a formulação da política oficial para o meio ambiente por meio da sistematização da legislação esparsa então existente (Código de Águas, 1934, Código Florestal, 1965, Código de Caça, 1967, Código de Pesca, 1967, Política Nacional de Saneamento, 1967, Código de Mineração, 1967 e Estatuto da Terra, 1964). Posteriormente foi instituído o Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama, em 1981. No mesmo ano, a Lei nº 6.938 alinhou princípios a serem incluídos pela Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA e criou o Con-selho Nacional do Maio Ambiente – Conama, órgão que visa propor diretrizes de políticas para o meio ambiente, e deliberar sobre normas que visem o equilíbrio do meio ambiente4.

Vinte anos passados da Conferência de Estocolmo, realizou-se, no Brasil, na Cidade do Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, em 1992, a denominada ECO/92 ou Rio-92, na qual foi constitu-ído o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e consagrada a expressão “desenvolvimento sustentável”. Ademais, nessa ocasião foi instituída a

2 Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 28 mar. 2014.

3 Idem.

4 MODÉ, Fernando M.. Op. cit., p. 23.


Agenda 21 (instrumento de planejamento para constituição de sociedades sustentá-veis, em diferentes bases geográficas, que concilia métodos de proteção ambiental, justiça social e eficiência econômica), além de terem sido realizadas importantes conferências, tais como a Conferência sobre a Diversidade Biológica e Conferência sobre Mudanças Climáticas5.

Passados 20 anos da ECO/92, em 2012, realizou-se, novamente no Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável, na qual se debateu principalmente a economia verde no contexto do desenvolvimento sustentável e da erradicação da pobreza, bem como a estrutura institucional para o desenvolvimento sustentável.

Esta breve linha do tempo demonstra que a exigência por um meio ambiente saudável vem crescendo a cada década, tornando-se, atualmente, uma questão pre-mente para a existência da raça humana. Tendo em vista a importância que tem al-cançado desde a década de 1970, a proteção ambiental recebeu merecido destaque na Constituição Federal de 1988, passando a integrar o rol de direitos fundamentais de terceira geração (que possuem a característica de uma titularidade coletiva ou di-fusa, que alcançam a todo gênero humano, o que os torna distintos dos de primeira e segunda geração – direitos civis e políticos e direitos sociais, culturais e econômi-cos respectivamente – que estão vinculados a um indivíduo ou grupo determinado).

A evidente essencialidade do direito ao meio ambiente provém da inafastá-vel ideia de que o homem somente poderá desenvolver-se em um ambiente sau-dável. Por tal razão, justifica-se que o direito ao meio ambiente seja considerado fundamental, pois até sua existência depende do meio hígido.

Neste andar, a Constituição Federal de 1988 dispôs alinhamentos a serem seguidos no sentido de preserva-se o meio ambiente. Nas palavras de Simone Sebastião:

Assim, de forma definitiva, a Constituição da República de 1988 declinou di-retivas para a solução da problemática ambiental, estabelecendo diretrizes de preservação e proteção de recursos naturais, incluindo nelas a flora e a fauna, além de determinar outras medidas com as normas de promoção da educação ambiental e definir o meio ambiente como bem de uso comum do povo a ser resguardado para as presentes e futuras gerações.6

O Capítulo VI da Constituição Federal, no seu art. 225, dá o tom:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao

5 GERARDI, Cláudia M. de P. E.; KURANAKA, Jorge; MATSUDA, Keiji; CHELLI, Reinaldo Aparecido. Estudo de caso: a questão da queima da palha de cana-de-açúcar: a difícil conciliação entre proteção ambiental e desenvolvimento (proibição x autorização) – dois aspectos do estado em juízo. In: BENJAMIN, Antonio Hermam; FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direito ambiental e as funções essenciais à justiça: o papel da advocacia do Estado e da defensoria pública na proteção do meio ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 386.

6 SEBASTIÃO, Simone M. O tributo como instrumento efetivo de proteção do direito à vida no planeta. In: FOLMANN, Melissa (Coord.). Tributação e direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2007. p. 278.


Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as pre-sentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus com-ponentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão per-mitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de im-pacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscien-tização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que co-loquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, in-dependentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far--se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização defini-da em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.7

7 Brasil, Constituição Federal de 1988.


As diretrizes do referido artigo são nítidas, destacam a importância que deve ter a questão relativa à proteção ambiental, à preservação do meio no qual o homem percorre sua existência e se desenvolve. Mas a proteção ambiental é tema por demais amplo, pois de nada adianta proteger-se pontualmente o meio ambiente se as condutas humanas não sustentam essa proteção, quer dizer, há que se impedir os erros que até o momento a raça humana tem cometido com o ambiente, do contrário não se sustentará o desenvolvimento humano.

2 EFETIVIDADE DAS NORMAS DE COERÇÃO A política de coerção das condutas lesivas ao meio ambiente possui ali-

cerce no § 3º do art. 225 da Constituição Federal8. Quer dizer, o legislador originário intencionou destacar a importância que se deve conceder à repressão de condutas que efetivamente prejudiquem ou que possam vir a ser prejudiciais ao meio. Ademais, o artigo referido traz a abrangência desta coerção, pois o “infrator” está sujeito a sanções penais e administrativas, sendo que a obrigação de reparar o dano na esfera cível é dissociada daquelas sanções.

Nos ensinamentos de Édis Milaré, “[...] a danosidade ambiental tem re-percussão jurídica tripla, certo que o poluidor, por um mesmo ato, pode ser responsabilizado, alternativa ou cumulativamente, nas esferas penal, adminis-trativa e cível”9.

Mesmo que se admita ser mais importante educar do que punir, é por intermédio do poder de polícia que se tem pretendido proteger o meio. Desta forma, a proteção ambiental tem sido exercida muito pouco com base na pre-venção, possuindo seu agir intenso na reparação de danos (esfera cível) e na coerção aos possíveis danos (esferas administrativa e penal).

A política coercitiva está essencialmente apoiada na Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas deri-vadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. No estudo da referida legislação salta evidente a importância concedida à coercibilidade de condutas lesivas ao meio ambiente.

Das infrações administrativas previstas na citada legislação e no Decre-to nº 6.514, de 22 de julho de 2008, apenas a multa simples exige culpa do agente. As demais infrações alicerçam-se na responsabilidade sem culpa, ou objetiva. São elas: advertência, multa diária, apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou ve-ículos de qualquer natureza utilizados na infração, destruição ou inutilização

8 “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

9 MILARÉ, Édis. Direito ambiental: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1131.


do produto, suspensão de venda e fabricação do produto, embargo de obra ou atividade, demolição de obra, suspensão parcial ou total de atividades e restri-tiva de direitos.

O Capítulo V, da Lei nº 9.605/1998, fixa de forma mais aguda a coerção às condutas ambientalmente lesivas e prevê os crimes contra o meio ambiente, tais como contra a fauna, a flora, causar poluição (de forma bem abrangente), destruição do patrimônio cultural e ordenamento urbano e também, ainda, cri-me contra a administração ambiental.

De forma mais esparsa, a coerção também está prevista no Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, na forma de multas para inúmeras condutas (arts. 33 a 44), e na Lei nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, relacionada a recursos hídricos superficiais ou subterrâneos, também na forma de multas, advertência e embargo provisório ou definitivo de obras (arts. 49 a 50).

No estudo mais aprofundado da legislação citada, resta por demais evi-denciado que a legislação brasileira privilegia a coerção quando se trata de pro-teção ambiental. Há inúmeros crimes e infrações administrativas que tentam, de alguma forma, impedir que atos nocivos ao meio sejam praticados.

A legislação coercitiva é muito extensa, prescreve um sem número de condutas consideradas lesivas ao meio e sobre as quais incidem penas para que delas se tente desviar. Esse excesso legislativo coercitivo sem efetividade (e desimporta nesse estudo a razão da inexistência de efetividade) acaba por vir a ser prejudicial, pois se cria uma falsa ideia de que o ambiente encontra-se protegido justamente por que a legislação abrange um sem número de ações a ele lesivas. O excesso de normas acaba, inclusive, por impedir o conhecimento de todo o rol que constitui infração. Com propriedade, Cristina Emy Yokaichiya, em sua dissertação de mestrado na Universidade de São Paulo – USP, ao tratar especificamente do Direito Penal Ambiental, afirma que:

Nenhuma das teorias preventivo-gerais escapa da constatação de que se funda-mentam em uma suposição utópica de que todas as pessoas – seja na condição de infratores ou de cidadãos que confiam no Direito – têm pleno conhecimento da norma (situação pouco provável, a não ser para profissionais especializados). Tais teorias partem, pois, da hipótese de que os cidadãos são plenamente capa-zes de utilizar seu raciocínio, seu poder de cálculo, para ser dissuadidos da ação criminosa em razão dos comandos emitidos pela norma.10

Mais adiante, a autora traz a evidencia de que:

É inegável que a condenação penal traz uma maior reprovação ético-social em termos simbólicos. O que se repudia não é o efeito auxiliar à prevenção intro-

10 YOKAICHIYA, Cristina Emy. A finalidade da pena nos crimes contra o meio ambiente. p. 167. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-03042012-132720/en.php>. Acesso em: 12 mar. 2014.


duzido pelos aspectos expressivos integradores do simbolismo, mas a perda de confiança ao longo do tempo se o órgão estatal não executa as sanções previstas por carência dos efeitos instrumentais, restando a imputação penal resumida à mera comunicação de cumprimento impossível (e sem fins utilitários, ou seja, sem proteção de bens jurídicos penalmente relevantes). Esta perda de confiança, porém, pode ser o resultado inexorável dos julgados relacionados à Lei de Cri-mes Ambientais, em que é regra a inexecução das sanções previstas na lei, como apontou o levantamento empírico presente neste trabalho.11

Quer dizer, salta nítido que a coerção é meio eficaz para orientar con-dutas ambientalmente adequadas se as penas cominadas forem realmente exe-cutadas. É totalmente inócuo elencar na legislação inúmeras situações e enten-dê-las como infração, administrativa ou penal, se não houver a fiscalização e execução das sanções, que é o que ocorre atualmente. Multas milionárias são impostas às empresas que causam danos ao meio ambiente, no entanto não são efetivamente cobradas.

Outro aspecto negativo da política coercitiva é que está voltada mais para a reparação do que para a prevenção. Por óbvio, o elenco de infrações administrativas ou penais prevê sanções para situações já ocorridas. Porém, mesmo que se tenha efetividade na execução das penas cominadas, o meio ambiente não pode estar desabrigado da ação humana. De nada adianta punir alguém por crime ambiental que tenha criado uma situação irreversível, como, por exemplo, a caça de animal em extinção. Ora, ao se punir o infrator, o mau já foi feito e para ele não haverá reparação.

É exatamente nesse sentido que parecem ser os incentivos fiscais mais adequados para preservar o meio ambiente, pois focam justamente na conduta preventiva quando oferecem benesses àqueles que direcionem suas condutas com o objetivo de preservar o meio ambiente.

De maneira muito transparente, Renata Figueirêdo Brandão, em sua dis-sertação de mestrado, também para a Universidade de São Paulo – USP, ao revelar a importância do incentivo fiscal na proteção ambiental, aduz que:

Trata-se de mecanismo regulatório que busca a indução dos destinatários da nor-ma tributária a praticarem condutas desejáveis, sob o prisma do interesse coleti-vo. Deveras, o ente tributante abstém-se de exigir tributo (total ou parcialmente), como forma de estimular condutas desejáveis pela ordem jurídica posta.12

11 Idem, p. 170-171.

12 BRANDÃO, Renata Figueirêdo. Incentivo fiscal ambiental: parâmetros e limites para sua instituição à luz da Constituição Federal de 1988. p. 91. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-12022014-150245/es.php>. Acesso em: 9 mar. 2014.


Talvez diga-se que os incentivos fiscais não possuem a força da pretensão punitiva, no entanto, como já afirmado, de nada adianta coerção sem efetivi-dade.

Parece importante, porém, que os incentivos fiscais sejam melhor orga-nizados no ordenamento jurídico nacional. Não há uma sistematização para a concessão de benefícios fiscais como forma de auxílio à proteção do meio, e talvez essa organização inexista justamente porque não há uma política nacio-nal do meio ambiente que preveja esse caminho. A política ambiental brasileira está focada com total predominância na coerção.

3 APLICAÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS NA PROTEÇÃO AMBIENTAL

3.1 FinAlidAdeS FiScAl e extrAFiScAl doS tributoS (indução de condutAS)Sabe-se que o principal objetivo dos tributos é arrecadar receitas que

devem, ou pelo menos deveriam, fazer frente aos gastos públicos para manten-ça da estrutura estatal. É a finalidade fiscal. No entanto, há também uma outra função, um objetivo distinto daquele que apenas buscar carrear fundos para o Estado, qual seja, o de interferir na economia e na sociedade de modo a induzir condutas que sejam adequadas aos interesses estatais. É a finalidade extrafiscal do tributo13.

Para Hugo de Brito Machado:

O objetivo do tributo sempre foi carrear recursos financeiros para o Estado. No mundo moderno, todavia, o tributo é largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores econômicos ou regiões, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na economia. Aliás, registros existem da utilização do tribu-to, desde a Antiguidade, com a finalidade de interferir nas atividades econômi-cas; mas os autores em geral apontam o uso do tributos com essa finalidade como um produto do moderno intervencionismo estatal. A essa função intervencionista do tributo dá-se o nome de função extrafiscal.14

Paulo Caliendo distingue muito claramente a finalidade dos tributos e seus efeitos. De fato, há que se concordar com a diferenciação entre finalidade (objetivo final, meta a ser alcançada) e efeito (resultado produzido por uma ação). Desta forma, afirma o autor que “todos os tributos possuem efeitos fiscais e extrafiscais”15. De fato, da imposição tributária, que tem como finalidade arre-

13 Há ainda a parafiscalidade, que objetiva arrecadar recursos para custear atividades que, em princípio, não integram as funções próprias do Estado, mas são por este desenvolvidas por meio de entidades específicas. É o caso da previdência social e do sistema financeiro de habitação.

14 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 69.

15 CALIENDO, Paulo. Extrafiscalidade ambiental: instrumento de proteção ao maio ambiente equilibrado. In: BASSO, Ana Paula (coord.). Direito e desenvolvimento sustentável: desafios e perspectivas. Curitiba: Jiruá, 2013. p. 170.


cadar tributos, resultarão efeitos fiscais (arrecadação) e extrafiscais (interferência na economia por meio da indução de condutas). Ou seja, ao se tratar de extra-fiscalidade como indução de condutas se está buscando a finalidade do tributo e não seu efeito.

Em realidade, a finalidade extrafiscal de determinados tributos é, na atua-lidade, tão ou mais importante que a finalidade fiscal. Cada vez mais o Estado16 se utiliza deste meio para intervir na economia e na sociedade. Na sua clássica obra, Alfredo Augusto Becker, quando trata da extrafiscalidade tributária, afirma que:

A principal finalidade de muitos tributos (que continuarão a surgir em volume e variedade sempre maiores pela progressiva transfiguração dos tributos de fi-nalismo clássico ou tradicional) não será a de um instrumento de arrecadação de recursos para o custeio das despesas públicas, mas a de um instrumento de intervenção estatal no meio social e na economia privada. Na construção de cada tributo não mais será ignorado o finalismo extrafiscal, nem será esquecido o fiscal. Ambos coexistirão, agora de um modo consciente e desejado; apenas haverá maior ou menor prevalência deste ou daquele finalismo.

Sem adentrar-se ao mérito da definição, Luís Eduardo Schoueri utiliza a expressão normas tributárias indutoras para indicar aquelas das quais efeitos extrafiscais emanam. Para o autor, a referida expressão:

Tem o firme propósito de não deixar escapar a evidência de, conquanto se tra-tando de instrumentos a serviço do Estado na intervenção por indução, não per-derem tais normas a característica de serem elas, ao mesmo tempo, relativas a tributos e portanto sujeitas a princípios e regras próprias do campo tributário.17

A utilização de tributos como instrumento para regular condutas social e economicamente desejadas é a essencial característica da extrafiscalidade. Desta forma, sendo um meio para direcionar comportamentos, indiscutível que cabe a utilização desta finalidade tributária para preservação do meio. Pois, como traz Liane Francisca Hüning Birnfeld, em sua tese de doutorado defendida na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul:

16 “A ideia de que a soberania ou poder político emana do povo é relativamente antiga, e inúmeros escritores, sobretudo do séc. XVI em diante a proclamam, entre eles celebrizaram John Locke e Jean-Jacques Rousseau, segundo eles, os indivíduos, por um acordo ou contrato, teriam colocado parte de seus direitos naturais sob o controle de um governo, limitado em suas competências e responsável perante o povo. Dessa maneira voluntária, os homens decidiram entrar num acordo para criar uma sociedade civil cuja finalidade fosse promover e ampliar os direitos naturais do homem à vida, à liberdade e à propriedade – assim foi constituída uma organização política com vontade própria, que é a vontade geral – surgiu o Estado acometido do poder político para cumprir esses fins institucionais.” (BICCA, Loriane Terezinha Ribeiro. A extrafiscalidade tributária e a proteção ambiental no Mercosul. 188 f. Dissertação de Mestrado em Integração Latino-Americana pela Faculdade Ciências Sociais e Humanas, Universidade Federal de Santa Maria – UFSM. Santa Maria/RS, 2008. p. 63)

17 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 34.


O Estado, mesmo que indiretamente, consegue incentivar a produção e comer-cialização de produtos “amigos do ambiente”, estimular a implantação de equi-pamentos em fábricas e indústrias, desincentivar as práticas que acarretam danos ambientais, inibir ou tornar mais oneroso o consumo de bens e produtos ligados à degradação ambiental. Tudo por meio de isenções, imunidades, oneração ou desoneração da carga tributária de atividades ou produtos.18

Assim, sejam normas tributárias indutoras, sejam normas tributárias com finalidade extrafiscal, o que importa é a capacidade de nortear condutas de-sejadas, no caso, ambientalmente adequadas. A possibilidade de se utilizar o Direito Tributário, por meio de incentivos fiscais, como forma de auxílio na proteção ambiental passa, essencialmente, pela natureza extrafiscal do tributo que se impõe com o fim de se moldar comportamentos. É a sanção premial ou recompensatória da doutrina kelseniana. Tributa-se menos, a título de prêmio, quem não polui ou polui relativamente pouco.

Nesta esteira, destaca-se a lição de Victor Uckmar, segundo o qual:

Tributo ambientale latamente inteso à, infatti, qualqune tributo che abbia qual escopo dichiarato uma tutela genericamente intesa, dei beni naturali. Tributo ambientale in senso stretto è, invece, um tributo che interiorizza il fattore in-quinante elevandolo a pressupposto dell’imposizione. Tale costruzione consente di raggiungere ugualmente, ma in modo indiretto, lo scopo ultimo dela norma, ossia la tutela dell’ecosistema. Aumentando in modo immediato e diretto il costo di taluni fattori produttivi – o metodi di produzione – riesce, infatti, ad orientarei l comportamento dei contribuenti verso forme alternative di consumo, ottenedo così sotto forma di effetto indiretto dell’imposizione loscopo ultimo prefissato, ossia la diminuizione dell’utilizzo di fattori iniquinanti e, per tale via, la diminui-zione dell’inquinamento ambientale.19

Antes, porém, de se elencar as possibilidades de incentivos fiscais, cabe destacar o porquê de não se utilizar também da imposição tributária como for-ma indutora de comportamento, o que se passa a fazer no próximo item.

3.2 eSpécieS de incentivoS FiScAiS pASSíveiS de Auxílio à concretizAção do direito FundAMentAl Ao Meio AMbiente equilibrAdo

A tributação de condutas lesivas ao meio, por exemplo com a majoração da tributação por meio da alteração da alíquota de determinado tributo, pare-ce deixar transparecer a ideia de que é permitido deteriorar o ambiente desde que se pague o preço exigido pelo Estado. Quer dizer, permite-se a produção,

18 BIRNFELD, Liane Francisca Hüning. A extrafiscalidade nos impostos brasileiros como instrumento jurídico-econômico para a promoção de defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tese de Doutorado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Porto Alegre, 2013. p. 127.

19 UCKMAR, Vitor. La nuova dimensione del “tributo ambientale” e la sua compatibillità com l’ordenamento italiano. In: TORRES, Heleno Taveira (org.). Direito tributário ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 357.


comercialização e consumo de algum bem específico, mesmo que poluente, mediante pagamento a maior da imposição tributária. Caso o produtor, comer-ciante ou consumidor tenha possibilidades e esteja disposto a pagar ao Estado o valor exigido, ser-lhe-á permitido mesmo que tal ação degrade o meio.

Assim, ao se utilizar o Direito Tributário como indutor de comportamen-tos ambientalmente adequados e desejadas, parece mais acertado que sejam concedidos incentivos fiscais, pois tal dirige-se ao encontro do egoísmo hu-mano, que exige sempre alguma vantagem em troca. Nesse caso, a vantagem equivale a um prêmio20 por sua conduta seguir o desejo estatal.

Também impõe-se, de início, excluir as subvenções, os subsídios e o diferimento como sendo incentivos fiscais. Explica-se, pois, que as subvenções e os subsídios são previsões de despesas estatais, não possuindo, desta forma, natureza tributária, uma vez que tributos são fontes de receita. Ambos provêm dos cofres públicos, são despesas públicas com o mesmo objetivo dos incen-tivos (forma de incentivar determinada atividade privada) mas com esses não se confundem. No mesmo passo segue o diferimento, que é um adiamento no pagamento do tributo, “a outorga de uma prorrogação do prazo do pagamento do tributo, de um contribuinte, em determinada operação, para sua posterior exigência, de outro sujeito passivo”, nas palavras de Luiz Celso de Barros21. No sentido de não se enquadrar o diferimento como incentivo fiscal Roque Anto-nio Carrazza é expresso: “Vamos logo dizendo que diferimento não é ‘isenção, incentivo ou benefícios fiscal’, na acepção do art. 155, § 2º, XII, g, da CF. Pelo contrário, diferimento, como registram nossos léxicos, significa adiamento”22.

Neste andar, traz-se ao estudo, como incentivos fiscais, a isenção, a re-dução da base de cálculo ou da alíquota e o crédito presumido. Esses incenti-vos fiscais possuem como fundamento de validade23 o art. 174 da Constituição

20 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Batista Machado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 27.

21 BARROS, Luiz Celso de. Direito tributário. 2. ed. Bauru: Edipro, 2008. p. 359.

22 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 436.

23 “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. [...]

Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar num a norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). Já para ela tivemos de remeter a outro propósito.

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade


Federal, que, no seu texto, veicula a obrigatoriedade de o Estado exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento24.

A isenção tem gerado muitos debates com relação à sua natureza, trata-se de uma dispensa legal do pagamento do tributo ou é hipótese de não incidência tributária legalmente qualificada? Não se entrará aqui nesse debate técnico--tributário, todavia cabe um posicionamento para fins de desenvolvimento de raciocínio e, nesse andar, adota-se a definição de isenção de Paulo de Barros Carvalho25, quando descreve a maneira de atuação da norma de isenção em face da regra-matriz de incidência:

Guardando a sua autonomia normativa, a regra de isenção investe contra um dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra-matriz, inutilizando-a como norma válida no sistema.

No caso da proteção ao meio ambiente equilibrado, por conseguir mo-dificar os critérios da regra-matriz de incidência tributária o Estado, por inter-médio do seu respectivo legislativo, pode adequar a incidência tributária de determinada norma impositiva de tributo justamente para alcançar esse intento. Por óbvio que as isenções devem sempre estar equacionadas com o orçamen-to estatal, tema que será mais adiante tratado, porém utilizando-se a isenção, nesse caso, alcança-se dois importantes pontos, quais sejam, o efetivo afago na alma egoísta do homem, concedendo-lhe um prêmio (alívio financeiro no bolso) por orientar sua conduta observando o ditame estatal e, segundo, como reflexo do primeiro, o homem tenderá a respeitar os limites impostos para que seja beneficiado, em outras palavras, atenderá à regras de proteção ao meio ambiente simplesmente porque lhe é vantajoso.

Com relação à base de cálculo e à alíquota, ambas pertencem ao critério quantitativo da regra-matriz de incidência tributária e são fatores que, respecti-vamente, visam informar a grandeza mensurada de aspectos da materialidade do fato jurídico tributário e conjugar à base de cálculo para determinação do valor da prestação pecuniária26. Assim, qualquer redução nesses fatores pode veicular também um incentivo fiscal.

Tanto as reduções na base de cálculo quanto na alíquota são extrema-mente úteis para os fim almejado, qual seja, conceder vantagens financeiras ao contribuinte que direcionar seu comportamento no sentido de preservar o meio.

de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.” (KELSEN, Hans. Op. cit., p. 206-207)

24 “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” (Brasil, Constituição Federal de 1988)

25 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 486.

26 Idem, p. 345.


Evidencia-se, aqui, e também nas isenções, o princípio retributivo traçado por Hans Kelsen, a sanção premial27.

Por fim, tem-se o crédito presumido, que pode confundir-se, em deter-minadas situações, com as subvenções ou com os subsídios, pois trata-se de um auxílio monetário concedido pelo Estado em razão de algum interesse. Sua natureza tributária, porém, salta evidente na medida em que essa ajuda finan-ceira estatal dá-se por meio de um crédito fictício lançados na escrita fiscal do contribuinte e que resulta em diminuição ou anulação da carga tributária da mercadoria.

3.3 liMiteS à conceSSão de incentivoS FiScAiS: reSponSAbilidAde do Agente público e o orçAMento do eStAdo

A concessão de incentivos fiscais é realmente um caminho a ser tentando para se alterar a conduta humana com o objetivo de preservar o ambiente natu-ral. Ocorre, no entanto, que deve ser observado que a instituição de incentivos fiscais, por mais que objetivem o nobre intento de proteção ambiental e de se alcançar efetivamente o Direito fundamental ao meio ambiente saudável, deve seguir os ditames orçamentários do Estado.

Os incentivos fiscais têm como objetivo a redução ou eliminação da car-ga tributária para um setor ou ramo de atividades. Assim, para a concessão de qualquer incentivo fiscal, deve-se observar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), que introduziu, no sistema jurídico nacional, a ideia de combate ao desperdício do dinheiro público e uma política de gestão fiscal responsável. O art. 11 da citada legislação28 estabelece que:

Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

Interpretando o citado artigo legal, leciona Kiyoshi Harada29:

Para caracterizar a gestão fiscal responsável é preciso que o ente da Federação (União, Estado ou Município) institua todos os tributos da sua competência im-positiva, promova a previsão desses tributos e torne efetiva a sua arrecadação.

27 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 27.

28 Brasil, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 17 jun. 2013.

29 HARADA, Kiyoshi. Incentivos fiscais em face da lei de responsabilidade fiscal. In MARTINS, Ives Gandra; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (org.). Incentivos fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP, 2007. p. 245.


Instituir tributo significa a faculdade de o ente político contemplado pela Consti-tuição Federal criar o tributo, por meio de lei ordinária, salvo provisão constitu-cional em contrário, como é o caso do imposto sobre grandes fortunas, em que é exigida a formalidade de lei complementar para sua instituição [...].

Previsão de tributos significa promover estudos técnicos especializados para pro-jetar o contingente de contribuintes em potencial, dimensionar o momento ade-quado para a realização de sua receita.

Efetiva arrecadação de tributos significa eficiência do aparelhamento administra-tivo do Estado, para realização concreta das receitas tributárias previstas. Pressu-põe constituição do crédito tributário pelo lançamento e sua cobrança adminis-trativa ou judicial.

Em evidente consonância com os prescritivos do art. 11 da Lei de Res-ponsabilidade Fiscal, no qual se apresentam os requisitos essenciais à efetiva-ção da responsabilidade na gestão fiscal, o art. 14 do mesmo Diploma Leal30 assim determina:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributá-ria da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigên-cia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estima-tiva de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orça-mentárias;

II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, con-cessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entra-rá em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

Não obstante as restrições impostas por Kiyoshi Harada à utilização dos incentivos fiscais, impende novamente colacionar seus ensinamentos relaciona-

30 Brasil, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 17 jun. 2013.


dos ao transcrito art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo a elucidar a relevância da responsabilidade fiscal na concessão de incentivos31:

O dispositivo em questão objetiva prevenir situações de desequilíbrio orçamen-tário, estatuindo mecanismos para a consecução das metas previstas no art. 1º da LRF, por meio de uma gestão fiscal responsável, planejada e transparente. Impõe limites e condições para a concessão ou ampliação de incentivos fiscais. Contudo, circunscreve-se à renúncia de natureza tributária, não interferindo na concessão de benefícios ligados às receitas não tributárias, como, por exemplo, a isenção de tarifas de transporte coletivo de passageiros para idosos.

Como instrumento de planejamento das finanças públicas, a renúncia de recei-tas tributárias é possível mediante a prévia estimativa do impacto orçamentário--financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, observado o disposto na lei de Diretrizes Orçamentárias e um dos requisitos dos incisos I e II. Pelo inciso I, o ente político interessado deve demonstrar previa-mente que a renúncia oi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária e que não afetará as metas dos resultados fiscais, previstos nos anexos da lei de diretrizes orçamentárias. Pelo inciso II, a proposta de renúncia deve estar acom-panhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio de aumento de receita tributária, mediante elevação de alíquotas, amplia-ção de base de cálculo, majoração ou criação de outro tributo.

Pela imposição legislativa, evidente que a concessão de incentivos fis-cais deve seguir as normas que alinham as diretrizes orçamentárias do Estado e as respectivas responsabilidades na gestão fiscal estatal. O Estado necessita de equilíbrio financeiro para se manter minimamente organizado. Havendo falta de equalização nesse ponto, de nada adiantará conceder-se incentivos fiscais para proteção ambiental, pois as finanças públicas desequilibradas acarretarão outros malefícios sociais.

Destacando a atividade financeira do Estado, Loriane Terezinha Ribeiro Bicca trouxe na sua dissertação de mestrado32 a seguinte assertiva:

A atividade do Estado consiste em obter, gerir, despender e criar os recursos in-dispensáveis à satisfação das necessidades, que o Estado assumiu ou transferiu às outras pessoas de direito público. Essa análise reporta às necessidades públicas e aos fins do Estado.

Quer dizer, o regramento da atividade financeira do Estado pelas legisla-ções orçamentárias e de responsabilidade fiscal são de suma importância para que esse mesmo Estado tenha capacidade de satisfazer as necessidades por ele

31 HARADA, Kiyoshi. Incentivos fiscais em face da lei de responsabilidade fiscal. In: MARTINS, Ives Gandra; ELALI, André; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (org.). Op. cit., p. 249.

32 BICCA, Loriane Terezinha Ribeiro. A extrafiscalidade tributária e a proteção ambiental no Mercosul. 188 f. Dissertação de Mestrado em Integração Latino-Americana pela Faculdade Ciências Sociais e Humanas, Universidade Federal de Santa Maria – UFSM. Santa Maria/RS, 2008.


assumidas. A atividade estatal não pode sofrer tamanha afetação que venha causar conjunturas inadequadas à Administração Pública, devendo os incenti-vos fiscais ser concedidos em consonância com essas prescrições.

CONSIDERAÇÕES FINAISPor tudo que foi trazido neste estudo, entende-se nítida a relevância da

preocupação atual com a proteção ambiental. A incessante degradação do meio ambiente, resultado da ação humana evidentemente lesiva, deve ser trata-da com a devida importância.

O fato é que o Direito Ambiental, por intermédio da coerção das con-dutas consideradas lesivas ao meio ambiente, não tem alcançado o resultado esperado. A crônica degradação ambiental se mantém impávida, quase inal-cançável pelo Direito atual. Parece que o que está impedindo a efetivação do Direito fundamental ao meio ambiente sadio é a maneira com que o Direito está sendo utilizado.

Desta forma, é muito provável que a utilização do Direito Tributário, por meio da concessão de incentivos fiscais, auxilie diretamente na proteção do meio, pois, assim, concede-se prêmios ou vantagens àqueles que observam as diretrizes estatais. Como dito anteriormente, a natureza humana egoísta recla-ma alguma vantagem, alguma recompensa para impedir uma ação contrária ao seu interesse e em favor de interesse coletivo, no caso, a proteção ambiental.

É de se respeitar, no entanto, que as concessões de incentivos fiscais ne-cessariamente devem passar pelas prescrições legislativas de responsabilidade fiscal. Quer dizer, o Estado necessita de equilíbrio financeiro para se manter minimamente organizado e a concessão de incentivos não pode interferir nes-se alinhamento. Desta forma, vê-se dois caminhos a seguir para concessão de incentivos fiscais sem desequilibrar a balança financeira estatal. O primeiro, a imposição de novos tributos ou elevação daqueles já existentes. Pode-se, por exemplo, aumentar a tributação de condutas lesivas ao meio, o que apontaria para a mesma direção dos incentivos concedidos. Segundo, a diminuição dos gastos estatais, o que seria o ideal, todavia é certo que o mais difícil conside-rando-se as gestões administrativas que se tem no Brasil, que precisariam ser radicalmente modificadas.

REFERÊNCIASBARROS, Luiz Celso de. Direito tributário. 2. ed. Bauru: Edipro, 2008.

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Exercício da Atividade Advocatícia por Conselheiros do CARF: Impedimento ou Incompatibilidade?1

FABRÍCIO DE FARIAS CARVALHOAluno Mestrando do Mestrado Minter, PUCRS/FSA.

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade abordar a problemática do exercício da advocacia pelos julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão de última instân-cia do contencioso administrativo tributário federal ligado ao Ministério da Fazenda. Para tanto, por meio de levantamento bibliográfico e jurisprudencial, analisar-se-á os aspectos gerais do processo administrativo tributário em âmbito federal, regido pelo Decreto nº 70.235/1972, os princípios a ele aplicados, passando-se pela criação do CARF, sua composição e o procedimento de seleção de seus conselheiros, abordando-se também suas obrigações, impedimentos, suspeições e situações que ensejam a perda do mandato. Por fim, será tratado o atual sistema brasileiro de impedimentos e incompatibilidades com o exercício da advocacia instituído pela Lei nº 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, analisando-se doutrina e jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Supe-rior Tribunal de Justiça, traçando-se um paralelo com as recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a respeito do Tribunal de Impostos e Taxas daquele Estado (TIT), concluindo-se pela inviabilidade, no modelo atual, de aplicação das regras de incompatibilidades do Estatuto da Advocacia e da OAB aos conselheiros do CARF.

PALAVRAS-CHAVE: Processo administrativo tributário; Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF; conselheiros do CARF; advocacia; impedimentos e incompatibilidades.

O processo administrativo tributário constitui uma das principais garan-tias do contribuinte contra o ato administrativo de lançamento fiscal ilegal. É somente por meio do processo administrativo que se abre ao sujeito passivo da exação a possibilidade de rediscutir, no âmbito administrativo, a legalidade do lançamento e a correta aplicação da legislação tributária. Em última análise, a finalidade do Processo Administrativo Fiscal (PAF) é garantir a justiça fiscal, em que tanto o sujeito ativo quanto o passivo participam ativamente, com presta-ção de informações e produção de provas, na constituição definitiva do crédito tributário.

Não é apenas para o contribuinte que o PAF apresenta vantagens. A Fa-zenda Pública também colhe os frutos de um contencioso administrativo bem estruturado, respeitador das garantias constitucionais processuais do devido

1 Artigo apresentado como requisito parcial para aprovação na disciplina Fundamentos de Direito Tributário, ministrada pelo Professor Doutor Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira no Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, em nível de Mestrado (MINTER PUCRS/FSA).


processo legal (contraditório e ampla defesa) e com órgãos julgadores com-petentes e legalmente instituídos. Assim, por meio do processo administrati-vo tributário é conferida à administração a possibilidade de rever seus próprio atos, a quem também interessa a justiça fiscal, evitando-se, por vezes, a judi-cialização da questão, bem mais prolongada e, no caso de créditos ilegalmente constituídos, podendo ainda levar a outras despesas como custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência. De outra parte, um crédito tributário ratificado após o PAF garante maior efetividade no seu recebimento, seja ami-gavelmente ou judicialmente, considerando que o processo administrativo bem instruído certamente será utilizado como meio de prova a subsidiar eventual execução fiscal posterior. Assim, para a Fazenda Pública, as decisões definitivas proferidas no PAF têm força vinculativa, e, para o contribuinte, sempre resta a possibilidade de rediscutir a matéria judicialmente, embora se tenha verificado que, após o embate na seara administrativa, muitos contribuintes se curvam às decisões, não mais buscando o Judiciário para reapreciação.

No âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, o órgão de últi-ma instância competente para decidir contendas entre o Fisco e o contribuinte é o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). De natureza colegiada e paritária, o CARF tem por finalidade decidir processos administrativos fiscais em grau de recurso com celeridade e estrita tecnicidade, preservando-se a impar-cialidade e moralidade da Administração Pública, mas sem descurar da justiça fiscal almejada pelo PAF. Todavia, nos anos de 2012 e 2013, o CARF tem sofri-do constantes ataques por meio de dezenas de ações judiciais que questionam suas decisões. Grande parte das ações populares manejadas inicialmente, cujo fundamento básico era erro na interpretação e aplicação da legislação tribu-tária, foi rejeitada pelo Poder Judiciário ao argumento de que as decisões do CARF só poderiam ser questionadas judicialmente por meio de ação popular caso constatado vício de ilegalidade manifesta, não se prestando para analisar os fundamentos das decisões prolatadas pelo tribunal administrativo ou a inter-pretação dada por ele às normas fiscais.

Após sucessivas derrotas, o mesmo autor popular alterou o fundamento das ações e, já em 2013, ajuizou outras três sob o fundamento de ilegalidade na composição do CARF, uma vez que existem advogados militantes funcio-nando como julgadores e, segundo ele, a atividade seria incompatível com a advocacia, nos exatos termos do art. 28, II, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Ainda não há posicionamento judicial nas ações manejadas com esse novo fundamento.

Como se sabe, o crédito tributário é constituído a partir do respectivo lançamento, ato de competência exclusiva da autoridade administrativa e, se-gundo Hugo de Brito Machado, “tendente a verificar a ocorrência do fato gera-dor da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito


tributário”2, impondo-se, quando cabível, a respectiva penalidade. Nas pala-vras de Eduardo Domingos Bottallo, nesta etapa ainda não se pode pensar em processo administrativo, uma vez que “[...] as ações necessárias para que o lançamento se perfaça são ações da Fazenda, portanto, são ações unilaterais, inquisitoriais”, não exercendo o contribuinte neste contexto outro papel senão o de colaborar com a Administração3.

Na lição de Hugo de Brito Machado, o processo de determinação e exigência do crédito tributário, considerado uma espécie do processo admi-nistrativo tributário (o autor ainda cita a consulta, a repetição de indébito, o parcelamento de débito e o reconhecimento de direitos como outras espécies de processo administrativo fiscal4), divide-se em fase unilateral ou não conten-ciosa e fase bilateral ou contenciosa5, restando o lançamento tributário como última etapa daquela – que, por motivos já expostos, ainda não deve receber o nome de processo –, e a impugnação do contribuinte como marco inicial des-ta6, também chamada de instauração. Assim, constituído o crédito tributário e dele cientificado o sujeito passivo, este tem basicamente três atitudes a tomar: pagar e extinguir a obrigação, nada fazer (o crédito tributário será posterior-mente cobrado via judicial, depois de inscrito na dívida ativa do respectivo ente administrativo) ou apresentar impugnação escrita no prazo de 30 (trinta) dias7, acompanhada da documentação pertinente. Nas palavras de James Marins,

a impugnação formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo (conflito de interesses entre a Fazenda Pública e o contribuinte, deduzido admi-nistrativamente) e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do procedural due process.8

Ultrapassada a fase inicial de instauração, segue-se à fase instrutória, na qual será oportunizada a produção de provas técnicas, a serem indicadas pelo contribuinte juntamente com os respectivos quesitos, e requerimento de dili-gências e vistorias, se for o caso. Concluída a instrução, o processo segue para a fase de julgamento em primeira instância, que, no âmbito federal, fica a cargo


3 BOTTALLO, Eduardo Domingos. Processo administrativo tributário: comentários ao Decreto nº 7.574/2011 e à Constituição Federal. São Paulo: Dialética, 2012. p. 140-41.

4 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 460.

5 Idem, p. 461.

6 “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.” (BRASIL. Decreto nº 70.235, 1972)

7 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.” (BRASIL. Decreto nº 70.235, 1972)

8 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 6. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 274.


das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)9, nos termos do art. 25, I, do Decreto nº 70.235/1972, órgãos de deliberação interna e na-tureza colegiada da Secretaria da Receita Federal (SRF) compostos apenas por Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB)10.

Com o advento da decisão de primeira instância, abrem-se quatro possi-bilidades: no caso de decisão desfavorável ao contribuinte, este pode aceitar e ficar inerte, tornando-a definitiva, ou insurgir-se contra a decisão da DRJ, inter-pondo recurso voluntário no prazo de 30 (trinta) dias, implicando na devolução da matéria ao órgão julgador de segunda instância (sempre com a atribuição de efeito suspensivo11); no caso de decisão favorável ao contribuinte, há a possi-bilidade de recurso de ofício, interposto pelo órgão de primeira instância nas hipóteses de exoneração do contribuinte do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda12 ou deixar de aplicar pena de perda de mer-cadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência, conforme dicção do art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, ou, ainda, não estando sujeita a recurso ex officio, torna-se definitiva a decisão. Interposto recurso voluntário ou de ofício, inaugura-se a fase recursal.

No âmbito da administração federal, o Conselho Administrativo de Re-cursos Fiscais (CARF), órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Mi-nistério da Fazenda, é o órgão competente para apreciação e julgamento dos recursos dirigidos à segunda instância – voluntário e/ou ex officio. Das decisões do CARF ainda cabe recurso especial no prazo de quinze dias à Câmara Supe-rior de Recursos Fiscais (CSRF), desde que a decisão tenha dado à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câma-ra, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais13.

Apesar de inexistir previsão legal acerca dos embargos de declaração no processo administrativo fiscal, o cabimento deste se justifica pelo já citado princípio do devido processo legal, também aplicável ao processo administra-tivo em geral, positivado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, dispondo que,

9 Portaria RFB nº 1.006, de 24 de julho de 2013. Disciplina a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relaciona as matérias de julgamento por Turma e define atribuição para a identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ.

10 A Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011, que disciplina a constituição das Turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), no seu art. 3º, reza que “o julgador deve ser ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), preferencialmente com experiência na área de tributação e julgamento ou habilitado em concurso público nessa área de especialização”.

11 “Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.” (BRASIL. Decreto nº 70.235, 1972)

12 Segundo a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, deverá haver recurso de ofício a ser interposto pelo Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

13 Art. 37, parágrafo segundo, II, do Decreto nº 70.235/1972.


“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela [ampla defesa] inerentes”, concluindo-se pela aplicação, quando não incom-patível com o contencioso administrativo, dos recursos previstos na legislação processual. Assim, transcorridos os prazos para interposição de recurso nas pri-meira e segunda instâncias (aqui, quando cabível), sem que o mesmo tenha sido aviado, ou concluído o julgamento em instância especial, a decisão se torna definitiva14, devendo ser imediatamente executada pela autoridade administra-tiva competente, seja para exonerar o contribuinte em casos de decisões a este favoráveis, seja para ultimar os procedimentos de cobrança quando vencedor o ente tributante.

Nas palavras de Neder e López, “toda a compreensão do Direito Proces-sual, em especial, do processo administrativo fiscal federal, depende do exame acurado dos princípios constitucionais (implícitos e explícitos), já que são estes que conferem estrutura e coesão ao ordenamento jurídico”15. Apesar de ser possível identificar, já em 1889, normas de processo administrativo no âmbito tributário brasileiro, e no próprio Decreto nº 70.235, de 1972, recepcionado com status de lei ordinária pela Constituição, somente com o advento da Car-ta Magna de 1988, alçando o processo administrativo a direito fundamental do cidadão, assegurados o contraditório e a ampla defesa16, pôde-se falar em uma constitucionalização do processo administrativo fiscal, equiparando-o ao processo judicial em termos principiológicos. James Marins aponta, ainda, so-mados às garantias constitucionais processuais já citadas, princípios especifica-mente direcionados ao processo administrativo tributário: princípio da ampla instrução probatória, princípio do duplo grau de cognição, princípio do julga-dor competente e princípio da ampla competência decisória17.

Entende-se por ampla instrução probatória o consectário da garan-tia constitucional processual da ampla defesa, insculpida no art. 5º, LV, da CF/1988, segundo a qual o contribuinte, enquanto litigante em processo admi-nistrativo fiscal, tem direito ao emprego de todos os meios de prova em direito admitidos, com paridade de armas em relação ao Fisco, inadmitindo-se apenas a prova ilícita. Também em homenagem ao prefalado princípio constitucional da ampla defesa, a ampla competência decisória, por seu turno, subsume-se à obrigatoriedade de análise e manifestação, pelo órgão julgador, de toda a maté-

14 “Art. 42. São definitivas as decisões: I – de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; II – de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição; III – de instância especial.” (BRASIL, Decreto nº 70.235, 1972)

15 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 43.

16 MARINS, James. In: BORIN, Rafael; Rafael Nichele (Org.). Curso avançado de processo administrativo tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 40.

17 Idem, p. 47.


ria ventilada pelo contribuinte em sua defesa, seja de ordem formal ou material, de Direito ou de fato, questões preliminares ou de mérito18.

O princípio do julgador competente, por sua vez, remete ao princípio do juiz natural, segundo o qual, todo contribuinte tem direito de ter sua lide tributá-ria analisada e decidida por autoridade julgadora imparcial, competente e pré--constituída pela lei, ou seja, o órgão julgador deve estar legalmente organizado antes da formalização da lide tributária. Corolário da garantia constitucional que assegura a todo cidadão litigante em processo judicial ou administrativo a ampla defesa e todos os meios e recursos a ela inerentes, o princípio do duplo grau de cognição corresponde, em última análise, ao direito a recurso, tratado por Celso Antônio Bandeira de Mello como princípio da revisibilidade19.

James Marins20 assevera que, para o efetivo cumprimento do dispositivo constitucional em tela, a estrutura administrativa montada para o julgamento das lides tributárias deve permitir ao menos uma etapa de revisão dos julgamen-tos fiscais, não podendo a Fazenda Pública instituir a denominada “instância única” para estes julgamentos, sob pena de, assim o fazendo, violar a regra constitucional e tornar o sistema administrativo processual tributário imprestá-vel para a justiça tributária, haja vista que o processo, em descompasso com a constituição, não será mais capaz de aperfeiçoar a pretensão fiscal impugnada, que permanecerá carente de inexigibilidade.

Nas palavras de Odete Medauar21, a finalidade maior do processo admi-nistrativo tributário é a realização da justiça, podendo-se-lhe atribuir, ainda, a finalidade de funcionar como: a) garantia do administrado; b) meio para melho-ria do conteúdo das decisões administrativas; c) instrumento para legitimação do poder; d) modo de controle interno da administração; e) instrumento de aproximação entre administração e o contribuinte; f) modo de sistematização da atuação administrativa, além da finalidade de facilitar o controle externo da administração.

Assim, a possibilidade de revisão dos processos administrativos por órgão distinto e hierarquicamente superior, de composição colegiada e paritária, con-tando com representantes da Fazenda e dos contribuintes, confere à decisão a impessoalidade e imparcialidade necessárias e imprescindíveis à aplicação da Justiça Fiscal Administrativa22, da qual se infere que a probabilidade de anu-lação das decisões do CARF se restringe ao caso de violação aos princípios aqui citados. Em atendimento às garantias constitucionais que permeiam todo o

18 Idem, p. 52.

19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 507.

20 MARINS, James. Op. cit., p. 54.

21 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Revista dos Tribunais, 1999. p. 188/190.

22 FEITOSA, Celso Alves. Processo administrativo fiscal. São Paulo: Dialética, 3. v., 1998. p. 40.


sistema processual administrativo fiscal brasileiro, resultado direto da incidên-cia dos princípios constitucionais processuais já citados, sobretudo da ampla defesa e todos os meios e recursos a ela inerentes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) foi idealizado para concretizar o prefalado princípio do duplo grau de cognição, ou, seu análogo judicial, duplo grau de jurisdição. Resultado da unificação dos antigos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o CARF foi criado por meio da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008 (convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009), mantendo-se inalteradas a natureza e finalidade dos Conselhos23.

Com a criação do Comitê de Seleção de Conselheiros – CSC buscou-se regulamentar o procedimento de escolha dos conselheiros, passando-se a aferir a capacidade técnica e a disponibilidade dos indicados por meio da análise de currículo e entrevista pela Receita Federal e pelas confederações representativas de categorias econômicas e sindicais. Esse processo de seleção permitiu que o CARF se consolidasse como instituição meritocrática, garantindo seus quadros altamente especializados e qualificando suas decisões.

Complementando o contexto descrito, a decisão do STF pela compatibi-lidade entre a advocacia e a função de juiz dos tribunais eleitorais, o Conselho Nacional de Justiça, no Pedido de Providências nº 2007.10.00.001485-1, deci-diu, entre outros pontos, que o advogado nomeado magistrado eleitoral fica im-pedido de exercer a advocacia perante a Justiça Eleitoral contra a Fazenda Pú-blica que o remunera, e se submetem à quarentena de três anos após deixarem o cargo, nos termos do art. 95, parágrafo único, V, da Constituição Federal24.

Decidindo outro caso de incompatibilidade, o Superior Tribunal de Jus-tiça, no Recurso Especial nº 380.176, também se posicionou pela compatibili-dade entre a advocacia e a função de conciliador em Juizado Especial, desde que não ocupe cargo efetivo ou em comissão no Poder Judiciário, ficando im-pedido, entretanto, de exercer a advocacia no juizado em que trabalha. Para o Ministro Franciulli Netto, é de convir que, se obstado o exercício de atividade em que pudesse a conciliadora prover o próprio sustento, nenhum bacharel em Direito seria candidato a desempenhar tão relevante função.

Neste ponto, magistral a lição de Paulo Lôbo ao vaticinar que as hipóte-ses de impedimentos e incompatibilidades previstas no ordenamento jurídico

23 A par da função administrativa, o CARF, exercendo função judicante, compõe-se de três Seções, que serão especializadas por matéria na forma do RICARF, compostas por 04 (quatro) Câmaras cada, estas integradas por turmas ordinárias e especiais (de caráter temporário), Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), formada por 03 (três) turmas e o Pleno da CSRF. Cada turma ordinária ou especial é integrada por 06 (seis) conselheiros titulares, sendo 03 (três) representantes da Fazenda Nacional e 03 (três) representantes dos contribuintes, nomeados por ato do Ministro de Estado da Fazenda (art. 28 do RICARF, Anexo II da Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda).

24 “Aos juízes é vedado: [...] exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.”


nacional são frutos da peculiar condição do advogado brasileiro “multitarefas”, que agrega várias funções remuneradas ao seu mister:

O paradigma que o Estatuto tem presente não é o da advocacia com dedicação exclusiva, segundo o modelo tradicional francês, a saber, o advogado que não pode exercer qualquer outra atividade, pública ou privada, nem pode ser assala-riado. A experiência e a realidade brasileiras, como já salientamos, demonstram que o perfil predominante do advogado é o do assalariado ou o do que acrescen-ta outras fontes de renda a sua atividade profissional. Em muitas regiões do País o Poder Público é o principal empregador dos profissionais do Direito.25

Portanto, é de rigor se anotar que não se mostra razoável, ao pretender dedicar parte do seu tempo à atividade pública temporária e não remunerada, que o advogado seja penalizado com a perda de sua principal atividade remu-neratória, sendo ilógica a conclusão de que a lei instituidora de tribunal pari-tário ao tempo, que garantiu a participação do advogado na sua composição, também lhe impossibilitou a subsistência, máxime quando o próprio regramen-to do órgão prevê casos expressos e eficazes de impedimentos e suspeições, ve-dando, ainda, a advocacia no âmbito do respectivo ente administrativo, como trazido anteriormente.

Caso contrário, admitindo-se a proibição total da advocacia, inclusive em matérias distintas das decididas no referido tribunal, restaria inviabilizada a efetivação da própria norma que criou o órgão julgador, inibindo a participação gratuita daqueles que se revelam mais compatíveis ao cargo, a saber, os deten-tores de profundos conhecimentos técnicos jurídicos e livremente indicados pela sociedade civil organizada. Logo, o advogado que se dispõe a assumir o cargo não efetivo e não remunerado em órgão julgador da Administração Públi-ca anda na contramão do paradigma brasileiro que valida as proibições, como antes citado, e, por óbvio, não deve incorrer em situação de incompatibilidade, sob pena de se inviabilizar a existência do próprio tribunal nos moldes concebi-dos, haja vista ser inimaginável algum advogado abandonar a advocacia, ainda que temporariamente – atividade que mantém sua subsistência –, e assumir uma função não remunerada ou o seja de forma mínima.

As vedações previstas no Estatuto da Advocacia e da OAB se baseiam em atividades remuneradas e exercidas concomitantemente pelo advogado, hi-póteses em que ele poderá – e deverá – escolher entre este ou aquele trabalho sem colocar em risco sua subsistência. A mens legis do Estatuto é o padrão brasileiro de advogado, com várias fontes de remuneração, de forma que as regras estabelecidas deverão ser aplicadas por simples subsunção, por meio de interpretação literal, aos profissionais que se enquadrem no padrão. Todavia, quando se trata de casos sui generis, notadamente nas circunstâncias em que a

25 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da advocacia e da OAB. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 167/68.


própria lei autoriza e estimula a participação de advogado em função pública sem remuneração, como exemplos clássicos o CARF e o TIT, não há como apli-car integralmente as vedações que são impostas aos casos genéricos.

Dessa forma, deve-se atentar para a mens legis, a intenção da norma. No caso das incompatibilidades, já se defendeu aqui que o legislador buscou uni-camente vedar comportamentos antiéticos, uma possível captação de clientes ou tráfico de influência supostamente facilitado pelo exercício de algum cargo público pelo advogado, especialmente em função de julgamento em órgãos da administração direta e indireta. Entretanto, dada a natureza gratuita do cargo de conselheiro do CARF e a clara intenção de ser desempenhado por advogados tributaristas, visando garantir o escopo de tribunal paritário e prolator de deci-sões estritamente técnicas, o legislador não intentou tornar impossível a sub-sistência dos seus integrantes que são advogados, proibindo-os totalmente de exercer a advocacia, mormente quando se tem instrumentos altamente eficazes de prevenção e punição dentro do próprio CARF para aqueles que utilizem o cargo para auferir vantagens.

Neste particular, insta salientar as hipóteses de impedimentos, suspei-ções e perda de mandato, bem como a vedação ao exercício da advocacia no contencioso administrativo tributário federal em todas as instâncias, ceifando qualquer possibilidade de interferência dos advogados pertencentes ao CARF nos julgamentos de processos, homenageando-se, assim, a imparcialidade do tribunal e moralidade administrativa. Ademais, proibir completamente a advo-cacia aos conselheiros do CARF, retirando-lhes muitas vezes sua única fonte de renda, violaria o princípio da proporcionalidade, ínsito do ordenamento ju-rídico brasileiro, ao passo que praticamente se vedaria apenas à categoria dos advogados o acesso ao Conselho, o que não se revelaria razoável, por ser essa a categoria de profissionais mais capacitados para o mister.

De outro norte, Carlos Maximiliano26 leciona que “consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito à exegese com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto”, e acrescenta que

confronta-se a prescrição positiva com outra de que proveio, ou que da mes-ma dimanaram, verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtém esclarecimentos preciosos. O preceito, assim submetido a exame, longe de perder a própria individualidade, adquire realce maior, talvez inesperado. Com esse trabalho de síntese é melhor compreendido.

No nosso ordenamento jurídico, inspirado na teoria de hierarquia verti-calizada kelsiana, a interpretação da norma jurídica passa necessariamente por sua confrontação com a Constituição Federal. Aqui interessa a regra constitu-

26 Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 104-05.


cional de liberdade do exercício profissional, insculpida no art. 5º, XIII, da Carta Magna, havendo que se analisar qualquer dispositivo de limitação ao exercício profissional sob esta ótica, sob pena de, assim não agindo, criar-se nova limita-ção que a Constituição não limitou. Apesar de este exercício estar subordinado a critérios estabelecidos por lei, conforme autorizado pela Constituição, não se pode conceber que onde a lei previu uma atividade incompatível com a advo-cacia o fez de forma ampla e genérica, sem considerar situações específicas em que não caberia uma aplicação integral da regra sem atentar contra garantias constitucionais. Se o legislador infraconstitucional assim agiu, cabe ao intérpre-te da lei, na sua aplicação, amoldá-la ao caso concreto.

E foi assim que decidiu o Supremo Tribunal Federal quanto aos juízes dos tribunais eleitorais, em decisão citada anteriormente, que, a princípio, em uma leitura estritamente gramatical ou literal do art. 28, II, do Estatuto da Advocacia, exerciam atividade incompatível com a advocacia, mas obtiveram o reconhe-cimento de que não estavam totalmente proibidos de advogar. Embora sem alteração no dispositivo legal, foi-lhe conferida interpretação conforme a Cons-tituição, relativizando uma regra genérica diante do caso concreto e peculiar dos juízes de tribunais eleitorais, que praticamente não conseguiriam se manter caso estivessem proibidos de advogar perante as varas de família ou criminais, por exemplo. Por óbvio, estabeleceu-se impedimentos pontuais para preservar a moralidade da administração, como a proibição de advogar na seara eleitoral e a submissão à mesma quarentena dos juízes-magistrados.

Também foi esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao de-cidir pela não proibição de advogar aos conciliadores de Juizados Especiais, salvo mero impedimento no âmbito do próprio juizado, viabilizando, assim, o exercício da nobre função reservada na maioria das vezes aos detentores de profundos conhecimentos técnico-jurídicos, não raro, advogados militantes. Por seu turno, a OAB, por seu Conselho Federal, entidade certamente compro-metida com a moralidade administrativa e principalmente com a prevenção e punição de condutas que atentem contra a dignidade da advocacia, como se mostram a captação ilícita de clientela e tráfico de influência, já se posicionou a respeito do tema em outras oportunidades:

Juizado Especial. Lei 9099 (Art. 7º). Conciliador. Inexistência de incompatibili-dade. Se remunerado pelos cofres públicos, há incompatibilidade. (Precedente: 1a Câmara, Recurso nº 5.117/97/PCA). (Recurso nº 5.477/2000/PCA-RJ, Relator Conselheiro Roberto Rosas (AC), Julgamento 12.12.2000, por unanimidade, DJ 12.12.2001, p. 390, S1e)

1. Advocacia. Exercício por Conciliador do Juizado de Pequenas Causas (Jui-zados Especiais). 2. O exercício da função de Conciliador não incompatibili-za com a advocacia, se não estiver integrada nos quadros do Judiciário, como cargo remunerado. 3. Interpretação do Provimento nº 63 do Conselho Federal. Objetivo pretendido. Conciliador como simples auxiliar da justiça não integran-te do Judiciário. 4. Direito adquirido. Inexistência. Impossibilitado do exercí-


cio de advocacia tanto na vigência da Lei nº 4.215, quanto no atual Estatuto. (Proc. 005.117/97/PCA-BA, Rel. Roberto Rosas, J. 09.03.1998, DJ 24.03.1998, p. 119/20)

Especificamente sobre o caso de advogados integrarem o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, atualmente CARF, o Conselho Federal da OAB, em 2004, nos autos da Consulta nº 002/2004-OEP, também se posi-cionou favoravelmente à compatibilidade da advocacia com a função de conse-lheiro, excetuada a advocacia no contencioso administrativo tributário federal, como está previsto atualmente no RICARF:

Ementa: Consulta. membros do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Função desprovida de remuneração. Art. 28, II, do Estatuto da OAB. Princípio da proporcionalidade. Interpretação teleológica do Diploma. Incompa-tibilidade inexistente. I – O integrante do Conselho de Contribuintes não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter-se em atividade profissional para sua subsistência. II – Ofende o princípio da proporcionalidade vedar-se a uma só categoria profissional o acesso ao Conselho de Contribuintes, notadamente àquela que, por sua formação técnica, apresenta-se como a mais habilitada para analisar questões referentes a tributos federais. III – O art. 28, inciso II, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando-se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e razoabilidade. IV – Ao membro do Conselho de Contribuintes não se aplica a incompatibilidade para a advocacia, restando so-mente impedido de atuar em processos administrativos fiscais perante o próprio Conselho, bem como de patrocinar causas judiciais cujo conteúdo passa a ser objeto de apreciação por parte daquele colegiado.

Recentemente, a OAB foi instada a se posicionar a respeito das decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando determinou a anulação de decisões do TIT a pretexto de estarem atuando como julgadores advogados proibidos de advogar, em obediência à norma contida no art. 28, II, do Estatuto da Advocacia. Em manifestação proferida no processo de Consulta nº 49.0000.2013.007132-1/OEP, datada de 06.08.2013, o Conselho Federal da OAB confirmou o enten-dimento anterior, cujo acórdão ficou assim ementado:

Ementa: Consulta. Advogado indicado como membro do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Função desprovida de remuneração. Exigên-cia de conhecimento em Direito Tributário. Indicação de entidades jurídicas. Interpretação sistemática do art. 28, II, do Estatuto da OAB. Incompatibilidade afastada. Impossibilidade de punição do advogado que postula a nulidade dos julgamentos proferidos com voto de advogados integrantes do colegiado. I – O integrante do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo tem que pos-suir conhecimento comprovado em direito tributário e não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter-se em atividade profissional para sua subsistência. II – Em que pese o teor da norma, o art. 28, inciso II, da Lei nº 8.906/1994 não se aplica a advogados que integram, de forma temporá-ria e não remunerada, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo,


máxime quando indicados por entidades representativas da advocacia, devendo ser observada, todavia, a limitação imposta pela legislação à atuação profissional dos juízes que compõem aquele colegiado. Aplicação do precedente firmado na Consulta nº 002/2004-OEP. III – O art. 28, inciso II, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando-se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e razoabilidade. IV – Na ausência de pronunciamento definitivo do Poder Judi-ciário sobre o tema, devem prevalecer a liberdade e a independência profissio-nais do advogado, que não pode ser punido por defender em juízo a nulidade de decisões administrativas perpetradas em colegiado composto por juízes que exercem a advocacia.

Portanto, nas decisões relativas ao TIT, o Poder Judiciário enxergou limi-tes (impedimentos) no exercício profissional dos advogados onde a lei que criou os tribunais e a própria OAB não o fez, estabelecendo uma nova composição a ser observada pelo TIT, que, assim não o fazendo, correrá o risco de ver anula-das todas as suas decisões administrativas, invadindo de forma flagrante a esfera de atuação do Poder Executivo e impondo que o tribunal fiscal altere sua estru-tura, deixando de ser paritário e praticamente fechando as portas para a classe dos advogados, que não mais apresentarão condições de aceitar um encargo de natureza gratuita com a condição de fechar seus escritórios. Desse modo, afigura-se claro que as regras do Estatuto não podem ser interpretadas de forma absoluta, desconsiderando as peculiaridades de casos concretos, como ocorreu com os juízes dos tribunais eleitorais e conciliadores dos juizados especiais.

O fato de ser relativizado nos casos expostos não torna genericamente inaplicável a norma contida no art. 28, II, de Lei nº 8.906/1994 – Estatuto da Ad-vocacia e da OAB, sob pena de se incorrer no mesmo erro ao ignorar aspectos peculiares de algumas funções públicas, que de fato se revelam incompatíveis com a advocacia em todas as perspectivas imagináveis, como foi o caso do assessor de desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará. No caso do CARF, ficou claro que seu regramento normativo – RICARF – já traz ferramentas su-ficientemente eficazes para a manutenção da imparcialidade e moralidade do tribunal, sem inviabilizar a subsistência dos profissionais que aceitam integrar tão importantes órgãos de deliberação, contribuindo com sua notória especiali-zação técnica em prol da justiça fiscal.

Os casos de impedimentos, de suspeição, a vedação de conselheiro para advogar no contencioso administrativo tributário federal em todas as instâncias e as hipóteses de perda do mandato já se prestam para preservar a imparcia-lidade do órgão e evitar o tráfico de influência sem, contudo, inviabilizar a participação de advogados no CARF, que poderão continuar contribuindo com o vasto conhecimento e experiência para a consecução da tão exaltada justiça fiscal administrativa. Assim, não se revela razoável a aplicação estrita da regra da incompatibilidade, contida no art. 28, II, do Estatuto da Advocacia, aos con-selheiros do CARF, que ficam somente impedidos nos termos do RICARF.


O atual caráter voluntário da função por certo inibiria uma dedicação exclusiva dos advogados ao CARF (e contabilistas também!), abandonando sua atividade principal, o que acabaria por inviabilizar da mesma forma a efetivi-dade da lei que criou o órgão, concebido para ser colegiado, paritário, impar-cial e estritamente técnico (não político). O resultado prático desta vedação seria o imediato esvaziamento dos tribunais administrativos tributários. Por fim, consigne-se que o órgão de classe dos advogados – OAB – é quem exerce a função fiscalizadora de sua atuação, a quem cabe exclusivamente também pu-nir disciplinarmente os excessos praticados, o que se revelaria inviável caso o advogado não mais estivesse submetido a esta fiscalização, sem inscrição ativa junto ao órgão.

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Breves Considerações acerca da Remissão de Que Trata o Artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de Dezembro de 2008, Convertida na Lei nº 11�941, de 27 de Maio de 2009

ALAN PEREIRA DE ARAÚJOProcurador Federal, Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho e em Direito Público pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

RESUMO: O art. 14 da MP 449, de 03.12.2008, concede remissão de dívidas tributárias, nos termos do art. 172 do Código Tributário Nacional, de temporalidade elevada e valores não significativos, con-siderados de difícil recuperação, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência. Contudo, não há que se falar em crédito de difícil recuperação (incobrável) quando este se encontra garantido pela penhora, caso em que o juiz deve determinar o prosseguimento da execução nos seus trâmites regulares. O valor do débito inscrito na Dívida Ativa da União, para fins de concessão da remissão autorizada na referida norma, deve ser apurado por sujeito passivo (seja ele pessoa física ou jurídica), não cabendo a sua apuração somente pelo valor do débito objeto de cada execução fiscal ou certidão de dívida. Partindo do princípio de que o art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.457/2007 é norma de fundamental importância para garantir não só a efetividade do direito constitucional à Previdência Social, mas também o da melhoria da condição social do trabalhador, forçoso é concluir que sua eventual flexibi-lização, levada a efeito pela remissão de que trata o art. 14 da MP 449/2008, deve se dar de modo legal e consciente, harmonizada com o fim social do Direito (art. 5º da LINDB), sob pena de prejudicar seu destinatário maior: o trabalhador.

PALAVRAS-CHAVE: Direito tributário; remissão; contribuição previdenciária; Justiça do Trabalho.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do direito fundamental à Previdência Social e da melhoria da condição social do trabalhador; 2 Histórico legislativo; 3 Conceito e alcance do instituto da remissão; 4 A re-missão de que trata o artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOA Justiça Especializada do Trabalho nem sempre tem aplicado bem os

institutos próprios do Direito Tributário, com os quais foi obrigada a conviver intimamente e de forma inevitável desde as mudanças introduzidas no ordena-mento pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (que alterou o § 3º do art. 114 da Lei Maior) e pela Lei nº 10.035/2000.

Contudo, a compreensão adequada daqueles institutos faz-se, hoje, espe-cialmente importante para uma efetiva e integral tutela do trabalhador, destina-tário último da norma previdenciária.


Nesse sentido, forçoso reconhecer que o direito fundamental à Previ-dência Social se vê concretizado também pelo disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.457/2007, aparentemente flexibilizado pelo instituto jurídico-tribu-tário da remissão operada pelo art. 14 da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, merecendo, por sua vez, ponderado exame.

Meditemos, juntos, acerca do tema.

1 DO DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL E DA MELHORIA DA CONDIÇÃO SOCIAL DO TRABALHADOR

O constituinte originário demonstrou uma especial preocupação com a melhoria da condição social do trabalhador brasileiro, tanto que lhe assegurou, além de outros, aqueles direitos mencionados no art. 7º do Texto Magno.

A este respeito, José Afonso da Silva esclarece que temos direitos expres-samente enumerados e direitos simplesmente previstos, sendo que, dos enu-merados, uns são imediatamente aplicáveis, outros dependem de lei para sua efetivação prática. Na ousada missão de implementá-los, “as normas que os definem, com eficácia imediata ou não, importam em obrigações estatais no sentido de proporcionar aos trabalhadores os direitos assegurados e programa-dos”, enquanto que “toda atuação em outro sentido infringe-as”1.

Antes disso, porém, o constituinte reconheceu o direito fundamental à Previdência Social no art. 6º do mesmo diploma.

Alexandre de Moraes, de seu lado, destaca que:

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, que se caracterizam como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossu-ficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.2

Alerta, ainda, que os direitos sociais enumerados exemplificativamente não esgotam os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que se encontram também difusamente previstos na própria Constituição da Repú-blica3.

Acontece que o direito fundamental à Previdência Social se vê concre-tizado também pelo disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.457/20074, que esta-

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 289.

2 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2007. p. 428.

3 Idem, p. 431.

4 “Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à


beleceu que o produto da arrecadação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e acréscimos incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao fundo res-pectivo, de que cuida o art. 68 da Lei Complementar nº 101/20005.

Aquele importantíssimo dispositivo, ao que parece, foi, de certa forma, flexibilizado pelo instituto jurídico-tributário da remissão operada pelo art. 14 da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009.

Compreendamos a questão.

2 HISTÓRICO LEGISLATIVOSérgio Pinto Martins, reconhecida autoridade na matéria, nos ensina que

a sequência legislativa relacionada à arrecadação das contribuições previden-ciárias na Justiça do Trabalho se deu por meio das seguintes normas: art. 12 da Lei nº 7.787/1989; art. 43 da Lei nº 8.212/1991, modificado posteriormen-te pela Lei nº 8.620/1993; Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou o art. 114 da Lei Maior, seguida da Lei nº 10.035/2000, que acrescentou artigos à

tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.” (Vide Decreto nº 6.103, de 2007)

§ 1º O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

§ 2º Nos termos do art. 58 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.

§ 3º As obrigações previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 4º Fica extinta a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.”

5 “Art. 68. Na forma do art. 250 da Constituição, é criado o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, vinculado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefícios do regime geral da previdência social.

§ 1º O Fundo será constituído de:

I – bens móveis e imóveis, valores e rendas do Instituto Nacional do Seguro Social não utilizados na operacionalização deste;

II – bens e direitos que, a qualquer título, lhe sejam adjudicados ou que lhe vierem a ser vinculados por força de lei;

III – receita das contribuições sociais para a seguridade social, previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195 da Constituição;

IV – produto da liquidação de bens e ativos de pessoa física ou jurídica em débito com a Previdência Social;

V – resultado da aplicação financeira de seus ativos;

VI – recursos provenientes do orçamento da União.

§ 2º O Fundo será gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na forma da lei.”


CLT6; Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou novamente o art. 114 da Lei Maior e, por fim, pela Lei nº 11.457/2007, que deu nova redação a alguns artigos da CLT7.

Acerca desta última e importante lei, vamos recorrer às lições da Profes-sora Adriana de Almeida Menezes para compreender o contexto de seu surgi-mento:

Em outubro de 2004, foi criada a Secretaria da Receita Previdenciária, pela Me-dida Provisória nº 222/2004, convertida na Lei nº 11.098/2005, responsável pela arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de receitas previden-ciárias.

O INSS, então, passou a ter atribuição apenas para concessão e manutenção dos benefícios previdenciários.

Em julho de 2005, com a edição da Medida Provisória nº 258/2005, a Secretaria da Receita Previdenciária foi extinta e criada a “Super Secretaria” – a Secreta-ria da Receita Federal do Brasil –, vinculada ao Ministério da Fazenda, com a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas da União, incluindo, agora, as receitas das contribuições previdenciárias.

No entanto, em novembro de 2005, decorreu o prazo para que a MP 258/2005 fosse convertida em lei e, novamente, passamos a conviver com a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, ligadas, respectivamen-te, ao Ministério da Fazenda e ao Ministério da Previdência Social.

As competências das antigas secretarias voltaram a ser as mesmas antes da MP 258/2005.

A Secretaria da Receita Previdenciária, vinculada ao Ministério da Previdência Social, tinha, então, a atribuição para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as receitas das contribuições previdenciárias. Ao INSS, cabia apenas a concessão e a manutenção dos benefícios previdenciários.

A Secretaria da Receita Federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, continuava com a atribuição de administrar as receitas das contribuições da Seguridade So-cial, excluídas aquelas previdenciárias.

Em 16 de março de 2007, a Lei nº 11.457 extinguiu, com efeitos a partir de 02.05.2007, a Secretaria da Receita Previdenciária e a Secretaria da Receita Fe-deral passaram a se chamar Secretaria da Receita Federal do Brasil, “Super Recei-ta”, vinculada ao Ministério da Fazenda, com a atribuição de arrecadar, cobrar e fiscalizar todos os tributos federais, incluindo, agora, a partir de 2 de maio de

6 Pedro Paulo Teixeira Manus, professor titular de Direito do Trabalho da PUCSP e ministro recentemente aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, destaca que foi após a vigência da Lei nº 10.035/2000 que a Justiça do Trabalho passou a ser a maior fonte arrecadadora de recursos judiciais para a Previdência Social, superando em muitas vezes o valor que o órgão arrecada em seus próprios processos judiciais. (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Execução de sentença no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 160)

7 MARTINS, Sérgio Pinto. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1-5.


2007, as contribuições previdenciárias. Os créditos previdenciários originários, a partir de então, pertencem à União, segundo a nova lei.

HOJE: o INSS tem a atribuição de conceder e manter os benefícios previdenciá-rios e o benefício de prestação continuada da assistência social, mais conhecido como LOAS, não mais atuando na arrecadação e na cobrança das contribuições chamadas previdenciárias.

A atribuição de arrecadar, cobrar e fiscalizar as contribuições previdenciárias é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, vinculada ao Ministério da Fazenda.8

Neste histórico, relevante mesmo é saber que, desde a Emenda Constitu-cional nº 20/1998, que alterou também o inciso XI do art. 167 da Constituição da República, restou vedada a utilização dos recursos provenientes das contri-buições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Lei Maior.

3 CONCEITO E ALCANCE DO INSTITUTO DA REMISSÃOInicialmente, cumpre observar que “remissão é sinônimo de perdão, sig-

nifica ato de remitir ou perdoar uma dívida. Não se confunde com remição, que significa ato de remir, de resgatar uma dívida”9. Sendo hipótese de dispensa do crédito tributário, também não se confunde com a anistia, que é forma de exclusão do crédito tributário10.

Pela sistemática da Lei nº 5.172, de 25.10.1966, a remissão opera a ex-tinção do crédito tributário (art. 156, IV do CTN), atingindo a própria pretensão de direito material (REsp 529.726/GO, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 17.11.2003, p. 218), motivo pelo qual está adstrita ao princípio da reserva legal (TRF 3ª R., AC 95.03.089590-1/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, 1ª T., DJ 09.11.2006, p. 309), não podendo ser reconhecida fora dos casos previstos em lei (REsp 41.508, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª T., DJ 27.05.1996, p. 17845) e nem ser concedida pelo Poder Judiciário (TRF 3ª R., AC 96.03.088958-0/SP. Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, 2ª T., DJ 25.05.2007, p. 435)11.

A remissão do crédito tributário, total ou parcial, se dá em conformidade com o art. 172 do CTN, ou seja, a autoridade administrativa deve justificá-la com fundamento em um dos itens do art. 172 do CTN, quais sejam, (I) a situa-ção econômica do sujeito passivo; (II) o erro ou a ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; (III) a diminuta importância do crédito

8 MENEZES, Adriana de Almeida. Direito previdenciário. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 23-24.

9 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 492.


11 Código Tributário Nacional à luz da jurisprudência/organizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 2. ed. atual. Brasília: TRF 1ª R., 2008. p. 542-551.


tributário; (IV) considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso e, por fim, (V) as condições peculiares a determi-nada região do território da entidade tributante12.

Entretanto, algumas ponderações devem ser feitas.

Quando se fala em remissão “tributária”, consideram-se aí incluídas as contribuições sociais. Quando se fala em “situação econômica do sujeito pas-sivo”, normalmente, leva-se em consideração a impossibilidade material decor-rente de situações anômalas que atingem certas atividades ou localidades. O erro de direito é inescusável, pois a ninguém é lícito alegar ignorância da lei. A “diminuta importância do crédito tributário”, por sua vez, tem em conta que a cobrança de pequenos créditos acarreta prejuízos ao Erário Público no que toca às despesas operacionais a ela inerentes. Via de regra, a equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido, mas quando autorizada por lei poderá conduzir ao perdão da dívida tributária. “Condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante” revelam, na maioria das vezes, calamidade pública, crise econômica aguda ou comoção interna13.

Em qualquer caso, “havendo a previsão expressa de atendimento a requisitos legais para a remissão tributária, estes devem ser totalmente e su-ficientemente adimplidos, sob pena de infração à legalidade” (TRF 5ª R., AC 2002.81.00.007508-9/CE, Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli, 4ª T., DJ 29.03.2007, p. 817)14.

Compreendido isto, passemos ao tópico seguinte.

4 A REMISSÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 14 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449, DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941, DE 27 DE MAIO DE 2009

É sabido que o art. 14 da MP 449, de 03.12.2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27.05.2009, estabeleceu que “ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Como era de se esperar, o comando supratranscrito causou grande eufo-ria nos devedores da Fazenda Nacional, inclusive naqueles que, perante a Jus-tiça Laboral, se viam constrangidos a recolher as contribuições previdenciárias devidas em virtude de decisões judiciais por ela proferidas.

12 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 154.

13 HARADA, Kiyoshi. Op. cit., p. 492-493 (notas de rodapé).

14 Código Tributário Nacional à luz da jurisprudência/organizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, op. cit., p. 643.


Entretanto, quis o legislador, de um lado, livrar a Fazenda Nacional dos créditos de pequena expressão e, de outro, beneficiar os bons devedores e não os maus, por assim dizer.

Em caso de dúvida, vide a redação do art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 que, desejando o recolhimento oportuno e tempestivo da contribuição previ-denciária – tanto aquela a cargo da empresa quanto a do trabalhador a seu ser-viço – estabelece que “o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimen-to, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta lei”.

Neste ambiente, também buscou a MP 449, de 03.12.2008, harmonizar as normas relacionadas às contribuições previdenciárias com a legislação re-lativa aos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e uniformizar a disciplina referente aos acréscimos moratórios (juros e multa de mora), encargos legais e parcelamento dos créditos das autarquias e fundações públicas federais inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal, harmonizando tais critérios com aqueles aplicados à dívida ativa da União.

Para tanto, deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991, verbis:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade So-cial. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.620, de 05.01.1993)

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas in-cidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Renomeado o parágrafo único, para § 1º, com nova redação pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Acrescentado o parágrafo pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao perío-do da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das impor-tâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (Acrescentado o parágrafo pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condi-ções que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o


§ 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. (Acrescentado o parágrafo pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

§ 5º O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não preju-dicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes. (Acrescentado o parágrafo pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comis-sões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Acrescentado o parágrafo pela Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, DOU 04.12.2008)

Antônio Álvares da Silva, jurista à frente de nosso tempo, percebendo a importância da inovação, que diz levar à superação parcial da Súmula nº 368 do TST e da própria decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 569.056/PA, alerta:

Duas considerações precisam ser feitas:

a) e há relação de emprego incontroversa, mas não houve recolhimento da con-tribuição previdenciária, elas deverão ser apuradas nas respectivas datas da prestação de serviço;

b) se a relação de emprego é reconhecida em sentença, o que houver sido pago ao trabalhador (agora considerado empregado) adquire a natureza de salário e a contribuição será calculada também nas datas da prestação de serviço;

Estas datas da prestação de serviço serão apuradas mês a mês – § 3º – e o recolhi-mento se efetuará no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encon-trados em liquidação de sentença ou em acordo homologado.

O legislador finalmente reconheceu que pode haver dois modos de apuração da contribuição previdenciária:

a) a que deve ser recolhida mês a mês durante o curso da relação empregatícia;

b) a que provém dos créditos reconhecidos na sentença.

E, doravante, o juiz do trabalho, reconhecendo a relação empregatícia, pode mandar calcular ex officio ou a requerimento da parte, a contribuição relativa ao período reconhecido a que se juntará a que for reconhecida na sentença.15

Já Pedro Paulo Teixeira Manus, com a didática invejável que lhe marca a obra, faz a seguinte observação:

Diga-se, a propósito, que, não obstante estejamos no âmbito da Justiça do Traba-lho, cuidamos de título previdenciário, daí por que os critérios a observar no trato do tema, à evidência, são aqueles fixados pela lei previdenciária. Aliás, nesse

15 SILVA, Antônio Álvares da. Contribuições previdenciárias. Revista de Previdência Social – RPS, São Paulo: LTr, a. XXXIV, n. 350, p. 128, fev. 2010.


sentido, o art. 879, § 4º, da CLT, introduzido pela Lei nº 10.035/2000, diz que a atualização dos valores previdenciários obedecerá aos critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

Assim, ao buscar saber se determinada verba tem natureza salarial ou indeniza-tória para fins previdenciários, devemos buscar a solução na legislação própria e não na legislação trabalhista, que só nos socorre quanto aos efeitos trabalhistas. Portanto, para fins previdenciários, a natureza salarial ou indenizatória de cada verba é determinada pelo art. 28 e seu § 9º, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que é a Lei Orgânica da Previdência Social.16

Certo é que a alteração legislativa despertou valiosas reflexões na Justiça do Trabalho, a exemplo do que decidiu um de seus mais nobres representantes, o ilustre Dr. Manoel Barbosa da Silva, ao apreciar e julgar procedente a impug-nação de cálculos ofertada pela União nos Autos da Reclamatória nº 00305-2008-131-03-00-7. Se não, vejamos:

[...]

Diante das regras acima transcritas, mandando apurar as contribuições mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais mo-ratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, não resta dúvida sobre a incidência de multas e juros de acordo com vencimento da obrigação se o empregador tivesse cumprido a obrigação voluntariamente.

Interpretação contrária seria um incentivo à inadimplência das obrigações tra-balhistas e previdenciárias e o estímulo às demandas trabalhistas. O empregador que não cumpre sua obrigação e espera a ação trabalhista do empregado teria o prazo para recolhimento da obrigação previdenciária dilatado, sem arcar com multas e outros acréscimos moratórios, enquanto aquele que tenta regularizar as contribuições em atraso, voluntária ou administrativamente, não teriam tamanho benefício.

Permitir tal disparate acarreta grave lesão ao interesse público. Dilata o prazo para quitação das contribuições previdenciárias e aumenta os gastos do judiciá-rio para examinar questões sobre responsabilidade do empregador inadimplente na quitação de verbas trabalhistas sujeitas à tributação.

O prazo até o dia 10 (dez) do mês seguinte à liquidação da sentença é o limite para cumprimento da obrigação, com todos os acréscimos, antes do início da execução forçada. Não se trata de dilação do prazo para quitar obrigação sem multas, juros e atualizações.

III – CONCLUSÃO

Pelo exposto, julgo procedente a impugnação ao cálculo de liquidação da con-tribuição previdenciária e determino a apuração mês, com todos encargos mora-tórios até a data da quitação da dívida.

16 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Op. cit., p. 160-161.


Intimem-se as partes e a Procuradoria-Geral da Fazenda.

Contagem, 7 de maio de 2009.

Manoel Barbosa da Silva, Juiz do Trabalho.

Assim, voltando ao tema central de nossas considerações, não foi inten-ção do legislador remitir todo e qualquer débito tributário, ainda que seu valor se enquadre na previsão legal, mas tão somente aqueles inscritos em dívida ativa da União, no âmbito da PGFN, contribuições e débitos administrados pela Receita Federal do Brasil. Apenas estes.

A remissão mencionada não alcançou o crédito tributário das autarquias federais.

Em caso de dúvida, é de se investigar o que pretendeu o legislador ao instituir a remissão em comento, o que pode ser feito a partir de simples análise da exposição de motivos da MP 449, de 03.12.2008, na qual se lê:

Temos a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência projeto de Medida Provisória que estabelece medidas para unificar a legislação referente ao parce-lamento ordinário de débitos tributários, inclusive os previdenciários; conceder remissão nos casos que especifica; reduzir e agilizar o contencioso tributário; harmonizar as normas relacionadas às contribuições previdenciárias com a legis-lação relativa aos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Fede-ral do Brasil; adequar, ante o advento das Leis nº 10.480, de 2 de julho de 2002, e nº 11.457, de 16 de março de 2007, as disposições da Lei nº 9.469, de 1997, à nova realidade estrutural da Procuradoria-Geral Federal, necessária à centraliza-ção da cobrança da dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais nas unidades previstas nos §§ 4º e 5º do art. 10 da Lei nº 10.480, de 2002, no prazo legal de até 24 (vinte e quatro) meses contados a partir da publicação da Lei nº 11.457, de 2007; conferir maior agilidade na apuração de responsabilidades dos membros da carreira de Procurador Federal; uniformizar a disciplina referen-te aos acréscimos moratórios (juros e multa de mora), encargos legais e parce-lamento dos créditos das autarquias e fundações públicas federais inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal, harmonizando tais critérios com aqueles aplicados à dívida ativa da União; dispor sobre a baixa de inscrições no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ; instituir o Regime Tributário de Transição – RTT, o qual visa neutralizar os impactos dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, na apuração das bases de cálculo de tributos federais nos anos de 2008 e 2009, bem como alterar a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no esforço de harmonização das normas contábeis adotadas no Brasil às normas contábeis in-ternacionais; e, dar outras providências.

[...]

6. O art. 14 concede remissão de dívidas tributárias, nos termos do art. 172 do Código Tributário Nacional, de temporalidade elevada e valores não significati-


vos, considerados de difícil recuperação, em homenagem ao princípio constitu-cional da eficiência.

[...]

48. Quanto à remissão dos débitos individuais de pequeno valor e antigos, de que trata o art. 14 do projeto, serão remitidos em torno de R$ 1,8 bilhões (um bilhão e oitocentos milhões de reais), o que representa 0,22% (vinte e dois cen-tésimos por cento) do valor do passivo tributário em cobrança e beneficia 23,1% (vinte e três inteiros e um décimo por cento) dos devedores. Esses débitos são considerados incobráveis e não constam da previsão orçamentária anual, não trazendo impacto para a realização da receita tributária. No que tange à anis-tia de multas por descumprimento de obrigações acessórias, em decorrência da baixa de inscrições no CNPJ, o valor estimado é da ordem de R$ 4 bilhões. As penalidades, igualmente, são consideradas incobráveis e não constam de previ-são orçamentária.

49. Ademais, a remissão e a anistia previstas na medida trarão maior eficiência à cobrança administrativa e judicial dos débitos recentes e mais relevantes, bem como melhor controle cadastral dos contribuintes, traduzindo-se em ganhos adi-cionais de arrecadação.

Pois bem.

O art. 14 concede remissão de dívidas tributárias, nos termos do art. 172 do Código Tributário Nacional, de temporalidade elevada e valores não sig-nificativos, considerados de difícil recuperação, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência.

Ora, não há que se falar em crédito de difícil recuperação quando este se encontra garantido pela penhora. Para tanto concluir, basta lembrar que a penhora (1) promove a individualização da responsabilidade patrimonial, em virtude da apreensão física de uma parte determinada e específica do patrimô-nio do devedor, que fica afetada a realizar o objetivo da execução, que é a sa-tisfação do direito do credor; (2) preserva os bens de subtrações e deteriorações, possibilitando o posterior desenvolvimento da expropriação; (3) faz surgir para o devedor e para terceiros a indisponibilidade dos bens afetados pela execução; e (4) cria para o credor que a promove uma preferência equivalente a um direito real sobre os bens penhorados17.

Assim, ainda que se tenha a alta temporalidade a favorecer o devedor, é de se admitir a remissão tributária de que trata a norma sob exame somente quando a difícil recuperação do crédito se conjugar ao primeiro requisito.

Dito de outra forma, não basta a alta temporalidade. Absolutamente in-dispensável que se tenha, associada a esta, a real e inegável dificuldade de

17 THEODORO JúNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1996. p. 184-186.


recuperação do crédito tributário, o que não se verifica quando a execução já se encontra garantida pela penhora.

Além do mais, o valor do débito inscrito na Dívida Ativa da União, para fins de concessão da remissão autorizada na referida norma, deve ser apurado por sujeito passivo (seja ele pessoa física ou jurídica), não cabendo a sua apu-ração somente pelo valor do débito objeto de cada execução fiscal ou certidão de dívida.

Aplicando o melhor direito à espécie, brilhou o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região quanto ao tema, conforme segue:

Processo nº 01250-2005-043-03-00-1/AP

Data de Publicação: 08.06.2009

Órgão Julgador: 5ª Turma

Juiz Relator: Desembargadora Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida

Juiz Revisor: Juiz Convocado Rogerio Valle Ferreira

Agravante: União Federal (Fazenda Nacional)

Agravados: Supermercado Kolosso Ltda. (1)

Carlos Alberto Soares Verri e outros (2)

EMENTA: DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA – REMISSÃO – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 – O valor do débito inscrito na Dívida Ativa da União, para fins de concessão da remissão concedida no art. 14 da Medida Provisória nº 449/2008, deve ser apurado por sujeito passivo, não cabendo ser aferido tão somente pelo valor do débito objeto de cada execução fiscal ou certidão de dívida. Ademais, em face do ter-mo “separadamente”, constante do § 1º, do mencionado dispositivo legal, se afigura mais escorreita a interpretação de que o limite de R$ 10.000,00, estipulado no caput, deve abarcar o total dos débitos consolidados que se enquadrem, isoladamente, em cada uma das hipóteses contempladas nos incisos I a III do mesmo artigo. Tratando--se de sujeito passivo, cujo débito inscrito na Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ultrapassa o referido patamar, não há lugar para a remissão decretada, não se beneficiando o devedor de tal hipótese de extinção da execução (arts. 14 da MP 449/2008 e 794 do CPC).

Vistos os autos, relatado e discutido o presente agravo de petição, decide-se:

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de petição interposto pela União Federal (Fazenda Nacional), às fls. 199/202, em face da decisão de fl. 198, por meio da qual a MMª Juíza da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia julgou extinta a execução e insubsistente a penhora, sob o fundamento de ter sido remitido o débito exequendo, por força do disposto no art. 14 da Medida Provisória nº 449, de 03.12.2008, já que vencido há mais de 05 anos, até 31.12.2007, e inferior a R$ 10.000,00, até a mesma data.


Pretende a agravante que seja determinado o prosseguimento da execução, reconhe-cendo-se que o débito em execução não se enquadra na situação prevista no art. 14 da MP 449/2008, porquanto a executada possui débitos inscritos como dívida ativa em valor superior a R$ 10.000,00. Alega, em síntese, que o referido dispositivo, em especial pelo disposto em seu § 1º, inciso III, possibilita a remissão dos débitos com a Fazenda Nacional vencidos há cinco anos ou mais, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 10.000,00, devendo, entretanto, ser considerado tal montante por sujeito passivo, tomando-se em consideração todos os débitos deste inscritos na Dívida Ativa da União.

Contraminuta às fls. 213/215.

O Ministério Público do Trabalho se manifestou às fls. 218/219, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que o processo de execução tenha regular prosse-guimento.

É, em síntese, o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de petição.

FUNDAMENTOS

A agravante se insurge contra a r. decisão que, com fundamento no art. 14 da Medida Provisória nº 449/2008, extinguiu a execução (fl. 198).

Argumenta que o art. 14 da Medida Provisória nº 449/2008 permite a remissão dos débitos com a Fazenda Nacional, vencidos há cinco anos ou mais, cujo valor conso-lidado seja igual ou superior a R$ 10.000,00, devendo, entretanto, ser considerado tal montante por sujeito passivo, tomando-se em consideração todos os débitos deste inscritos na Dívida Ativa da União. Aduz que o réu na presente execução tem em seu desfavor 30 Certidões de Dívida Ativa, que, somadas, alcançam o valor total de R$ 4.462.884,95 (quatro milhões, quatrocentos e sessenta e dois mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e noventa e cinco centavos) razão pela qual não se beneficia da remissão autorizada no mencionado dispositivo legal.

Ao exame.

A MP 449, publicada em 04.12.2008 e retificada em 12.12.2008, alterou a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários, e concedeu remissão nos casos ali especificados, além de instituir regime tributário de transição e dar outras providências.

O art. 14 da referida medida provisória, inserido no Capítulo II – Da Remissão, esta-belece o seguinte:

“Art. 14. Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aque-les com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há cinco anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$10.000,00 (dez mil reais).


§ 1º O limite previsto no caput deve ser considerado por sujeito passivo, e, separadamente, em relação:

I – aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procurado-ria-Geral da Fazenda Nacional;

II – aos débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

III – aos demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 2º Na hipótese do IPI, o valor de que trata este artigo será apurado conside-rando a totalidade dos estabelecimentos da pessoa jurídica.

§ 3º O disposto neste artigo não implica restituição de quantias pagas.”

Com efeito, o valor do débito inscrito na Dívida Ativa da União, para fins de conces-são da remissão em tela, deve ser apurado por sujeito passivo, seja ele pessoa física ou pessoa jurídica, não cabendo ser aferido tão-somente pelo valor do débito objeto de cada execução fiscal ou certidão de dívida.

Ademais, em face do termo “separadamente”, constante do § 1º, do mencionado dis-positivo legal, se afigura mais escorreita a interpretação no sentido de que o limite de R$ 10.000,00 deve abarcar o total dos débitos consolidados que se enquadrem, isoladamente, em cada uma das hipóteses contempladas nos incisos I a III do art. 14 da MP 449/2008.

No caso em apreço, os documentos de fls. 204/210, apresentados pela agravante e não impugnados pela parte contrária, evidenciam que o executado/sujeito passivo tem contra si dívidas consolidadas, inscritas em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, cujo montante é superior a R$ 10.000,00, de modo que não pode prevalecer a remissão decretada.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de petição para declarar subsistente a pe-nhora noticiada à fl. 58 e determinar o prosseguimento da execução nos seus trâmites regulares.

CONCLUSÃO

Conheço do agravo de petição e, no mérito, dou-lhe provimento para declarar sub-sistente a penhora noticiada à fl. 58 e determinar o prosseguimento da execução nos seus trâmites regulares.

Custas pelos executados, ora agravados, no importe de R$ 44,26.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por sua 5ª Turma, à unanimidade, conheceu do agravo de petição; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para declarar subsistente a penhora noticiada à fl. 58 e determinar o prosseguimento da


execução nos seus trâmites regulares. Custas pelos executados, ora agravados, no importe de R$ 44,26.

Belo Horizonte, 2 de junho de 2009.

Lucilde D’Ajuda Lyra de AlmeidaDesembargadora Relatora

Idêntico acerto, após compreensível hesitação inicial, foi observado nas seguintes decisões do mesmo Regional: 01544-2005-024-03-00-5/AP, Relª Maristela Íris S. Malheiros, 2ª T., DEJT 19.06.2012, p. 58; 00950-2006-010-03-00-9/AP, Relª Ana Maria Amorim Rebouças, 8ª T., DEJT 27.07.2011, p. 134; 01724-2005-010-03-00-4/AP, Rel. Fernando Luiz G. Rios Neto, 4ª T., DEJT 05.11.2010, p. 100; 01438-2005-010-03-00-9/AP, Rel. Márcio Ribeiro do Valle, 8ª T., DEJT 11.06.2010, p. 224; 00388-2006-067-03-00-4/AP, Relª Denise Alves Horta, 8ª T., DEJT 09.04.2010, p. 415; 00125-2006-014-03-00-0/AP, Rel. Antônio Fernando Guimarães, 9ª T., DEJT 06.04.2010, p. 111; 00323-2005-152-03-00-7/AP, Rel. Jessé Cláudio Franco de Alencar, 7ª T., DEJT 16.12.2009, p. 146; 00182-2006-025-03-00-2/AP, Rel. Cleube de Freitas Pereira, 8ª T., DEJT 20.07.2009, p. 174; 01611-2005-009-03-00-9/AP, Rel. Marcus Moura Ferreira, 1ª T., DEJT 15.05.2009, p. 91.

Danielle de Paula Maciel dos Passos, ainda quanto ao tema, alerta serem equivocadas as decisões judiciais que extinguem execuções levando em con-sideração o valor cobrado apenas em um processo, ignorando a existência de outros débitos do sujeito passivo:

Como visto, são equivocadas, por violarem o princípio da legalidade, as decisões judiciais que extinguem as Execuções Fiscais ajuizadas pela Fazenda Nacional com fundamento na remissão prevista na MP 449/2008 e Lei nº 11.941/2009, levando em consideração o valor cobrado apenas no processo, sem observar a existência de outros débitos do sujeito passivo. Os referidos diplomas legais são claros em exigir que o valor do débito a ser remitido tome por base o débito consolidado do sujeito passivo e não apenas o débito cobrado na execução. A intenção da lei é a remissão de pequenos devedores e não apenas de pequenos débitos.

Ademais, devem ser anuladas as decisões que reconhecem a remissão de ofício e sem ouvir o credor do débito, no caso a Fazenda Nacional, pois tais condutas violam os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não se oportuniza à parte interessada informar a existência de outros débitos que impe-çam o reconhecimento da benesse legal.18

18 PASSOS, Danielle de Paula Maciel dos. Análise da remissão prevista na MP 449/2008 e na Lei nº 11.941/2009: Necessidade de considerar o valor consolidado dos débitos por devedor e impossibilidade de declaração de ofício pelo magistrado sem oitiva prévia da Fazenda Nacional. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF: 19 dez. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35387&seo=1>. Acesso em: 28 out. 2013.


No mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho também tem en-tendido pela impossibilidade de reconhecimento, de ofício, da remissão, que não deve ser analisada por débito isolado, mas sim por sujeito passivo, con-forme se verifica dos seguintes acórdãos: RR 84500-68.2009.5.03.0068, Relª Min. Maria de Assis Calsing, 4ª T., Data de Julgamento: 14.03.2012, Data de Publicação: 16.03.2012; RR 170840-88.2005.5.23.0006, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data de Julgamento: 07.13.2011, Data de Publi-cação: 16.12.2011; RR 168700-54.2006.5.18.0081, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data de Julgamento: 09.11.2011, Data de Publica-ção: 18.11.2011; RR 127600-65.2007.5.20.0005, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data de Julgamento: 07.12.2011, Data de Publicação: 16.12.2011; RR 267100-33.2010.5.03.0000, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data de Julgamento: 07.12.2011, Data de Publicação: 16.12.2011; RR 80600-06.2006.5.20.0005, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data de Julgamento: 07.12.2011, Data de Publicação: 16.12.2011.

Por sua invulgar qualidade, conheçamos o mérito do quanto decidido no RR 4038-30.2010.5.02.0000, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª T., Data de Julgamento: 29.11.2011, Data de Publicação: 09.12.2011:

MÉRITO

A Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980) disciplina a cobrança judicial da dívi-da ativa dos entes públicos. Por sua vez, o conceito de dívida ativa está contido no art. 201 do CTN c/c § 1º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980, segundo os quais, respec-tivamente “constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular” e “qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública”.

De acordo com Kiyoshi Harada, “uma vez efetuado o lançamento tributário, na forma do art. 142 do CTN, notificado o sujeito passivo e esgotado o procedimento adminis-trativo, torna-se exigível o crédito tributário; porém, não é exequível. A exequibilidade só surgirá com a inscrição do crédito tributário na dívida ativa, quando então passará a gozar da presunção relativa de liquidez e certeza”. (Direito Financeiro e Tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 573)

Ou seja, compõe a dívida ativa todo o crédito que, devidamente constituído, não foi pago no prazo e foi inscrito no órgão competente, segundo a disciplina contida no art. 202 do CTN, reproduzida pelo art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980.

Por sua vez, remissão é ato de perdão da dívida, autorizado por lei, em função, dentre outros, do valor ínfimo do crédito, conforme determina o art. 172 do CTN:

Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, aten-dendo:


I – à situação econômica do sujeito passivo;

II – ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato;

III – à diminuta importância do crédito tributário;

IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155.

A Lei nº 11.941/2009, que disciplina o parcelamento ordinário dos débitos tributários, inclusive previdenciários, prevê em seu art. 14, § 1º, e respectivos incisos, os casos de remissão de dívida de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00:

Art. 14. Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aque-les com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

§ 1º O limite previsto no caput deste artigo deve ser considerado por sujeito passivo e, separadamente, em relação:

I – aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procurado-ria-Geral da Fazenda Nacional, decorrentes das contribuições sociais previs-tas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos;

II – aos demais débitos inscritos em Dívida Ativa da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;

III – aos débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições de-vidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

IV – aos demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 2º Na hipótese do IPI, o valor de que trata este artigo será apurado conside-rando a totalidade dos estabelecimentos da pessoa jurídica.

§ 3º O disposto neste artigo não implica restituição de quantias pagas.

§ 4º Aplica-se o disposto neste artigo aos débitos originários de operações de crédito rural e do Programa Especial de Crédito para a Reforma Agrária – Procera transferidas ao Tesouro Nacional, renegociadas ou não com amparo em legislação específica, inscritas na dívida ativa da União, inclusive aquelas adquiridas ou desoneradas de risco pela União por força da Medida Provisó-ria nº 2.196-3, de 24 de agosto de 2001. (grifei)


Infere-se da referida disposição legal que – conforme inclusive já vem entendendo o c. STJ –, o benefício deve ser contabilizado pelo sujeito passivo da obrigação (devedor), e não por crédito isolado, respeitada a origem da dívida (se, por exemplo, relativa a contribuições sociais, ou a débito administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, como o imposto de renda).

Importa destacar que, conforme a Exposição de Motivos do mencionado diploma legal, “o art. 14 concede remissão de dívidas tributárias, nos termos do art. 172 do Código Tributário Nacional, de temporalidade elevada e valores não significativos, considerados de difícil recuperação, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência”.

Ou seja, o espírito da norma visa privilegiar o perdão da dívida pouco representativa, pelo que determinou que o limite do valor de R$ 10.000,00 deve ser considerado por sujeito passivo e, separadamente.

Assim, infere-se que o limite legal deve ser verificado em relação a cada devedor (sujeito passivo) e, separadamente, em relação ao tipo de débito, consoante elencado nos incisos I a IV do mencionado dispositivo.

De fato, acaso se permita a contabilidade do valor de R$ 10.000,00 por processo, estar-se-ia privilegiando o devedor que possui grande dívida com a Fazenda Pública, pulverizada em inúmeras execuções fiscais, em dissonância com a pretensão do le-gislador.

A tentativa de recuperação de créditos de pequeno valor afronta, inclusive, ao princí-pio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da CF, na medida em que o valor redu-zido do crédito não compensa o gasto da verba pública despendida para satisfazê-lo.

Neste sentido, Sophia Dias Lopes amplia o debate, no sentido de que “a relação custo--benefício da cobrança judicial de um crédito deve ser aferida em relação a cada processo de execução fiscal isoladamente, porquanto o fato de o executado ter uma dívida global superior a R$10.000,00 não justifica em si o impulso da ação executiva específica de valor inferior”, concluindo que “eventual reforma das sentenças proferi-das nas execuções de pequena monta, acima referidas, não implica na satisfação do crédito, mas apenas em retomar a execução fiscal para ser arquivada, o que faz com que os custos da cobrança, em face das publicações, da remessa dos autos para os tribunais e demais trâmites processuais, tornem-se sobremodo superiores ao valor do crédito que se pretende recuperar”. (Ausência de justificação dos recursos interpostos nas execuções fiscais de valor inferior a dez mil reais, à luz do princípio da eficiên-cia. Execução fiscal – um tema atual sob diferentes olhares. Brasília: Consulex, 2011. p. 397-400)

Dirimida a questão da delimitação da dívida, importa averiguar a quem compete o ônus de comprovar se tratar do caso de remissão: se ao devedor ou ao ente público.

É sabido que a prova se destina ao convencimento do Juízo da verdade do fato con-trovertido e relevante. Como regra geral, o ônus subjetivo distribui-se para o autor e para o réu como bem define o art. 333 do CPC: ao autor, o fato constitutivo; ao réu, o modificativo, o impeditivo e o extintivo do pedido.


Em se tratando de crédito tributário, dispõe o art. 204 do CTN que “a dívida regular-mente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré--constituída”. Ademais, a certidão de dívida ativa (CDA), nos termos do art. 202, I e II, do CTN e art. 2º, § 5º, I e II da Lei nº 6.830/1980, irá conter “o nome do devedor e, sendo o caso, dos co-responsáveis” e “a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos”.

Desse modo, somente quando a Fazenda Pública pretende redirecionar a execução fiscal contra alguém que não conste na CDA é que terá o ônus probatório. Neste sen-tido, o entendimento do c. STJ, a exemplo do excerto a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – IN-CLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL – ÔNUS DA PROVA – INADIMPLEMENTO – SÚMULA Nº 430/STJ – SÚMULA Nº 211/STJ.

1. Nos termos dos EREsp 702.232/RS, de minha relatoria, 1ª Seção, DJ 26.09.2005, o ônus da prova quanto aos fatos que ensejam a responsabi-lidade do sócio-gerente depende do título executivo.

2. Se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal somente foi proposta contra a pessoa jurídica, caberá ao Fisco, ao postular o redirecio-namento, provar a ocorrência de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos sociais.

3. Caso o nome do sócio conste da CDA como corresponsável tributário, ca-berá a ele demonstrar a inexistência dos requisitos do art. 135 do CTN, tanto no caso de execução fiscal proposta apenas em relação à sociedade empre-sária e posteriormente redirecionada para o sócio-gerente, quanto no caso de execução proposta contra ambos (REsp 1.104.900/ES, Relª Min. Denise Arruda, 1ª Seção, DJe 01.04.2009, submetido ao art. 543-C do CPC).

[...]

(AgRg-REsp 1131069/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 14.12.2010, DJe 10.02.2011)

Todavia, no caso dos autos, não se trata de verificar o ônus da prova relativa à com-provação da dívida inscrita, que goza de presunção legal, mas sim, à integralidade da dívida do sujeito passivo, para fins de remissão.

A remissão, conforme dispõe o art. 172 do CTN, pode ser concedida, por intermédio de despacho fundamentado. Ou seja, deve ser buscada pela parte, pois inviável sua concessão de ofício, conforme também é o entendimento do col. STJ (REsp 1208935, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 02.05.2011, supratranscrito).

Desse modo, pode-se concluir que compete ao devedor, que é o sujeito passivo da obrigação, demonstrar que a totalidade da dívida que possui para com a Fazenda Pública está dentro das balizas legais para a concessão da remissão. Não o fazendo, não há como se reputar beneficiário do perdão da dívida.


Portanto, a remissão do débito fiscal somente pode ser concedida acaso comprova-do, pelo devedor (sujeito passivo), que o total da dívida contraída com a Fazenda Pública, não excede a quantia de R$ 10.000,00, conforme dispõe o art. 14 da Lei nº 11.941/2009, o que não se verifica nos presentes autos.

Importa destacar, por fim, que não há impedimento para que a Fazenda Pública, em homenagem aos princípios da celeridade processual e razoável duração do processo, proceda à reunião dos débitos de determinado sujeito passivo em uma única execu-ção fiscal, em razão da indiscutível sobrecarga do Poder Judiciário com demandas fracionadas desta natureza.

Frente o exposto, dou provimento ao recurso de revista para, afastada a extinção da execução, determinar o retorno dos autos à MMª Vara do Trabalho, para que nela prossiga, como entender de direito.

Isto posto.

Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unani-midade, dar provimento ao agravo de instrumento para, destrancando o recurso de revista, dele conhecer por violação do art. 14 da Lei nº 11.941/2009 e, no mérito, dar--lhe provimento para afastada a extinção da execução, determinar o retorno dos autos à MMª Vara do Trabalho, para que nela prossiga, como entender de direito.

Brasília, 7 de dezembro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga Ministro Relator

CONCLUSÃO

Partindo da compreensão de que o art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.457/2007 é norma de fundamental importância para garantir não só a efetividade do direito constitucional à Previdência Social (art. 6º da CR), mas também o da melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput, da CR), forçoso é concluir que sua eventual flexibilização, levada a efeito pela remissão de que trata o art. 14 da MP 449/2008, deve se dar de modo legal e consciente, em sintonia com o fim social do Direito (art. 5º da LINDB), sob pena de prejudicar seu destinatário maior: o trabalhador.

Por isto, o art. 14 da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, deve ser aplicado de forma coerente com o disposto no art. 172 do CTN, que não autoriza a concessão, de ofício, da remissão mencionada, harmonizando--se, sobretudo, com o disposto nos arts. 6º e 167, XI, da Lei Maior, bem como no art. 2º, § 1º, da Lei 11.457/2007, e não de modo a sabotar ou romper a rede de proteção social conferida pelo ordenamento ao trabalhador brasileiro, em caráter fundamental.


Assim, ainda que se tenha a alta temporalidade a favorecer o devedor, é de se admitir a remissão tributária de que trata a norma sob exame somente quando a difícil recuperação do crédito se conjugar ao primeiro requisito.

Dito de outra forma, não basta a alta temporalidade. Absolutamente in-dispensável que se tenha, associada a esta, a real e inegável dificuldade de recuperação do crédito tributário, o que não se verifica quando a execução já se encontra garantida pela penhora. Isto porque garantido o crédito tributário pela penhora, ou seja, inexistindo a “difícil recuperação” a que se refere o item 6 da exposição de motivos da MP 449, de 03.12.2008, fica inviabilizada a de-claração de remissão da dívida, já que o pagamento é a forma consagradamente mais satisfativa de extinção da obrigação tributária e do crédito dela decorrente (art. 156, I, do CTN), impondo-se o prosseguimento da execução.

Ainda que se diga que o caput do art. 14 da MP sob estudo pretendeu remitir também os débitos com exigibilidade suspensa, é inegável que o valor do débito inscrito na Dívida Ativa da União, para fins de concessão da remissão autorizada na referida norma, deve ser apurado por sujeito passivo (seja ele pessoa física ou jurídica), não cabendo a sua apuração somente pelo valor do débito objeto de cada execução fiscal ou certidão de dívida, ou seja, a melhor interpretação que se faz aos termos do art. 14 da MP 449/2008, no tocante aos critérios para a concessão do benefício de remissão das dívidas com a Fazenda Nacional, é a de que o valor total consolidado, limitado a R$ 10.000,00 (dez mil reais), deve ser considerado por sujeito passivo e em sua totalidade.

Consequentemente, uma vez comprovada na Justiça Especializada do Trabalho a existência de outros débitos inscritos contra a empresa reclamada, cujo valor consolidado ultrapasse o limite instituído pela referida MP e pela lei de sua conversão, não se pode acolher a remissão pretendida, impondo-se o normal prosseguimento da execução. Afinal, a existência de outros débitos inviabiliza a declaração de remissão da dívida, que deve ser analisada, como vimos, em relação ao sujeito passivo e não por processo judicial.

Lado outro, a remissão mencionada não alcançou os créditos tributários das autarquias federais, uma vez que estes não são administrados pela Secreta-ria da Receita Federal do Brasil.

É o que temos a ponderar, a bem da correta aplicação da lei e da melho-ria da condição social do trabalhador, segurado da Previdência Social.

REFERÊNCIASCASTILHO, Paulo César Baria de. Execução de contribuição previdenciária pela Justiça do Trabalho. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Execução de sentença no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do Traba-lho. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MENEZES, Adriana de Almeida. Direito previdenciário. Salvador: JusPodivm, 2011.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2007.

PASSOS, Danielle de Paula Maciel dos. Análise da remissão prevista na MP 449/2008 e na Lei nº 11.941/2009: Necessidade de considerar o valor consolidado dos débitos por devedor e impossibilidade de declaração de ofício pelo magistrado sem oitiva prévia da Fazenda Nacional. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF: 19 dez. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.35387&seo=1>. Acesso em: 28 out. 2013.

SILVA, Antônio Álvares da. Contribuições previdenciárias. Revista de Previdência So-cial – RPS, São Paulo: LTr, a. XXXIV, n. 350, p. 117-131, fev. 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, 1996.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

10904

Supremo Tribunal Federal22.04.2014 Segunda TurmaAgRg no Recurso Extraordinário nº 597.304 São PauloRelatora: Min. Cármen LúciaAgte.(s).: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – SincopetroAdv.(a/s).: Ana Cristina Freire de Lima DiasAgdo.(a/s).: Estado de São PauloProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral do Estado de São Paulo

eMentA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – TELECOMUNICAÇÕES – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE – REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS – REGULAMENTO DO ICMS DE SÃO PAULO, LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989 E LEI Nº 7.783/1989 – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA – PRECEDENTES – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por una-nimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Brasília, 22 de abril de 2014.

Ministra Cármen Lúcia – Relatora

relAtÓrio


1. Em 26 de março de 2014, neguei seguimento ao recurso extraordiná-rio interposto pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��97

do Estado de São Paulo – Sincopetro contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concluíra não haver “inconstitucionalidade ou ilegalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para a cobrança de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicações”. A decisão agravada teve a seguinte fundamentação:

“4. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.

5. A apreciação do pleito recursal demandaria análise prévia da legislação in-fraconstitucional aplicável à espécie (Regulamento do ICMS de São Paulo, Lei estadual nº 6.374/1989 e Lei nº 7.783/1989) e o reexame do conjunto fático--probatório do processo. Assim, a alegada contrariedade à Constituição da Re-pública, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie as Súmula nº 279 do Supremo Tribunal:

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL – O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.

AGRAVO – ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé’ (RE 714.139-AgR, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.04.2013, grifos nossos).

No voto condutor, o Ministro Relator afirmou:

‘Atentem para o que decidido, em síntese, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA ALÍQUOTA DE ICMS (25%) – ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO – ALEGA-ÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155, § 2º, III) – INOCORRÊNCIA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SE-GURANÇA – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

A Constituição Federal dispõe que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2º, III – grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, § 3º, I, da CF – grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão “poderá ser seletivo”.

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador mar-gem mais ampla de decisão que a expressão “deverá ser seletivo”, reservada apenas ao IPI.

Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria

98 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse pe-remptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da ener-gia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada (RMS 28.227/GO, Rel. Min. Herman Benjamin).

Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberana-mente pelo Colegiado de origem, considerando-se as premissas constantes do pronunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal:

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

No mais, o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência’ (grifos nossos).

Nesse sentido, decidi:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – FIXAÇÃO DE ALÍ-QUOTA – IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LO-CAL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL – AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordi-nário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República.

O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉ-TRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000 – FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA EM ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA SELETI-VIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO – Como con-sectário da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos apontados, tem-se como ilegal o percentual de 25% fixado para o recolhimento do ICMS sobre a utilização dos serviços de energia elétrica e de comunicação, deven-do ser adotado o percentual genérico de 18% previsto no Regulamento es-pecífico. Concessão parcial da ordem para reduzir a alíquota e para declarar o direito da Impetrante de compensar o recolhimento do tributo com o que foi pago a maior com base na aplicação da alíquota superior a 18%” (fls. 281-282).


2. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a incidência na espécie da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal (fls. 327-329).

3. O Agravante alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 1º, 2º, 5º, inc. LXIX, 18, 155, inc. III e § 2º, da Constituição da República.

Afirma que “salta aos olhos o cabimento do recurso extraordinário no caso dos autos porque o acórdão recorrido não discutiu a interpretação de norma de direito local, mas sim a interpretação de norma da Constituição Federal” (fl. 3).

Sustenta que “em momento algum a norma da Constituição diz que quanto mais essencial for a mercadoria menor deve ser a alíquota do ICMS. E muito menos diz o que se deve entender por mercadoria essencial, o que torna essa expressão um conceito jurídico indeterminado que deve ser definido por cada Estado no âmbito da sua autonomia por tratar dessa matéria” (fl. 5).

Analisada a matéria posta à apreciação, decido.

4. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

5. Na espécie vertente, o Tribunal a quo reduziu a alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações de 25% para 18% e declarou o direito da Impetrante, ora Agravada, de compensar o recolhimento do tributo com o que foi pago a maior, nos termos seguintes:

“como consectário da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos apontados, tem-se como ilegal o percentual de 25% fixado para o recolhi-mento do ICMS sobre a utilização dos serviços de energia elétrica e de comu-nicação. Todavia, o percentual de 7% requerido pela Impetrante mostra-se também afastado dos parâmetros e limites que regulam as alíquotas de ICMS, devendo ser adotado o percentual genérico de 18% previsto no Regulamento específico” (fl. 289).

Concluir de forma diversa do que foi decidido pelas instâncias originárias de-mandaria a análise prévia de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional e Regulamento do ICMS do Rio de Janeiro). Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal.

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO – Pre-tensão de recolhimento do tributo à alíquota de 12%. Ausência de demons-tração de que as mercadorias não foram destinadas à comercialização.

Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas. Pretensão recursal não amparada pela jurisprudência do Supremo Tri-bunal Federal. Precedentes” (AI 565.702-AgR, 1ª T., de minha relatoria, DJe 08.05.2009).


E:

“ICMS: mercadoria adquirida de outra unidade federativa sob o regime de alí-quota reduzida: questão relativa ao percentual da multa aplicada, restrita ao âmbito da legislação infraconstitucional, de reexame inviável no RE: inviabili-dade da pretendida incidência de regra superveniente (Lei nº 10.932/1997) à vista do princípio constitucional da irretroatividade das leis” (AI 317.214-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03.09.2004).

E ainda:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Compen-sação. 3. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 335.462-AgR, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.08.2003).

6. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante.

7. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Fede-ral)’ (AI 666.379, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 26.11.2009, grifos nossos).

Nesse sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE 754.542, Relª Min. Rosa Weber, DJe 11.12.2013, AI 746.625-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09.08.2013, ARE 725.552, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.03.2013 e RE 629.060, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 11.10.2011.

Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e arts. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tri-bunal Federal).”

2. Publicada essa decisão no DJe de 31.03.2014, interpõe o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sinco-petro, em 07.04.2014, tempestivamente, agravo regimental.

3. O Agravante alega que “não há qualquer necessidade de dilação pro-batória pois a violação ao princípio da seletividade em função da essencialida-de do produto decorre da própria legislação estadual (art. 52, inciso I, e art. 55, inciso I, ambos do RICMS/SP) e, conforme dispõe o art. 334, inciso IV, os fatos decorrentes de lei não necessitam de prova”.

Requer a reconsideração da decisão agravada.

É o relatório.

voto


1. Razão jurídica não assiste ao Agravante.


2. Como afirmado na decisão agravada, a apreciação do pleito recursal demandaria a análise prévia da legislação infraconstitucional aplicável à es-pécie (Regulamento do ICMS de São Paulo, Lei estadual nº 6.374/1989 e Lei nº 7.783/1989) e o reexame do conjunto fático-probatório do processo. Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula nº 279 do Supremo Tribunal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL – O recurso extra-ordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.

AGRAVO – ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decor-rente da litigância de má-fé” (RE 714.139-AgR, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.04.2013, grifos nossos).

No voto condutor, o Ministro Relator afirmou:

“Atentem para o que decidido, em síntese, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – ALÍQUOTA DE ICMS (25%) – ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUN-ÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155, § 2º, III) – INOCOR-RÊNCIA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

A Constituição Federal dispõe que o ICMS ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’ (art. 155, § 2º, III – grifei). Di-ferentemente, no caso do IPI a CF determina que ‘será seletivo, em função da essencialidade do produto’ (art. 153, § 3º, I, da CF – grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão ‘poderá ser seletivo’.

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão ‘deverá ser seletivo’, reservada apenas ao IPI.

Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de vio-lação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessá-rio que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamen-te a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia


elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou de-monstrada (RMS 28.227/GO, Rel. Min. Herman Benjamin).

Em sede excepcional, atua-se à luz da moldura fática delineada soberanamen-te pelo Colegiado de origem, considerando-se as premissas constantes do pro-nunciamento impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o Verbete nº 279 da Súmula deste Tribunal:

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

No mais, o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal e não considerada a Carta da República. A conclusão adotada fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência” (grifos nossos).

3. Os argumentos do Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a pro-cessos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

extrAto de AtA

AgRg no Recurso Extraordinário nº 597.304

Proced.: São Paulo

Relatora: Min. Cármen Lúcia

Agte.(s).: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Esta-do de São Paulo – Sincopetro

Adv.(a/s).: Ana Cristina Freire de Lima Dias

Agdo.(a/s).: Estado de São Paulo

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado de São Paulo

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. 2ª Turma, 22.04.2014.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Se-nhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificada-mente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Ravena Siqueira Secretária Substituta


10905

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.434.713 – SC (2014/0027286‑8)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: SAS Indústria e Comércio de Máquinas Ltda. – MicroempresaAdvogado: Lucinio Manuel Nones e outro(s)Recorrido: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

eMentA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF – MULTA ISOLADA – FATO GERADOR – DATA DE VENCIMENTO – INCLUSÃO NO PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941/2009 – VENCIMENTO POSTERIOR A 30.11.2008 – IMPOSSIBILIDADE

1. Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria (arts. 113 e 115 do CTN) que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula nº 282/STF.

2. Controverte-se a respeito da interpretação do art. 1º, § 2º, da Lei nº 11.941/2009, que, ao disciplinar o parcelamento por ela instituído, dispôs que “poderão ser pagas ou parceladas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolida-das pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcela-mento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento”.

3. A recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal em 04.09.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o parce-lamento requerido com base na norma acima explicitada, determinou a exclusão da quantia de R$ 862.435,20, referente à denominada “multa isolada”, cujo vencimento se deu em 01.10.2009.

4. Isso porque o lançamento se refere à entrada de mercadoria no pe-ríodo de 15.03.2004 a 03.05.2007, razão pela qual, sendo este o pe-ríodo do fato gerador, deve prevalecer para o fim de enquadramento dos débitos como submetidos ao regime benéfico de parcelamento.


5. A pretensão da recorrente é interpretar de forma extensiva a norma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 11.941/2009, confundindo o conceito de obrigação tributária principal com o de imposição de multa por infra-ção à legislação aduaneira.

6. São distintas a obrigação principal e a penalidade pecuniária ins-tituída especificamente para o fim de punir infração à legislação tri-butária. O fato gerador da primeira ocorre quando materializada a situação hipoteticamente descrita na lei, ao passo que, em relação à segunda, configura-se a partir da data em que realizado o procedi-mento fiscalizatório que culminou com a constatação do ilícito.

7. Da mesma forma, não se confunde a data da ocorrência do fato gerador com a do vencimento do débito.

8. Tem-se, por um lado, que os tributos lançados (II, IPI, PIS-Importa-ção e Cofins-Importação), referentes a fatos geradores ocorridos entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lançados em 2009, por meio de procedimento de fiscalização de ofício instaurado pela Re-ceita Federal, tiveram seus vencimentos fixados entre 2004 e 2007, por expressa disposição da lei que os disciplina. Por essa razão, aliás, foram corretamente mantidos pela autoridade fiscal no parcelamento da Lei nº 11.941/2009.

9. A multa isolada teve o fato gerador ocorrido em 04.09.2009 – data em que o Fisco apurou a prática de infração – e por vencimento o dia 01.10.2009.

10. Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão (data de ocorrência do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada), conclui-se que o débito não está inserido nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei nº 11.941/2009, o que acarreta a improcedência da pretensão recursal.

11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não pro-vido.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-das, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, ne-gou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


Dr(a). Lucinio Manuel Nones, pela parte Recorrente: SAS Indústria e Co-mércio de Máquinas Ltda.

Brasília, 03 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Re-pública, contra acórdão assim ementado:

PARCELAMENTO – LEI Nº 11.941, DE 2009 – PENALIDADE PECUNIÁRIA – VENCIMENTO – DATA INDICADA NA NOTIFICAÇÃO FISCAL

Não é beneficiada pelo parcelamento previsto na Lei nº 11.941, de 2009, a pena-lidade pecuniária com vencimento posterior a 30.11.2008, sendo irrelevante que a infração mesma tenha ocorrido anteriormente, uma vez que, em caso assim, o vencimento da dívida ocorre na data indicada na notificação da autoridade fiscal, após a lavratura de auto de infração.

A recorrente alega violação do art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009 e dos arts. 113, § 3º, e 115 do CTN.

Foram apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-dos neste Gabinete em 17.02.2014.

A instância de origem não emitiu juízo de valor sobre os arts. 113 e 115 do CTN.

Assim, ante a ausência de prequestionamento, é inviável o conhecimento do recurso nesse ponto. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 282/STF.

No mérito, questiona-se a interpretação do art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009, que instituiu modalidade específica de parcelamento dos débi-tos vencidos até 28.11.2008, nos seguintes termos (grifos meus):

Art. 1º Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Fede-ral do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,


inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recu-peração Fiscal – Refis, de que trata a Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, no Par-celamento Especial – Paes, de que trata a Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – Paex, de que trata a Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relaciona-dos na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não tributados.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo.

§ 2º Para os fins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou par-celadas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados.

In casu, a recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal em 04.09.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o parcelamento requerido com base na norma acima explicitada, determinou a exclusão da quantia de R$ 862.435,20, referente à denominada “multa isolada”, cujo ven-cimento se deu em 01.10.2009.

Afirma que o lançamento se refere à entrada de mercadoria no período de 15.03.2004 a 03.05.2007, razão pela qual, sendo este o período do fato gerador, deve prevalecer para o fim de enquadramento dos débitos como sub-metidos ao regime benéfico de parcelamento.

O órgão colegiado não acolheu a pretensão da recorrente, com base nos seguintes fundamentos: a) nas obrigações sujeitas ao lançamento por homolo-gação, o vencimento da dívida se dá na datada fixada em lei, o que não ocorre no caso dos autos, isto é, a multa isolada depende da prévia apuração, por ini-ciativa do Fisco, da infração à legislação tributária cometida pelo contribuinte; b) a prática da infração tributária não dá ensejo ao automático vencimento do débito (“multa isolada”), o que somente ocorrerá após a lavratura do respectivo Auto de Lançamento, com a notificação para impugnação ou pagamento. Em reforço a esse último ponto, cita lição doutrinária para lembrar que a recorrente poderia afastar a responsabilidade pela infração por meio da denúncia espon-


tânea (art. 138 do CTN) – o que procede, conforme consta expressamente no art. 612 do Decreto nº 4.543/2002. Transcrevo excerto do voto condutor do acórdão hostilizado (fl. 210, e-STJ):

Segundo o § 2º do art. 1º da Lei nº 11.941, de 2009, podem ser pagas ou par-celadas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.

Ora, esse dispositivo legal deve ser interpretado conforme a natureza da obri-gação. Em se tratando de obrigação que deve ser cumprida pelo sujeito passivo independentemente de qualquer providência da administração tributária, como ocorre nas obrigações sujeitas ao chamado “lançamento por homologação”, o vencimento da dívida se dá automaticamente na data fixada em lei, após a rea-lização do fato gerador. Cuidando-se, porém, de obrigação cujo adimplemento depende de notificação da administração tributária, como ocorre nas obrigações sujeitas a lançamento de ofício ou à vista de declaração do sujeito passivo, o vencimento da dívida se dá na data indicada na referida notificação.

No caso dos autos, que tem por objeto obrigação de pagar penalidade pecuniária, por infração à legislação tributária, consistente em subfaturamento em importa-ção, a ‘dívida’ não vence com a simples ocorrência da infração. É necessário que a autoridade fiscal lavre auto de infração, notificando o sujeito passivo a fazer o pagamento na data que for nele indicada. Mesmo porque, como bem lembra Luciano Amaro (Direito tributário brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, p. 245-46), ao tratar do tema, antes das providências administrativas o infrator pode afas-tar sua responsabilidade pela infração por meio de denúncia espontânea (CTN, art. 138), ou pode ainda a autoridade fiscal, apesar de verificada a infração, dei-xar de aplicar a penalidade por razões de equidade (CTN, art. 108, § 2º).

Disso tudo se segue que é correto entender, como fizeram a autoridade impe-trada e o juiz da causa, que a penalidade pecuniária a que sujeita a impetrante, por infração consistente em subfaturamento na importação, por força do art. 633, inc. I, do Decreto nº 4.543, de 2002, teve seu vencimento na data indicada na notificação da autoridade fiscal, após a lavratura de auto de infração, ou seja, a data de 01.10.2009, razão por que esse débito não é abrangido pelo citado § 2º do art. 1º da Lei nº 11.941, de 2009, limitado às dívidas vencidas até 30.11.2008.

Entendo que a decisão colegiada não merece reforma, pois, em síntese, a pretensão da recorrente é de interpretar de forma extensiva a norma do art. 1º, § 2º, da Lei nº 11.941/2009, confundindo os conceitos de obrigação tributária principal com o de imposição de multa por infração à legislação aduaneira.

São distintas a obrigação principal e a penalidade pecuniária instituída especificamente para o fim de punir infração à legislação tributária. O fato gera-dor da primeira ocorre quando materializada a situação hipoteticamente descri-ta na lei, ao passo que, em relação à segunda, configura-se a partir da data em


que realizado o procedimento fiscalizatório que culminou com a constatação do ilícito.

Da mesma forma, não se confunde a data da ocorrência do fato gerador com a do vencimento do débito.

Assim, tem-se, por um lado, que os tributos lançados (II, IPI, PIS-Impor-tação e Cofins-Importação), referentes a fatos geradores ocorridos entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lançados em 2009, por meio de procedi-mento de fiscalização de ofício instaurado pela Receita Federal, tiveram seus vencimentos fixados entre 2004 e 2007, por expressa disposição da lei que os disciplina.

Em relação à multa isolada, este teve o fato gerador ocorrido em 04.09.2009 – data em que o Fisco apurou a prática de infração – e por venci-mento 01.10.2009.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão (data de ocorrên-cia do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada), conclui-se que o débito não está inserido nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei nº 11.941/2009, o que acarreta a improcedência da pretensão recursal.

Com essas considerações, conheço parcialmente do Recurso Especial, para negar-lhe provimento.

É como voto.

certidão de julgAMento SegundA turMA

Número Registro: 2014/0027286-8

Processo Eletrônico REsp 1.434.713/SC

Números Origem: 50033095920104047205 50087559020114040000

Pauta: 03.04.2014 Julgado: 03.04.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AutuAção

Recorrente: SAS Indústria e Comércio de Máquinas Ltda. – Microempresa


Advogado: Lucinio Manuel Nones e outro(s)

Recorrido: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Assunto: Direito tributário – Crédito tributário – Suspensão da exigibilidade – Parcelamento

SuStentAção orAl

Dr(a). Lucinio Manuel Nones, pela parte Recorrente: SAS Indústria e Comér-cio de Máquinas Ltda.

certidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, ne-gou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


10906

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.369.364 – RS (2013/0043063‑4)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Fazenda NacionalProcurador: Procuradoria‑Geral da Fazenda NacionalRecorrido: Carlos Alberto MenezesAdvogado: Carlos Alberto Consul DossenaRecorrido: C. A. M. Representações Comerciais Ltda.Advogado: Sem representação nos autos

eMentA

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005, ÀS VÉSPERAS DA CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO PROFERIDOS 60 DIAS DEPOIS DA PROPOSITURA DA AÇÃO, QUANDO ULTRAPASSADO O PRAZO PRESCRICIONAL – APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC – ORIENTAÇÃO AFIRMADA EM RECURSO REPETITIVO

1. O Tribunal de origem esclareceu que a hipótese versa lançamento por homologação, e consignou que: a) o termo a quo da prescrição tem por base a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributá-rios Federais (DCTF) em 04.08.2000; e

b) a demanda foi ajuizada em 20.07.2005, e o despacho ordenatório da citação foi proferido em 08.09.2005, ou seja, apenas 49 (quarenta e nove) dias após a propositura da ação.

2. Em relação ao art. 219, § 1º, do CPC, a decisão colegiada firmou a tese jurídica de que deve ser decretada a prescrição quando a Execu-ção Fiscal é ajuizada dentro do prazo de cinco anos – mas na iminên-cia de seu término – e o despacho que ordena a citação é proferido no período posterior ao estabelecido no art. 174 do CTN.

3. No julgamento do REsp 1.120.295/SP, no rito dos recursos repetiti-vos, a Seção de Direito Público do STJ pacificou a orientação de que o art. 219, § 1º, do CPC é plenamente aplicável à Execução Fiscal de créditos tributários.

4. A atribuição de mora que rende ensejo à decretação da prescrição somente pode ocorrer quando, ordenada a citação pela autoridade


judicial, esta não se efetiva por culpa imputável ao ente público (por exemplo, no caso de a parte devedora não ser encontrada e a Fazen-da Pública, embora intimada, não providenciar o fornecimento de endereço atualizado nem requerer citação por edital).

5. A circunstância de o juiz responsável pela condução do feito so-mente ter proferido o despacho que ordenou a citação em 08.09.2005 não implica prescrição, tendo em vista que, em primeiro lugar, não demonstra em que medida a Fazenda Pública concorreu para que a autoridade judicial levasse quase 50 dias para praticar o primeiro ato processual no feito.

6. Ademais, a vingar esse entendimento, teríamos na prática a revo-gação parcial do art. 174 do CTN, pois a Fazenda Pública teria de ajuizar as Execuções Fiscais em prazo inferior a cinco anos, por ter de neles computar o “prazo razoável”, aleatório e dependente de outras variáveis (como recursos humanos e materiais), que os juízes espalha-dos nas inúmeras Comarcas e Seções Judiciárias do território levam para proferir o despacho de citação.

7. Recurso Especial provido.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Jus-tiça: “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins vota-ram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Re-pública, contra acórdão assim ementado:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INÉRCIA – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 106 DO STJ


A recorrente alega violação do art. 219, § 1º, do CPC. Acrescenta que o STJ, ao julgar no rito do art. 543-C do CPC o REsp 1.120.295/SP, consignou que o ajui-zamento da Execução Fiscal afasta a inércia da parte credora.

Foram apresentadas as contrarrazões, nas quais defende a manutenção do acór-dão recorrido, ao argumento de que, “a ação de execução foi proposta somente em 20.07.2005 (fl. 5), quando [...] boa parte do crédito em execução já estava fulminado pela prescrição” (fl. 229, e-STJ).

É o relatório.

votoO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Preliminarmente, es-

clareço que o termo inicial da prescrição é a data da constituição do crédito tri-butário – inconfundível com a data de vencimento da obrigação tributária (esta dá início ao prazo decadencial para o lançamento direto ou por homologação – respectivamente, arts. 173, I, e 150, § 4º, do CTN).

In casu, o Tribunal de origem esclarece que a hipótese versa lançamento por homologação e considera que o termo a quo da prescrição tem por base a entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) em 04.08.2000. Até aqui não há reparo a ser feito, tendo em vista que foi aplicada a orientação do STJ.

O termo final, portanto, ressalvada a hipótese de causas de suspensão ou interrupção, ocorre em 04.08.2005.

No caso dos autos, a Corte local registra que a demanda foi ajuizada em 20.07.2005 e o despacho ordenatório da citação foi proferido em 08.09.2005, e, por constatar fluxo de prazo superior a cinco anos, decretou a prescrição.

Em relação ao art. 219, § 1º, do CPC, a decisão colegiada concluiu que não se aplica o disposto na Súmula nº 106/STJ, pois “a prescrição ora declarada não decorreu exclusivamente da demora no despacho inicial ou do emperra-mento do mecanismo judiciário, mas sim da própria inércia da credora, que ajuizou o feito na véspera da extinção dos créditos (20 de julho de 2005)” (fl. 211, e-STJ).

Feitos estes esclarecimentos, passo ao exame do apelo.

1 INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 7/STJNão desconheço a existência de precedentes que aplicam a Súmula

nº 7/STJ quando o Recurso Especial discute a responsabilidade pela demora na citação.

Sucede que, no caso em tela, a controvérsia não depende da verificação do responsável pela morosidade, mas sim na tese jurídica adotada no acórdão hostilizado, isto é, de que deve ser decretada a prescrição quando a Execução


Fiscal é ajuizada dentro do prazo de cinco anos – mas na iminência de seu tér-mino – e o despacho que ordena a citação é proferido no período posterior ao estabelecido no art. 174 do CTN.

Nesse contexto, reitero, não se aplica a Súmula nº 7/STJ, pois a questão é estritamente jurídica.

2 MÉRITOTenho que assiste razão à Fazenda Pública.

Digo mais uma vez que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região cons-truiu o entendimento de que há prescrição quando a Execução Fiscal é ajuizada dentro do prazo de cinco anos – mas na iminência de seu término – e o despa-cho que ordena a citação é proferido no período posterior ao estabelecido no art. 174 do CTN.

Com a devida vênia, tenho como flagrante a violação da lei federal.

Conforme discutido no REsp 1.120.295/SP, o art. 219, § 1º, do CPC é plenamente aplicável à Execução Fiscal de créditos tributários. Conforme sa-biamente observado pelo e. Ministro Mauro Campbell, são inconfundíveis o suporte fático hipotético da interrupção do prazo prescricional (este sim sujeito à disciplina por lei complementar) e o momento da produção de seus efeitos:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – APLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 219 DO CPC À EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 174, DO CTN QUE DEVE SER INTEGRADO NA FORMA DO ART. 108 DO CTN – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – AU-SÊNCIA DE CULPA DA EXEQUENTE NA DEMORA DA CITAÇÃO

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Em relação ao termo ad quem da prescrição para a cobrança de créditos tribu-tários, a Primeira Seção, ao julgar o recurso representativo da controvérsia REsp 1.120.295/SP (1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21.05.2010) estabeleceu que a prescrição para a cobrança do crédito tributário se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (redação dada pela Lei Comple-mentar nº 118/2005) ou pela citação pessoal feita ao devedor (redação original do CTN), retroagindo à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC).

3. Muito embora o CTN no seu art. 174, a exemplo do CPC, eleja expressamente o suporte fático hipotético para haver a interrupção do prazo prescricional (ci-tação ou despacho), ele é omisso em relação ao momento da produção de seus efeitos, pois não estabelece uma data para tal. Essa data, seja por emprego da analogia, por emprego da equidade ou dos princípios gerais de Direito Público


(fórmula prevista no art. 108, I, III e IV, do próprio CTN) pode e deve ser buscada no CPC que estabelece expressamente em seu art. 219, § 1º, como sendo “a data da propositura da ação”. Sendo assim, não há equívoco ou conflito normativo algum em interpretar-se o art. 174, do CTN, em combinação com o art. 219, § 1º, do CPC.

4. No caso concreto, ao considerar que não se aplicaria à execução fiscal de créditos tributários o § 1º do art. 219 do CPC, o Tribunal de origem acabou por contrariar a disposição legal em questão, deixando de observar, ainda, a especial eficácia vinculativa da orientação firmada em recurso representativo da contro-vérsia.

5. É indiferente às normas aplicáveis (art. 174, parágrafo único, I, do CTN c/c art. 219, § 1º, do CPC) e ao caso concreto que a Corte de Origem tenha firmado pressuposto fático no sentido de que a demora na citação não pode ser imputada ao Poder Judiciário. A culpa na demora da citação somente seria relevante se o tivesse sido atribuída expressamente à exequente, cousa que não ocorreu. Dizer que o Poder Judiciário não tem culpa não significa necessariamente atribuí-la à exequente. Sabe-se que o processo tem seu tempo próprio. Todos os atos proces-suais exigem decurso de prazo razoável para serem praticados. É da natureza do processo. Daí pode ocorrer que a existência de tempo razoável entre o ajuiza-mento (ano de 2002) e a citação (ano de 2004) não encontre culpados. Não há como caracterizar a inércia da exequente quando a Corte de Origem expressa-mente registra que: “Todas as diligências solicitadas foram realizadas, observados os endereços indicados pela própria exequente [...]” (e-STJ fl. 123).

6. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1282955/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 26.02.2013)

A atribuição de mora que rende ensejo à decretação da prescrição so-mente pode ocorrer quando, ordenada a citação pela autoridade judicial, esta não se efetiva por culpa imputável ao ente público – por exemplo, a parte deve-dora não é encontrada e a Fazenda Pública, embora intimada, não providencia o fornecimento de endereço atualizado nem requer citação por edital.

No caso, o Tribunal de origem afirmou que a Fazenda Pública deu causa à prescrição ao optar por ajuizar a Execução Fiscal (20.07.2005) na véspera da prescrição (04.08.2005). Ora, se a demanda foi ajuizada “na véspera”, eviden-temente foi respeitado o prazo quinquenal.

A circunstância de o juiz responsável pela condução do feito somente ter proferido o despacho que ordenou a citação em 08.09.2005 não implica pres-crição, tendo em vista que, em primeiro lugar, não demonstra em que medida a Fazenda Pública concorreu para que a autoridade judicial levasse quase 60 dias para praticar o primeiro ato processual no feito.

Ademais, a vingar essa tese, teríamos na prática a revogação parcial do art. 174 do CTN, pois a Fazenda Pública teria de ajuizar as Execuções Fiscais em prazo inferior a cinco anos, por ter de neles computar o “prazo razoável”,


aleatório e dependente de outras variáveis (como recursos humanos e mate-riais), que os juízes espalhados nas inúmeras Comarcas e Seções Judiciárias do território levam para proferir o “cite-se”.

3 CONCLUSÃO

Verificado, portanto, que o crédito tributário foi constituído em 04.08.2000 e que a Execução Fiscal foi ajuizada dentro do prazo quinquenal (20.07.2005), o despacho proferido em 08.09.2005 fez retroagir o marco inter-ruptivo à data da propositura da ação, com base no art. 219, § 1º, do CPC.

Com essas considerações, dou provimento ao Recurso Especial.

É como voto.


Número Registro: 2013/0043063-4 REsp 1.369.364/RS

Números Origem: 00076884420124040000 200571000258730 76884420124040000

Pauta: 03.04.2014 Julgado: 03.04.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin


Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo


AutuAção

Recorrente: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Recorrido: Carlos Alberto Menezes

Advogado: Carlos Alberto Consul Dossena

Recorrido: C. A. M. Representações Comerciais Ltda.

Advogado: Sem representação nos autos

Assunto: Direito tributário – Dívida ativa


certidão


“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


10907

Superior Tribunal de JustiçaEDcl no Recurso Especial nº 529.330 – RS (2003/0043965‑9)Relator: Ministro Humberto MartinsEmbargante: Fazenda Nacional Procurador: Artur Alves da Motta e outro(s)Embargado: Pillon Indústria e Comércio de Arroz Ltda.Advogado: Angélica Sanson de Andrade

eMentA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IPI – CREDITAMENTO – AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS TRIBUTADOS APLICADOS NA INDUS-TRIALIZAÇÃO DE PRODUTO FINAL ISENTO, NÃO TRIBUTADO OU FAVORECIDO COM ALÍQUOTA ZERO – TEMA JULGADO PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL E PELO STJ, EM RECURSO REPETITIVO – ART. 543-C E § 3º DO ART. 543-B DO CPC – POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO EM SEDE DE EMBARGOS

1. Retorno dos autos para reapreciação dos presentes embargos de declaração, nos termos do § 3º do art. 543-B do Código de Processo Civil, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, da matéria atinente à inapli-cabilidade do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 às relações tributárias que antecederam referida lei, com o posterior provimento do recurso, em 06.05.2009, cuja decisão transitou em julgado.

2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Espe-cial repetitivo nº 860.369/PE, albergando o entendimento do STF, as-sentou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu ape-nas com a vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

3. O art. 543-B do CPC prevê, em seu § 3º, a possibilidade de exercí-cio do juízo de retratação pelo órgão julgador o que, de acordo com precedentes desta Corte, pode ser realizado em embargos de decla-ração, nos moldes do que ocorre em caso de julgamento da matéria pelo rito do art. 543-C do mesmo diploma.


4. Imperiosa a modificação do acórdão embargado que reconheceu o direito do contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aqui-sição de insumos, matérias-primas e produtos intermediários não tri-butados e utilizados na industrialização de seu produto, com o con-sequente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial de Pillon Indústria e Comércio de Arroz Ltda., nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Brasília (DF), 13 de maio de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins Relator

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão da Segunda Turma deste Tribunal, ementado nos seguintes ter-mos (fls. 752/753, e-STJ):

RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE – ALÍNEA A – TRIBUTÁRIO – IPI – AQUISIÇÃO DE INSUMOS UTILIZADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRO-DUTOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO – APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS NA ESCRITA FISCAL – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – CORREÇÃO MONE-TÁRIA E JUROS DE MORA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM

O direito ao creditamento do IPI relativo à aquisição de matéria prima, insumos ou material de embalagem utilizado na industrialização de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero visa a preservar o princípio da não cumu-latividade ínsito à sistemática do referido imposto. Dessa forma, ante expressa previsão constitucional (art. 153, § 3º da CF/1988), se não pode negar ao con-


tribuinte, portanto, o direito ao aproveitamento de tais créditos mesmo antes do início da vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 (cf. REsp 435.783/AL, Rel. p/ o Aço. Min. Castro Meira, DJU 03.05.2004).

A questão da prescrição não foi objeto de análise pela Corte de origem, razão pela qual impõe-se o não conhecimento do recurso ante a ausência de preques-tionamento, entendido como o prévio e indispensável exame da questão pela Corte de origem.

No que se refere à pretendida incidência de correção monetária e juros de mora, não houve manifestação da Corte de origem, que entendeu inexistirem créditos a serem aproveitados, razão pela qual impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo.

Recurso especial provido em parte para reconhecer o direito do contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos, matérias-primas e produtos intermediários não-tributados e utilizados na industrialização de seu produto, com o conseqüente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito.

Alega a embargante a ocorrência de omissão no tocante à questão de ordem pública referente à incompetência absoluta deste STJ para conhecer do recurso especial para reformar os fundamentos estritamente constitucionais do aresto do TRF (fl. 763, e-STJ).

Aduz, ainda, estarem os dispositivos do acórdão embargado atuando em violação dos princípios constitucionais de não cumulatividade do IPI (art. 153, § 3º, da CF/1988) e da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, da CF/1988), uma vez que se tenta aplicar os efeitos da Lei nº 9.779/1999 a fatos anteriores a sua vigência.

Pugna a embargante, assim, pelo enfrentamento de aludidas questões constitucionais, visando à configuração de seu devido prequestionamento.

É, no essencial, o relatório.

eMentA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IPI – CREDITAMENTO – AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS TRIBUTADOS APLICADOS NA INDUS-TRIALIZAÇÃO DE PRODUTO FINAL ISENTO, NÃO TRIBUTADO OU FAVORECIDO COM ALÍQUOTA ZERO – TEMA JULGADO PELO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL E PELO STJ, EM RECURSO REPETITIVO – ART. 543-C E § 3º DO ART. 543-B DO CPC – POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO EM SEDE DE EMBARGOS

1. Retorno dos autos para reapreciação dos presentes embargos de declaração, nos termos do § 3º do art. 543-B do Código de Processo Civil, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral,


no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, da matéria atinente à inaplicabilidade do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 às relações tributárias que antecederam referida lei, com o posterior provimento do recurso, em 06.05.2009, cuja decisão transitou em julgado.

2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 860.369/PE, albergando o entendimento do STF, assentou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

3. O art. 543-B do CPC prevê, em seu § 3º, a possibilidade de exercício do juízo de retratação pelo órgão julgador o que, de acordo com precedentes desta Corte, pode ser realizado em embargos de declaração, nos moldes do que ocorre em caso de julgamento da matéria pelo rito do art. 543-C do mesmo diploma.

4. Imperiosa a modificação do acórdão embargado que reconheceu o direito do contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos, matérias-primas e produtos intermediários não tributados e utilizados na industrialização de seu produto, com o consequente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

De início, cumpre registrar que o presente recurso retornou a esta relato-ria para ser reapreciado nos termos do § 3º do art. 543-B do Código de Proces-so Civil, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, da matéria atinente à inaplicabilidade do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 às relações tributárias que antecederam referida lei, com o posterior provimento do recurso, em 06.05.2009, cuja decisão transitou em julgado.

Ressalte-se que referido diploma legal reconheceu o direito de o contri-buinte creditar-se do IPI referente a insumos/materiais empregados na indus-trialização de produtos, sendo esses isentos ou gravados com alíquota zero. Confira-se a ementa do julgado:


“IPI – CREDITAMENTO – ISENÇÃO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/1999 – A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializa-dos – IPI que a antecedeu.” (RE 562980, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Relator(a) p/ Ac.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 06.05.2009, Repercus-são Geral – Mérito DJe-167 Divulg. 03.09.2009, Public. 04.09.2009, Ement. vol. 02372-03, p. 00626, LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 285-306)

Conforme consignado no acórdão embargado, o entendimento desta Corte é o de que o direito ao creditamento do IPI relativo à aquisição de matéria prima, insumos ou material de embalagem utilizados na industrialização de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero visa a preservar o princípio da não cumulatividade ínsito à sistemática do referido imposto. Des-sa forma, ante expressa previsão constitucional (art. 153, § 3º, da CF/1988), garantia-se ao contribuinte o direito ao aproveitamento de tais créditos mesmo antes do início da vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Todavia, como dito, o Plenário do STF, no julgamento do RE 562.980/SC, afastou o direito dos contribuintes ao aproveitamento de tais créditos antes do início da vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Registre-se que referido entendimento foi albergado pela Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 860369/PE, opor-tunidade em que o colegiado assentou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de pro-dutos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTRO-VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – TRIBUTÁRIO – CREDITAMENTO DO IPI – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS OU SUJEITOS AO REGIME DE ALÍQUOTA ZERO – LEI Nº 9.779/1999 – NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPRE-MO TRIBUNAL FEDERAL

1. O direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, de-corrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de em-balagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência da Lei nº 9.779/1999, cujo art. 11 estabeleceu que: “Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industria-lizados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei


nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secre-taria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.”

2. “A ficção jurídica prevista no art. 11, da Lei nº 9.779/1999, não alcança situa-ção reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu” (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RE 562.980/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 06.05.2009, DJe-167 Divulg. 03.09.2009, Public. 04.09.2009; e RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 06.05.2009, DJe-171 Di-vulg. 10.09.2009, Public. 11.09.2009).

3. In casu, cuida-se de estabelecimento industrial que pretende o reconhecimen-to de direito de aproveitamento de créditos de IPI decorrentes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos destinados à industrialização de produto sujeito à alíquota zero, apurados no período de janeiro de 1995 a de-zembro de 1998, razão pela qual merece reforma o acórdão regional que deferiu o creditamento.

4. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente provido, restando preju-dicadas as pretensões recursais encartadas nas aduzidas violações dos arts. 166 e 170-A, do CTN. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008.

(REsp 860369/PE, 1ª S., Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009)

Agregue-se que o art. 543-B do CPC prevê, em seu § 3º, a possibilidade de exercício do juízo de retratação pelo órgão julgador o que, de acordo com precedentes desta Corte, pode ser realizado em embargos de declaração, nos moldes do que ocorre em caso de julgamento da matéria pelo rito do art. 543-C do mesmo diploma. A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ES-PECIAL – TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES À SUBEMPREITADA E AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA – BASE DE CÁLCULO QUE ABRANGE APENAS O VALOR DO SERVIÇO – PRE-CEDENTE DA SUPREMA CORTE – RE 603.497/MG – EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO DA EMPRESA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRIN-GENTES, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL

1. A teor do disposto no art. 535, incisos I e II do CPC, os Embargos de Decla-ração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica na hipótese.

2. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronuncia-mento superior, hipótese apresentada nos presentes autos.


3. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraor-dinário nº 603.497/MG, realizado em 16.09.2010, com repercussão geral re-conhecida, firmou entendimento no sentido de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

4. Embargos de Declaração da empresa contribuinte acolhidos, com efeitos mo-dificativos, para dar provimento ao Recurso Especial, a fim de admitir a subtração da base de cálculo do ISSQN do montante referente às subempreitadas e aos materiais aplicados no serviço de construção civil.

(EDcl-AgRg-REsp 1189255/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 17.10.2013, DJe 05.11.2013)

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – JUROS DE MORA – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ART. 543-B DO CPC – ALTERAÇÃO DO ENTENDI-MENTO – APLICAÇÃO DOS JUROS DE 6% AO ANO A PARTIR DA VIGÊNCIA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, ACRESCIDO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35, DE 24.08.2001 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE

1. Esta Corte tinha jurisprudência pacífica no sentido de que os juros de mora pre-vistos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 tinham aplicação somente para as ações ajuizadas após a vigência do mencionado dispositivo, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.

2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, exami-nando o Agravo de Instrumento nº 842.063/RS, consagrou o entendimento de que a alteração legislativa conduzida pela medida provisória referida tem apli-cação imediata, devendo incidir nas ações em curso, mesmo naquelas ajuizadas antes da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

3. Em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B do CPC, acolhe-se os embar-gos de declaração, com efeitos infringentes, para dar-se parcial provimento ao agravo regimental da União, determinando a incidência dos juros de mora de 6% ao ano a partir da vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, acrescido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.

(EDcl-AgRg-REsp 1099838/PR, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, J. 03.12.2013, DJe 13.12.2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CON-TRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TRIBUTO LAN-ÇADO POR HOMOLOGAÇÃO – PRAZO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APLICAÇÃO RETROATIVA INDEVIDA – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 09.06.2005


1. O STJ admite Embargos de Declaração opostos com a finalidade de adaptar o julgamento à orientação adotada em recurso processado na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC.

2. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS em reper-cussão geral, em 04.08.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo). O Informativo nº 585/STF, de 3 a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão.

3. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a retroativi-dade do prazo de prescrição quinquenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para incidência da novel legislação, julgou “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005”, e não aos pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo.

4. A Primeira Seção deliberou, no dia 24.08.2011, pela imediata adoção da ju-risprudência do STF.

5. No presente caso, a demanda foi ajuizada em 18.09.2008, o que resulta no reconhecimento da prescrição no que se refere aos eventuais recolhimentos indevidamente efetuados pela embargada no período dos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, ou seja, 18.09.2003, na forma do art. 3º da LC 118/2005.

6. Os Embargos da empresa não merecem acolhimento porquanto a matéria ati-nente à regulamentação da prescrição já foi suficientemente analisada pelo STJ, sob a ótica infraconstitucional, por meio de decisão em julgamento afeto à siste-mática dos recursos repetitivos.

7. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteri-za ofensa ao art. 535 do CPC.

8. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão cons-titucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Re-curso Extraordinário.

9. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional acolhidos com efeito modi-ficativo para dar provimento ao Recurso Especial. Embargos de Declaração da empresa rejeitados.

(EDcl-AgRg-REsp 1239540/SC, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 02.02.2012, DJe 06.03.2012)

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLA-RAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS – POSSIBILIDADE – RE 603.497/MG – REPERCUSSÃO GERAL – EMBARGOS ACOLHIDOS


1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 603.497/MG, com repercussão geral reconhecida, reiterou seu entendimento no sentido de que é possível de-duzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.

(EDcl-EDcl-AgRg-Ag 1262610/MG, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Julga-do em 13.11.2012, DJe 22.11.2012)

No mesmo sentido, é possível a alteração por meio de embargos de de-claração em caso de julgamento da matéria pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PIS E COFINS DISCRIMINADOS NA FATURA TELEFÔNICA – MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO REPETITIVO – ART. 543-C DO CPC – RESP 976.836/RS

1. Nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil, é admissível a reconsideração do julgado proferido, para adequar ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo, com vistas à segurança jurídica e isonomia das decisões.

2. Neste sentido: “o precedente jurisprudencial submetido ao rito do art. 543-C é dotado de carga valorativa qualificada, autorizando-se, até, a desconstituição do julgado proferido na origem para que a matéria recorrida seja novamente aprecia-da. Faz-se mister salientar que a Primeira Seção do STJ tem admitido o ajuizamen-to de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei, nos casos em que o acórdão rescindendo diverge do entendimento jurisprudencial pacificado à épo-ca da prolação do decisum que se busca desconstituir” (Vide REsp 1001779/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.2009).

Dessarte, mesmo quando não estão presentes as hipóteses previstas no art. 535 do CPC, é possível, excepcionalmente, acolher os embargos de declaratórios com efeitos modificativos, a fim de se adequar o julgamento da matéria ao que restou definido pela Corte no âmbito dos recursos repetitivos. (EDcl-EDcl-EDcl--EDcl-REsp 790.318/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 04.05.2010, DJe 25.05.2010, grifei)

3. Restou pacificado o tema sub judice no julgamento do Recurso Especial re-petitivo nº 976.836, da relatoria do Min. Luiz Fux, Julgado em 25.08.2010, no sentido de que “o repasse econômico do PIS e da Cofins, nos moldes realizados pela empresa concessionária de serviços de telefonia, revela prática legal e con-dizente com as regras de economia e de mercado, sob o ângulo do direito do consumidor, com espeque no art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/1995 e no art. 108, § 4º, da Lei nº 9.472/1997”.


Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(EDcl-EDcl-EDcl-EDcl-EDcl-REsp 625767/RJ, 1ª S., Rel. Min. Humberto Martins, J. 23.03.2011, DJe 01.04.2011)

Imperiosa, pois, a modificação do acórdão embargado que reconheceu o direito do contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de in-sumos, matérias-primas e produtos intermediários não tributados e utilizados na industrialização de seu produto, com o consequente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito.

Diante desse desate, deve ser restabelecido o entendimento firmado pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos modi-ficativos, para negar provimento ao recurso especial da empresa contribuinte.

É como penso. É como voto.

Ministro Humberto Martins Relator


Número Registro: 2003/0043965-9

Processo Eletrônico EDcl-REsp 529.330/RS

Número Origem: 200071090001969

Pauta: 13.05.2014 Julgado: 13.05.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins


Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Elizeta Maria de Paiva Ramos


AutuAção

Recorrente: Pillon Indústria e Comércio de Arroz Ltda.

Advogado: Cheila Cristina Schmitz

Recorrido: Fazenda Nacional

Procuradores: Artur Alves da Motta e outro(s) Claudio Xavier Seefelder Filho


Assunto: Direito tributário – Impostos – IPI/Imposto sobre Produtos Industria-lizados

eMbArgoS de declArAção

Embargante: Fazenda Nacional

Procurador: Artur Alves da Motta e outro(s)

Embargado: Pillon Indústria e Comércio de Arroz Ltda.

Advogado: Angélica Sanson de Andrade

certidão


“A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial de Pillon Indústria e Comércio de Arroz Ltda., nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques (Presi-dente) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.


10908

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0026248‑76.2007.4.01.3400Apelação Cível nº 2007.34.00.026372‑9/DFRelator: Desembargador Federal José Amilcar MachadoRelator Convocado: Juiz Federal Rodrigo de Godoy MendesApelante: Maria Vilani Ximenes BenevidesAdvogado: Antonio Petronilo da CostaApelante: Fazenda NacionalProcurador: Cristina Luisa HedlerApelado: os mesmos

eMentATRIBUTÁRIO – ANISTIADO POLÍTICO – ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – SERVIDORA REINTEGRADA AO SERVIÇO PÚBLICO EM DECORRÊNCIA DA ANISTIA – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – PEDIDO IMPROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA

1. É indevida a isenção do imposto de renda e da contribuição pre-videnciária sobre os vencimentos da autora, porquanto este não per-cebe aposentadoria em decorrência de sua condição de anistiado, nos termos do disposto no art. 9º da Lei nº 10.559/2002, mas em decorrência de aposentadoria voluntária por tempo de contribui-ção, após reintegração ao serviço público por força de anistia que lhe foi concedida. Nesse sentido: REsp 1389505/RS, Recurso Especial nº 2013/0214271-7, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Órgão Jul-gador: 2ª T., Data do Julgamento: 27.08.2013, Data da Publicação/Fonte: DJe 04.09.2013.

2. Apelação a que se nega provimento.

AcÓrdão

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação.

7ª Turma do TRF 1ª R. – 07.04.2014

Juiz Federal Rodrigo de Godoy Mendes, Relator Convocado

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Juiz Federal Rodrigo de Godoy Mendes, Relator Convocado: Trata-se de apelação interposta por Maria Vilani Ximenes Benevides contra sen-


tença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial, objetivando a não incidência de imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria.

Alega, em síntese, que a sua condição de anistiada impede a incidên-cia da referida exação, conforme previsto no parágrafo único do art. 9º da Lei nº 10.599/2002.

Requer a condenação da União na devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda, com todos os consectários legais.

É o relatório.


voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal Rodrigo de Godoy Mendes, Relator Convocado: Cumpre observar, inicialmente, que a autora efetivamente retornou à atividade pública por força da anistia política definida no art. 8º, § 5º do Ato das Dispo-sições Constitucionais Transitórias de 1988, conforme se verifica às fls. 09/26 dos autos.

Nesse contexto, foi reintegrada no serviço público por intermédio do Me-morando nº 37/1998-SEM/DP/DRH, de 18.06.1998, no cargo de Assistente In-termediário de Saúde para prestar serviços no Hospital Regional de Sobradinho, Distrito Federal.

Nessa condição, permaneceu até completar tempo de serviço para apo-sentadoria, que se verificou em 18.11.1998.

Assim, entendo que não assiste razão à apelante, tendo em vista que não foi aposentada em decorrência da anistia prevista na Constituição, mas foi read-mitida ao Serviço Público Federal, com todos os direitos decorrentes desse ato, passando a receber, a partir daí, os vencimentos correspondentes ao seu cargo, no qual veio a se aposentar.

Dessa forma, os valores recebidos atualmente dizem respeito tão somen-te ao pagamento normal de proventos de aposentadoria de servidor público federal, não se tratando, portanto, de reparação econômica de caráter indeniza-tório a que se refere à Lei nº 10.559/2002 e o Decreto nº 4.897/2003.

Logo, não há fundamento legal para a isenção do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária pretendidos pela autora.

Note-se que a Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, ao instituir o Regime do Anistiado Político, assentou como direitos destes uma reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação única ou em prestação men-


sal, permanente e continuada, assegurou, também, a reintegração dos servi-dores públicos civis e dos empregados públicos punidos, por interrupção de atividade profissional em decorrência de decisão dos trabalhadores, por adesão à greve em serviço público e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional por motivo político.

Ressalvou, ainda, a contagem, para todos os efeitos, do tempo em que o anistiado político esteve compelido ao afastamento de suas atividades profis-sionais, em virtude de punição ou de fundada ameaça de punição, por motivo exclusivamente político, vedada a exigência de recolhimento de quaisquer con-tribuições previdenciárias.

No seu art. 9º, estabeleceu que os valores pagos por anistia não poderão ser objeto de contribuição ao INSS, a caixas de assistência ou fundos de pensão ou previdência, nem objeto de ressarcimento por estes de suas responsabilida-des estatutárias, bem como que aqueles pagos a título de indenização a anistia-dos políticos são isentos do Imposto de Renda.

Entretanto, essas disposições aplicam-se aos casos em que o anistiado passou a receber diretamente um benefício por força da anistia, mas não às si-tuações em que essa anistia teve como conseqüência a reintegração à atividade pública, com posterior aposentação.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – PRETENDIDA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VENCIMEN-TOS DE ANISTIADO POLÍTICO AINDA EM ATIVIDADE – ISENÇÃO QUE PRES-SUPÕE O REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE PROVENTOS PELA REPA-RAÇÃO ECONÔMICA SOB O REGIME DE PRESTAÇÃO MENSAL

1. De acordo com o art. 9º da Lei nº 10.559/2002, resultante da conversão da Me-dida Provisória nº 65/2002, com efeitos a partir de 29 de agosto de 2002 (data da publicação da referida medida provisória), são isentos do imposto de renda e da contribuição previdenciária os valores pagos a título de indenização a anistiados políticos, bem como as aposentadorias, pensões ou proventos de qualquer natu-reza pagos aos já anistiados políticos, civis ou militares, desde que sejam objetos de requerimento – ao Ministro da Justiça (ainda que pendente de deferimento) – de substituição pelo regime de reparação econômica.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem deixou consignado que o autor de-tém a condição de anistiado político e que a resistência à efetivação da isenção mencionada se estriba não apenas na ausência de prévio requerimento de substi-tuição pelo regime de reparação econômica, outorgado pela mencionada norma ordinária, mas também no fato de que não é aposentado. Na sentença acertada-mente confirmada pelo Tribunal de origem, consta que não pode ser acolhido o pedido de isenção do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre os vencimentos do autor, porquanto este não percebe aposentadoria em decor-rência de sua condição de anistiado, encontrando-se ainda na ativa, inexistindo previsão legal de isenção nessa hipótese e não se podendo atribuir à lei interpre-


tação extensiva em situações como a dos autos. Outrossim, o autor não postula que a isenção recaia sobre eventuais verbas recebidas a título de indenização decorrente da anistia política. Os vencimentos do autor não se confundem com indenização devida aos anistiados políticos (art. 1º do Decreto nº 4.897/2003) ou aposentadoria, pensão ou proventos de qualquer natureza pagos aos já anis-tiados políticos (§ 1º do mencionado art. 1º do Decreto nº 4.897/2003), porque têm como fato gerador o trabalho desempenhado no exercício de cargo público.

3. Recurso especial não provido.

REsp 1389505/RS, Recurso Especial nº 2013/0214271-7, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Órgão Julgador: 2ª T., Data do Julgamento: 27.08.2013, Data da Publicação/Fonte DJe 04.09.2013

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



10909

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 2003.50.01.006095‑6Nº CNJ: 0006095‑81.2003.4.02.5001Relatora: Juíza Federal Convocada Sandra Chalu BarbosaApelante: Transportadora Lube LimitadaAdvogado: Adirson de Oliveira JuniorApelado: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai e outroAdvogado: Marcos ZambelliApelado: União Federal/Fazenda NacionalOrigem: 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (200350010060956)

eMentA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO – LC 118/2005 – INOCORRÊNCIA – CONTRIBUIÇÕES PARA O SESI E SENAI – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES – ENQUADRAMENTO NO ART. 577 E ANEXO DA CLT – EXIGIBILIDADE RECONHECIDA NO STJ – PRECEDENTES

I – Segundo a orientação firmada perante a Suprema Corte, diante do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, o que se tem como relevante na aplicação da LC 118/2005 é a data da propositura da ação, e não a do recolhimento. Destarte, por tal critério, temos as seguintes situações, sempre considerado o prazo, em si, de 5 anos: para ações ajuizadas antes de 09.06.2005, o prazo é contado da ho-mologação expressa ou tácita, esta última contada a partir de cinco anos do fato gerador, o que, na prática, significa 10 anos desde o fato gerador, caso não seja expressa a homologação do lançamento; e, para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, o prazo é contado do recolhimento ou pagamento antecipado a que alude o art. 150, § 1º, do CTN (art. 3º da LC 118/2005). Assim, aplicando-se o precedente da Suprema Corte, temos que, com o ajuizamento da ação em 28 de maio de 2003, o autor poderá requerer a suposta restituição do indé-bito desde 28 de maio de 1993.

II – O Sesi e o Senai são entidades privadas sociais criadas “com a finalidade de estudar planejar e executar direta ou indiretamente, me-didas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país ,e, bem assim, para o aperfeiçoamen-


to moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes”.

III – O art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/1946 estabeleceu que a con-tribuição seja devida, inclusive, pelas empresas de transportes, en-quadradas nas entidades sindicais nos termos do art. 577, da CLT, in verbis: Art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/1996. “Art. 3º Os estabeleci-mentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indús-tria (art. 577 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Servi-ço Social da Indústria para a realização de seus fins.”

IV – A Constituição Federal de 1988 recepcionou tais contribuições, dispondo, em seu art. 240: “Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas a entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”

V – Apelação parcialmente provida.

AcÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 8 de abril de 2014 (data do Julgamento).

Sandra Chalu Barbosa Juíza Federal Convocada Relatora

relAtÓrio

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 263/270, que julgou improcedente o pedido, pronunciando a decadência do direito do autor de pleitear a compensação dos valores recolhidos no período anterior a 28 de maio de 1998, a título de contribuição ao Sesi e ao Senai.

Em sua apelação de fls. 272/308, a autora aduz, em síntese, como fun-damento para o pedido de reforma, que “esta contribuição está sujeita a lança-mento por homologação, não se podendo falar antes desta em crédito tributário e pagamento que o extingue. Não tendo ocorrido homologação expressa, a ex-


tinção do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos contados daquela data em que se deu a homologação tácita.

Aduz, ainda, que não é empresa industrial e que, apesar de prestar ser-viços de transportes, não se enquadra no rol das empresas obrigadas ao reco-lhimento da contribuição ao Sesi Senac, motivo pelo qual faz jus a isenção da referida contribuição, bem como que a compensação não seja limitada ao percentual de 25% e 30%.

Contrarrazões do Sesi e do Senai às fls. 315/334.

A União/Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 342/359.

Neste Tribunal, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do apelo (fls. 363/365).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

voto

Conforme já relatado, trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 263/270, que julgou improcedente o pedido, pronunciando a decadência do direito do autor de pleitear a compensação dos valores recolhi-dos no período anterior a 28 de maio de 1998, a título de contribuição ao Sesi e ao Senai.

Inicialmente, importante ressaltar que o juiz não está vinculado a exami-nar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, restando bastante que, no caso concreto, decline funda-mentos suficientes e condizentes a lastrear sua decisão.

Pretende o apelante a reforma da sentença que reconheceu a decadência do direito de pleitear a compensação das contribuições efetivadas ao Sesi e Senai, desde o decênio anterior a distribuição da presente ação, qual seja, 28 de maio de 2003.

DA PRESCRIÇÃO

Passo a análise da prescrição e aplicação da LC 118/2005 à luz do de-cidido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, ocorrido em 04.08.2011.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no AI-EREsp 644.736, Rel. Min. Teori Zavascki, DJU 27.08.2007, declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, 2ª parte, da LC 118/2005, e firmou entendimento de que:


“3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a ‘interpretação’ dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.

4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente in-terpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

5. O art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitu-cional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).”

A partir deste julgamento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, considerando a inconstitucionalidade do art. 4º, 2ª parte, da LC 118/2005, e através da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que:

“1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de feve-reiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

2. O advento da LC 118/2005 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relati-vamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.2005), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.”

(REsp 1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.2009)

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 566.621, Relª Min. Ellen Gracie, J. 04.08.2011, conforme o Informativo nº 634, resolveu a controvérsia em prol da aplicação da regra da prescrição de cinco anos, confor-me a LC 118, publicada em 09.02.2005, para as ações ajuizadas após a respec-tiva vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGU-RANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005

Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orientação da Pri-meira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por


homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.

A LC 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou ino-vação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.

Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.

Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.

A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensa-ção de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pre-tensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publi-cação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficá-cia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Cor-te no Enunciado nº 445 da Súmula do Tribunal.

O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessá-rias à tutela dos seus direitos.

Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/2008, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tam-pouco impede iniciativa legislativa em contrário.

Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido.

Assim sendo, em conclusão, segundo a orientação firmada perante a Su-prema Corte, diante do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, o que se tem como relevante na aplicação da LC 118/2005 é a data da propositura da ação, e não a do recolhimento.


Destarte, por tal critério, temos as seguintes situações, sempre considera-do o prazo, em si, de 5 anos: para ações ajuizadas antes de 09.06.2005, o prazo é contado da homologação expressa ou tácita, esta última contada a partir de cinco anos do fato gerador, o que, na prática, significa 10 anos desde o fato ge-rador, caso não seja expressa a homologação do lançamento; e, para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, o prazo é contado do recolhimento ou paga-mento antecipado a que alude o art. 150, § 1º, do CTN (art. 3º da LC 118/2005).

Assim, aplicando-se o precedente da Suprema Corte, temos que, com o ajuizamento da ação em 28 de maio de 2003, o autor poderá requerer a suposta restituição do indébito desde 28 de maio de 1993.

DA CONTRIBUIÇÃO

O Sesi e o Senai são entidades privadas sociais criadas “com a finalidade de estudar planejar e executar direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades asseme-lhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país ,e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes”.

Os Decretos-Leis nºs 4.936/1942 (Senai) e 9.403/1946 (Sesi), regulam as contribuições.

O art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/1946 estabeleceu que a contribuição seja devida, inclusive, pelas empresas de transportes, enquadradas nas entida-des sindicais nos termos do art. 577, da CLT, in verbis:

Art. 3º do Decreto-Lei nº 9.403/1996:

“Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (art. 577 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), bem como aquêles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.”

A citada obrigação perdurou até a edição da Lei nº 8.706/1993, que em seu inciso I, art. 7º, criou o Serviço Social do Transporte – Sest e o Serviço Na-cional de Aprendizagem do Transporte – Senat, in verbis:

Art. 7º As rendas para manutenção do Sest e do Senat, a partir de 1º de janeiro de 1994, serão compostas:

I – pelas atuais contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviá-rio, calculadas sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados e recolhidas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, em favor do Serviço Social da Indústria – Sesi, e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai, que passarão a ser recolhidas em


favor do Serviço Social do Transporte – Sest e do Serviço Nacional de Aprendiza-gem do Transporte – Senat, respectivamente;

A Constituição Federal de 1988 recepcionou tais contribuições, dispon-do, em seu art. 240:

“Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas a entida-des privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”

A exigibilidade da contribuição para o Sesi e Senai pelas empresas de transportes é matéria pacificada no c. STJ, como se depreende dos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O SESI E PARA O SENAI – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – EXIGIBILIDADE – ART. 110 DO CTN – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – 1. As empresas prestadoras de servi-ço de transporte sujeitam-se ao recolhimento das contribuições sociais destina-das ao Sesi e ao Senai, e, a partir da edição da Lei nº 8.706/1993, ao Sest e ao Senat. 2. Agravo Regimental não provido.

(Ag-AREsp 201200546455, Ag-AREsp – Agravo Regimental no Agravo em Re-curso Especial nº 146139, Rel. Herman Benjamin, Sigla do órgão: STJ, Órgão julgador: 2ª T., Fonte DJe Data:14.06.2012)

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PARA O SESI E PARA O SENAI – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – EXIGIBILIDADE

1. As empresas prestadoras de serviço de transporte sujeitam-se ao recolhimento das Contribuições Sociais destinadas ao Sesi e Senai, e, a partir da edição da Lei nº 8.706/1993, ao Sest e ao Senat (AgRg-REsp 590073/MG, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23.10.2008).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-EDcl-REsp 760.658/MG, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24.03.2010)

AGRAVO REGIMENTAL – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 458, II E 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – CONTRI-BUIÇÃO PARA O SESI E SENAI – PRECEDENTES – 1. Em exame agravo regimen-tal interposto por Torc Terraplanagem Obras Rodoviárias e Construções Ltda. em face de decisão que negou provimento a seu agravo de instrumento. 2. Todos os pontos pertinentes ao desate da lide foram analisados de forma motivada e fundamentada. Não ocorrência de negativa de vigência dos arts. 458, II e 535 do CPC. 3. É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que as empresas industriais, enquadradas na classificação contida no art. 577 da CLT, estão sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais destinadas ao Sesi e Senai. 4. Prece-dentes: REsp 524239/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 01.03.2004; REsp 534848/SC,


Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25.02.2004. 5. Agravo regimental não provido.

(AGA 200600161265 AGA – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 740812, Rel. José Delgado, Sigla do órgão: STJ, Órgão julgador: 1ª T., Fonte DJ Data: 08.06.2006, p. 00132 ..DTPB:)

Portanto, mesmo diante da ausência de decadência das contribuições efetivadas, não há que se falar em compensação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, nos termos acima explicitados.

É como voto.


10910

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 09.05.2014Apelação Cível nº 0018807‑96.2011.4.03.6100/SP2011.61.00.018807‑3/SPRelator: Juiz Federal Convocado Roberto JeukenApelante: Cia. de Bebidas das Américas – AmbevAdvogado: SP153881 Eduardo de Carvalho Borges e outroApelado(a): União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000003 Julio César Casari e Claudia Akemi OwadaNº Orig.: 00188079620114036100 13ª Vr. São Paulo/SP

eMentA

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – JUROS DE MORA – CONTRATOS COM TERCEIROS – INCIDÊNCIA

1. A solução da espécie vincula-se, basicamente, à definição da na-tureza jurídica – se remuneratória, ou não – dos juros de mora con-tratuais.

2. A Constituição Federal, ao versar sobre a competência da União para legislar sobre impostos, não prescindiu de definir, ainda que em moldes amplos, o aspecto material da hipótese de incidência e, no caso específico do imposto de renda, a tributação foi direcionada para alcançar o que seja “renda e proventos de qualquer natureza” (art. 153, inciso III).

3. Compete ao legislador complementar, ex vi do art. 146, inciso III, a, da Constituição Federal, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados, encargo que se desenvolve orientado para o mister de conduzir a uma especificação mais detalhada do conteúdo exato da hipótese de incidência, objetiva e subjetivamente, a partir da moldura externa definida pelo consti-tuinte.

4. O art. 43 do Código Tributário Nacional define, neste sentido, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de am-bos (inciso I) e, de outro tanto, que proventos são os acréscimos patri-moniais não compreendidos na hipótese anterior (inciso II).


5. No caso em tela, defende a impetrante que os juros de mora con-tratuais não constituem acréscimo patrimonial, posto que tais valores tratam de recompor, indenizar, na modalidade de dano emergente, o patrimônio da empresa, em decorrência do atraso no adimplemento de obrigações contratuais por terceiros. Invoca o disposto no art. 402 e parágrafo único do Código Civil.

6. A questão já não comporta maiores digressões, tendo em vista o quanto decidido pelo c. STJ, em regime de recurso repetitivo, no sen-tido de reconhecer o caráter de lucros cessantes aos juros moratórios. A regra geral é de que incide o imposto sobre juros, salvo as exceções elencadas, quais sejam, juros incidentes sobre verbas trabalhistas pa-gas na despedida ou rescisão do contrato de trabalho e juros inciden-tes sobre verbas isentas ou fora do campo de incidência do imposto (REsps 1.138.695 e 1.089.720).

7. No caso, os juros de mora decorrem do adimplemento em atra-so de obrigações contratuais com terceiros. Esta a verba de natureza principal, sobre a qual não há regra de isenção. Os juros de mora seguem a mesma sorte.

8. Apelação da impetrante a que se nega provimento.

AcÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do rela-tório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de abril de 2014.

Roberto Jeuken Juiz Federal Convocado

relAtÓrio

Trata-se de remessa oficial em mandado de segurança ajuizado com vis-tas ao reconhecimento da não incidência de IRPJ e CSLL sobre juros moratórios contratuais e, em decorrência, retificar as apurações dos aludidos tributos re-colhidos nos últimos cinco anos pela impetrante ou por empresas por ela suce-didas para excluir da base de cálculo tais verbas, autorizando-se a respectiva compensação com quaisquer tributos federais e a recomposição dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas.


Aduz a inicial, em suma, que tais valores não devem ser submetidos à tri-butação, pois não caracterizam acréscimo patrimonial. De reverso, têm cunho indenizatório.

A r. sentença denegou a ordem, ao entendimento de que, o c. STJ já pacificou a questão, para concluir que apenas são isentos do imposto de renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR.

Apelou a impetrante para reformar a sentença, repisando, em suma, as alegações lançadas na inicial.

Os autos subiram com contrarrazões, opinando o Ministério Público Fe-deral pelo seu provimento.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.


voto

Senhores Desembargadores, a r. não sentença merece reparos.

De fato, a solução da espécie vincula-se, basicamente, à definição da natureza jurídica – se remuneratória, ou não – dos juros de mora contratuais.

A Constituição Federal, ao versar sobre a competência da União para le-gislar sobre impostos, não prescindiu de definir, ainda que em moldes amplos, o aspecto material da hipótese de incidência e, no caso específico do imposto de renda, a tributação foi direcionada para alcançar o que seja “renda e proventos de qualquer natureza” (art. 153, inciso III).

Compete ao legislador complementar, ex vi do art. 146, inciso III, a, da Constituição Federal, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contri-buintes dos impostos discriminados, encargo que se desenvolve orientado para o mister de conduzir a uma especificação mais detalhada do conteúdo exato da hipótese de incidência, objetiva e subjetivamente, a partir da moldura externa definida pelo constituinte.

O art. 43 do Código Tributário Nacional define, neste sentido, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e, de outro tanto, que proventos são os acréscimos patrimoniais não compreendidos na hipótese anterior (inciso II).

No caso em tela, defende a impetrante que os juros de mora contratuais não constituem acréscimo patrimonial, posto que tais valores tratam de recom-


por, indenizar, na modalidade de dano emergente, o patrimônio da empresa, em decorrência do atraso no adimplemento de obrigações contratuais por ter-ceiros. Invoca o disposto no art. 402 e parágrafo único do Código Civil.

A questão já não comporta maiores digressões, tendo em vista o quanto decidido pelo c. STJ, em regime de recurso repetitivo, no sentido de reconhecer o caráter de lucros cessantes aos juros moratórios. A regra geral é de que incide o imposto sobre juros, salvo as exceções elencadas, quais sejam, juros inci-dentes sobre verbas trabalhistas pagas na despedida ou rescisão do contrato de trabalho e juros incidentes sobre verbas isentas ou fora do campo de incidência do imposto.

No caso, os juros de mora decorrem do adimplemento em atraso de obri-gações contratuais com terceiros. Esta a verba de natureza principal, sobre a qual não há regra de isenção. Os juros de mora seguem a mesma sorte.

Neste sentido, os seguintes acórdãos:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RECURSO REPRESENTATIVO DA CON-TROVÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL – DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI Nº 9.703/1998 E QUANDO DA REPE-TIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma pre-vista no art. 17, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto nº 3.000/1999 – RIR/1999, e na forma do art. 8º, da Lei nº 8.541/1992, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da 1ª T.: AgRg-Ag 1359761/SP, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 06.09.2011; AgRg-REsp 346.703/RJ, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.1999. Precedentes da 2ª T.: REsp 1.086.875/PR, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Ac. Min. Castro Meira, J. 18.05.2012; REsp 464.570/SP, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg-REsp 769.483/RJ, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.2001; REsp 395.569/RS, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.2006.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo


o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto nº 3.000/1999 – RIR/1999, assim como o art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.381/1974 e art. 161, IV do RIR/1999, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp 1.089.720/RS (1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, espe-cificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judi-ciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patri-monial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proven-tos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl-REsp 1.089.720/RS, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: “Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, v. 4, 1917. p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1138695/SC, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 22.05.2013, DJe 31.05.2013)

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC – ALEGAÇÕES GENÉRICAS – SÚMULA Nº 284/STF – IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – IRPF – REGRA GERAL DE INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA – PRESERVAÇÃO DA TESE JULGADA NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA – RESP 1.227.133/RS NO SENTIDO DA ISENÇÃO DO IR SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS NO CONTEXTO DE PERDA DO EMPRE-GO – ADOÇÃO DE FORMA CUMULATIVA DA TESE DO ACCESSORIUM SE-QUITUR SUUM PRINCIPALE PARA ISENTAR DO IR OS JUROS DE MORA INCI-DENTES SOBRE VERBA ISENTA OU FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO IR

1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula nº 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a defi-ciência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, inclusive quando reconhecidos em re-


clamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia).

3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de imposto de renda. A isenção é circunstancial para proteger o trabalhador em uma situação socioeconomica desfavorável (perda do empre-go), daí a incidência do art. 6º, V, da Lei nº 7.713/1988. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indenizatórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp 1.227.133/RS, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 28.09.2011).

3.1 Nem todas as reclamatórias trabalhistas discutem verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, ali podem ser discutidas outras verbas ou haver o contexto de continuidade do vínculo empregatício. A discussão exclusiva de verbas dissociadas do fim do vínculo empregatício exclui a incidência do art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988.

3.2 O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas.

4. Segunda exceção: são isentos do imposto de renda os juros de mora inciden-tes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de tra-balho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do accessorium sequitur suum principale.

5. Em que pese haver nos autos verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista, não restou demonstrado que o foram no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância de perda do emprego). Sendo assim, é inapli-cável a isenção apontada no item “3”, subsistindo a isenção decorrente do item “4” exclusivamente quanto às verbas do FGTS e respectiva correção monetária FADT que, consoante o art. 28 e parágrafo único, da Lei nº 8.036/1990, são isentas.

6. Quadro para o caso concreto onde não houve rescisão do contrato de traba-lho: Principal: Horas-extras (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda; Acessório: Juros de mora sobre horas-extras (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda; Principal: Décimo-terceiro salário (verba remunerató-ria não isenta) = Incide imposto de renda; Acessório: Juros de mora sobre décimo--terceiro salário (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda; Prin-cipal: FGTS (verba remuneratória isenta) = Isento do imposto de renda (art. 28,


parágrafo único, da Lei nº 8.036/1990); Acessório: Juros de mora sobre o FGTS (lucros cessantes) = Isento do imposto de renda (acessório segue o principal).

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente pro-vido.

(REsp 1089720/RS, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 10.10.2012, DJe 28.11.2012)

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INE-XISTÊNCIA – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA

1. O acórdão regional considerou que os juros de mora, mesmo em se tratando do pagamento em atraso de benefício previdenciário, possuem natureza indeni-zatória, em razão do pagamento extemporâneo do crédito, de modo que não há nessa verba conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo Imposto de Renda.

2. É devido imposto de renda sobre os juros de mora atinentes às verbas previden-ciárias paga em atraso. Incidindo, portanto, a regra geral constante no art. 16, XI, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, nos termos do entendimento firmado no REsp 1.089.720/RS, julgado pelo regime do art. 543-C do CPC.

Agravo regimental improvido.

(AgRg-REsp 1408928/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 26.11.2013, DJe 09.12.2013)

Precedente de minha relatoria: Ap-Reex 0007522-94.2011.4.03.6104, DJF3 Judicial 1 Data: 24.05.2013.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo da impetrante, para manter a r. sentença, nos termos supracitados.

É o voto.



10911

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 5013950‑04.2013.404.7108/RSRelator: Jorge Antonio MauriqueApelante: União – Fazenda NacionalApelado: Derci de Carvalho

Éder Daniel da Silva Carvalho Evanir Jacques de Carvalho Jacson Daniel da Silva Carvalho Jader Daniel da Silva Carvalho Jair Jacques de Carvalho Maria de Fátima da Silva Carvalho Sergio Luiz Jacques de Carvalho

Advogado: André Werner Moutinho

eMentA

TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO DE BENS – ART. 64 DA LEI Nº 9.532 DE 1997 – IMÓVEL NA POSSE DE TERCEIROS DE BOA-FÉ – LEVANTAMENTO

1. Considerando que o arrolamento visa a assegurar a realização do crédito fiscal, bem como a proteção de terceiros, a fim de evitar que contribuintes que possuem dívidas fiscais consideráveis em relação a seu patrimônio, desfaçam-se de seus bens sem o conhecimento, recaindo tal medida sobre bens de terceiros, não resta atendido o seu objetivo.

2. Hipótese em que resta comprovado que terceiros, promitentes compradores, detém a posse anterior e legítima do imóvel objeto do arrolamento, ainda que fundado o direito em instrumento particular, devendo ser mantida a sentença que determinou o levantamento do arrolamento realizado pelo autoridade fiscal sobre esse bem.

AcÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unani-midade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relató-rio, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de abril de 2014.


Des. Fed. Jorge Antonio Maurique Relator

relAtÓrio

Espólio de Pedro Jaques de Carvalho ajuizou ação ordinária contra a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo/RS postulando o levantamento do arrolamento do bem sobre o imóvel matrícula nº 12.317 (AV-1) do Registro de Imóveis de Portão/RS, uma vez que restou provado que os autores são os proprietários desde 22.02.1983, sob pena de fixação de multa diária a ser fixada pelo Juízo em caso de descumprimento. Requereu a conces-são de AJG. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.284,00 (mil duzentos e oitenta e quatro reais).

No Evento 3 foi declarada a incompetência do Juizado Especial Federal para processar e julgar a presente ação e determinada a redistribuição do feito a uma das Varas Federais daquela subseção judiciária, tendo em vista que o requerimento do autor trata da anulação da averbação de arrolamento de bem imóvel lançada pela Receita Federal, o qual possui inequívoca natureza de ato administrativo federal.

No Evento 14 foi deferido o benefício de AJG e determinada a regulari-zação o polo ativo, incluindo-se os demais herdeiros do Sr. Jairo, além da viúva Maria de Fátima que já consta dos autos, (Éder, Jader e Jacson), uma vez que os inventários de Pedro Jaques de Carvalho e Jairo José Jacques de Carvalho já foram concluídos. Foi determinado, também, o redirecionamento da demanda contra a União (Fazenda Nacional), uma vez que a Receita Federal não possui personalidade jurídica própria, bem como o valor da causa deve ser alterado para o valor do bem imóvel objeto do arrolamento.

Os autores emendaram a inicial (Evento 17), regularizando os pólos ativo e passivo e retificando o valor da causa para R$ 100.400,72 (cem mil e quatro-centos reais e setenta e dois centavos).

Sobreveio sentença que julgou procedente o pedido para declarar a nuli-dade do arrolamento de bens, Averbação 1 da matrícula nº 12.317 do Registro de Imóveis de Portão, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil e condenar a União Federal a pagar honorários de advogado à parte autora, os quais fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Sentença sujeita ao reexame necessário.

A União apelou arguindo, preliminarmente, a falta de interesse da par-te autora em ajuizar a presente ação, porquanto o arrolamento, previsto no art. 64 da Lei nº 9.532/1997 não se constituiria em ônus sobre a propriedade, mas apenas medida coercitiva de controle dos bens do devedor. Sendo o seu único efeito, na forma do § 3º do art. 64 da Lei nº 9.532/1997, a obrigação do proprietário de comunicar a sua transferência à unidade da Receita Federal


do Brasil do seu domicílio. Requer, portanto, a ação extinção do feito sem re-solução de mérito, em decorrência da ausência de interesse processual. Caso superada a preliminar invocada, verifica-se no presente caso a impossibilidade jurídica do pedido, pois, salvo nas hipóteses previstas Instrução Normativa RFB nº 1.088, de 29 de novembro de 2010, inexistiria previsão legal para a exclusão do arrolamento, pelo que deve ser mantido, ao teor das disposições constantes da Lei nº 9.532/1997, bem como da referida instrução normativa.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

voto

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIRAlega a União que os autores não teriam interesse de agir, porquanto o

arrolamento não se constituiria em ônus sobre a propriedade, mas apenas me-dida coercitiva de controle dos bens do devedor.

Contudo, considerando que se trata de medida coercitiva de controle dos bens do devedor e que visa a assegurar a realização do crédito fiscal, recaindo este sobre bens de terceiros, verifica-se que não há interesse é da União em manter a medida, porquanto esta não atenderia ao seu objetivo.

Assim, afasto a preliminar suscitada pela União.

ARROLAMENTO DE BENS – ART. 64 DA LEI Nº 9.532/1997O art. 64 da Lei nº 9.532/1997 prevê o arrolamento de bens nos seguintes

termos, in verbis:

Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direi-tos do sujeito passivo, sempre que o valor dos créditos tributários de sua respon-sabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

§ 1º Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge não agravados com a cláusula de incomunicabilidade.

§ 2º Na falta de outros elementos indicativos, considera-se patrimônio conhecido o valor constante da última declaração de rendimentos apresentada.

§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

§ 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.


§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independen-temente de pagamento de custas ou emolumentos:

I – no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;

II – nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;

III – no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tribu-tário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.

§ 6º As certidões de regularidade fiscal expedidas deverão conter informações quanto à existência de arrolamento.

§ 7º O disposto neste artigo só se aplica a soma de crédito de valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

§ 8º Liquidado, antes do seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal comunicará o fato ao registro imobiliário, car-tório, órgão ou entidade competente de registro e controle, em que o termo de arrolamento tenha sido registrado, nos termos do § 5º, para que sejam anulados os efeitos do arrolamento.

§ 9º Liquidado ou garantido, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, após seu encami-nhamento para inscrição em Dívida Ativa, a comunicação de que trata o pará-grafo anterior será feita pela autoridade competente da Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 10. Fica o poder Executivo autorizado a aumentar ou restabelecer o limite de que trata o § 7º deste artigo (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009).

Art. 64-A. O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos susce-tíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

Parágrafo único. O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput. .(Incluído pela Medida Pro-visória nº 2158-35, de 2001)

Referido arrolamento, disciplinado no art. 64 da Lei nº 9.532/1997, é um procedimento administrativo por meio do qual a autoridade fiscal realiza um levantamento dos bens dos contribuintes, arrolando-os sempre que o valor dos créditos tributários for superior a 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido.

O arrolamento em questão visa a assegurar a realização do crédito fiscal, bem como a proteção de terceiros, não violando o direito de propriedade, o princípio da ampla defesa e o devido processo legal.


O direito de propriedade garante a seu titular o direito de usar, gozar e dispor da coisa, o que não foi de maneira alguma obstado pela norma em exa-me, que permite a alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, somente determinando seja o Fisco notificado. Essa é uma medida meramente acautelatória e de interesse público, a fim de evitar que contribuintes que possuem dívidas fiscais consideráveis em relação a seu patrimônio, desfaçam-se de seus bens sem o conhecimento do Fisco.

Nesse sentido, esta Corte já se manifestou:

TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO DE BENS – DIREITO DE PROPRIEDADE – PAR-CELAMENTO

1. O proprietário não sofre qualquer restrição no uso, fruição ou livre disposição dos bens arrolados, ficando apenas sujeito ao dever de comunicar o Fisco a res-peito de qualquer transferência para terceiros, podendo, inclusive, demonstrar a existência de outros bens para substituição dos anteriormente arrolados. O arro-lamento de bens e direitos não importa em violação ao direito de propriedade e livre disposição do bem.

2. O parcelamento não produz qualquer efeito em relação ao arrolamento já realizado, mesmo porque, caso o contribuinte seja excluído do parcelamento, o débito a ser executado será aquele relativo ao lançamento originário. Desse modo, o arrolamento deve persistir até a extinção total do crédito, seja com o pagamento via parcelamento seja através de quitação em processo executivo.

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 5001462-76.2011.404.7208, 2ª T., Desª Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch, por unanimidade, juntado aos autos em 28.03.2012 – grifamos)

TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS – ART. 64 DA LEI Nº 9.532/1997 – CONSTITUCIONALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – IRRELEVÂNCIA

1. O art. 64 da Lei nº 9.532/1997 trata do arrolamento administrativo tributá-rio, cuja finalidade é garantir a satisfação dos créditos tributários. Constitui des-membramento da medida cautelar fiscal na esfera administrativa, possibilitando o controle da evolução patrimonial dos contribuintes, cujo débito para com o Fisco supere 30% do patrimônio e que, consolidado, alcance montante mínimo de R$ 500.000,00. Não se trata de constrição efetiva dos bens e direitos sob os quais venha a recair. Apenas impõe que se proceda à comunicação de qualquer transferência, oneração e alienação ao órgão fiscal.

2. Não há violação ao direito de propriedade, na medida em que é permitida a alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados.

3. Não há ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois o contri-buinte tem direito de impugnar todos os créditos tributários exigidos pelo Fisco, não representando o arrolamento óbice a esse direito.

4. Não há privação de bens sem o devido processo legal, porquanto o descumpri-mento das determinações do art. 64 da Lei nº 9.532/1997, pelo devedor, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal, procedimento previsto em lei, cujo


rito assegura o contraditório e a ampla defesa, havendo um prévio percurso a ser seguido antes de qualquer medida que importe em expropriação de bens.

5. O crédito tributário é, por sua natureza, exigível. A suspensão do crédito tribu-tário através das medidas arroladas no art. 151 do CTN tem por escopo propiciar o exercício do direito de defesa do contribuinte. Esse direito não fica prejudicado pelo arrolamento. Conseqüentemente, não colhe provimento a alegação de que os créditos tributários com exigibilidade suspensa não podem ser considerados para efeito de incidência do art. 64 da Lei nº 9.532/1997.

6. O CTN, no parágrafo único do art. 151, estabelece que a suspensão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal ou dela consequentes.

7. Considerando que obrigação acessória consiste em fazer, não fazer ou tolerar tudo aquilo que a legislação tributária estabelece no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113 do CTN), não há razão para que o devedor deixe de cumprir as determinações contidas no art. 64 da Lei nº 9.532/1997, pelo fato de o crédito tributário, no todo ou em parte, encontre-se suspenso.

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 2008.70.05.000254-6/PR, 1ª T., Rel. Juiz Marcelo de Nardi, DE de 05.11.2008 – grifamos)

Com efeito, o registro do arrolamento não impede ou evita a futura alie-nação do bem pelo proprietário/devedor.

No caso dos autos, contudo, os autores pretendem o cancelamento do arrolamento administrativo que foi efetivado em seu imóvel, matriculado sob o nº 12.317, no Registro de Imóveis do Município de Portão na qualidade de terceiros de boa-fé que adquiriram, em 22.02.1983, o bem imóvel, por meio de um Escritura Pública de Compra e Venda, firmado entre Pedro Jaques de Carvalho e Hery da Silva Moutinho e sua mulher, Lourdes Celi da Silva Moutinho.

Assim, considerando que a promessa de compra e venda é anterior ao ar-rolamento, constituído em 30.08.2010, o arrolamento não se legitima, na estei-ra do entendimento da mais recente da jurisprudência dos Tribunais Superiores que têm se posicionado, inclusive, favoravelmente em alguns casos de contrato “de gaveta” envolvendo imóveis sujeitos ao Sistema Financeiro de Habitação, negociados sem o devido registro do contrato.

TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO DE BENS – GRAVAME EM BEM DE TERCEIRO – APLICAÇÃO DO ART. 64, § 1º DA LEI Nº 9.532/1997 – INCABIMENTO – LE-VANTAMENTO DO ARROLAMENTO – POSSIBILIDADE

1. O arrolamento de bens, disciplinado no art. 64 da Lei nº 9.532/1997, é um procedimento administrativo onde a autoridade fiscal realiza um levantamento dos bens dos contribuintes, arrolando-os, sempre que o valor dos créditos tribu-tários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido e o valor do débito fiscal for superior a R$ 500.000.00.


2. O bem que foi arrolado não pertence ao contribuinte que está em débito com a autoridade fiscal, mas sim ao companheiro da devedora, João Cláudio da Silveira, que não é casado com a fiscalizada.

3. Se o impetrante não é cônjuge da devedora – na acepção legal da palavra – ci-vilmente casado com esta –, não é aplicável o art. 64, § 1º da Lei nº 9.532/1997, porquanto somente os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade, são passíveis do arrolamento de bens.

4. O fato de a devedora constar como dependente em sua declaração de imposto de renda não autoriza que a Receita Federal o considere também responsável pela dívida, arrolando seus bens.

5. Assim sendo, não existe embasamento legal que autorize a autoridade fazen-dária a arrolar o veículo Honda Civic placa IRR-9000, de propriedade do impe-trante. Por conseguinte, determina-se o levantamento do arrolamento realizado pela autoridade fiscal sobre esse bem.

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 0005919-22.2009.404.7108, 1ª T., Juiz Federal Eduardo Vandré O. L. Garcia, por unanimidade, DE 20.10.2010, Publicação em 21.10.2010 – grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMÓVEL – LIBERAÇÃO – ARROLAMENTO – BOA-FÉ

1. O arrolamento promovido pela União Federal, ora agravada, é um procedi-mento administrativo disciplinado pelo art. 64 da Lei nº 9.532/1997, através do qual a autoridade fazendária faz um levantamento dos bens dos contribuintes, arrolando-os, sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabili-dade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido e superarem R$ 500.000,00. Efetivado o arrolamento, é providenciado o competente registro nos órgãos próprios, para efeitos de dar publicidade.

2. O registro do arrolamento não impede ou evita a futura alienação do bem pelo proprietário/devedor.

3. Comprovado que terceiros, promitentes compradores, detém a posse anterior e legítima de imóveis, ainda que fundado o direito em instrumento particular, porém corroborado por provas contemporâneas, tanto diversas como convergen-tes, não se legitima o arrolamento de tais bens em garantia de débitos fiscais do sujeito passivo, promissário vendedor.

(TRF 4ª R., Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.001081-4, 3ª T., Juíza Fede-ral Vânia Hack de Almeida, por unanimidade, DE 29.08.2007, publicação em 30.08.2007 – grifei)

Deste modo, inexistem razões que me façam reformar a sentença prola-tada pelo juízo a quo.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.


Des. Fed. Jorge Antonio Maurique Relator

extrAto de AtA dA SeSSão de 30.04.2014

Apelação/Reexame Necessário nº 5013950-04.2013.404.7108/RS

Origem: RS 50139500420134047108

Relator: Des. Fed. Jorge Antonio Maurique

Presidente: Maria de Fátima Freitas Labarrère

Procurador: Dr. Ricardo Luís Lenz Tatsch

Apelante: União – Fazenda Nacional

Apelado: Derci de Carvalho Éder Daniel da Silva Carvalho Evanir Jacques de Carvalho Jacson Daniel da Silva Carvalho Jader Daniel da Silva Carvalho Jair Jacques de Carvalho Maria de Fátima da Silva Carvalho Sergio Luiz Jacques de Carvalho

Advogado: André Werner Moutinho

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30.04.2014, na sequência 212, disponibilizada no DE de 23.04.2014, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal e as demais Procura-dorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Relator Acórdão: Des. Fed. Jorge Antonio Maurique

Votante(s): Des. Fed. Jorge Antonio Maurique Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère Des. Fed. Joel Ilan Paciornik

Leandro Bratkowski Alves Diretor de Secretaria


10912

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de FariaAGTR nº 135899 – CE (0043714‑77.2013.4.05.0000)Agravante(s): Imarf Beneficiamento de Granitos Ltda.Advogado(s): Francisco Eudes Dias de Sousa e outrosAgravado(s): Fazenda NacionalOrigem: Juízo Federal da 9ª Vara/CERelator: Des. Fed. Raimundo Alves de Campos Júnior (Convocado)

eMentA

TRIBUTÁRIO – MEDIDA CAUTELAR FISCAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS – INDISPO- NIBILIDADE DOS BENS – INDÍCIOS DE FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO – PROVA EM CONTRÁRIO – INEXISTÊNCIA

1. A medida cautelar fiscal visa à proteção dos créditos tributários em favor da Fazenda Pública, estando amparada nos incisos VI e IX do art. 2º da Lei nº 8.397/1992, com redação dada pela Lei nº 9.532/1997, podendo ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

2. Hipótese em que a decisão agravada, além de aplicar a aludida medida em face da empresa devedora, bloqueou, também, os bens do ativo permanente de outras pessoas jurídicas, ante a existência de fortes indícios de formação de grupo econômico, e respectivos só-cios, deixando de fora os pertencentes ao ativo circulante, nos termos do art. 4º, §§ 1º e 2º, da supracitada lei.

3. Não tendo a agravante apresentado qualquer elemento capaz de elidir o que restou decidido pelo juízo a quo, ônus que era seu, nos termos do art. 333, I, do CPC, deve ser mantido o combatido decisum.

4. Agravo de instrumento desprovido.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da


5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 06 de fevereiro de 2014 (data do Julgamento).

Raimundo Alves de Campos Júnior Relator Convocado

relAtÓrio

Desembargador Federal Raimundo Alves de Campos Júnior (Convocado):

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Imarf Beneficiamento de Granitos Ltda., nos autos de cautelar fiscal, contra decisão que determinou a indisponibilidade dos bens móveis, imóveis e direitos a ela pertencentes.

A agravante aduz, em síntese, que: a) as empresas executadas sempre ti-verem como sócios pessoas da mesma família, onde buscaram desenvolver suas atividades como uma sociedade, e nunca com ingresso de “laranjas”; b) todos os componentes são identificados, integralizaram o capital e nunca agiram em de-sacordo com o contrato social ou contra a lei; c) não houve o cumprimento dos requisitos previstos no art. 3º, da Lei nº 8.397/1992, necessários para concessão da medida liminar; d) os executados nunca demonstraram a intenção de desfazer de seu patrimônio ou dificultaram o pagamento do tributo; e) a sua mudança de endereço foi comunicada ao órgão competente. Mesmo assim, a União não pe-diu a citação no novo endereço, o que ocasionou o procedimento acautelatório fiscal; f) vem tentando adimplir seus débitos, tendo sido incluída no parcelamen-to da Lei nº 11.941/2009, com pagamento das parcelas até maio/2012.

Pedido de efeito suspensivo indeferido às fls. 49/50.

Em contrarrazões, a Fazenda Nacional pugna pelo acolhimento da preli-minar de ausência de juntada de peças necessárias, bem como a de inviabilida-de de dilação probatória. No mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

voto

Desembargador Federal Raimundo Alves de Campos Júnior (Convocado):

A questão aqui devolvida consiste em saber se houve o cumprimento dos requisitos para a concessão, em sede de cautelar fiscal, de medida liminar.

Inicialmente observo que as preliminares trazidas pela Fazenda Nacional em contrarrazões se confundem com o mérito, motivo pelo qual serão com ele analisadas.


Ultrapassada tal questão, no exame do mérito, entendo que a medida cautelar fiscal, ora em evidência, visa à proteção dos créditos tributários em favor da Fazenda Pública, estando amparada nos incisos VI e IX do art. 2º da Lei nº 8.397/1992, com redação dada pela Lei nº 9.532/1997, que estabelecem:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

[...]

VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;

[...]

IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

A decisão agravada, além de aplicar a aludida medida em face da empre-sa devedora, bloqueou, também, os bens do ativo permanente de outras pessoas jurídicas, formadoras do grupo econômico, e respectivos sócios, deixando de fora os pertencentes ao ativo circulante, nos termos do art. 4º, §§ 1º e 2º, da supracitada lei.

Para decretar a indisponibilidade, o juiz a quo amparou-se na existên-cia de fortes indícios que comprovaram a formação de grupo econômico, tais como, confusão de patrimônio, de endereços e sedes das empresas, do quadro societário, compartilhamento de marcas, práticas de mesma atividade em co-mum (extração e comércio de granito), bem como da existência de diversas relações societárias e econômicas entre as empresas e as pessoas físicas reque-ridas.

Entendeu, também, estarem presentes os requisitos para a implementa-ção da medida cautelar, quais sejam: a) prova de que a dívida supera 30% (trin-ta) por cento do patrimônio conhecido dos requeridos (inciso VI, do art. 2º, da Lei nº 8.397/1992); e b) prova da constituição do crédito tributário. Destaque-se que não é imprescindível que dita constituição seja definitiva, bastando, para tanto, que haja prova da sua materialização através do regular lançamento, nos termos do art. 3º, I, da lei supracitada.

Registre-se, ademais, que não consta nos autos qualquer prova de que a exequente estava ciente da mudança de endereço da recorrente, o que, no seu entender, impediria o procedimento acautelatório fiscal.

Assim, como se vê, apesar de a agravante ter apresentado vários argu-mentos, não apresentou nenhum elemento capaz de elidir o que restou decidi-do pelo juízo a quo, ônus que era seu, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência10913 – Benefício fiscal – PIS-importação – Cofins-importação – base de cálculo – valor adua-

neiro“Tributário. Mandado de segurança. Aduaneiro. Benefício fiscal. Resolução Camex. PIS-importa-ção. Cofins-importação. Base de cálculo. Valor aduaneiro. A jurisprudência desta Corte se posicio-na no sentido de que as resoluções da Camex que reconhecem o direito à redução da alíquota do Imposto de Importação de determinada mercadoria não possuem efeitos retroativos, mas tem seus efeitos estendidos ao momento do desembaraço aduaneiro quando o benefício foi postulado antes da importação do bem. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE 559.937/RS, negou provi-mento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições’, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004. Acórdão. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a eg. 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provi-mento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 15 de janeiro de 2014.” (TRF 4ª R. – Reex 2007.71.01.002111-4 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 22.01.2014)

Transcrição RETLei nº 10.865, de 30 de abril de 2004:

“Art. 3º O fato gerador será:

[…]

II – o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

Art. 7º A base de cálculo será: (vide Medida Provisória nº 252, de 15.06.2005)

I – o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta lei; ou (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013)

II – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da reten-ção do Imposto de Renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta lei.”

10914 – Compensação – dívidas de ICMS – precatórios adquiridos mediante cessão – limites“Crédito tributário. Mandado de segurança. Compensação. Impetração visando à compensação de dívidas de ICMS com precatórios adquiridos mediante cessão. Efeito liberatório de tributos que não se aplica a créditos alimentícios. Necessidade de lei específica autorizando o encontro de contas, mediante prévio processo administrativo (art. 170 do CTN). Impossibilidade de o Ju-diciário imiscuir-se em esfera de competência atribuída à Administração. Inaplicabilidade da EC 62/2009 Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0026941-71.2013.8.26.0053 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Relª Cristina Cotrofe – DJe 08.04.2014 – p. 1410)

10915 – Contribuição previdenciária – cessão de mão de obra – retenção de 11% sobre o valor dos contratos – empresa optante pelo Simples – sistemática de arrecadação

“Processual civil. Tributário. Apelação. Retenção de 11% sobre o valor dos contratos. Cessão de mão de obra. Art. 31 da Lei nº 8.212/1991. Prestadora de serviços optante pelo Simples. Sistemática de arrecadação. Enquadramento na exceção do § 5º-C do art. 18 da LC 123/2006. 1. As empresas prestadoras de serviços, desde que enquadradas no Simples, não estão obrigadas à retenção da contribuição de 11% (onze por cento) pela impossibilidade legal, em razão da modalidade de pagamento de tributos nele previsto possuir sistemática de arrecadação mensal unificada e incom-patível com a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991. O Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido no regime de recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC (STJ, REsp 1112467/DF). 2. É preciso observar a previsão legal quanto ao recolhimento tal como previsto pela Lei Complementar nº 123/2006, com as alterações dadas pela Lei Complementar nº 128/2006, que excepciona as empresas cujo ramo de atividade compreenda a construção de imóveis e obras de

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��159

engenharia em geral, inclusive na forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de pai-sagismo, bem como decoração interior e de serviço de vigilância, limpeza ou conservação, as quais estarão sujeitas à retenção dos 11% (onze por cento) de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, ex vi do art. 13, incisos VI, da Lei Complementar nº 123/2006. 3. Ainda que se enquadre no Simples Nacional, por expressa previsão do aludido § 5º-C do art. 18 da LC nº 123/2006, a impetrante se subsumirá à disciplina da Lei nº 8.212/1991 no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias patronais, sendo afastada a sistemática aplicável às microempresas nessa hipótese e, logo, está sujeita à retenção dos 11% (onze por cento), já que a respectiva contribuição previ-denciária não está incluída no documento único de arrecadação de que trata o Simples Nacional. 4. Apelação da União e remessa oficial providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0011881-31.2013.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 08.04.2014 – p. 227)

10916 – Crédito tributário – veículo apreendido – suspensão da exigibilidade – efeitos“Agravo de instrumento. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário incidente sobre veículo apreendido em virtude de inquérito policial. Bem que depois foi arrematado em leilão. Tutela ante-cipada deferida parcialmente para que a suspensão surta efeito apenas com relação a fato gerador posterior à data do leilão, com a retirada do nome do cadastro de inadimplentes do Detran e do Cadin. Medida que, contudo, deve surtir efeito desde a apreensão do veículo, momento a partir do qual o proprietário deixou de ter domínio sobre o bem decisão reformada. Recurso provido.” (TJSP – AI 2010350-28.2014.8.26.0000 – São Bernardo do Campo – 12ª CDPúb. – Rel. Venicio Salles – DJe 08.04.2014 – p. 1472)

10917 – Desembaraço aduaneiro – medicamento – importação – prazo “Mandado de segurança. Ausência de direito líquido e certo e de ilegalidade do ato atacado. Im-portação de medicamento. Portaria nº 1.687/2012-Anvisa. Prazo para desembaraço. I – O mandado de segurança visa a proteger direito líquido e certo violado, ou quando haja justo receio de vir a ser violado, por ilegalidade ou por abuso de poder praticado por autoridade. II – No caso vertente, a impetrante não demonstrou a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo Poder Judi-ciário, não demonstrando, tampouco, a ilegalidade ou abuso de poder do ato administrativo ataca-do. III – A Portaria nº 1.687/2012 foi editada com o objetivo de regularizar a situação dos processos de importação que se encontravam represados perante as Coordenações de Portos e Aeroportos em decorrência da greve dos servidores da Anvisa no ano de 2012. Tal desiderato, a toda evidência, não abarca a pretensão da impetrante de importar novos lotes do medicamento no último dia do prazo ampliado pela Portaria nº 1.687/2012, posto que, obviamente, não haveria tempo hábil para efetivar o desembaraço das mercadorias antes do termo final previsto na aludida Portaria da Anvisa. IV – A chegada dos medicamentos ao Rio de Janeiro se deu em momento posterior àquela data limite, assim como a entrada dos mesmos no armazém da Infraero (em 07.03.2013 e 03.03.2013). Dessa forma, quando as cargas finalmente ficaram disponíveis para anuência da Anvisa, verificou--se que a validade das respectivas autorizações já havia expirado (em 28.02.013, nos termos da Portaria nº 1.687/2012). V – Apelação improvida.” (TRF 2ª R. – AC 201351010169482 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Reis Friede – DJe 24.01.2014)

Comentário RETUma importadora de medicamentos trazidos da Argentina foi impedida de proceder ao desem-baraço aduaneiro dos lotes de medicamentos, no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.

Segundo a Anvisa, as autorizações de importação do medicamentos já não estavam mais válidas quando o produto chegou no Brasil.

Contra tal decisão, a importadora do medicamento impetrou mandado de segurança alegando que a Anvisa teria deixado de aplicar o art. 1º da Portaria nº 1.687/2012 da Anvisa (aviso de embarque aéreo de 28 de fevereiro de 2013), a seguir transcrito, segundo o qual as au-torizações de importação de medicamentos sujeitos a controle especial, emitidas em 2012, ficaram prorrogadas até 28.02.2013.

160 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Art. 1º Fica prorrogada para 28 (vinte e oito) de fevereiro de 2013 a validade das autoriza-ções de importação de substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, emitidas em 2012, referentes às cotas anuais e suplementares de importação, sendo este o prazo final para efetuar o desembaraço da mercadoria.

Art. 2º Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.(sem grifos no original.)

A sentença de primeiro grau denegou a segurança, e, ao julgar o recurso de apelação da im-portadora contra tal sentença, o TRF da 2ª Região decidiu por mantê-la. Para o referido Tribunal não haveria direito líquido e certo da importadora porque a Portaria nº 1.687/2012 foi editada com o objetivo de regularizar a situação dos processos de importação que se encontravam represados perante as Coordenações de Portos e Aeroportos em decorrência da greve dos servidores da Anvisa no ano de 2012.

Considerando que o caso sob exame não se enquadraria nessa hipótese, já que os novos lotes do medicamento foram importados no último dia do prazo ampliado pela citada Portaria sem que houvesse tempo hábil para que o desembaraço fosse efetivado antes do término do referi-do prazo, concluiu-se que a portaria não poderia ser invocada pela importadora.

Ou seja, o dia 28 de fevereiro de 2013 seria a data limite para se efetuar o desembaraço da mercadoria importada com autorização de importação emitida em 2012, o que pressupõe que os produtos já estejam no Brasil e apenas não teriam sido desembaraçados em razão do movi-mento grevista. Por óbvio, isso não se confunde com a data limite para se requerer a importação dos lotes que ainda demorarão certo tempo até chegar ao Brasil.

De fato, no caso em questão as mercadorias foram embarcadas com destino ao Brasil em 28.02.2013 (último dia da prorrogação), e sua chegada ao Rio de Janeiro se deu em momento posterior àquela data limite, assim como a entrada dos mesmos no armazém da Infraero (em 07.03.2013 e 03.03.2013). Quando a Anvisa teve acesso aos medicamentos para conferir o documento de autorização para importação, verificou-se que a validade das respectivas autori-zações já teria expirado em 28.02.2013.

Além disso, o TRF deu destaque ao parecer do Ministério Público Federal, que fez uma oportu-na distinção entre autorização para a importação e desembaraço aduaneiro, sob os seguintes termos:

[...] É certo que a referida prorrogação foi um “benefício” concedido pela autoridade impetra-da, devendo os importadores ficarem adstritos ao que ela estipulou.

Ressalta-se a distinção entre autorização para a importação e desembaraço aduaneiro. Este é a liberação da mercadoria pela alfândega para entrada no país, enquanto aquele é um documento emitido pela Anvisa para autorização à importação. Como bem lembrou a impetrante, são atos distintos, entretanto, estão intimamente interligados: são atos contínuos e interdependentes.

10918 – Execução fiscal – ajuizamento contra massa falida – intimação – exegese

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal ajuizada con-tra a massa falida. Penhora no rosto dos autos de outro processo. Destinação do produto em favor da fazenda exequente. Impossibilidade. Violação a direito de preferência. Necessidade de reverter os frutos da arrecadação para o juízo falimentar. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que, embora a arrecadação dos bens penhorados em execução fiscal iniciada antes da decretação da quebra não esteja sujeita ao juízo falimentar, o fruto da arrecadação respectiva deve ser remetido ao juízo da falência, a fim de que se garanta o respeito à ordem preferencial de cre-dores. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.222.557 – (2010/0216136-8) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.04.2014 – p. 823)

10919 – Execução fiscal – concessionária de serviço público – bem essencial à execução do serviço – impenhorabilidade

“Tributário. Execução fiscal contra concessionária de serviço público. Bem essencial à execução do serviço. Impenhorabilidade. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orientou no sentido de que são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público. Espécie em que o bem penhorado e levado à hasta pública (imóvel sede da empresa pública, onde funciona toda a área administrativa) é essencial


à prestação do serviço público. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 439.718 – (2013/0393167-8) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 19.03.2014 – p. 191)

Comentário RETÉ possível, em execução fiscal, penhorar imóvel que abriga a sede de concessionária de ser-viço publico? Essa foi a discussão do caso ora vergastado.

O acórdão em comento é oriundo de agravo regimental contra acórdão proferido em recurso especial interposto pela União, em que se discute a penhora, em sede de execução fiscal, contra concessionária de serviço público, do imóvel sede da administração.

No recurso especial agravado, a decisão se baseou no entendimento de que a penhora de bens de empresas públicas prestadoras de serviço público, bem como de permissionárias e concessionárias, é possível desde que tais bens não sejam diretamente ligados a atividade-fim do ente ou não comprometam o desempenho da prestação do serviço público, e, com isso, foi decretada a suspensão do leilão do imóvel sede da Companhia de Saneamento de Alagoas – Casal, sob o entendimento de que, se arrematado o imóvel, inviabilizada a execução do ser-viço público, por ser o local onde as atividades administrativas são exercidas para a realização de obras e atividades essenciais ao bom andamento do serviço público.

Ao analisar a questão, manifestou-se o Ministro Relator nos seguintes termos:

“Tal como está dito na decisão agravada, Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é possível ‘a penhora de bens de empresas públicas (em sentido lato) prestadoras de serviço público apenas se estes não estiverem afetados à consecução da atividade-fim (serviço público) ou se, ainda que afetados, a penhora não comprometer o desempenho da atividade’ e que ‘essa lógica se aplica às empresas privadas que sejam concessionárias u permissionárias de servi-ços públicos’ (AgRg-REsp 1.070.735/RS, Relator o Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15.12.2008).

As razões do agravo regimental, longe de ilidirem a fundamentação da decisão agravada, confirmam a respectiva motivação.

É que o precedente citado afirma que ‘são impenhoráveis os bens de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, desde que destinados à prestação do serviço ou que o ato constritivo possa comprometer a execução da atividade de interesse público’ (AgRg--AREsp 37.545/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.02.2012, DJe 13.04.2012), e essa foi precisamente a razão de decidir, não havendo dúvidas de que a penhora da sede da concessionária pode inviabilizar a execução do serviço público.

É o que se extrai do acórdão recorrido, in verbis:

‘[...] o bem imóvel que se pretende levar à hasta pública pode até não comprometer o serviço público diretamente, mas viabiliza a execução dos mesmos serviços, isto porque é o local onde as atividades administrativas são exercidas para a realização de obras e atividades essenciais ao bom andamento do serviço público. Assim, tal imóvel não poderia ser objeto de constrição judicial, cuja atividade não pode sofrer solução de continuidade’ (e-STJ, fl. 283).”

Assim, foi negado provimento ao agravo regimental e mantida a suspensão da penhora do imóvel pertencente à concessionária.

10920 – Execução fiscal – IPTU – redirecionamento – CDA – emenda – alteração do polo passi-vo – impossibilidade

“Apelação cível. Direito tributário. Execução fiscal. IPTU. Redirecionamento. Impossibilidade. Ver-bete nº 392 da Súmula do STJ. Não pode a CDA ser substituída ou emendada com a finalidade de alteração do polo passivo da execução, na forma do Verbete nº 392 da Súmula do STJ. Precedente do STJ em recurso repetitivo (REsp 1045472/BA, processado na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil). Apelação desprovida.” (TJRS – AC 70058610973 – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Almir Porto da Rocha Filho – J. 19.03.2014)

10921 – Execução fiscal – penhora – debêntures – ordem legal de preferência“Agravo de instrumento. Tributário. Debêntures. Ordem legal de preferência. As obrigações ao por-tador emitidas pela Eletrobrás não configuram, ao menos do que se pode deduzir de plano, títulos com cotação em bolsa de valores. É certo que, visando a preservar o conteúdo econômico dos títu-


los, a legislação admite sejam estes objeto de penhora, mas desde que traduzam valor econômico. Não é demais lembrar que ditos títulos, não raras vezes, são objeto de ações que objetivam seu resgate com a devida correção monetária e juros, donde a não ocorrência da necessária liquidez e da certeza dos documentos.” (TRF 4ª R. – AG-AI 0000788-74.2014.404.0000/RS – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 02.04.2014 – p. 47)

10922 – Execução fiscal – penhora – precatório – recusa – possibilidade“Processual civil e tributário. Ação cautelar. Caução antecipatória de penhora em execução fiscal. Precatórios judiciais. Recusa da Fazenda Pública. Possibilidade. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a penhora de crédito relativo a precatório judicial. Entretanto, não se equiparando o precatório a dinheiro ou a fiança bancária, mas a direito de crédito, a Fazenda Pública pode recusar a nomeação ou a substituição do bem por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC, ou nos arts. 11 e 15 da LEF. Tal orientação foi reafirmada pela 1ª Seção, no julgamento do REsp. 1.090.898/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, e na edição da Súmula nº 406/STJ: ‘A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório’. 2. Se o precatório é oferecido, a título de caução, em medida cautelar, com o fito de viabilizar futura constrição em Execução Fiscal, deve ser adotado o entendimento de que a Fazenda Pública pode se opor ao pleito do contribuinte. Afinal, deve prevalecer o mesmo entendimento onde existe idêntica razão fundamental. 3. Ademais, o STJ pacificou orientação de que a análise de possível afronta ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620 do CPC) requer reexame de matéria fático-probatória, inadmissível na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 448.985 – (2013/0407462-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.03.2014 – p. 365)

10923 – Execução fiscal – penhora de renda dos jogos de futebol – questão relevante – ausência de valoração

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Penhora de renda dos jogos de futebol. Questão relevante. Ausência de valoração. Violação do art. 535 do CPC. 1. O Tribunal de origem indeferiu o requerimento de constrição judicial da renda dos jogos de futebol do ora agravante, exclusiva-mente, porque o juízo de primeiro grau determinou a penhora on-line de dinheiro via Bacen-Jud. 2. A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração para apontar que o órgão colegiado julgou com base em premissa equivocada, pois o juízo de primeiro grau somente deferiu a penhora pleite-ada (renda dos jogos) depois de constatar que a utilização do sistema Bacen-Jud ficou negativa. 3. A ausência de valoração a respeito desse tema (isto é, julgamento com base em premissa equivocada) implica omissão, razão pela qual deve ser mantido o julgamento no sentido da anulação do acórdão proferido nos aclaratórios julgados pelo TRF5. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.423.983 – (2013/0403534-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.03.2014 – p. 436)

Comentário RETConforme previsão da Lei nº 6830/1980, o Fisco pode promover a ação de execução fiscal, com o fim de perceber valores que não recebera ou recebera em parte de contribuinte.

Para assegurar o recebimento dos valores devidos, para que o contribuinte possa defender-se, por meio de embargos à execução, deve oferecer bens ou valores em penhora, para garantia da execução fiscal.

O acórdão ora comentado é oriundo de agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao RECURSO ESPECIAL, cujo tema debatido é a possibilidade ou não de garantir a penhora da execução fiscal com a renda dos jogos de futebol.

No caso em tela, fora deferido anterior pedido de constrição de dinheiro via Bacen-Jud, e por esta razão o pedido de penhora da renda dos jogos foi indeferido.

Com isso, foi interposto o agravo sob o argumento de que o julgamento monocrático deve ser reconsiderado, tendo em vista que o Tribunal a quo decidiu adequadamente a lide, recusando a penhora de renda dos jogos porque já foi deferida a constrição pelo sistema Bacen-Jud.

Ao analisar a questão, manifestou-se o Ministro Relator nos seguintes termos:


“Na referida execução fiscal já havia sido deferido requerimento de ‘penhora on-line pelo sistema Bacen-Jud [...].”

Não se justifica deferir a penhora da renda das partidas de futebol do agravado para garantir a execução fiscal, quando já foi determinada naquela execução a penhora on-line pelo Sistema Bacen-Jud.

Saliento que não compete ao Juízo do 2º Grau decidir sobre a prejudicialidade da “penhora on-line”, pois tal questão não foi objeto da decisão agravada.

Ratifica-se, portanto, a conclusão de que, para a Corte local, a simples determinação de utilização do sistema Bacen-Jud seria suficiente para obstar a penhora da renda dos jogos do ora agravante.

O argumento da Fazenda Nacional é de que o insucesso da penhora on-line autoriza o deferi-mento de outros meios de constrição judicial.

Nesse ponto, o órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região consignou que a decisão agravada não se manifestou sobre o resultado negativo, de modo que o tema não poderia ser analisado diretamente no segundo grau de jurisdição.

E é justamente aqui que se faz presente a violação do art. 535 do CPC, pois o ente público, em seus aclaratórios, expressamente consignou que a decisão do juízo de primeiro grau de-feriu o bloqueio judicial da renda dos jogos especificamente porque foi demonstrado que a penhora on-line não obteve resultado. Em outras palavras, a Fazenda Pública afirmou que a decisão que lhe havia sido favorável teve por premissa justamente o resultado negativo da diligência judicial (penhora via Bacen-Jud).

A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, no qual apontou omissão relativamente ao princípio da efetividade da execução (art. 612 do CPC), salientando que, ao contrário da premissa adotada no acórdão hostilizado, a penhora dos rendimentos foi requerida porque o resultado do Bacen-Jud foi negativo. Transcrevo o seguinte excerto dos

O INSS demonstrou a necessidade de realização da penhora pretendida, vez que, desde o ajuizamento da execução, em 13.04.1998, não foi possível a garantia do crédito, pois o patrimônio do clube encontra-se todo indisponível e a penhora on-line não obteve resultado, restando apenas a constrição de renda oriunda de jogo.

[...]

Ora, percebe-se logo que o acórdão analisou a questão passando ao largo do princípio da efetividade do processo, além da regra de que a execução se faz em benefício do credor, com o objetivo de satisfazer seu crédito, penhorando-se tantos bens quantos bastem para sua garantia (vejam-se os arts. 612, 615-A, § 2º, 646 do CPC e 10 da Lei nº 6.830/1980).

No recurso especial, a recorrente demonstrou de forma adequada a violação do art. 535 do CPC:

1. Da omissão quanto aos arts. 612, 615-A, § 2º, 646 do CPC e 10 da Lei nº 6.830/1980: de fato, o acórdão ora recorrido passou ao largo da análise do princípio da efetividade do pro-cesso, além da regra que determina que a execução se realize no interesse do credor.

Consoante demonstrado nos autos, embora tenha sido determinada a penhora on-line, a mes-ma não chegou a ser efetivada, ou seja, não houve penhora, razão porque a Fazenda Nacional requereu a penhora sobre a renda dos jogos.

Há, conforme se verifica, flagrante descompasso entre as razões recursais submetidas ao pronunciamento do Tribunal de origem e a motivação de seu decisum: este se limitou a re-gistrar que não há sentido em determinar a penhora de rendimentos quando já foi deferido o bloqueio pelo Bacen-Jud, mas, reitero, a Fazenda Nacional insistiu, por meio dos embargos de declaração, que a situação jurídica a ser analisada é outra (in casu, o pedido de penhora de rendimento não é simultâneo ao Bacen-Jud, mas decorre do insucesso da tentativa de penhora eletrônica de dinheiro em espécie).”

Com base em tais argumentos, por entender não ter havido a comprovação da necessidade de retificação da decisão agravada, negou provimento ao agravo regimental, rechaçando o requerimento de constrição judicial da renda dos jogos de futebol.

Colacionamos a seguir ementa de caso similar, em que foi deferido o pedido de penhora sobre valores relativos ao direito de transmissão televisiva de jogos do Campeonato Brasileiro de Futebol:


“Agravo de instrumento. Execução fiscal. Penhora sobre valores relativos ao direito de trans-missão televisiva de jogos do Campeonato Brasileiro de Futebol. Possibilidade. A penhora de parte dos valores relativos aos de transmissão de jogos do Campeonato Brasileiro de Futebol não é medida constritiva sobre faturamento, circunstância que o Superior Tribunal de Justiça só tem admitido excepcionalmente. Faturamento envolve conjunto de receitas, inclusive de-correntes de vendas de mercadorias e serviços, que ingressaram efetivamente no patrimônio da pessoa. É constrição sobre o faturamento a apreensão de valores já existentes nas contas da executada. No caso em tela, a penhora envolve valores que ainda estariam sujeitos a pagamento pela Rede Globo, o que caracteriza penhora de crédito, perfeitamente lícito diante do art. 671 do CPC. A legislação concebeu uma ordem a ser respeitada quanto à penhora ou arresto de bens, visando essencialmente à satisfação do credor, estabelecendo, em primeiro lugar, a penhora ou arresto de dinheiro, conforme prevê o art. 11, I, da Lei de Execuções Fiscais. 5. No caso, é induvidoso que o meio mais adequado para garantir a execução de que tratam os autos é a penhora do valor relativo ao direito de transmissão televisiva a que o executado faz jus, em virtude de sua participação no Campeonato Brasileiro de Futebol, por possuir mais liquidez, já que se trata de montante em moeda corrente a ser depositado judi-cialmente. Segundo consta da decisão agravada, a substituição da constrição de parcela do pagamento dos direitos de transmissão televisiva pela penhora do imóvel sede do clube, sem anuência da exequente (fls. 631/632), é medida totalmente imprópria, uma vez que, além da prevalência legal da penhora de dinheiro sobre bens imóveis (art. 11 da Lei nº 6.830/1980) e das inúmeras penhoras que já recaem sobre o bem ofertado (fls. 531/533), a sede da executada dificilmente será arrematada em virtude de seu elevado valor de avaliação, o que se soma ao seu inestimável valor histórico, reconhecido, inclusive, por meio de tombamento realizado pelo Estado do Rio de Janeiro (fl. 529), impedindo o aproveitamento econômico do bem pelo hipotético arrematante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à premissa de que a execução corre ao interesse do credor, devendo ser observada a ordem legal do art. 11 da LEF: No caso dos autos, o Juízo a quo entendeu que não houve comprovação de que a verba penhorada (parcela do pagamento dos direitos de transmissão televisiva) era indispensável para o cumprimento regular de tais despesas. O agravante não juntou qualquer documentação apta a comprovar suas afirmações, pois se limitou a trazer em juízo a documentação relativa ao regulamento do Clube e à situação do imóvel oferecido em substituição. Ademais, para se fazer essa comprovação seria necessária a realização de perícia na contabilidade da empresa. Com efeito, a juntada posterior de documentos em agravo de instrumento não pode ser considerada, uma vez que tal recurso deve vir instruído com as peças obrigatórias e necessárias à compreensão da controvérsia, não se admitindo a conversão do julgamento em diligência para complementação do traslado nem a posterior juntada de peça. Precedentes do STJ. Decreto o sigilo de peças. Indefiro pedido formulado pela parte autora. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 2ª R., AI 2012.02.01.013128-9, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, DJe 05.06.2013)

10924 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – culpa da máquina judiciária – efeitos“Tributário. Execução fiscal. Prescrição. Culpa da máquina judiciária. A prescrição intercorrente supõe a inércia do credor. Se o Tribunal a quo afasta a culpa do exequente e averba que ‘embora ajuizado o executivo originário em tempo oportuno, anos se passaram e o juízo simplesmente não tomou as medidas necessárias para o andamento do processo’, não há como alterar essa conclusão no âmbito do recurso especial (STJ, Súmula nº 7). Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-AG--REsp 441.104 – (2013/0395323-8) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 08.04.2014 – p. 123)

10925 – ICMS – aquisição virtual de bens – consumidor final não contribuinte – texto constitu-cional – violação

“Constitucional e tributário. Mandado de segurança. ICMS e Protocolo nº 21/2011. Mercadorias e bens adquiridos de forma não presencial. Consumidor final não contribuinte do imposto. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Rejeitada. Preliminar de ausência de interesse de agir (impetração contra lei em tese) rejeitada. Alíquota interestadual. Incidência no estado de ori-gem e de destino. Inaplicabilidade do protocolo. Violação ao Texto Constitucional. Concessão da segurança por unanimidade. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato tido por coa-tor emanado pelo Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco e pelo Governador do Estado de


Pernambuco. As impetrantes argumentam que, com a expansão das vendas interestaduais de mer-cadorias, o governo de Pernambuco logrou adotar medidas inconstitucionais para inibir o abasteci-mento de produtos oriundos de outros Estados, criando, para tanto, o Protocolo ICMS Confaz nº 21/2011, assinado pelo Secretário da Fazenda, que institui nova hipótese de incidência de ICMS, de forma a impor o recolhimento do tributo não só ao Estado em que se localiza o estabelecimento do contribuinte, como ao Estado em que esteja o destinatário daquele produto. Diante disso, obje-tivam com a impetração do presente writ, determinar às autoridades indigitadas coatoras que sus-pendam as alterações introduzidas por meio do Protocolo ICMS Confaz nº 21/2011, que determi-nam novas regras relacionadas às operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final localizado no Estado de Pernambuco, bem como se abstenha de determinar a apreensão de mercadorias de propriedade das impetrantes. Às fls. 69, o Relator Substituto, Desembargador Nivaldo Mulatinho reservou-se a apreciar o pleito liminar após a oitiva das autoridades apontadas coatoras e após a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado. Informações prestadas em fls. 78-96 pelo Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco, perquirindo preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, bem como a inadmissibilidade do mandado de segurança contra lei em tese, pleiteando no mérito, pela denegação da segurança. Informações apresentadas pelo Governador do Estado de Pernambuco em fls. 98-110 requerendo em sede preliminar a extinção do mandamus sem resolução de mérito, alegando ser incabível referido remédio constitucional contra lei em tese. Ao final, pugna pela denegação da segurança. A Procuradoria-Geral do Estado ratificou os termos das informações apresentadas, conforme petitório de fls. 113. Em fls. 114, o Relator Originário, Desem-bargador Fausto Campos, proferiu decisão monocrática determinando que a condição de Impetrado recairia tão somente contra o Secretário Estadual da Fazenda, em razão da subscrição do ato coator ter sido de autoria de tal Secretário. Ademais, em razão disso, reconheceu a incompetência absolu-ta da Corte Especial para a apreciação de referido writ of mandamus contra referida autoridade coatora, motivo pelo qual remeteu os autos para um dos gabinetes do Grupo de Câmara de Direito Público. O Ministério Público ofertou parecer às fls. 152-154, opinando pela rejeição das prelimi-nares levantadas, e, no mérito, pela concessão da segurança. Em sede de preliminar, o impetrado alega não ser do Secretário da Fazenda a atribuição de lançar e cobrar tributos, tampouco apreender mercadorias nas barreiras fiscais, não sendo legítima, portanto, a sua indicação para figurar no polo passivo da impetração. Faz menção à Sumula nº 21 deste Tribunal de Justiça, e pugna pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, haja vista ter sido apontada, como autoridade desprovida de competência legal para a prática do ato jurídico questionado. O Estado de Pernambuco reitera a preliminar em tela, pugnando pela extinção do feito. Todavia, mostra-se evidente a legitimidade passiva do Secretário da Fazenda para estar em polo passivo de demanda que questiona a aplicação do protocolo por ele assinado. Nesse sentido já decidiu este Tribunal de Justiça, ver: TJPE, 2º Grupo de Câmaras Cíveis, Agravo Regimental nº 242754-7/0, Relator: Eurico de Barros Correia Filho, Data de Julgamento: 25.04.2012. Nestes termos, voto pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passi-va do Secretário da Fazenda. O Estado de Pernambuco suscita ainda preliminar de ausência de in-teresse de agir, por inadequação da via eleita, em face da impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266 do STF). No entanto, o Protocolo nº 21/2011 do Confaz impõe obrigações concretas e imediatas, o que viabiliza, em tese, a impetração do writ. Com efeito, a norma impugnada é de efeitos concretos e não possui a generalidade e abstração características dos atos legislativos não impugnáveis por mandado de segurança. Não se tratando, portanto, de man-dado de segurança impetrado contra lei em tese, voto pela rejeição de sobredita preliminar. Aden-trando no mérito da causa, insta esclarecer que à Constituição Federal cumpre a atribuição de competência tributária às pessoas jurídicas de direito público, sendo tal incumbência disposta em seus arts. 153 a 156. Destaco que, por competência tributária entende-se a habilidade privativa e constitucionalmente atribuída ao ente político para que este, com base na lei, proceda à instituição da exação tributária, de forma que ao ente instituidor só é dado agir dentro dos limites estabelecidos pelo Texto Constitucional. Quanto ao Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercado-rias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, a Constituição Federal traz regra específica quanto às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, pela qual se determina que seja


adotada a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte de ICMS, ver art. 155, § 2º, VII, alíneas a e b, VIII, da CF/1988. Pois bem. Enquanto a regra constitucional determina o recolhi-mento do ICMS para o Estado de origem, o protocolo ora reclamado estabelece, além do recolhi-mento do tributo no Estado de origem, a exigência do imposto para o Estado destinatário da merca-doria ou bem. Desse modo, o Protocolo nº 21/2011, ao tratar da repartição do ICMS entre os Estados de origem e de destino, em relação a operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem destinadas a consumidores não contribuintes do imposto, vai de encontro às regras trazidas no art. 155, § 2º, VII, b, da Constituição, acima transcrito. Vejamos a redação do protocolo: Cláusula primeira: Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele pre-vistos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte In-terestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de Internet, telema-rketing ou showroom. Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo. Cláusula segunda: Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tribu-tário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira. Cláusula terceira: A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espíri-to Santo; II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo. Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual. Conforme se depreende, o protocolo trouxe nova forma de repartição do imposto entre os Estados da Federação, a despeito da existência de regra constitu-cional dispondo sobre a matéria. A uma, porque prevê o recolhimento do imposto tanto no Estado de origem, como no Estado de destino, em que pese o Texto Constitucional ser explícito ao deter-minar o recolhimento tão somente no Estado de origem, quando o destinatário for consumidor final, independente do tipo de operação, se presencial, ou não presencial (Internet, telemarketing e showroom). Dessa forma, a aplicação do protocolo ocasiona a tributação de uma mesma causa jurídica, duas vezes, por entes tributantes diversos, o que enseja a ocorrência do fenômeno da bitri-butação, o que é vedado pela CF/1988. A duas, porque adota a alíquota interestadual nas operações não presenciais para consumidores finais, quando a constituição determina a alíquota interna para este tipo de venda. Ocorre que, a pretexto de reduzir desigualdades sociais, bem como de adequar a Constituição Federal à atual realidade, que deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diversa daquela que ocorria predominantemente quando da promulgação da CF/1988, não é dado ao ente tributante alterar a sistemática estabeleci-da no Texto Constitucional. Diante do conflito de normas entre a Constituição Federal e um Proto-colo ICMS, deve prevalecer o preceito constitucional. Dessa forma, a cobrança do ICMS nas opera-ções interestaduais efetuadas pela Internet, telemarketing ou showroom e destinadas a consumidores finais deve ser feita com base nas regras constitucionais e não com base no Protocolo ICMS nº 21/2011. Nesse sentido já decidiu este Grupo de Câmaras: ver TJPE, Grupo de Câmaras de Direi-to Público, Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo, Data de Julgamento: Com essas considera-ções, voto pela concessão da segurança pleiteada, para confirmar a liminar proferida, a fim de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS diferencial de alíquota nas operações interesta-duais de venda não presenciais, destinadas a consumidores não contribuintes de ICMS, bem como que se abstenha de proceder à apreensão de mercadorias dos impetrantes. Unanimemente, conce-deu-se a segurança, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.” (TJPE – MS 0012552-32.2012.8.17.0000 – G.C.DPub. – Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior – DJe 01.04.2014 – p. 210)


10926 – ICMS – cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal – ilegalidade

“Agravo regimental. Decisão que, em sede de agravo regimental no agravo em recurso especial, reconsiderou decisão anterior. Tributário. ICMS. Medicamentos. Não se confundem a pauta fiscal e o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º. Da LC 87/1996, que consubstancia técnica adotada pelo fisco, a partir de dados concretos, para a fixação da base de cálculo do imposto na sistemática de substituição tributária para frente, sendo possível, ademais, o uso do preço máxi-mo ao consumidor estabelecido pela câmara de regulação do mercado de medicamentos CMED. Precedentes. Agravo regimental desprovido. 1. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Súmula nº 431/STJ. No caso dos autos, todavia, a base de cálculo do ICMS adotada pelo Fisco são os preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei nº 10.742/2003. 2. O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal – valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo – com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabe-lecido no art. 8º da LC 87/1996, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos de cada caso. Precedente: RMS 18.677/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJ 20.06.2005, p. 175. 3. Dispõe o art. 8º, § 2º, da LC 87/1996 que, tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumi-dor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. 4. Nesse sentido, os arts. 4º, § 1º, e 6º, II, da Lei nº 10.742/2003, bem como os arts. 6º, 7º, e 8º da Resolução CMED nº 04/2004 (vigente à época) autorizam a CMED a fixar, ano a ano, o Preço Máximo ao Consumi-dor (PMC) dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, valendo-se este, inclusive, de publicação específica para o mercado do produto, que possibilite dar publicidade aos preços praticados pelos produtores, como a Revista ABCFarma, permitindo, assim, que o Fisco, amparado pelo art. 8º, § 2º, da LC 87/1996, lance mão desses preços na apuração do ICMS devido na substituição tributária progressiva. Precedentes: RMS 20.381/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 03.08.2006, p. 203, e RMS 21.844/SE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 01.02.2007, p. 392. 5. Agravo regimental do contribuinte desprovido.” (STJ – AgRg-AgRg-Ag-RE 350.678 – (2013/0163504-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 19.03.2014 – p. 179)

10927 – ICMS – empresa de construção civil – aquisição de mercadorias em outros estados para utilização em suas obras – cobrança de diferencial de alíquotas pelo estado destinatá-rio – descabimento

“Constitucional. Tributário. ICMS. Apelação cível e reexame necessário. Empresa de construção ci-vil. Não contribuinte do ICMS. Aquisição de mercadorias em outros Estados para utilização em suas obras. Cobrança de diferencial de alíquotas pelo Estado destinatário. Descabimento. Precedentes. Agravo retido, apelo e reexame desprovidos. Sentença ratificada. 1. As empresas de construção civil, não contribuintes do ICMS, ao adquirirem, em outros Estados, insumos para serem emprega-dos em suas obras, não estão compelidas a pagar o diferencial de alíquotas cobrado pelo Estado destinatário. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. 2. ‘7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da ope-ração interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente).’ (STJ, REsp 620112 MT 2004/0000852-0, Rel. Min. Herman Benjamin, Data de Julgamento: 07.05.2009, 2ª Turma, Data de Publicação: DJe 21.08.2009). 3. Agravo retido, apelação e reexame necessário conhecidos e desprovidos. Sentença confirmada. Acórdão. Acorda a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do agravo retido, do apelo e do reexame necessário, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, 17 de março de 2014.” (TJCE – Ap-RN 0589277-28.2000.8.06.0001 – Rel. Antônio Abelardo Benevides Moraes – DJe 21.03.2014 – p. 34)


10928 – ICMS – energia elétrica – contribuinte de fato – correção da base de cálculo legitimi-dade

“Tributário e processual civil. Serviço de energia elétrica. Usuário. Contribuinte de fato do ICMS. Legitimidade para questionar em juízo os critérios de cálculo do tributo. 1. Na condição de con-tribuinte de fato que na prática suporta o efeito financeiro da incidência do ICMS sobre o servi-ço de energia elétrica, o titular da unidade consumidora tem legitimidade para postular em juízo a correção da respectiva base de cálculo. 2. Desprovimento do agravo.” (TJCE – AI 0075958-33.2012.8.06.0000 – Rel. Francisco Gladyson Pontes – DJe 18.03.2014 – p. 21)

10929 – ICMS – imunidade tributária – entidade beneficente – importação – uso próprio – ins-tituição educacional e assistencial – ICMS – não incidência

“Apelação cível. Tributário. ICMS. Imunidade tributária. Entidade beneficente. Aquisições de mer-cadorias no mercado externo para uso próprio. Instituição educacional e assistencial (Associação Educadora São Carlos – AESC). Não incidência do ICMS. Nas aquisições de mercadorias do exte-rior, o sujeito passivo da obrigação tributária é o importador. Nesse caso, quando a entidade bene-ficente for a própria importadora, restará afastada a incidência do ICMS, porquanto, ao ser tributado o bem importado, na prática, está sendo tributado o próprio patrimônio da entidade beneficente. Os critérios infraconstitucionais de classificação dos impostos não podem ser utilizados para o fim de determinar o alcance da imunidade constitucional prevista no art. 150, inciso VI, letra a, da Consti-tuição Federal. No caso da importação por instituição de educação e de assistência social, incide a imunidade constitucional relativamente ao ICMS. Apelação desprovida.” (TJRS – Ap 70055003818 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Arno Werlang – DJe 28.01.2014)

10930 – Importação – regime especial aduaneiro – admissão temporária – auto de infração – multa – nulidade

“Direito tributário. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Importação de bens sujeita ao ‘regime especial aduaneiro de admissão temporária’. Infração lavrada pelo fato do desembarque e desem-baraço aduaneiro da mercadoria não ter sido realizado no Estado de São Paulo (art. 38 do Anexo II do RICMS/SP), tendo a autora se utilizado indevidamente do benefício fiscal de redução da base de cálculo do imposto Convênio ICMS nº 58/99, do Conselho Nacional de Política Fazendária, ratificado pelo Decreto Estadual nº 44.396/1999 que não autoriza a discriminação entre os por-tos paulistas e os demais Tributo devidamente recolhido aos cofres da Fazenda do Estado de São Paulo. Auto de infração e imposição de multa que não prevalece. Sentença que julgou procedente a ação e declarou nulo o auto de infração mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0000671-78.2011.8.26.0053 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Xavier de Aquino – DJe 19.02.2014)

10931 – ICMS – mercadoria – transferência entre estabelecimentos do mesmo titular – fato gerador – inocorrência

“Tributário. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Ausência de circulação. Fato gerador não configurado. A jurisprudência cristalizada no âmbito do STJ é no sentido de que ‘não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’ (Súmula nº 166), restando assente, em diversos julgados, a irrelevância dos estabelecimentos situarem-se em Estados distintos. Agravo de instru-mento provido.” (TJSP – AI 2054211-98.2013.8.26.0000 – São Paulo – 3ª CDPúb. – Rel. Camargo Pereira – DJe 08.04.2014 – p. 1372)

10932 – ICMS – regime de admissão temporária – exigência – suspensão – possibilidade“Agravo de instrumento. Ação declaratória. Decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigência do ICMS na nova admissão temporária de bens importados. Regime aduaneiro de admissão temporária. Presentes os requisitos do art. 273 do CPC. Plausibilidade do direito configurado nos entendimentos jurisprudenciais. Urgência que advém da necessidade da agravada de pagar o imposto antes da discussão em juízo da matéria. Reversibilidade da medida vez que, caso reconhecida pertinência da exigência do imposto, este poderá ser cobrado e executado


a posteriori. Caráter genérico da decisão que antecipou a tutela que deve ser afastado. Seus efeitos devem limitar-se às operações concretamente descritas na inicial. Parcial provimento do recurso nos termos do art. 557 do CPC.” (TJRJ – AI 0004502-89.2014.8.19.0000 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Jose Roberto P. Compasso – DJe 21.02.2014)

10933 – IPI – importação de veículo – pessoa física – uso próprio – princípio da não cumulati-vidade – precedentes do STF e do STJ

“Tributário. Mandado de segurança. IPI. Importação de veículo por pessoa física para uso próprio. Princípio da não cumulatividade. Precedentes do STF e do STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado no sentido de que não incide o IPI nas operações de importação de veículo automotor, quando realizada por pessoa física – que não é comerciante nem empresário – para uso próprio, em respeito ao princípio da não cumulatividade, em face da impossibilidade de com-pensação posterior, uma vez que o particular não é contribuinte da exação. 2. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é inexigível o IPI sobre produtos industrializados na importação de veículo por pessoa física para uso próprio, um vez que o fato ge-rador do imposto constitui operação de natureza mercantil ou assemelhada. 3. Apelação e remessa necessária desprovidas.” (TRF 2ª R. – Reex 201351011070280 – 3ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Eugênio Rosa de Araújo – DJe 04.02.2014)

10934 – IPTU – imóvel adquirido em hasta pública – responsabilidade tributária – limites“Apelação em mandado de segurança. IPTU. Município de Guarujá. Imóvel adquirido em hasta pública. O arrematante não é responsável pelos débitos anteriores à arrematação, conforme pre-visão contida no Código Tributário Nacional. Sentença mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 4000818-40.2013.8.26.0223 – Guarujá – 15ª CDPúb. – Rel. Rodrigues de Aguiar – DJe 08.04.2014 – p. 1544)

10935 – IPTU – imóvel em área urbana encravado em APP – exercício pleno de propriedade – impossibilidade – isenção – legislação regulamentadora – necessidade

“Apelação cível. Imóvel localizado em área urbana e encravado totalmente em área de preserva-ção permanente. Impossibilidade do exercício pleno de propriedade. Isenção de IPTU. Ausência de legislação. Cobrança tributária legítima. Improvimento do recurso. 1. Tratando-se de imóvel inserido totalmente dentro de APP, localizado na zona urbana, inexiste possibilidade, à falta de regramento normativo, de isenção do tributo que recai sobre o bem, eis que não há legislação para tanto, ao contrário, o art. 32 do CTN trata do fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, bastando ter o domínio útil ou a posse e, ainda, estar localizado na zona urbana do Muni-cípio. 2. Para que ocorra a isenção de determinado tributo, deve esta ser prevista em lei, a teor do art. 176 do Código Tributário Nacional. 3. In casu, em que pese a área correspondente está em sua totalidade em Área de Preservação Permanente e não poder ser utilizada pelo proprietário (art. 3º, II, da Lei nº 12.651/2012), a cobrança do tributo – IPTU é legítima porquanto inexistente legisla-ção que conceda ao apelante a isenção pretendida. 4. Recurso improvido.” (TJAC – Ap 0014342-29.2011.8.01.0001 – (733) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Waldirene Cordeiro – DJe 02.04.2014 – p. 18)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:

“Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territo-rial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.

[...]

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que es-pecifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.”


10936 – IPTU – imunidade recíproca – aplicabilidade – taxa – cobrança de lixo – alcance – ino-corrência

“Embargos à execução fiscal. Municipalidade de Santos. IPTU e Taxa de Lixo. Imunidade recíproca. Prestador de serviços públicos essenciais. Não aplicação do art. 173, § 2º, da CF/1988. Reconhe-cimento da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da CF/1988. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Imunidade aplicada apenas ao IPTU. Cobrança de Taxa de Coleta Lixo que deve ser manti-da. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – Ap 0035175-09.2009.8.26.0562 – 14ª CDPúb. – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJe 03.02.2014)

10937 – IPTU – sociedade de economia mista – Companhias Docas – administração portuária sem finalidade lucrativa – imunidade recíproca

“Apelação cível e reexame necessário. Embargos à execução fiscal. IPTU. Sentença que extinguiu o crédito tributário, ao fundamento de que a apelada goza de imunidade tributária. Apelante que sustenta a legalidade da cobrança e a inexistência de progressividade nas alíquotas. O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício, em julgados recentes envolven-do as mesmas partes e o mesmo tema, objeto do presente feito, firmaram o entendimento de que as sociedades de economia mista cujo controle acionário pertence majoritariamente à União, ao exercerem atividade de exploração de serviços de administração portuária sem finalidade lucrativa, como é o caso da Codeba, fazem jus à imunidade tributária recíproca. Ainda consoante entendi-mento do STJ, a exploração de imóvel pela Codeba, cuja propriedade é da União, não dá à primeira a condição de contribuinte do IPTU, porquanto não exerce a posse do referido imóvel com animus domini. Sentença mantida em reexame necessário. Recurso não provido.” (TJBA – Ap 0304455-97.2012.8.05.0001 – 4ª C.Cív. – Relª Desª Cynthia Maria Pina Resende – DJe 30.01.2014)

10938 – IPTU – sociedade de economia mista – exploração de serviços – União – controle acio-nário – imunidade recíproca – aplicabilidade

“Agravo interno. Apelação cível. Sociedade de economia mista. Exploração de serviços de adminis-tração portuária. Controle acionário majoritário da União. IPTU. Cobrança. Fatores da incidência. Arts. 32 a 34 do Código Tributário Nacional. Inteligência dos arts. 21, inciso XII, letra f, 150, inciso VI, letra a e § 3º, e do art. 173, §§ 1º e 2º, todos da Constituição da República. Precedentes do STF. Agravo interno deduzido pela Fazenda Pública Municipal contra a decisão monocrática que deu provimento ao apelo da empresa ré, assim ementada: ‘A autora, ora apelante, é sociedade de eco-nomia mista vinculada à Secretaria de Portos da Presidência da República SEP/PR, que é a Autorida-de Portuária responsável pela gestão do Complexo Portuário Fluminense, cuja natureza, portanto, é de pessoa jurídica de direito privado. É indubitável que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres se caracteriza como serviço público. Exercendo a autora atividade econômica com fins lucrativos ela não poderia, em tese, gozar de privilégios fiscais não extensivos às demais sociedades existentes no setor privado (art. 173, §§ 1º e 2º, da Constituição da República). Tal entendimento estava maciçamente sedimentado neste Tribunal de Justiça a propósito de que não ocorreria a imunidade tributária tal como prevista no art. 150, inciso VI, letra a, da CRFB/1988, se nos imóveis a que se dirige a cobrança de IPTU houvesse exploração de atividade econômica regida pelas nor-mas aplicáveis a empreendimentos privados (§ 3º do mesmo artigo). Dúvida, porém, não há que compete à União a exploração direta ou mediante autorização, concessão ou permissão, dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, inciso XII, letra f, da CRFB/1988). A discussão envolve a ques-tão sobre se a concessão de uso de imóvel propiciou à autora, no caso, o domínio direto, ao invés de simples locação ou cessão, a caracterizar direito real. É fato que o próprio Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento de que a natureza jurídica da sociedade de economia mista não constituiria, por si só, óbice ao reconhecimento da imunidade pretendida, mas também entende que a atividade de exploração econômica, destinada primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, que careceria de aferição, deveria ser submetida à tributação por apre-sentar-se como manifestação de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política (RE 589.463/RJ). A aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição) deve passar por três estágios, sem prejuízo do atendimento de outras normas constitucionais e legais: – a imunidade


tributária recíproca se aplica à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva au-tonomia política, isso implicando, em consequência, ser incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto; – as atividades de exploração eco-nômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; – e, a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade, profissional ou econômica, lícita. Em princípio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante. Ou seja: se a sociedade de economia mista ou empresa pública explorarem atividade econômica, devem pagar os tributos inerentes à atividade, mas, se, ao contrário, forem criadas para a prestação de serviços públicos, atrairão a imunidade tributária recíproca. No caso, muito embora a teor de seu próprio estatuto (fls. 28/48) se colha que a autora tem por objeto social, realizar, direta ou indiretamente, em harmonia com os planos e programas da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, a administração e exploração comercial dos portos organizados e demais instalações portuárias do Estado do Rio de Janeiro, o fato é que a melhor doutrina dispunha que outra não pode ser a con-clusão senão a de que a prestação de serviços públicos mediante empresas privadas detentoras de concessão ou permissão não é alcançada pela vedação da exigência de impostos, pelo simples fato de que estas exploram economicamente a prestação de serviço público. Entretanto, no julgamento da Ação Rescisória nº 0036417-11.2004.8.19.0000, sob a relatoria da eminente Desembargadora Maria Augusta Vaz M. de Figueiredo, a eg. 1ª Câmara Cível deste TJERJ definiu: ‘No rejulgamento da ação rescisória considera-se que o STF já reconheceu que a exploração dos portos marítimos caracteriza-se como serviço público e que para a aplicação da imunidade tributária à sociedade de economia mista necessário é que sejam atendidos os seguintes requisitos: 1. Possibilidade de a tributação colocar em risco a autonomia política; 2. Inexistência de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa; 3. Controle acionário majoritário da União; 4. Comprovação de que o bem tributado se destina ao interesse público primário e não primordialmente ao aumento de patrimônio, quer do Estado quer do particular. Requisitos que se encontram atendidos. Imuni-dade tributária, que, em atendimento à decisão do eg. STF, se afirma. Desconstituição do acórdão atacado, da 4ª Câmara Cível, em juízo rescindente, reconhecendo-se a afronta literal aos arts. 128 e 460 do CPC. Em Juízo rescisório, considerando a devolução de toda a matéria ao juízo ad quem, em razão do duplo grau obrigatório de jurisdição, reconhece-se a imunidade tributária da ré quanto ao recolhimento de IPTU sobre imóvel em que opera a atividade de administração de portos [...]’. Descabimento, portanto, da imposição do IPTU referente às atividades executadas pela autora na prestação dos serviços públicos de administração de porto marítimo e daquelas necessárias à reali-zação dessa atividade-fim. Com esteio no exposto se passa a sufragar o entendimento, considerado o balizamento definido pelo STF e o fato de as respostas à quesitação terem sido todas favoráveis à tese da imunidade, que esta se encontra presente no caso, o que implica a que se imponha o provimento do recurso, com reforma integral da sentença hostilizada. Invertem-se os ônus sucum-benciais’. Recurso a que se nega provimento.” (TJRJ – Ap 0008428-74.2011.8.19.0003 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Mario Assis Gonçalves – DJe 05.02.2014)

Comentário RETTrata-se de agravo interno ou regimental contra decisão monocrática que desproveu agravo contra decisão que reformou inteiramente sentença apelada.Mera detenção de imóveis da União, não exercem as Companhias Docas o domínio direto sobre os imóveis da União, tanto que se cogita atualmente de as áreas de marinha serem cedidas para a Secretaria Especial de Portos, que integra a Presidência da República, que, por sua vez, as cederá por meio de instrumento a ser ainda decidido para as Companhias Docas.Existe o entendimento de parte da doutrina que embora haja delegação da administração por-tuária, que passa a ocorrer de forma indireta, a exploração dos portos organizados continua sendo da União, já que, ao fim, os ônus ou os bônus são da União. Operação que ocorre, por exemplo, inexoravelmente, na tomada de contas final da concessão.


Percebe-se nesse julgado que o funcionamento daquilo que se pode chamar de “efeito vincu-lante virtual1” das decisões do STF que passam pelo filtro da repercussão geral e são julgadas pelo Plenário da casa, ou seja, a mais alta Corte em sua formação mais completa. O que ocor-re é o sobrestamento de todas as ações que estão a tratar do mesmo tema, tanto no próprio STF como no resto do judiciário em geral, aguardando o entendimento do STF.Sabe-se que a decisão do STF não vincula diretamente, ou seja, não tem efeito erga omnes sobre o judiciário em geral, mas sabe-se, por outro lado, que, se recorrendo das decisões em sentido contrário à decisão plenária do STF, essas serão reformadas para seguir o entendi-mento desta mais alta Corte, logo a tendência é a de que todas as decisões já incorporem e ocorram no sentido da decisão observada no STF.Nesse sentido se pode entender que o instituto da repercussão geral é a ferramenta para conferir objetividade e a uma decisão em controle difuso, suplantando-se, em larga medida, a limitação daquela decisão à eficácia apenas entre as partes litigantes. Nesse sentido, da ampliação da eficácia da decisão em um caso concreto para outras lides semelhantes, e em face da jurisprudência defensiva dos tribunais superiores (no sentido de buscarem filtrar ao máximo as ações que neles chegam), foram criados os mecanismos de mais “partes” ou inte-ressados participarem de uma decisão inicialmente envolvendo apenas os litigantes originais.Houve a criação da figura dos amicus curiae e da instituição das audiências públicas, por exemplo. Desse modo, um maior número de interessados pode participar de um caso concre-to, que pela força de ser um precedente do STF e multiplicado pelo instituto da repercussão geral tenderá a ditar o rumo de todas as outras decisões em casos semelhantes, permitindo inclusive a aplicação de dispositivos do CPC que acelerem a prestação jurisdicional, como, por exemplo, o § 3º do art. 475, ou ainda o art. 557, caput e § 1º:Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)[...]§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)[...]Art. 557. O Relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respecti-vo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurispru-dência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o Relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)O que observamos então no caso concreto anteriormente ementado é justamente a propaga-ção de um julgado do STF, o RE 253.472, anteriormente reproduzido por todo o judiciário, mudando, assim, não apenas decisões no âmbito da justiça do Estado de São Paulo, já que os litigantes originais, Companhia Docas do Estado de São Paulo e o Município de Santos eram daí provenientes, mas também na justiça do Rio de Janeiro, como no TJRJ no caso em tela.Afirma-se na ementa que houve mudança de entendimento que estava anteriormente sedi-mentada em um grande número de julgados a formar um entendimento jurisprudencial do Tri-bunal em um sentido. Mudança de entendimento dando eficácia ao julgado pelo Plenário do STF, ensejando, nesse sentido, o provimento, inclusive da ação rescisória citada na ementa, flexibilizando a coisa julgada face ao claro entendimento do STF acerca da questão.

10939 – IPTU – taxa – execução fiscal – CDAs – discriminação individualizada – ausência – nu-lidade – detalhamento total – necessidade

“Direito tributário. Embargos à execução fiscal. IPTU e taxas de limpeza, conservação e coleta de lixo. Companhia Docas do Rio de Janeiro. Ausência de discriminação individualizada do valor de

1 Entendimento admitido pelo Professor Gilmar Mendes em notas de aula na Universidade de Brasília, 2º semestre de 2011.


cada tributo. Impossibilidade. Necessidade de se assegurar ao executado a identificação do valor originário de cada débito. Inobservância aos requisitos previstos no art. 2º da Lei nº 6.830/1980 e art. 202 do CTN. Prejuízo ao exercício do direito de defesa. Nulidade das CDAs que se impõe. ‘[...] É nula a CDA que engloba, num único valor, a cobrança de vários débitos sem a discrimina-ção dos exercícios fiscais a que se referem, bem como das quantias correspondentes. Preceden-tes. [...]’ (REsp 859112/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, Julgado em 22.08.2006, DJ 07.12.2006, p. 294). Alegada omissão não configurada. O enfoque jurídico dado pela v. acórdão foi suficientemente claro, abordando todos os pontos relevantes para a solução do conflito, não se prestando os declaratórios para questionamentos, mas para dirimir omissões, obscuridades ou con-tradições, o que não se verifica no caso. ‘[...] o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Embargos de declaração rejeitados’ (EDcl-AgRg-REsp 1295636/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Julgado em 12.06.2012, DJe 18.06.2012). Rejeição dos embargos.” (TJRJ – Ap 0009852-59.2008.8.19.0003 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Nagib Slaibi – DJe 17.02.2014)

10940 – IPVA – arrendamento mercantil – obrigação propter rem – efeitos“Embargos de declaração em apelação cível. Omissões sustentadas não demonstradas. Embargos à execução fiscal. Arrendamento mercantil. IPVA. Sujeito passivo. Obrigação de natureza propter rem. Art. 130 do Código Tributário Nacional. Art. 146, III, c/c art. 24, § 3º, da Constituição Federal. Competência plena exercida pelo Distrito Federal. Art. 1º, § 7º, I, e § 8º, II, da Lei nº 7.431/1985. Legitimidade passiva do arrendante. Ausência de repercussão geral. Reapreciação de matérias já analisadas. Via inadequada. Reanálise de mérito. Descabimento. Efeitos infringentes. Impossibilida-de. Efetiva e adequada prestação jurisdicional. Debate expresso sobre o tema. Prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e desprovido. 1. Os embargos de declaração são opostos em face de existência de contradição, omissão ou obscuridade da decisão impugnada, não para reexame da matéria já apreciada, nem configura via útil cabível para inovação ou modificação do julgado, ainda que sob o título de omissão não demonstrada, uma vez que se pretende, efetiva-mente, a rediscussão de matérias. 2. Inexistem as omissões apontadas, pois o acórdão embargado apreciou devidamente as questões de relevo postas em discussão nos seguintes termos: 2.1 ‘A Cons-tituição Federal de 1988 não definiu o fato gerador e o sujeito passivo do IPVA, deixando para lei complementar a missão de elaborar normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme preceitua o art. 146, III, da Constituição Federal. No entanto, tendo em vista a ausência de edição de lei complementar pela união, e considerando a autorização constitucional contida no art. 24, § 3º, da CF, o Distrito Federal exerceu sua competência legislativa plena ao definir a responsabi-lidade pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA através da Lei nº 7.431/1985, com alterações introduzidas em seu art. 1º pela Lei nº 223, de 30.12.1991’. 2.2 ‘Segundo o art. 1º, § 7º, I, e § 8º, II, da Lei nº 7.431/1985, são contribuintes do IPVA o pro-prietário e os titulares do domínio útil do veículo, nos casos de locação e arrendamento mercantil, podendo responder solidariamente ainda com este o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título’. 2.3 ‘O arrendador poderá figurar como devedor na certidão de dívida ativa, porquanto é também responsável pelo recolhimento do IPVA referente ao veículo objeto do contrato de aliena-ção fiduciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça’. 3. Descabe a suspensão do processo por alegada repercussão geral quando não houver correspondência da matéria do recurso extraordinário paradigma com as matérias em exame. 4. Se o embargante não concorda com a fundamentação expendida no acórdão embargado – afinal, as decisões judiciais nem sempre satisfazem os interesses daqueles que procuram o judiciário – e já que a questão não comporta solução pela via estreita e bem definida dos embargos de declaração, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida por meio de outra via. 5. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que a exigência legal quanto ao prequestionamento é de que a tese defendida pela parte seja posta com clareza na instância ordinária, ensejando prequestionamento implícito. 6. O prequestionamento essencial está relacionado à matéria debatida e não ao preceito legal apontado pela parte. 7. Inexistindo qualquer vício a ser sanado, e considerando que a via dos em-


bargos de declaração não servem ao efeito infringente pretendido, nem mesmo à rediscussão da matéria, rejeitam-se os embargos interpostos. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – EDcl-AC 20130110714696 – (775922) – Rel. Des. Alfeu Machado – DJe 08.04.2014 – p. 131)

10941 – IR – critério de classificação dos rendimentos declarados – divergência – multa – não cabimento

“Embargos de declaração no recurso especial. Tributário. Imposto de Renda. Multa. Art. 4º, I, da Lei nº 8.218/1991. Não incidência. Divergência no critério de classificação dos rendimentos declara-dos. Precedentes da 1ª Seção. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição. Inaplicabilidade do art. 97 da CF ou da Súmula Vinculante nº 10/STF. Embargos da Fazenda Nacional rejeitados. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade estritamente voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes. 2. In casu, não há omissão, obscuridade ou contradição a ser reconhecida, mas mero descontentamento da parte com a solução encontrada e a tentativa de provocar debate sobre dis-positivos constitucionais inaplicáveis à hipótese, o que não abre espaço para o acolhimento dos presentes embargos. 3. O acórdão embargado decidiu que às hipóteses previstas no art. 4º, I, da Lei nº 8.218/1991, verifica-se a legitimidade da multa imposta; ao revés, a simples divergência entre o contribuinte e a Fazenda, quanto aos critérios de classificação dos rendimentos declarados, não enseja a imposição da multa, porquanto fato jurídico que não se subsume à hipótese legal (Precedentes: REsp 383.309/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, Julgado em 07.03.2006, DJ 07.04.2006; REsp 419.590/SC, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.03.2005, DJ 23.05.2005; REsp 456.923/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, Julgado em 04.11.2004, DJ 11.04.2005; AgRg-REsp 433.421/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, Julgado em 04.11.2003, DJ 24.11.2003; REsp 411.428/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, Julgado em 17.09.2002, DJ 21.10.2002). E ainda AgRg-REsp 1.384.020/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 26.09.2013 e REsp 1.338.187/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 08.02.2013. 4. Não houve declaração, sequer parcial, de inconstitucionalidade do art. 4º, I, da Lei nº 8.218/1991 sendo despropositada a argumentação em torno do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante nº 10/STF. 5. Embargos declaratórios da Fazenda Nacional rejeitados.” (STJ – EDcl-REsp 1.183.124 – (2010/0039604-6) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 08.04.2014 – p. 144)

10942 – IR – juros de mora – verbas previdenciárias – incidência“Tributário. Agravo regimental. Imposto de Renda. Incidência sobre juros de mora. Verbas previ-denciárias. Precedentes. 1. Em julgamento de recurso repetitivo, a 1ª Seção assentou que não existe, em absoluto, afastamento da incidência de Imposto de Renda sobre juros moratórios. A resolução da controvérsia não prescinde da identificação de seu enquadramento na regra isentiva do art. 6º, V, da Lei nº 7.713/1988 (despedida ou rescisão contratual) e da natureza da verba principal (REsp 1.089.720/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 28.11.2012). 2. Como o benefício previdenciário possui natureza remuneratória e se sujeita à aplicação do IRPF, a verba acessória deve seguir o mesmo regime tributário (REsp 1.256.021/SC, Relª Min. Diva Malerbi, Desembarga-dora convocada, TRF 3ª Região, 2ª Turma, DJe 18.02.2013; AgRg-AgRg-REsp 1.315.416/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe 08.02.2013; EDcl-AgRg-REsp 1.233.917/SC, Rel. Min. Hum-berto Martins, 2ª Turma, DJe 18.12.2012). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.420.521 – (2013/0388461-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.03.2014 – p. 425)

10943 – IR – verbas recebidas judicialmente – incidência“Tributário. Imposto de Renda. Parcelas recebidas por força de decisão judicial. Incidência. Regime de competência. Art. 12 da Lei nº 7.713/1988. Juros moratórios. Natureza indenizatória. Honorá-rios advocatícios. 1. A incidência nos rendimentos pagos acumuladamente deve ter como base as tabelas e alíquotas vigentes à época a que se referiam tais rendimentos. 2. Não são passíveis de


incidência do Imposto de Renda os valores recebidos a título de juros de mora acrescidos às verbas definidas em ação judicial, por constituírem indenização pelo prejuízo resultante de um atraso cul-poso no pagamento de determinadas parcelas. 3. A teor do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.” (TRF 4ª R. – AC 0015412-75.2012.404.9999/RS – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas – DJe 01.04.2014 – p. 245)

Comentário RETNo caso em comento, o TRF da 4ª Região decidiu que há incidência do Imposto de Renda sobre complemento de verbas salariais adquiridas por decisão judicial, porém com base em alíquotas da época.

A ação fora ajuizada por contribuinte que ganhou na justiça complementação de verba salarial acumulada, e com a procedência do pedido do contribuinte, de não ser descontado sobre o montante da verba ganha judicialmente com base em alíquota atual, mas sim com base na alíquota vigente à época, a União interpôs recurso

Ao analisar o caso, manifestou-se a Desembargadora Relatora nos seguintes termos:

“Cabimento da exceção de pré-executividade

Segundo a Súmula nº 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

No caso, foram colacionados documentos que resultaram no lançamento do crédito tributário objeto da execução, os quais dão conhecimento de que a cobrança de imposto de renda se refere à aplicação do regime de caixa sobre valores recebidos acumuladamente em ação previdenciária.

Assim, nenhuma controvérsia persiste sobre o contexto fático, dependendo a solução do caso da aplicação do regime jurídico sobre este. A questão, portanto, é eminentemente de direito, cingindo-se à legalidade da aplicação do regime de caixa sobre valores recebidos acumulada-mente em ação previdenciária.

Aplicação do imposto de renda pelo regime de competência

Dispõe o art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988:

‘Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.’

E o Decreto nº 3.000, de 1999:

‘Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12).

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tive-rem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12).’

A parte autora recebeu, por força de decisão judicial, o pagamento acumulado de valores que deixaram de ser adimplidos oportunamente. Consta, ainda, que sobre eles houve tributação considerando-se o regime de caixa. Contudo, a percepção daqueles valores de forma cumula-da não lhes desvirtua a natureza de remuneração mensal, que seria tributada pelo seu mon-tante mensal se recebido às épocas próprias. Em outros termos, não é correta a incidência de imposto de renda sobre a totalidade da verba auferida de uma só vez, porque, se recebida nas competências devidas, estaria isenta de tributação ou dar-se-ia por alíquota inferior à apli-cada. A sistemática adotada atenta contra a equidade, porque os demais trabalhadores que receberam na época devida pagaram menos imposto. Além disso, enseja o enriquecimento sem causa do Estado, sujeitando o contribuinte a dupla penalização: primeiro, com o não re-cebimento na época própria, tendo que ajuizar ação para obter o que lhe era devido, e, depois, pelo Fisco, que tributou os seus rendimentos por alíquota maior, em razão do recebimento de uma só vez de parcelas referentes a diversos períodos.


Impõe-se, portanto, analisar os valores que compõem o pagamento cumulado, desmembran-do-os nas parcelas mensais que o autor deveria ter recebido, para calcular-se o imposto devi-do mensalmente. É a aplicação regime de competência, que, regularmente observado, evita a tributação em prejuízo do contribuinte, sem que este tenha concorrido para tanto.

Em situação análoga, a jurisprudência já se manifestou favoravelmente à aplicação do regime de competência:

‘TRIBUTÁRIO – AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VALOR MENSAL DO BENEFÍCIO ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA – PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE – NÃO TRIBUTAÇÃO

1. O pagamento decorrente de ato ilegal da Administração não constitui fato gerador de tributo.

2. O Imposto de Renda não incide sobre os valores pagos de uma só vez pela autarquia previ-denciária, quando o reajuste do benefício determinado na sentença condenatória não resultar em valor mensal maior que o limite legal fixado para isenção do referido imposto.

3. A hipótese in foco versa proventos de aposentadoria recebidos incorretamente e não ren-dimentos acumulados, por isso que, à luz da tipicidade estrita, inerente ao direito tributário, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral.

4. O direito tributário admite, na aplicação da lei, o recurso à equidade, que é a justiça no caso concreto. Ora, se os proventos, mesmos revistos, não são tributáveis no mês em que implementados, também não devem sê-lo quando acumulados pelo pagamento a menor pela entidade pública. Ocorrendo o equívoco da Administração, o resultado judicial da ação não pode servir de base à incidência, sob pena de sancionar-se o contribuinte por ato do Fisco, violando os princípios da legalidade e da isonomia, mercê de chancelar o enriquecimento sem causa da Administração.

5. O aposentado não pode ser apenado pela desídia da autarquia, que negligenciou-se em aplicar os índices legais de reajuste do benefício. Nessas hipóteses, a revisão judicial tem natureza de indenização pelo que o aposentado isento, deixou de receber mês a mês.

6. Agravo regimental desprovido.’ (STJ, AgRg-REsp 1069718/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 23.04.2009, DJe 25.05.2009)

Transpondo esse entendimento para a situação exposta nestes autos, verifica-se a possibili-dade de invocar-se a favor do contribuinte os princípios da equidade e da capacidade contri-butiva, de molde a afastar a literalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/1988 e permitir que os valores concernentes aos pagamentos efetuados pela procedência da ação judicial, ainda que recebidos cumulativamente, não sofram tributação superior à que incidiria se recebidos nas competências em que devidos.

Nesse sentido, a decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento da Argui-ção de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0, que restou assim ementada:

‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRIBUTÁRIO – ART. 12 DA LEI N° 7.713/1988 – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IMPOSTO DE RENDA – RETENÇÃO NA FONTE – PERCEPÇÃO ACUMULADA – INCIDÊNCIA MENSAL – PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CON-TRIBUTIVA – REGIME DE COMPETÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO

1. Arguição de inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/1988 acolhida em parte, no tocante aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária, proventos e benefícios previdenciários, como na situação vertente, recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência e cujo recolhimento de alíquota prevista em lei se dê mês a mês ou em menor período.

2. Incidência mensal para o cálculo do Imposto de Renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor – regime de competência – após somado este com o valor já pago, pena afronta aos princípios da isono-mia e capacidade contributiva insculpidos na CF/1988 e do critério da proporcionalidade que infirma a apuração do montante devido. Arts. 153, § 2º, I, e 145, § 1º, da Carta Magna.

3. Afastado o regime de caixa, no caso concreto, situação excepcional a justificar a adoção da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação confor-me a constituição, diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emana-


dos do Poder Legislativo e porque casos símeis a este não possuem espectro de abrangência universal. Considerada a norma hostilizada sem alteração da estrutura da expressão literal.’(TRF 4ª R., Corte Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, J. 22.10.2009, DE 30.10.2009)Juros moratórios – Não incidência do Imposto de Renda. Dispõe o art. 153, caput e inciso III, da Constituição Federal:‘Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:[...];III – renda e proventos de qualquer natureza;[...].’E o art. 43 do Código Tributário Nacional:‘Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer nature-za tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:I – da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela LCP 104, de 10.01.2001)§ 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as con-dições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela LCP 104, de 10.01.2001)’Segundo a doutrina, a expressão rendas e proventos de qualquer natureza deve ser interpre-tada como acréscimo ao patrimônio de uma pessoa, não devendo incidir o Imposto de Renda sobre verbas de natureza indenizatória, que visam a repor uma perda, recompor o patrimônio, e não acrescê-lo. Os juros de mora constituem indenização pelo prejuízo resultante de um re-tardamento culposo no pagamento de determinada parcela devida. É nítida, pois, a reparação proporcional à dilação de prazo ocorrida entre a data em que o pagamento deveria ter sido adimplido e sua efetiva realização. A lei presume que a consequência pelo inadimplemento de um capital pertencente ao credor implica perda para este e impõe o dever de indenizar esta perda ou prejuízo com os juros de mora. Portanto, os juros de mora destinam-se a indenizar os danos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo do seu crédito.Nessa linha, o art. 404 do Código Civil:‘Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Pro-vado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.’Outro não era o tratamento do art. 1.061 do Código Civil Brasileiro de 1916:‘Art. 1.061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional.’Sendo indevida a incidência de Imposto de Renda sobre verba indenizatória, descabe sua cobrança sobre os juros de mora de verbas de natureza alimentar, posto que impõe ao credor privação de bens essenciais a sua sobrevivência. Repare-se que não se trata de reconhecer hipótese de isenção, exclusão, extinção, anistia ou remissão de crédito tributário, que somente podem ser concedidos mediante lei (art. 97 do Código Tributário Nacional e art. 150, § 6º, da Constituição Federal), e sim de interpretação relativa à base de cálculo do Imposto de Renda a partir da natureza do valor pago, inexistindo qualquer violação ao art. 111 do CTN.O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1227133, na sistemática de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), encerrou a controvérsia decidindo pela não incidência de imposto de renda sobre os juros moratórios legais, em decorrência de sua natureza e função indenizatória ampla.Eis a ementa do acórdão (EDcl-REsp 1.227.133/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe de 02.12.2011):EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO


‘Havendo erro material na ementa do acórdão embargado, deve-se acolher os declaratórios nessa parte, para que aquela melhor reflita o entendimento prevalente, bem como o objeto específico do recurso especial, passando a ter a seguinte redação:

‘RECURSO ESPECIAL – REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – JUROS DE MORA LEGAIS – NATUREZA INDENIZATÓRIA – VERBAS TRABALHISTAS – NÃO INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA – Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial.

Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, improvido.’ Embargos de declara-ção acolhidos parcialmente.

No entanto, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.089.720/RS, Relator o Ministro Mauro Campbell Marques, firmou interpretação diversa daquela adotada no referido recurso representativo da controvérsia (REsp 1.277.133/RS), nestes termos:

‘[...] 2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia).

3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remune-ratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de Imposto de Renda. A isenção é cir-cunstancial para proteger o trabalhador em uma situação socioeconômica desfavorável (perda do emprego), daí a incidência do art. 6º, V, da Lei nº 7.713/1988. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indeniza-tórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp 1.227.133/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, Julgado em 28.09.2011).

3.1 Nem todas as reclamatórias trabalhistas discutem verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, ali podem ser discutidas outras verbas ou haver o contexto de continui-dade do vínculo empregatício. A discussão exclusiva de verbas dissociadas do fim do vínculo empregatício exclui a incidência do art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988.

3.2 O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remunerató-rias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas.

4. Segunda exceção: são isentos do Imposto de Renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há per-da do emprego), consoante a regra do accessorium sequitur suum principale. [...].’

Em recente julgamento (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000), a Corte Especial deste TRF, por maioria, consolidou entendimento no sentido de que ‘os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito’, em acórdão assim ementado:

‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA SO-BRE JUROS DE MORA – NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, PARÁGRAFO úNICO, DA LEI Nº 4.506/1964 PELA CF/1988 – INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/1988, DO ART. 16, PARÁGRAFO úNICO, DA LEI Nº 4.506/1964, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/1966), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/1988

1. O art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/1964, ao tratar como ‘rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo’, contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/1988, que é taxativo em só permitir a incidência do Imposto de Renda sobre ‘renda e proventos de qualquer natureza’. Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou pro-ventos. Hipótese de não recepção pela Constituição Federal de 1988.


2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/1966), sem redu-ção de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o Imposto de Renda.

3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/1966).

4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.’

Diante desses fundamentos, não há incidência de imposto de renda nos juros de mora.

Honorários advocatícios

O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil, in verbis:

‘Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

[...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo profissional;

b) o lugar da prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os hono-rários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.’

Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional é normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (7 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, mantenho a condenação nos termos da sentença.”

Com base nesses argumentos, negou provimento ao agravo regimental.

10944 – Isenção – portador de necessidades especiais – isenção – cabimento – requisitos“Arrendamento mercantil. Pessoa portadora de necessidades especiais. Isenção de IPVA. Lei Esta-dual nº 2.877, de 1997. Interpretação extensiva. Princípio da igualdade tributária. Direito constitu-cional e direito tributário. IPVA. Isenção para veículos adaptados de propriedade de portadores de necessidades especiais. Lei Estadual nº 2.877/1997. Interpretação literal do art. 111, II, do Código Tributário Nacional. Isenção concedida com caráter de fomentar a inclusão social dos portadores de necessidades especiais. Princípio da isonomia. Isenção que deve ser estendida também àqueles que adquirem veículos mediante financiamento. Sentença de procedência parcial. Afastado o pedi-do de reparação por danos morais. Recurso do Estado. Preliminares de ilegitimidade ativa e passiva rejeitadas. Inquestionável a legitimidade da recorrida, na condição de arrendatária do veículo, na medida em que, no contrato de arrendamento mercantil, o arrendador transfere ao arrendatário o ônus do pagamento do imposto. O lançamento do IPVA é feito pelo Estado do Rio de Janeiro, através da Secretaria de Fazenda, e não através do órgão de trânsito, como bem fundamentado na r. sentença. Mérito. Desacolhimento. ‘[...] Possibilidade de isenção do IPVA para o portador de deficiência que adquiriu veículo através de contrato de arrendamento mercantil. Interpretação extensiva da norma prevista na Lei Estadual nº 2.877/1997, art. 5º, inciso IX, que concede isenção para veículos utilizados como táxi por profissionais e inciso V, que prevê a isenção para veículos


terrestres especiais de propriedade de deficiente físico, desde que únicos em cada espécie e cate-goria, nos termos da classificação constante da legislação de trânsito e conforme a regulamentação disponha. Implied powers. O objetivo da lei é garantir a inclusão social do portador de necessida-des especiais, não sendo razoável somente quando da quitação do veículo concedera a isenção à agravada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: Agravo de Instrumento nº 1.320.760/MG (2010/0106978-9), Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Desprovimento do recurso’ (AI 0043231-92.2011.8.19.0000, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Nagib Slaibi, Julgamento: 23.11.2011). Desprovimento do recurso.” (TJRJ – Ap 0004863-73.2011.8.19.0045 – 6ª C.Cív. – Rel. Nagib Slaibi Filho – DJe 02.04.2014 – p. 31)

10945 – ISS – cobrança do tributo – lançamento por homologação – procedimento administra-tivo para tanto – desnecessidade

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Execução fiscal. Exceção de pré--executividade. Súmula nº 393/STJ. ISS. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Desneces-sidade de procedimento administrativo para cobrança do tributo inadimplido. Agravo não provido. 1. ‘Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a declaração feita pelo con-tribuinte afasta a necessidade de homologação formal pelo fisco, sendo o tributo exigível indepen-dentemente de procedimento administrativo fiscal’ (REsp 1.198.632/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06.10.2010). 2. Dispõe a Súmula nº 393/STJ: ‘A exceção de pré--executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 177.137 – (2012/0098437-6) – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe 09.04.2014 – p. 943)

Comentário RETO acórdão ora comentado advém de agravo regimental interposto por empresa contra decisão que negou provimento a agravo que discutia se é ou não requisito da inicial para propositura da execução fiscal a juntada da notificação de processo administrativo.

Entendeu o Ministro na decisão agravada que o ajuizamento prescinde inclusive de cópia do processo administrativo, por caber ao devedor o ônus de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Alegou a agravante que “o argumento principal travado neste recurso para desconstituir a validade da certidão de Dívida Ativa Tributária fora de que a decisão que julgou improcedente a impugnação administrativa do agravante não foi objeto de válida notificação ao contribuinte, para que o mesmo pudesse adotar as providências que entendesse cabíveis naquele momen-to, qual seja, a interposição de recurso administrativo, visando a reforma da decisão de 1ª instância administrativa”.

Ao analisar os autos, entendeu o Ministro Relator pela manutenção do acórdão, por entender que a agravante quis rediscutir a matéria a fim de que prevalecesse seu entendimento, porém não trouxe argumentos suficientes para mudança da decisão.

Destacamos o seguinte trecho de seu voto:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 962.379/RS, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração pelo contribuinte, não sendo necessário procedimento administrativo prévio.

Confira-se a ementa do representativo citado:

‘TRIBUTÁRIO – TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO – DE-NúNCIA ESPONTÂNEA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – SúMULA Nº 360/STJ

1. Nos termos da Súmula nº 360/STJ, ‘o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo’. É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA ou de outra declaração dessa na-tureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido.


2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolu-ção STJ nº 08/08.’ (REsp 962.379/RS, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.08)

Por fim, cumpre destacar que trata-se de exceção de pré-executividade, o que impede qual-quer análise mais aprofundada da matéria, conforme dispõe a Súmula nº 393/STJ.

Dessa forma, ‘só é cabível exceção de pré-executividade quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória’ (EDcl-AgRg-REsp 1.217.385/SP, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 19.04.13).”

Tal decisão, que já se baseia no posicionamento prevalente na Corte Superior, tomou como base o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CON-TRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL – CDA – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUI-DEZ – ART. 3º DA LEF – 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, vícios inexistentes na espécie. 2. Verifica-se que o acórdão se manifestou quanto à imprescindibilidade da juntada da notifi-cação do devedor acerca do procedimento administrativo como peça essencial à propositura da execução fiscal por entender que sua não existência violaria o princípio do contraditório. Destarte, o julgado não possui vício a ser sanado por meio de embargos de declaração, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe foram postas e submetidas. Ademais, não cabe alega-ção de violação do art. 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. 3. Trata-se de crédito tributário oriundo do não pagamento de taxa de serviço de metrologia e imposição de multa em que o Juízo singular extinguiu a execução fiscal por ausência da juntada da notificação do devedor acerca do débito tributário. 4. A lei não expressa como requisito da inicial para propositura da execução fiscal a juntada da notificação de processo administrativo. Entende-se que o ajuiza-mento prescinde, até mesmo, de cópia do processo administrativo, visto que incumbe ao de-vedor o ônus de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA. 5. Recurso especial parcial-mente provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal.” (STJ, REsp 1.120.219, (2009/0016316-1), 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 01.12.2009, p. 631)

10946 – ISS – coleta de material biológico – cobrança – local da prestação do serviço“Embargos de declaração. ISS. Coleta de material biológico. Local de prestação do serviço. Inexis-tência de omissão ou contradição. Recurso improvido. 1. A fundamentação da decisão recorrida é clara e exauriente, inexistindo, assim, as omissões ou contradições apontadas pelo embargante. 2. As razões recursais, em verdade, denotam o inconformismo do embargante com a decisão re-corrida, corporificando pretensão de reexame da causa, propósito a que não se presta a via acla-ratória. 3. Com efeito, ao contrário do alegado pelo embargante, o acórdão embargado enfrentou a legislação tributária pertinente com vistas a definir se se afigura legítima, no caso, a incidência de ISSQN sobre os serviços de coleta de material biológico. 4. De fato, observou-se que a coleta de material biológico consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 como hipótese sujeita à incidência do ISSQN. 5. Desse modo, restou consignado que a caracterização da atividade de coleta de material biológico como uma atividade meio ou preparatória da atividade de análises clínicas ou laboratoriais (tese desenvolvida pelo embargante nas razões do seu recurso de agravo de instrumento) não afasta a incidência do imposto. 6. Em razão disso, o acórdão em-bargado asseverou que, ainda que o material biológico coletado no Município do Cabo de Santo Agostinho seja posteriormente enviado ao Município de Recife para a realização de análises clí-nicas e laboratoriais, revela-se aparentemente legítima a autuação do fisco municipal por força da previsão constante do item 4.20 na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. 7. A despeito disso, a empresa embargante tenta fazer crer que as autuações impugnadas seriam ilegíti-mas, já que, a despeito de a unidade localizada no Município do Cabo de Santo Agostinho prestar um serviço sujeito à incidência do ISSQN (coleta de material biológico), teriam sido tributados os


serviços de análises clínicas e laboratoriais (os quais pretensamente seriam prestados tão somente pela unidade localizada no Recife). 8. Todavia, após a análise dos dispositivos do Código Tributário Municipal (com a redação dada pela Lei nº 2.148/2003) indicados como violados pelos Autos de Infração nº 5.00106/09-6, nº 5.00107/09-2 e nº 5.00159/09-2, verificou-se, ao menos em um juízo perfunctório, que o serviço tributado pelo Município do Cabo de Santo Agostinho consiste na ‘cole-ta de sangue, leite, tecidos, sêmen, órgãos e materiais biológicos de qualquer espécie’, indicado no item 4.20 do Código Tributário Municipal e na LC 116/2003. 9. As provas constantes dos autos não autorizam conclusão em sentido diverso, de modo que deve ser mantido o indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 10. Embargos declaratórios improvidos, à unanimidade.” (TJPE – EDcl-AI 0000604-59.2013.8.17.0000 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello – DJe 03.04.2014 – p. 153)

10947 – ISS – Companhia Docas – locação de móveis e imóveis – imunidade tributária – aplica-bilidade

“Apelações simultâneas e reexame necessário. ISS. Imunidade tributária. Sentença que julgou pro-cedente a ação reconhecendo a imunidade tributária da Codeba e a não incidência do ISS inclu-sive sobre as locações de bens móveis. Preliminar de nulidade rejeitada, pois ocorreu mero erro material. No entanto, conforme requerido pela Codeba, necessário reconhecer tal erro, reformando a sentença para que no trecho em que consta ‘Escrita – Equipamentos de Escritótio Ltda.’ leia-se Codeba – Companhia de Docas do Estado da Bahia. Quanto a arguição de que a sentença é citra petita, não merece prosperar, pois foram analisados os pedidos centrais formulados pelas partes, respeitando a decisão os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado. Acerca da imunidade tributária, a Codeba possui capital 100% público e como Au-toridade Portuária, exerce atividade delegada da União, na exploração de serviço público federal, possuindo a imunidade prevista no art. 150, VI, da CF, sendo inconstitucional a cobrança de ISS inclusive sobre as operações de locação de bens móveis. A verba honorária deve ser mantida no percentual estipulado, pois não se mostra excessivo. Recurso do Município cuja preliminar rejeita--se e no mérito nega-se provimento. Recurso da Codeba parcialmente provido apenas para que no trecho da Sentença, em que consta ‘Escrita – Equipamentos de Escritótio Ltda.’ leia-se Codeba – Companhia de Docas do Estado da Bahia. Sentença parcialmente reformada inclusive em reexame necessário.” (TJBA – Ap 0011093-59.2011.8.05.0001 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Aldenilson Barbosa dos Santos – DJe 31.01.2014)

10948 – ISS – recolhimento do tributo – local – atividades de despachante aduaneiro – unidade profissional temporária – terminais aduaneiros – possibilidade

“Agravo de instrumento. ISS. Atividades de despachante aduaneiro. Não recolhimento do tributo na cidade onde se situa o estabelecimento prestador. Enquadramento nos itens 17.01 e 35.01 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003. Atividades que não se enquadram naqueles itens e nem tampouco no rol do art. 3º (incisos I a XXII). Demonstração da contribuinte de que para exer-cer tais atividades mantém unidade profissional, ainda que temporária, nos terminais aduaneiros. Inteligência do art. 4º, caput, da LC que excepciona também a aplicação da regra geral contida no art. 3º, caput, do mesmo diploma legal. Agravo provido para conceder a tutela antecipada, com a suspensão da exigibilidade do crédito e inibição da divulgação das anotações desabonadoras dos cadastros negativos.” (TJSP – AI 2013739-55.2013.8.26.0000 – 15ª CDPúb. – Rel. Des. Rezende Silveira – DJe 18.02.2014)

Comentário RETO recurso foi interposto contra decisão negativa do pedido de liminar para suspensão da exi-gibilidade do crédito de ISS, uma vez que a atividade de despachante aduaneiro se deu fora da competência da Cidade de São Paulo.

A agravante havia sido enquadrada nas atividades previstas nos itens 35.01 (serviços de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relações públicas) e 17.01 (assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame,


pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares). Para o Relator, o item 17.01, em tese, autorizaria a autuação.

Por outro lado, foi reconhecida que a atividade de despachante aduaneiro se dá também junto aos terminais aduaneiros por meio de unidades profissionais que podem ser temporárias, independentemente de utilizar suporte junto à sua sede.

Reconhecida a aplicabilidade da regra de exceção contida no art. 4º da LC 116/2003, para considerar como estabelecimento prestador aquela unidade profissional de caráter temporá-rio, deslocada, portanto, a competência para exigir o tributo do Município local da sede para cada um dos Municípios nos quais se situarem os terminais aduaneiros.

Com base nesta análise, o voto do Desembargador Relator, pelo provimento, foi vencedor, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, com proibição de divulgação das ano-tações desabonadoras que constam dos cadastros negativos mencionados pela agravante.

10949 – ISS – serviços de rebocagem – Decreto-Lei nº 406/1968 – previsão – ausência“Processo civil. Tributário. Apelação cível. Embargos à execução. ISSQN. Prestação de serviços de rebocagem, conforme apontado pela perícia. Ausência de previsão no Decreto-Lei nº 406/1968. Sentença mantida. Apelação improvida.” (TJBA – Ap 0060481-28.2011.8.05.0001 – 5ª C.Cív. – Relª Desª Aidê Ouais – DJe 06.02.2014)

10950 – ITCMD – alíquotas progressivas – capacidade contributiva“Tributário. Recurso de agravo. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. Alíquotas pro-gressivas. Princípio da capacidade contributiva. Juízo de retratação, nos termos do art. 543 do Código de Processo Civil para adequar a fundamentação e reformar a decisão. Art. 1º, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 11.413/1996. Recurso de agravo provido. Decisão unânime. 1. Impõe-se a adequação do julgado deste Tribunal ao entendimento firmado pela Suprema Corte no RE 532.045/RS, no qual se verificou uma mudança na jurisprudência no sentido da possibilidade de fixação da alíquota progressiva no Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, prevista na Lei Estadual nº 11.413/1996, restringindo-se, apenas, aos aspectos patrimoniais, em conformida-de com a decisão do STF. 2. Recurso de agravo provido. 3. Decisão unânime.” (TJPE – AG 0017239-23.2010.8.17.0000 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães – DJe 03.04.2014 – p. 150)

10951 – ITR – isenção – reserva legal florestal – averbação – necessidade“Agravo regimental. Tributário. Ambiental. ITR. Isenção. Reserva legal florestal. Averbação. Neces-sidade. 1. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, é imprescindível a averbação da área de reserva legal à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, para que o contribuinte obtenha a isenção do imposto territorial rural prevista no art. 10, inciso II, alínea a, da Lei nº 9.393/1996. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.366.179 – (2013/0027191-8) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 20.03.2014 – p. 2006)

10952 – Multa fiscal – percentual confiscatório – redução – razoabilidade“Tributário. Embargos de declaração no recurso de agravo em cautelar inominada e apelação. Man-dado de segurança. Multa fiscal. Percentual confiscatório. Redução dentro da razoabilidade na linha de precedentes. Interpretação conforme a Constituição. Inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Admissão a título de prequestionamento. Improvimento dos acla-ratórios. Decisão unânime. 1. O acórdão embargado assenta com clareza que ‘apesar de o texto literal do art. 150, IV, da CF anunciar o não confisco como princípio a ser aplicado aos tributos, conforme decidido ao se julgar a ADIn 551, essa restrição é também aplicável às multas tributárias’, cabendo, em consequência, a atuação jurisdicional de adequação à razoabilidade, e, com base nos precedentes citados, entendeu-se que a redução deve ser feita ao percentual 30% (trinta por cento) do montante dos tributos devidos. 2. Consoante já declarado no julgamento do apelo, patente se encontra não só a utilidade da pretensão deduzida em relação à embargada, como a adequação da via eleita, na qual se pretendeu ver declarado o direito líquido e certo de não pagar a multa fiscal aplicada questionada no percentual imputado, de modo a afastar a alegada vulneração aos arts. 1º,


6º e 10º da Lei nº 12.016/2009 e 267, VI, e 333 do CPC. 3. Também registrou-se que não se impe-trou a segurança de origem contra lei em tese ou em abstrato, reduzindo-se o percentual confiscató-rio previsto na norma estadual de regência com base no princípio da razoabilidade, tudo dando-se interpretação conforme a Constituição Federal no caso concreto, de modo a não se adequar à espécie o Enunciado da Súmula nº 266 do STF ou configurar violação ao art. 97, V, do CTN. 4. In-tegrativo improvido à unanimidade de votos.” (TJPE – EDcl-AG-AP 0039056-72.2012.8.17.0001 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 07.04.2014 – p. 159)

10953 – Parcelamento – execução fiscal – prazo prescricional – interrupção – efeitos“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Parcelamento. Art. 174 do CTN. Interrupção do prazo prescricional. Prescrição intercorrente. Lei nº 11.051/2004. Inocorrência. 1. O pedido de parcela-mento interrompe o prazo prescricional, nos termos do inciso IV do parágrafo único do art. 174 do CTN, que começa a contar, por inteiro, a partir do inadimplemento das parcelas avençadas. 2. Não há prescrição, nos termos do art. 174 do CTN, entre a constituição dos créditos e o parcelamento acordado pelo contribuinte anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal. 3. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 – LEF, acrescentado pela Lei nº 11.051, de 30.12.2004, permite a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, afastando a jurisprudência anterior dos Tribunais de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 4. Não está caracterizada a prescrição, pois entre a constituição do débito, o despacho de citação e a adesão ao parcelamento, não há lapso de cinco anos a caracterizar a fluência do lustro prescricional. 4. Sentença reformada e determinado o retorno dos autos à origem para prosseguimento da execução pelo saldo remanescente, em razão do contribuinte ter sido excluído do parcelamento, sem baixa na distribuição, devido ao valor do débito ser inferior a R$ 20.000,00.” (TRF 4ª R. – AC 0013275-86.2013.404.9999/RS – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 02.04.2014 – p. 44)

10954 – Pena de perdimento – veículo – alienação fiduciária – possibilidade“Recurso especial. Processual civil. Tributário. Aduaneiro. Pena de perdimento de veículo objeto de alienação fiduciária. Possibilidade. Convenção particular não oponível à fazenda pública. Apli-cação do art. 123 do CTN. Princípios da eticidade e da função social do contrato. Arts. 421 e 2.035 do CC/2002. Jurisprudência do extinto Tribunal Federal de recursos. Compatibilidade com a Sú-mula nº 138/TFR. 1. É admitida a aplicação da pena de perdimento de veículo objeto de alienação fiduciária. Precedentes: REsp 1379870/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2013; AgRg-REsp 1402273/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Julgado em 07.11.2013; REsp 1.268.210/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Julgado em 21.02.2013; REsp 1153767/PR, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, Julgado em 17.08.2010; Extinto TFR, ACR 7962/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Costa Leite, Julgado em 26.04.1988. 2. Tal ocorre porque o contrato de alienação fiduciária não é oponível ao Fisco, na forma do que preceitua o art. 123 do Código Tributário Nacional: ‘Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes’. 3. Desse modo, perante o Fisco e para a aplicação da pena de perdimento, o contrato de alienação fiduciária não produz o efeito de retirar a propriedade do devedor fiduciante, subordinando o bem à perda como se dele fosse, sem anular o contrato de alienação fiduciária em garantia efetuado entre credor e devedor que haverão de discutir os efeitos dessa perda na esfera civil. 4. Acaso fosse entregue o bem para a instituição financeira, dar-se-ia a sua venda para abater a dívida do fiduciante que se livraria tanto da pena de perda quanto da dívida perante a instituição financeira, pois esta seria paga com o produto da alienação do bem, e o fiduciante infrator ainda ficaria com o saldo do pro-duto da venda em flagrante confronto com os princípios de eticidade e função social dos contratos (arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do CC/2002), além de retirar a efetividade da legislação tribu-tária. 5. Posição compatível com o enunciado da Súmula nº 138, do extinto TFR (‘A pena de per-dimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na prática do delito’) porque a súmula opera em situação outra


onde o direito de propriedade invocado produz efeitos contra a Fazenda Pública, diferente da situ-ação em discussão. 6. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.434.704 – (2014/0027233-8) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 17.03.2014 – p. 1061)

10955 – PIS/Cofins – administração de cartão de crédito – taxa – exclusão da base de cálculo – conceito de faturamento – exegese

“Processual civil. Agravo regimental. Recurso especial. Tributário. Ausência de violação ao art. 535 do CPC. Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. Taxa de administração de cartão de crédito. Exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins. Conceito de faturamento. Tema constitucional. 1. Analisar a possibilidade de incidência do PIS e Cofins sobre a taxa de administração dos cartões de débito e crédito implica análise do conceito de faturamento e receita bruta da contribuinte, pois depende da interpretação desses conceitos à luz do art. 195, I, da CF em sua redação original e atual. Exame inviável em sede de recurso especial. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.377.482 – (2013/0093417-1) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 09.04.2014 – p. 1085)

10956 – PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS – faturamento – conceito – análise – competência constitucional

“Tributário. PIS e Cofins. Base de cálculo. Inclusão do ICMS. Súmulas nºs 68 e 94/STJ. Conceito de faturamento. Matéria constitucional. 1. O ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme as Súmulas nºs 68 e 94/STJ. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a inter-pretação do conceito de faturamento para fins de incidência de contribuição ao PIS e à Cofins é matéria eminentemente constitucional, que foge da sua competência no âmbito do recurso espe-cial. Precedentes: REsp 1.017.645/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10.09.2010; AgRg--REsp 1.224.734/RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.06.2012. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 382.171 – (2013/0261964-9) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.03.2014 – p. 306)

10957 – PIS/Cofins – revenda de pneumáticos e câmaras de ar novos – regime de incidência monofásica – regime especial – não cumulativo – creditamento – impossibilidade

“Agravo regimental em recurso especial. PIS/Pasep e Cofins. Creditamento. Art. 17 da Lei nº 11.033/2004, c/c art. 16 da Lei nº 11.116/2005. Revenda de pneumáticos e câmaras de ar novos. Regime de incidência monofásica das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins. Regime especial em relação ao regime de incidência não cumulativo. Impossibilidade de creditamento. 1. Consoante os precedentes desta Segunda Turma de Direito Tributário do Superior Tribunal de Justiça, as re-ceitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos arts. 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, b, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: REsp 1.267.003/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; AgRg-REsp 1.239.794/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.09.2013. 2. Indiferentes se tornam as alterações efetuadas no art. 8º, VII, a, da Lei nº 10.637/2002 e art. 10, VII, a, da Lei nº 10.833/2003 pelo art. 42, III, c e d, da Lei nº 11.727/2008 e pelo art. 21 da Lei nº 10.865/2004 no art. 1º, § 3º, IV, da Lei nº 10.833/2003 e pelo art. 37 da Lei nº 10.865/2004 no art. 1º, § 3º, IV, da Lei nº 10.637/2002, pois a incompatibi-lidade é dos próprios regimes de tributação. 3. Incompatibilidade que se restringe às mercadorias e produtos sujeitos à tributação monofásica, não alcançando as atividades empresariais como um todo. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.299.956 – (2011/0312393-4) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 09.04.2014 – p. 1068)


10958 – Processo administrativo tributário – comércio exterior – apuração de irregularidades – liberação de mercadoria importada – exigência fiscal de garantia – constitucionalidade

“Processual civil e tributário. Apelação cível. Mandado de segurança. Mandado de procedimento fiscal. Modalidade. Fiscalização. Apuração de irregularidades em operações de comércio exterior. Exigência fiscal de garantia para fins de liberação de mercadoria importada. Constitucionalidade e legalidade. Declaração de inaptidão do CNPJ do contribuinte. I – Cinge-se a presente deman-da à discussão acerca dos limites de fiscalização embasada no Mandado de Procedimento Fiscal nº 07.2.76.00-2005-00393-9, e da constitucionalidade e legalidade da garantia exigida para fins de liberação de mercadorias importadas até a conclusão de procedimento especial de fiscaliza-ção instaurado em face do correspondente contribuinte adquirente ou importador (art. 7º da IN/SRF 228/2002). II – Inicialmente, ressalte-se, pois, que o ‘Termo de Início de Ação Fiscal e de Intimação’ que deflagrou a execução de procedimento especial de fiscalização contra o referido contribuinte é válido, na medida em que: (1º) tem por base o Mandado de Procedimento Fiscal nº 07.2.76.00-2005-00393-9 emitido por autoridade competente (in casu, o Inspetor da Alfândega da Receita Federal – Porto de Vitória – art. 6º, VII, da Portaria RFB nº 4.328/2005); (2º) está em estrita conformidade com o mandado de procedimento fiscal de fiscalização, cujo objeto, entre outros, se destinava à apuração da correta aplicação da legislação do comércio exterior (arts. 3º, inciso I, e 7º, III, da Portaria RFB nº 4.328/2005); e (3º) foi lavrado por auditor fiscal designado para a execução da referida fiscaliza-ção (art. 7º, V, da Portaria RFB nº 4.328/2005). III – Ainda, restaram garantidos o contraditório e a ampla defesa ao contribuinte, já que este foi, devidamente, intimado acerca do mandado de proce-dimento fiscal e do início da referida ação fiscal. IV – Sucessivamente, quanto à garantia exigida para fins de liberação de mercadoria importada na hipótese de procedimento especial de fiscalização instaurado contra o contribuinte adquirente ou importador desta, conforme explicitado no art. 7º da IN/SRF 228/2002, tem fundamento, em especial, no art. 237 da CF de 1988, e nos arts. 80, inciso II, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, e 23, caput, inciso V e § 2º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976 (incluídos pela Lei nº 10.637/2002). V – Além disso, consoante se infere pelos documentos juntados às fls. 243/265 e informações prestadas pela autoridade impetrada, às fls. 238/239, a autoridade aduaneira competente instaurou procedimento especial de fiscalização em face do impetrante, em razão da existência de fortes indícios de incompatibilidade do valor das importações por este reali-zadas com o seu patrimônio líquido (falta de capacidade econômica) e de ocorrência de simulação e ocultação do verdadeiro adquirente das mercadorias importadas e dada a falta de informação sobre recolhimentos pelo citado contribuinte de IRPJ – a indicar eventual ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior e a condição da citada pessoa jurídica (impetrante) como mera ‘empresa de fachada’ – o que, per se, culminaria na aplicação de pena de perdimento das mercadorias importadas, neste caso. VI – Da mesma forma, em consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal, constata-se que o Centro Portuário do Espírito Santo (impetrante) teve a sua inscrição no CNPJ declarada inapta pela prática de irregularidades em operações de comércio exterior (art. 81, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 10.637/2002), o que corrobora, à época, a fiscali-zação instaurada contra o citado contribuinte, bem como a exigência de garantia para fins de de-sembaraço das mercadorias por este importadas, conforme disposto no art. 7º da IN/SRF 228/2002. VII – Por fim, é importante deixar consignado que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ‘não há qualquer ilegalidade da exigência da prestação de garantia para a liberação das mercadorias importadas por conta e ordem de terceiro quando há procedimento fiscal de investigação onde são apontados indícios de infração punível com a pena de perdimento’ (REsp 1105931/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Julgado em 16.12.2010, DJe 10.02.2011). VIII – Conhecido e desprovido o recurso de apelação do impetrante, mantendo-se a r. sentença a quo que denegou a segurança.” (TRF 2ª R. – AMS 200550010119819 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Theophilo Miguel – DJe 14.01.2014)

Transcrição RET• Portaria RFB nº 4.328, de 5 de setembro de 2005:“Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).


Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F), no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal – Di-ligência (MPF-D).

Art. 3º Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal:I – de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tri-butárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos e contribuições administrados pela RFB, bem assim da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário ou apreensão de mercadorias;[...]Art. 7º O MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão:[…]III – a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);[...]V – o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela execução do mandado;[...]”• Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de outubro de 2002:“Art. 7º Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.”• CF/1988:“Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos inte-resses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.”• Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001:“Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:[…]II – exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.”• Decreto-Lei n º 1.455, de 7 de abril de 1976:“Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:[…]V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, median-te fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)[…]§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprova-ção da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.” (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)•Lei do Ajuste Tributário nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:“Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, dei-xar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009)§ 1º Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a ori-gem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)”

10959 – Responsabilidade tributária – sociedade – dissolução irregular – redirecionamento aos sócios

“Tributário. Processual civil. Responsabilidade tributária. Cerceamento de defesa. Inocorrência redirecionamento. Dissolução irregular da sociedade. Legitimidade passiva. Configurada. Súmula nº 435 do STJ. Aplicabilidade. 1. Não configura cerceamento de defesa a ausência de produção de


prova testemunhal quando as matérias discutidas podem ser comprovadas através de prova docu-mental. 2. A dissolução irregular, no entender da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, é fundamento bastante para atrair a responsabilidade de seus dirigentes pelas obrigações tributárias remanescentes. 3. Aplicável ao caso a Súmula nº 435 do STJ, ‘presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’. 4. A parte embargante não trouxe elementos aptos a comprovar de que não houve dissolução irregular da sociedade. 5. Sentença mantida.” (TRF 4ª R. – AC 0024280-08.2013.404.9999/RS – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Carla Evelise Justino Hendges – DJe 02.04.2014 – p. 60)

10960 – Taxa – conservação das redes de água e esgoto – inconstitucionalidade“Apelação. Repetição de indébito. Taxa de conservação das redes de água e esgoto do Município de Jundiaí declarada inconstitucional pelo colendo Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (ADIn 63.346.0/0-00). Sentença de procedência que deve ser mantida nesse aspecto. Juros moratórios. Fixação. Os juros de mora devem ser pagos no patamar de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado e não da data da citação. Inteligência do art. 161, § 1º, c/c o art. 167, ambos do Código Tributário Nacional e Súmulas nºs 162 e 188 do colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido em parte.” (TJSP – Ap 0034166-29.2008.8.26.0309 – Jundiaí – 14ª CDPúb. – Rel. Henrique Harris Júnior – DJe 07.04.2014 – p. 1421)

10961 – Taxa – licenciamento de importação – base de cálculo – Imposto de Importação – in-constitucionalidade

“Processual civil. Embargos de declaração. Prescrição. Correção monetária. Omissão sanada. Sufra-ma. Taxa de licenciamento de importação. Base de cálculo idêntica à do imposto de importação. Inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. Omissão. Contradição. Obscuridade. Inexistência. Rediscussão. 1. Os embargos de declaração afiguram-se instrumento processual adequado para sanar as contradições, obscuridades ou omissões, bem como corrigir eventuais erros materiais. 2. Incabíveis os embargos de declaração utilizados indevidamente com a finalidade de reabrir dis-cussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador. O inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o que desafia recurso próprio. 3. Necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do CPC para conhecimento dos embargos de declaração, o que não ocorre com a simples finalidade de prequestionamento. 4. Embargos de declaração da autora par-cialmente acolhidos. 5. Embargos de declaração da Suframa rejeitados. A Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração da autora e rejeitou os embargos de declaração da Suframa.” (TRF 1ª R. – EDAC 0002215-79.2003.4.01.3200 – 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 24.01.2014)

10962 – Taxa de lixo – serviço específico e divisível – constitucionalidade – base de cálculo de imposto – Súmula nº 29 do STF

“Embargos de declaração. Taxa de lixo. Serviço específico e divisível. Constitucionalidade. Elemen-tos da base de cálculo própria de impostos. Ausência de identidade. Art. 145, II e § 2º, da CF/1988. Súmula Vinculante nº 29. Alteração de entendimento. Efetividade ao princípio da razoabilidade e isonomia. Efeitos modificativos. Possibilidade. Embargos acolhidos. Os embargos declaratórios se prestam para corrigir defeitos da decisão judicial obscura, omissa ou contraditória, e não o reexame do posicionamento expresso na referida decisão. Entrementes, admite-se de modo excepcional, a alteração da substância da decisão recorrida, mesmo quando ausente os vícios arrolados no dis-positivo em comento, com o propósito de uniformizar o entendimento do tribunal local com os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores, além de privilegiar a celeridade e a eficiente prestação jurisdicional. Assim sendo, nada mais prudente que esta Relatora se antecipe e realize o juízo de retratação no próprio julgamento dos aclaratórios, por ser medida que atende a celeridade processual. É inequívoco que o serviço de coleta e remoção de lixo reveste-se das características de especificidade e divisibilidade definidas nos arts. 77 e 79 do Código Tributário Nacional e art. 145,


inciso II, da CF, já que pode ser destacado em unidades autônomas e separadamente por cada um dos usuários do serviço. É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais ele-mentos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula Vinculante nº 29. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos.” (TJBA – ED 0039904-34.2008.8.05.0001 – 3ª C.Cív. – Relª Desª Rosita Falcão de Almeida Maia – DJe 06.02.2014)

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa10963 – ICMS – empresa enquadrada no Simples – auditoria do pagamento – recolhimento do

imposto – omissão – efeitos“ICMS. Obrigação principal. Auditoria do pagamento do ICMS por empresa enquadrada no Simples Nacional. Omissão de recolhimento do imposto. Procedência. Comprovado que o sujeito passivo praticou parcialmente a irregularidade constante da acusação fiscal, o auto de infração deve ser julgado parcialmente procedente.” (CATGO – Imp. 3033409454454 – (00814/14) – III CJUL – Rel. Cons. Elias Alves dos Santos – J. 03.04.2014)

10964 – ICMS-importação – desembaraço aduaneiro – não pagamento – hipóteses“ICMS-importação. O não pagamento no desembaraço aduaneiro tem que estar amparado por disposição legal, sendo que a resposta à consulta tributária condicionava o ato. Não demonstrado o atendimento às condições, incide a tributação. ICMS-importação. A acusação mal redigida com erros grassos não pode ser objeto de correção em sede de recurso ordinário. Contudo deve tal situ-ação ser atacada diretamente. Na ausência fica afastada a nulidade. ICMS e clientes inidôneos. Os princípios da boa-fé, aparência de direito devem estar sustentados por documentos mínimos que demonstrem a existência no tempo dos compradores, bem como os efetivos recebimentos do preço. Na ausência prevalece a acusação fiscal. ICMS e créditos. Empresas sujeitas ao Simples Nacional. Na falta de paradigma para sustentar o recurso especial, há que se manter a glosa.” (TITSP – REsp 28238 – J. 13.05.2014)

10965 – ICMS – obrigação acessória – extravio de documentos fiscais – multa – procedência“Processual. Preliminar de nulidade do auto de infração por cerceamento ao direito de defesa. Ar-guição do sujeito passivo. Rejeição. Decisão unânime. Mérito. ICMS. Obrigação acessória. Extravio de documentos fiscais. Multa formal. Procedência. Decisão unânime. I – Rejeita-se a preliminar de nulidade da peça básica, por cerceamento do direito de defesa, não existindo nos autos nenhum óbice ao pleno exercício do direito de defesa; II – Deve ser mantida a exigência inicial quando, no curso do processo administrativo, o sujeito passivo não conseguir comprovar a entrega, à repartição fiscal, dos documentos cujo extravio foi objeto do lançamento.” (CATGO – Imp. 4010904924679 – (00727/14) – II CJUL – Relª Consª Nislene Alves Borges – J. 01.04.2014)

10966 – ICMS – registro de saída de mercadoria tributada – omissão – revisão extraordinária “ICMS. Obrigação principal. Omissão do registro de saída de mercadoria tributada. Pedido de revi-são extraordinária. Exclusão do sujeito passivo solidário Vilmair Nunes de Melo da lide. Acolhido. Quando restar demonstrado que o sócio, indicado como solidário, não exercia, no período do lançamento função administrativa ou gerencial da empresa autuada, este deverá ser excluído da lide em questão.” (CATGO – PRev.E 4011103895261 – (00755/14) – CONP – Rel. Cons. Paulo Diniz – J. 01.04.2014)

10967 – ICMS – transferência de crédito acumulado – apuração do IVA – erro – efeitos“ICMS. Transferência de crédito acumulado. Apropriação a maior. Erro na apuração do IVA. A decisão parte de premissas falsas, estranhas à acusação e não postas na defesa. Recurso conhecido e provido para declarar a nulidade da decisão recorrida. Decisão unânime.” (TITSP – REsp 639746 – J. 13.05.2014)

10968 – ITCMD – falta de pagamento – transferência patrimonial – natureza jurídica – análise necessidade

“ITCMD. Falta de pagamento do ITCMD. Decisão recorrida que reconheceu, primeiramente, que se trataria de transferência patrimonial onerosa, não sujeita à incidência do ITCMD. Concomitan-temente, fala em transferência por doação. Recurso da Fazenda Pública que pleiteia a nulidade da decisão recorrida, por dois fundamentos: fundar-se em provas juntadas extemporaneamente; não estar lastreada nas provas dos autos. Argumento 1 – Com relação ao primeiro argumento da Fazen-da Pública, é verdade que a decisão recorrida se fundou em provas aportadas extemporaneamente aos autos, mas é verdade também que a Fazenda Pública, na primeira oportunidade que lhe foi

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ��191

dada para se manifestar sobre elas, nada disse a respeito dessa intempestividade. Pelo contrário, sua proposta foi para que se realizasse o julgamento do recurso ordinário, pois os autos estavam pron-tos para isso. Precluso está agora o seu direito de impugnar essa juntada intempestiva. Argumento 2 – Analisando a decisão recorrida, verifica-se que ela ora afirma que os valores recebidos pela autuada são a contraprestação de um contrato oneroso, fora do campo de incidência do ITCMD, ora fala que se trata de doação e ora assevera que se trata de doação em contrapartida de contrato oneroso, o que, no meu sentir, demonstra uma contradição intrínseca no voto proferido. Não basta se essa contradição sobre a natureza da transmissão patrimonial narrada na exordial, a própria autuada, vencedora na instância ordinária, afirma, por diversas vezes, em suas contrarrazões de recurso especial, que os valores recebidos por ela não decorrem nem de contrato de doação, nem de qualquer contrato oneroso, mas decorrem de legado que lhe foi deixado, por testamento, pelo autor da herança. Não há como sustentar da higidez da decisão recorrida. Recurso fazendário conhecido e provido para declarar a nulidade da decisão recorrida, devendo estes autos retornar à instância ordinária para que outra decisão seja proferida, nos termos da legislação vigente.” (TITSP – REsp 1149249 – J. 13.05.2014)

Seção Especial – Parecer

Industrialização por Encomenda� Mercadoria Remetida para o Estabelecimento que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabelecimento que Procederia a Industrialização� Diferença das Vendas à Ordem

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSProfessor Emérito da Universidade Mackenzie em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Di-reito Constitucional.

ROGÉRIO V. GANDRA DA SILVA MARTINSAdvogado em São Paulo, Acadêmico da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

SORAYA DAVID MONTEIRO LOCATELLI,Advogada em São Paulo, Conselheira do Conselho Superior de Direito da Fecomércio/SP.

CONSULTAFormula-nos a empresa consulente, por seus eminentes advogados, Dou-

tor Arthur Pinto de Lemos Netto e Doutora Andrea de Toledo Pierri, a seguinte consulta:

A consulente é pessoa jurídica cujo objeto social dedica-se, basicamente, à fabricação de produtos derivados de plásticos para cuidado de beleza, ali-mentação pessoal, para a indústria farmacêutica, dentre outras atividades.

No exercício dessas atividades, a consulente realizou operação de ven-das de mercadorias para a 2ª empresa localizada em Goiás, cuja entrega se deu na unidade da 2ª empresa de Pouso Alegre, Minas Gerais, por se tratar de in-dustrialização sob encomenda, sendo as mercadorias posteriormente remetidas à adquirente originária, 2ª empresa de Goiás.

Para tanto, na condição de contribuinte da Fazenda do Estado quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), a consulente aplicou ao tempo do recolhimento deste tributo a alíquota de 7% (sete por cento), tendo em vista a venda das mercadorias para a filial da 2ª em-presa situada no Estado de Goiás.

Ocorre que, em 26.06.2008, a consulente foi autuada pelo Fisco ao fun-damento de que a alíquota devida era de 12% (doze por cento), diante das operações com o Estado de Minas Gerais, bem como alegando ter a empresa

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER ��193

consulente se creditado indevidamente de ICMS pago em operações de impor-tação de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado da sociedade.

Restada improcedente a impugnação proposta em face do Auto de Infra-ção e Imposição de Multa, objeto do presente, bem como diante do ajuizamen-to de Ação Anulatória de Débito Fiscal, ora em fase de Apelação, a consulente indaga:

1. Após o exame da documentação que acompanha a inicial da Ação acima referida, em especial a descrição das operações contratadas entre a consulente (vendedora) e o estabelecimento da 2ª empre-sa sediado em Goiás (compradora) e sua filial sediada em Minas Gerais (industrializadora), podem Vossas Senhorias confirmar que o procedimento adotado entre as partes acima mencionadas está conforme a sistemática estabelecida pelo artigo 406 do Regulamen-to do ICMS (IRCMS) no Estado de São Paulo, vigente ao tempo dos fatos?

2. Se a operação se apresenta corretamente como uma operação trian-gular foi acertada a aplicação, pela consulente da alíquota 7% (sete por cento) nas vendas feitas ao estabelecimento da 2ª empresa se-diado em Goiás (compradora)?

3. Após o conhecimento de todos os fatos e exame da documenta-ção acostada aos autos, cujas cópias lhe foram oferecidas, podem Vossas Senhorias confirmarem que a venda feita pela consulente (Indaiatuba) à 2ª empresa (GO) tratou-se de venda simples com en-trega a um estabelecimento industrializador em Minas Gerais, filial da Compradora, para que o produto fosse industrializado a seu pe-dido e, após, devolvido ao autor da encomenda?

4. O fato de o industrializador (2ª empresa MG) e o autor da enco-menda (2ª empresa GO) serem filial e sede, respectivamente, da mesma empresa, desnatura a operação como triangular nos moldes do referido artigo 406 do RICMS?

5. Podem Vossas Senhorias confirmarem que o laudo pericial de fls. 1895 acabou por concluir pela licitude do procedimento adota-do pela consulente?

6. No entender de Vossas Senhorias, ao examinar a sentença recorrida e a documentação acostada aos autos, decidiu bem a matéria que foi submetida do Judiciário?

RESPOSTAAntes de passarmos a responder as questões, objetivamente, necessário

se faz tecermos algumas considerações iniciais acerca da situação apresentada.

194 �� RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER

A primeira consideração refere-se ao princípio da não cumulatividade do ICMS, derivado da Constituição Federal, mais precisamente do art. 155, § 2º, inciso I, assim redigido:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...].1

Apenas nas hipóteses de isenções (inciso II) é que pode tornar-se cumulativo:

II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas opera-ções ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

[...].

Isto porque, representando esse instituto o nascimento da obrigação tributária e a exclusão do crédito tributário, por força do art. 175 do CTN, obstado o meca-nismo do creditamento, a obrigação nascida torna cumulativo o tributo incidente na operação posterior.2

No XXIV Simpósio Nacional de Direito Tributário, coordenado pelo pri-meiro subscritor do presente parecer e no qual se discutiu “O princípio da não cumulatividade”, contou-se com a contribuição dos seguintes autores: Aires Fernandino Barreto, Antonio Manoel Gonçalez, Fabio Brun Goldschmidt, Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, Fernanda Hernandez, Gustavo Miguez de Mello, Hugo de Brito Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Jose Eduardo Soares de Meio, Kiyoshi Harada, Luiz Fux, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Misabel Derzi, Octavio Campos Fischer, Oswaldo Othon Pontes de Saraiva, Ricardo Lobo Torres, Roberto C. Botelho Ferraz, Sacha Calmon Navarro Coelho, Vittorio Cassone e Yoshiaki Ichihara.

1 Hugo de Brito Machado explicita: “Da mesma forma que o imposto sobre produtos industrializados, o ICMS é, por expressa determinação constitucional, um imposto não cumulativo, ‘compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’ (CF, art. 155, § 22, inc. 1). Diversamente do que acontece com o IPI, em relação ao ICMS essa não cumulatividade está sujeita ao disposto em lei complementar, pois a Constituição diz caber a esta disciplinar o regime de compensação de imposto (art. 153, § 2º, inc. XII, alínea c)” (Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 339).

2 O art. 175 do CTN não prevê na isenção a exclusão da obrigação tributária, mas só do crédito, estando assim redigido: “Art. 175. Excluem o crédito tributário: I – a isenção; II – a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente”.


Na ocasião, à unanimidade, o aspecto referente à obrigatoriedade da adoção do referido princípio e do reconhecimento do direito de compensar, em cada operação, o imposto incidente na operação anterior, foi considerado como pertinente à própria natureza do tributo, embora não seja um elemento compositor do fato gerador. Este decorre da hipótese definida na lei para dar nascimento ao tributo, enquanto a não cumulatividade adapta-se às técnicas de arrecadação, em que a busca da neutralidade da imposição dá-lhe o perfil constitucional3.

Nas operações interestaduais, embora com alíquotas diferenciadas em relação às operações internas, o princípio da não cumulatividade é obrigatório e inerente à sua conformação, razão pela qual em todas elas não se pode excluir a sua integração ao sistema pertinente ao tributo.

Assim, o tributo pago na operação interestadual pelo estabelecimento vendedor gera o direito ao crédito, no estabelecimento adquirente, não se lhe podendo negar tal direito, constitucionalmente assegurado.

Uma segunda consideração preambular importante para o adequado en-tendimento da questão refere-se às operações triangulares, que envolvem mais de dois estabelecimentos distintos. Muito embora seja regra a incidência do ICMS quando da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor para o estabelecimento adquirente, nos moldes traçados pelo art. 52 do RICMS4, há determinadas operações que possuem tratamento diferenciado, como é o caso da venda à ordem e a remessa de mercadorias para industrialização por enco-menda.

A venda à ordem é a espécie de venda segundo a qual um adquirente contribuinte, também denominado adquirente original, compra determinada mercadoria e solicita que o vendedor (denominado vendedor remetente), tam-bém contribuinte, entregue o produto da venda à terceira pessoa (denominada

3 Pesquisas tributárias – Nova Série 10: O princípio da não cumulatividade. Centro de Extensão Universitária/Revista dos Tribunais, 2004.

4 “Art. 52. As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos arts. 53, 54 e 55, são (Lei nº 6.374/1989, art. 34, caput, com alterações da Lei 10.619/00, arts. 1º, XVIII, e 2º, IV, § 1º, 4, e § 4º, Lei nº 6.556/1989, art. 1º, Lei nº 10.477/1999, art. 1º, Resoluções do Senado Federal nº 22, de 19.05.1989 e nº 95, de 13.12.1996): I – nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento); II – nas operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo, 7% (sete por cento); III – nas operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Sul e Sudeste, 12% (doze por cento); IV – nas prestações interestaduais de transporte aéreo de passageiro, carga e mala postal, em que o destinatário do serviço seja contribuinte do imposto, 4% (quatro por cento); V – Nas operações com energia elétrica, no que respeita aos fornecimentos adiante indicados: a) 12% (doze por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal de até 200 (duzentos) kWh; b) 25% (vinte e cinco por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh; c) 12% (doze por cento), quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros; d) 12% (doze por cento), nas operações com energia elétrica utilizada em propriedade rural, assim considerada a que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Parágrafo único. O imposto incidente sobre o serviço prestado no exterior deverá ser calculado mediante aplicação da alíquota prevista no inciso I.”


destinatária). Vale ressaltar que nesta operação a mercadoria comprada não transita pelo estabelecimento do contribuinte/adquirente original.

Neste sentido, o art. 129 do RICMS/2000 rege e determina os deveres instrumentais para esta modalidade de operação para cada uma das partes en-volvidas, nos termos que se seguem:

Art. 129. Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto.

§ 1º Na venda para entrega futura, o uso da faculdade prevista neste artigo con-diciona-se à emissão, por ocasião da saída global ou parcial da mercadoria, de Nota Fiscal que, além dos demais requisitos, conterá:

1 – o valor da operação ou, se tiver ocorrido reajuste contratual do preço da mercadoria, este preço, se lhe for superior;

2 – o destaque do valor do imposto;

3 – como natureza da operação, a expressão “Remessa – Entrega Futura”;

4 – o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 2º No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 – pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 – pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão “Remessa por Ordem de Terceiro”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, esta-dual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão “Remessa Simbólica – Venda à Ordem”, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da opera-ção, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

§ 3º Na escrituração dos documentos previstos neste artigo, pelo emitente, no livro Registro de Saídas e, pelo destinatário, no livro Registro de Entradas, utilizar--se-ão, em relação à Nota Fiscal emitida nos termos:


1 – do caput, para simples faturamento, as colunas relativas a “Documento Fis-cal” e “Observações”, apondo-se nesta a expressão “Simples Faturamento”;

2 – do item 1 do § 2º, as colunas próprias;

3 – do § 1º e da alínea b do item 2 do § 2º, para entrega efetiva da mercadoria, no primeiro caso, e simbólica, no segundo, as colunas próprias, anotando-se na de “Observações” os dados identificativos do documento fiscal emitido para efeito de faturamento;

4 – da alínea a do item 2 do § 2º, para remessa da mercadoria, as colunas relati-vas a “Documento Fiscal” e “Observações”, anotando-se nesta os dados identi-ficativos do documento fiscal emitido para efeito de remessa simbólica, referido no item anterior.

Percebe-se, da leitura do artigo recém-transcrito, que, na figura da venda à ordem, faz-se necessária a presença de três pessoas jurídicas distintas, bem como a efetivação de obrigações acessórias próprias por parte do adquirente original, vendedor/remetente e destinatário, sendo de cada etapa exigida, entre outras medidas, a indicação do Código Fiscal da Operação.

No caso apresentado pela consulente, essa, sediada em São Paulo, rea-lizou operação de venda de mercadorias para a empresa 2ª empresa Bestfoods do Brasil, localizada em Goiás, cuja entrega se deu na unidade 2ª empresa de Pouso Alegre, Minas Gerais, por se tratar de industrialização sob encomenda, sendo tais mercadorias posteriormente remetidas à adquirente originária, 2ª em-presa de Goiás.

Na condição de contribuinte da Fazenda do Estado no Estado de São Paulo, a consulente aplicou ao tempo do recolhimento deste tributo a alíquota de 7% (sete por cento), tendo em vista o contrato de compra e venda das mer-cadorias ter sido avençado com a 2ª empresa, Bestfoods do Brasil, situada no Estado de Goiás.

De plano, conclui-se que a operação jamais pode se enquadrar no con-ceito de venda à ordem nos moldes preconizados, uma vez que requisito es-sencial se faz ausente: a existência de três pessoas distintas na operação e não apenas duas, como de fato se constata: consulente e 2ª empresa.

Nos termos do ordenamento jurídico, a caracterização de operação de venda à ordem deve contemplar comprador originário, vendedor remetente e destinatário com estabelecimentos de titularidade distinta.

No presente contrato, a 2ª empresa, Bestfoods do Brasil, situada em Goiás, e sua filial, localizada em Pouso Alegre, constituem uma única pessoa jurídica, com CNPJ básico igual.

Carece, pois, de fundamentação jurídica a configuração de venda à or-dem à operação em comento, não podendo a esta se aplicar as regras contidas no art. 129 do RICMS.


Ocorre que, muito embora tal realidade não tenha se espelhado no mun-do dos fatos por erro formal, admito e constato pela consulente no curso do processo administrativo fiscal, já em sua primeira manifestação, por ter inserido quando da emissão das notas fiscais, no campo denominado “Dados Adicio-nais”, os dizeres “art. 129, § 2º, alínea 8, do RICMS”, o que induziria a fiscaliza-ção em erro caso não houvesse outros elementos a sustentar que venda à ordem não se caracterizava, como de fato não se caracterizou.

Vale ressaltar que a própria perícia realizada no curso da Ação Anula-tória de Débito Fiscal nº 0023521-29.2011.8.26.0053, ao responder o quesito nº 06 da consulente, sobre os efeitos do equívoco no campo “Dados Adicio-nais” das notas fiscais por ela emitidas, foi enfática ao manifestar-se que o espa-ço é reservado para dados de interesse do emitente tão somente, e que demais informações devem ser analisadas nos campos obrigatórios do documento ins-trumental. Eis o teor da manifestação pericial:

Quesitos da Autora

Quesito 6

A escrita equivocada nas notas fiscais, no campo “Dados Adicionais” apontando “artigo 129, § 2º, alínea B, do RICMS” é capaz de desconfigurar a real operação realizada entre a Requerente e a empresa 2ª empresa?

Resposta

O artigo 127 do RICMS/00, item VII, alínea a, dispõe:

“Artigo 127 – A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (Convênio de 15.12.1970 – Sinief, art. 19, na redação do Ajuste Sinief-3/1994, cláusula primei-ra, IX, com alterações dos Ajustes Sinief-2/1995, Sinief-4/1995, Sinief-2/1996, Sinief-6/1996, Sinief-2/1997 e Sinief-9/1997):

[...]

VII – no quadro “Dados Adicionais”:

a) no campo “Informações Complementares” – outros dados de interesse do emi-tente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda etc.; (grifos nosso)

No entendimento técnico desta Perícia, considerando-se que são de interesse do emitente os “dados complementares” no quadro “Dados Adicionais” das Notas Fiscais emitidas pela Autora, são passíveis de equívocos, portanto, deve ser ob-servado com acuidade o que consta nos demais dados de preenchimento obriga-tório no documento fiscal nos termos estabelecidos no artigo 127 do RICMS/00, para fins da correta configuração da natureza da operação realizada pela Autora.

E, na linha de raciocínio da resposta supra, constata-se que todos os cam-pos obrigatórios, como nome, endereçamento, valores, código fiscal das opera-


ções (CFOP – natureza da operação) etc. não se amoldam à figura da “venda à ordem”, regida pelo art. 129 do RICMS, mas sim à “remessa para industrializa-ção”, como adiante será exposto.

A remessa para industrialização por encomenda encontra-se prevista no art. 406 do RICMS, verbis:

Artigo 406 – Quando um estabelecimento mandar industrializar mercadoria, com fornecimento de matéria-prima, produto intermediário ou material de em-balagem, adquirido de fornecedor que promover a sua entrega diretamente ao estabelecimento industrializador, observar-se-á o seguinte (Lei nº 6.374/1989, art. 67, § 1º, e Convênio Sinief de 15.12.1970, art. 42):

I – o estabelecimento fornecedor deverá:

a) emitir Nota Fiscal em nome do estabelecimento adquirente, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam a industrialização;

b) efetuar, nessa Nota Fiscal, o destaque do valor do imposto, se devido;

c) emitir Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria para o estabelecimento industrializador, na qual constarão, além dos demais requisitos, o número, a série, a data da emissão da Nota Fiscal referida na alínea a, o nome, o endereço e os números de inscri-ção, estadual e no CNPJ, do adquirente, por cuja conta e ordem a mercadoria será industrializada;

II – o estabelecimento autor da encomenda deverá, ressalvado o disposto no parágrafo único:

a) emitir Nota Fiscal relativa à remessa simbólica em nome do estabelecimento industrializador, sem destaque do valor do imposto, mencionando, além dos demais requisitos, o número, a série e data do documento fiscal emitido nos termos da alínea a do inciso anterior;

b) remeter a Nota Fiscal ao estabelecimento industrializador, que deverá anexá--la à Nota Fiscal emitida nos termos da alínea c do inciso anterior e efetuar anotações pertinentes na coluna “Observações”, na linha correspondente ao lançamento no livro Registro de Entradas;

III – o estabelecimento industrializador deverá:

a) emitir Nota Fiscal na saída do produto industrializado com destino ao adqui-rente, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do forne-cedor, o número, a série, quando adotada, e a data da emissão da Nota Fiscal referida na alínea c do inciso I, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização, o valor das mercadorias empregadas e o total cobrado do autor da encomenda;

b) efetuar, na Nota Fiscal que emitir, o destaque do valor do imposto sobre o va-lor total cobrado do autor da encomenda, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 403.


Parágrafo único. O estabelecimento fornecedor fica dispensado da emissão da Nota Fiscal de que trata a alínea c do inciso I, desde que:

1 – a saída das mercadorias com destino ao estabelecimento industrializador seja acompanhada da Nota Fiscal prevista na alínea a do inciso II;

2 – indique, no corpo da Nota Fiscal aludida no item anterior, a data da efetiva saída das mercadorias com destino ao industrializador;

3 – observe na Nota Fiscal a que se refere a alínea a do inciso I, a circunstância de que a remessa da mercadoria ao industrializador foi efetuada com a Nota Fiscal prevista na alínea a do inciso II, mencionando-se, ainda, os seus dados identificativos. (grifamos)

Da leitura de tal dispositivo resta claro que o vendedor-remetente de ma-téria prima, produto intermediário ou material de embalagem pode, a pedido do adquirente, entregar tais mercadorias diretamente no estabelecimento indus-trializador, ou seja, sem necessidade de transitar pelo estabelecimento autor da encomenda.

Nos casos em que os três estabelecimentos encontram-se em um mes-mo Estado, não há dúvidas acerca da prevalência da alíquota interna; todavia, encontrando-se estes em Estados distintos, deve ser aplicada a alíquota interes-tadual de acordo com a localização do estabelecimento autor da encomenda (Univeler GO), por se tratar este do destinatário jurídico da mercadoria5.

5 Nesse sentido, inclusive, é a Decisão Normativa CAT nº 3, de 28.11.2003:

“ICMS – Alíquota na operação de venda realizada por fornecedor paulista a estabelecimento localizado em outro Estado com entrega direta da mercadoria, por conta e ordem do adquirente, a estabelecimento industrializador paulista.

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 5 de novembro de 2003, à Consulta nº 660/2003, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2. Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do art. 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua publicação.

1. A Consulente expõe que importa e revende separadores de baterias, classificação NBM/SH 8507.90.10, a clientes situados em todo o País. 2. Menciona que remeterá referida mercadoria, por conta e ordem do estabelecimento comprador, a um estabelecimento industrializador situado neste Estado. 3. Entende a Consulente que deverá emitir duas Notas Fiscais, na forma descrita no artigo 406 do RICMS/2000, uma, em nome do estabelecimento adquirente, com destaque do ICMS, e outra, sem destaque do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria para o estabelecimento industrializador. 4. Isso posto, indaga: ‘tendo em vista que a mercadoria vendida será destinada a estabelecimento industrializador localizado no Estado de São Paulo, necessitamos saber se a alíquota de ICMS na Nota Fiscal de venda será a interna (18%) ou a interestadual, visto que a mercadoria foi vendida a um estabelecimento fora do Estado, porém, fisicamente não sairá do Estado de São Paulo’. 5. Apreende-se, do exposto, que o estabelecimento autor da encomenda, situado em outro Estado, promoverá subseqüente saída dos produtos nos quais os separadores de bateria serão utilizados como matéria-prima ou produto intermediário. 6. Desse modo, lembramos que, nas condições previstas nos itens 1 a 3 do parágrafo único do artigo 406 do RICMS/2000, a Consulente fica dispensada da emissão da Nota Fiscal para acompanhar o transporte da mercadoria para o estabelecimento industrializador. 7. Na operação de venda de mercadoria a contribuinte estabelecido em outro Estado, ainda que a entrega seja efetuada, por conta e ordem do adquirente, diretamente ao estabelecimento industrializador paulista é


Nítido está que, no presente caso, a Fazenda Estadual aplicou mal a regra geral no sentido de que o ICMS é devido quando da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor-remetente para a 2ª empresa MG, por desconsiderar a operação mercantil efetivamente realizada, com o que passamos a tecer uma terceira ordem de considerações.

Como é cediço, para custear e prover serviços públicos de que a socie-dade necessita, desempenhando todas as atividades necessárias visando ao bem comum e ao interesse público, o Estado utiliza-se de recursos oriundos tanto da exploração de seus bens próprios – receitas ordinárias – como de recursos que provêm do patrimônio dos cidadãos: as chamadas receitas derivadas, carreadas aos cofres públicos, pela via do tributo.

No caso, para o exercício da tributação, o Poder Público se dispõe de inúmeros instrumentos que vão desde as atividades destinadas a fiscalizar o patrimônio e as atividades do cidadão até os meios de compeli-lo a contribuir em prol do interesse público.

No entanto, este poder do Estado não é ilimitado.

A Constituição Federal, ao configurar o Estado brasileiro como um Estado democrático de direito, estabeleceu uma série de balizas que devem ser respei-tadas para que a tributação se repute válida, legítima e eficaz, destacando-se entre estas o princípio da legalidade.

É o princípio da legalidade que rege todos os atos do administrador pú-blico, não apenas na área tributária, mas em todos demais campos de sua atua-ção, na medida em que todos os poderes que lhe são atribuídos não o são para exercício de sua própria vontade, mas sim para cumprimento da vontade do povo em prol deste.

Tanto é assim que o art. 37 da CF impõe que a Administração Pública se paute, ao lado de outros princípios, pela legalidade:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princí-pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, tam-bém, ao seguinte:

[...].

Embora o referido princípio já esteja consagrado no art. 5º, caput e inciso II, da Carta da República, e no art. 37 supratranscrito, o constituinte, ao delinear

aplicável a alíquota interestadual de 7% ou de 12%, conforme o caso, prevista, respectivamente, nos incisos II e III do artigo 52 do RICMS/2000, desde que este promova o retorno (real/efetivo) ao estabelecimento do autor da encomenda do produto industrializado, possivelmente bateria, no qual foi utilizado o separador de bateria”.


do sistema tributário, concebeu-o como uma verdadeira limitação ao poder de tributar, reproduzindo-o no art. 150, I, com a seguinte dicção:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O significado desse princípio é que, para surgimento da obrigação tri-butária, é imprescindível que a atuação do contribuinte se enquadre perfeita-mente na situação descrita na lei como necessária e suficiente para deflagrar a exigência do tributo. Caso ela não se enquadre, não se verificará o fenômeno da incidência tributária6.

Mas o constituinte foi além.

Consciente da necessidade de dar ao País – dadas as suas dimensões con-tinentais e conformação pela união indissolúvel de inúmeros estados, cada um com competência para criar e cobrar tributos – um tratamento tributário unifor-me, previu, além da repartição das competências tributárias entre os vários en-tes, segundo um critério material, ou seja, mediante a descrição dos fatos sobre os quais cada entidade federada pode exercer o seu poder impositivo, também a necessidade de lei complementar para o estabelecimento das normas gerais de direito tributário, que devem ser observadas pela legislação ordinária dos entes tributantes para a instituição e cobrança dos tributos de sua competência7.

6 Segundo Yonne Dolácio de Oliveira, “o princípio da reserva absoluta, adotado no sistema tributário brasileiro, implica reservar exclusivamente à lei a definição dos elementos ou notas características do tipo legal tributário”. E conclui que, “obviamente esse tipo é cerrado, exige a subsunção do fato à norma legal, vez que a decisão do legislador é exaustiva e definitiva, vedando que o aplicador do Direito substitua o legislador, inclusive pelo emprego da analogia” (Princípio da legalidade e da tipicidade. In: Curso de direito tributário. Cejup, 1993, p.155).

7 O primeiro subscritor deste parecer escreveu: “Com efeito, em direito tributário, só é possível estudar o princípio da legalidade, através da compreensão de que a reserva da lei formal é insuficiente para a sua caracterização. O princípio da reserva da lei formal permitiria uma certa discricionariedade, impossível de admitir-se, seja no direito penal, seja no direito tributário”. Como bem acentua Sainz de Bujanda (Hacienda y derecho. Madrid, v. 3, 1963, p. 166), “a reserva da lei no direito tributário não pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, devendo a lei conter não só o fundamento, as bases do comportamento, a administração, mas – e principalmente – o próprio critério da decisão no caso concreto. À exigência da lex scripta, peculiar à reserva formal da lei, acresce-se da lex stricta, própria da reserva absoluta”. É Alberto Xavier quem esclarece a proibição da discricionariedade e da analogia, ao dizer (ob. cit., p. 39): “E daí que as normas que instituem sejam verdadeiras normas de decisão material (Sachentscheidungsnormen), na terminologia de Werner Flume, porque, ao contrário do que sucede nas normas de ação (handlungsnormen), não se limitam a autorizar o órgão de aplicação do direito a exercer, mais ou menos livremente, um poder, antes lhe impõem o critério da decisão concreta, predeterminando o conteúdo de seu comportamento”. Yonne Dolácio de Oliveira, em obra por nós coordenada (Legislação tributária, tipo legal tributário. In: Comentários ao CTN. Bushatsky, v. 2, 1974, p. 138), alude ao princípio da estrita legalidade para albergar a reserva absoluta da lei, no que encontra respaldo nas obras de Hamilton Dias de Souza (Direito tributário. Bushatsky, 1973, v. 2) e Gerd W. Rothmann (O princípio da legalidade tributária. In: NOGUEIRA, Ruy Barbosa (Coord.). Direito tributário. 5ª Coletânea, Bushatsky, 1973, p. 154). O certo é que o princípio da legalidade, por meio da reserva absoluta de lei, em direito tributário, permite a segurança jurídica necessária, sempre que seu corolário consequente seja o princípio da tipicidade, que determina a fixação da medida da obrigação tributária e os fatores dessa medida, a saber: a quantificação exata da alíquota, da base de cálculo ou da penalidade. É evidente, para concluir, que a decorrência lógica da aplicação do princípio da tipicidade é que, pelo princípio da seleção, a


É, efetivamente, o que dispõe o art. 146 da CF, que, em seu inciso III, reza:

Art. 146 Cabe à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplifica-dos no caso do imposto previsto no art. 155 II das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, da contribuição a que se refere o art. 239.

Ao ser promulgada a Constituição de 1988, foi recebido com o status de lei complementar o Código Tributário Nacional, que estabelece, precisamente, aquelas normas gerais mencionadas no inciso III do art. 146, supratranscrito.

O aspecto mais relevante, para responder à consulta formulada, diz res-peito àquilo que prevê o Código Tributário Nacional com respeito ao lança-mento, que, no âmbito tributário, é o ato administrativo mais relevante, porque tende a constituir o crédito tributário.

Reza, efetivamente, o art. 142 do CTN:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o cré-dito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

A norma define o ato de lançamento como vinculado, ou seja, aquele em que há prévia e objetiva tipificação legal tanto da situação fática – prevista em termos de objetividade absoluta – como do único possível comportamento da Administração, em face da ocorrência dessa situação, de forma que a Adminis-

norma tributária elege o tipo de tributo ou da penalidade; pelo princípio do numerus clausus veda a utilização da analogia; pelo princípio do exclusivismo torna aquela situação fática distinta de qualquer outra, por mais próxima que seja: e finalmente, pelo princípio da determinação conceitua de forma precisa e objetiva o fato imponível, com proibição absoluta às normas elásticas (Resenha Tributária 154:779-82, Secção 2.1, 1980) (Curso de direito tributário. coordenação minha, São Paulo: Coedição CEEU/FIEO/Saraiva, 1982. p. 57/58).


tração, ao expedi-lo, não interfere com apreciação subjetiva alguma8. Dele de-vem, portanto, constar com clareza os elementos essenciais indicados no art. 142 supratranscrito, de forma que, ausente qualquer deles, o ato reputa-se inválido, ou seja, insuscetível que autorizar a exigência do tributo9.

Ora, um desses elementos essenciais é, precisamente, a demonstração da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como a determinação da matéria tributável, o que exige a estrita investigação dos atos efetivamente praticados pelo contribuinte e a sua subsunção à legislação tributária, com vis-tas à apuração da ocorrência ou não da incidência do tributo e, em caso positi-vo, da sua quantificação.

Atualmente, conquanto a legislação adote para quase todos os tributos aquela que o Código denomina de “autolançamento”, não perde a Adminis-tração o poder-dever de lançar o tributo de ofício, modalidade disciplinada no art. 149 do CTN, sempre que o contribuinte deixe de cumprir suas obrigações ou as pratique de forma insuficiente.

No lançamento de ofício, a Administração dispõe de todos os elementos necessários para proceder ao lançamento do tributo, não havendo, portanto, colaboração do contribuinte na apuração e formalização do crédito tributário.

O auto de infração, embora não se identifique conceitualmente com o lançamento de ofício, é com frequência lavrado concomitantemente a ele. Vi-sando à formalização do crédito tributário, o auto de infração, além de indicar todos os aspectos da situação fática que dá ensejo à configuração da obrigação tributária principal ou acessória, aponta também a infração supostamente co-metida pelo contribuinte, e propõe a penalidade cabível.

Como tal, só se reputa válido se contiver todos os elementos essenciais previstos no art. 142 do CTN, especialmente a definição da matéria tributária. Essa atividade implica, de um lado, que seja levada em conta a verdade material da atividade praticada pelo contribuinte, e, de outro, a confrontação com as normas de regência, promovendo-se o seu exame não só à luz da legislação que prevê a incidência, mas também de outras normas e circunstâncias que possam caracterizar a obrigação.

É que o ato de lançamento, além de vinculado, é ato típico10, ou seja, tem por finalidade exclusivamente constituir o crédito tributário na forma da lei,

8 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros. 24. ed. 2007, p. 418.

9 Para Paulo de Barros Carvalho, “a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica. Se a vinculação não é, em si mesma, nesse hemisfério do direito, um valor, persegue-o de perto [...]” (Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p. 372).

10 Celso Antonio Bandeira de Mello, referindo-se a essa qualidade do ato administrativo, ensina: “22. Distinguem-se os efeitos típicos, ou próprios, dos efeitos atípicos. Os primeiros são efeitos correspondentes à tipologia


uma vez realizada in concreto a atividade descrita na norma como deflagradora da incidência tributária. Assim, a sua prática em desacordo com a realidade material da atividade exercida pelo contribuinte implica violação ao princípio da legalidade, configurando exigência de tributo fora da hipótese em que lei autoriza a sua incidência e cobrança.

Pode, outrossim, caracterizar desvio de finalidade11, quando, à guisa de constituir o crédito tributário, seja na verdade utilizado para atingir outros obje-tivos, como, por exemplo, desconsiderar isenções ou estímulos fiscais, a que o contribuinte faz jus pela estrita observância das condições legais para seu gozo.

No caso aqui analisado, o auto de infração lavrado contra a consulente encontra-se eivado de insanáveis vícios de nulidade, por ter indicado como fato gerador situação que efetivamente não ocorreu in concreto, definindo a matéria tributável em desacordo com operação mercantil praticada pela consulente.

Neste contexto, vale a pena trazer à baila a manifestação da perícia judi-cial efetivada na ação anulatória quando da indagação acerca da natureza da operação ocorrida entre a consulente e a 2ª empresa:

Entretanto, esta Perícia, tendo por finalidade trazer a esse R. Juízo o maior nú-mero de subsídios esclarecedores, nas diligências realizadas na Autora, levantou informações sobre a natureza das operações de venda e remessa de mercadorias que deram origem ao item 1.1 da autuação discutida, formalizadas no documen-to juntado no Anexo nº 02 do Laudo, apurando, em resumo, o que segue:

De início, cabe elucidar que, segundo esclarecimentos verbais oferecidos pela Autora, no período anterior ao levantado no item 1.1 do AIIM nº 3.093.007-8, as mercadorias fabricadas pela Autora especialmente para a 2ª empresa – tampas de maionese Hellmann’s, eram vendidas e entregues diretamente para a filial 2ª empresa localizada no Estado de Minas Gerais, Município de Pouso Alegre,

específica do ato, à sua função jurídica. Assim, é próprio do ato de nomeação habilitar alguém a assumir um cargo; é próprio ou típico do ato de demissão desligar funcionário do serviço público. Os efeitos atípicos, decorrentes, embora, da produção do ato, não resultam do seu conteúdo específico” (op. cit., p. 377).

11 “Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. Há, em conseqüência, um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, traduzido na busca de uma finalidade que simplesmente não pode ser buscada ou, quando possa, não pode sê-lo através do ato utilizado. É que sua competência, na lição elegante e precisa de Caio Tácito: ‘visa a um fim especial, presume um endereço, antecipa um alcance, predetermina o próprio alvo’. Não é facultado à autoridade suprimir essa continuidade, substituindo uma finalidade legal do poder com que foi investido, embora pretendendo um resultado materialmente lícito. [...] 47. Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando um agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida. 48. De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder. a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo; b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à ‘categoria’ do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: ‘Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal’.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 394-395)


que mantinha até então todo o processo de industrialização do produto “maione-se” (produto final) para comercialização.

A empresa cliente 2ª empresa adquiriu uma fábrica (da Arisco) no Município de Goiânia, Estado de Goiás, unidade fabril essa que lhe permitiu concentrar todo o processo de industrialização do produto “maionese” (produto final) que era rea-lizado na unidade fabril do Município de Pouso Alegre, Estado de Minas Gerais.

Entretanto, segundo esclarecido, a transição do processo de industrialização do produto maionese (produto final) que era mantido na filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais, para a nova unidade fabril, a filial 2ª empresa localizada no Es-tado de Goiás, foi realizada em etapas, motivo pelo qual, no período de abril de 2004 a junho de 2006, a pedido dessa empresa cliente da Autora, as mercadorias fabricadas pela Autora – tampas de maionese, que passaram a ser adquiridas, faturadas e pagas pela filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, foram re-metidas diretamente para a filial 2ª empresa no Estado de Minas Gerais para fins de seu emprego (utilização) na etapa do processo produtivo – foram colocadas nos potes com maionese (produto final) que, posteriormente, eram enviados para comercialização para a filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás, que é a adquirente e autora do pedido de industrialização, ou seja, as tampas são merca-dorias imprescindíveis na continuidade e finalização do processo produtivo do produto maionese que ocorria na filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais no período de abril de 2004 a junho de 2006.

Esta Perícia recebeu da Autora exemplares dos documentos fiscais e respectiva escrituração nos livros fiscais da empresa 2ª empresa, cliente da Autora, cedidos em expressiva quantidade, entregues diretamente em nosso escritório, para fazer prova da natureza das operações nas notas fiscais de saídas de sua emissão no período de abril de 2004 a junho de 2006, que deram origem à cobrança de ICMS no item 1.1 do AIIM nº 3.093.007-8.

Esta Perícia, para melhor subsidiar esse MM. Juízo, demonstra a escrituração fis-cal dessas operações na empresa 2ª empresa, que, cabe ressalvar, não é parte na lide:

Tomando como exemplo (escolha aleatória):

As operações de venda efetuadas pela Autora à filial 2ª empresa no Estado de Goiás, de 36.000 tampas de maionese Hellmann’s, descritas nas Notas Fiscais de nºs 15201 e 15202, com remessa direta para a filial 2ª empresa no Estado de Minas Gerais (NF 15203) ocorridas em 26.07.2004 encontram-se escrituradas nos Livros Registro de Entradas – Modelos 1 da 2ª empresa da seguinte forma:

(A) Na filial 2ª empresa do Estado de Goiás – CNPJ 01.615.814/0020-66

A Nota Fiscal de Saída nº 15201 de emissão da Autora referente a operação de venda de 12.000 tampas de maionese Hellmann’s 500g para a filial 2ª empresa no Estado de Goiás (CFOP 6.122), no valor total de R$ 9.145,20, com valor do ICMS destacado de R$ 640,16 (alíquota de 7%), encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Goiás (CNPJ 01.615.814/0020-66) na data de 26.07.2004 pelo valor contábil de R$ 9.145,20


no código fiscal de operação – CFOP 2.122, com o aproveitamento – crédito do imposto (ICMS) no valor de R$ 640,16.

CFOP – 2122 Compra para industrialização em que a mercadoria foi remetida pelo fornecedor ao industrializador sem transitar pelo estabelecimento adqui-rente.

Classificam-se neste código as compras de mercadorias a serem utilizadas em processo de industrialização, remetidas pelo fornecedor para o industrializador sem que a mercadoria tenha transitado pelo estabelecimento do adquirente.

A Nota Fiscal de Saída nº 15202, de emissão da Autora referente à venda de 24.000 tampas de maionese Hellmann’s 250g para a filial 2ª empresa no Estado de Goiás (CFOP 6.122), no valor total de R$ 16.243,20, com valor do ICMS destacado de R$ 1.137,02 (alíquota de 7%), encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Goiás (CNPJ 01.615.814/0020-66) na data de 26.07.2004 pelo valor contábil de R$ 16.243,20 no código fiscal de operação – CFOP 2.122, com o aproveitamento – crédito do imposto (ICMS) no valor de R$ 1.137,20.

Na data de 27.07.2004 a filial 2ª empresa do Estado de Goiás também emi-tiu nota fiscal de saída (de nº 31252) para a filial 2ª empresa do Estado de Mi-nas Gerais, no CFOP 6.924 – remessa para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente, relativa às mercadorias adquiridas nas Notas Fiscais de Saídas nºs 15201 e 15202 e 15203 (remessa) de emissão da Autora (consulente), identi-ficadas no campo próprio do citado documento fiscal.

(B) Na Filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais – CNPJ 01.615.814/0045-14

A Nota Fiscal de Saída nº 15203, de emissão da Autora referente à remessa para a filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais de 36.000 tampas de maionese Hellmann’s 250g, 500g, no valor simbólico de R$ 25.388,40 (R$ 9.145,20 + R$ 16.243,20), sem valor de ICMS, adquiridas pela filial 2ª empresa no Estado de Goiás nas notas ficais nºs 15201 e 15202, encontra-se escriturada no Livro Registro de Entradas – Modelo 1 da filial 2ª empresa do Estado de Minas Ge-rais (CNPJ 01.615.814/0045-14) na data de 26.07.2004 pelo valor contábil de R$ 25.388,40 no código fiscal de operação – CFOP 2.924, sem crédito do imposto.

CFOP 2.924 – Entrada para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente.

Classificam-se neste código as entradas de insumos recebidos para serem indus-trializados por conta e ordem do adquirente, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente dos mesmos.

Na seqüência de operações, a filial 2ª empresa do Estado de Minas Gerais emitiu diversas notas fiscais no CFOP 6.925 – Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente, onde constam descritas as mer-cadorias adquiridas da Autora pela filial 2ª empresa do Estado de Goiás (tampas de maionese) para o processo de industrialização, conforme se verifica pela iden-tificação das notas fiscais de remessa no campo próprio: NF nº 31.252 (emitida


pela filial 2ª empresa do Estado de Goiás referente às Notas Fiscais de Saídas da Autora (consulente) nºs 15201 e 15202 para remessa para a filial no Estado de Minas Gerais).

CFOP – 6.925 Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabele-cimento do adquirente.

Classificam-se neste código as remessas pelo estabelecimento industrializador, dos insumos recebidos, por conta e ordem do adquirente, para a industrialização e incorporados ao produto final, nas hipóteses em que os insumos não tenham transitado pelo estabelecimento do adquirente. O valor dos insumos nesta opera-ção deverá ser igual ao valor dos insumos recebidos para industrialização.

No Anexo nº 03 do Laudo estão juntadas cópias das notas fiscais e respectiva escrituração fiscal acima mencionada.

Segundo informações verbais oferecidas pela Autora – a partir de julho de 2006, as mercadorias – tampas de maionese Hellmann’s vendidas à filial 2ª empresa localizada no Estado de Goiás passaram a ser entregues diretamente nesse esta-belecimento em razão de ter concluído a transferência do processo produtivo do produto maionese (produto final) da unidade fabril no Estado de Minas Gerais.

Esta Perícia, por cautela, deixa de trazer cópias de exemplares das operações nos períodos anterior e posteriores ao da autuação discutida, por não abrangerem a lide.

Pela descrição supratranscrita, na qual a perita analisou não só informa-ções verbais prestadas pela própria consulente, mas também inúmeros registros contábeis tanto desta quanto da 2ª empresa, além de mais de 3000 Notas Fis-cais, pode-se constatar com acoimado fundamento que a operação mercantil em tela enquadra-se na espécie “remessa para industrialização”, nos moldes traçados pelo art. 406 do RICMS.

Por outro lado, a versão dos fatos apresentada pela Administração Tribu-tária e pela Procuradoria não se apoia em qualquer elemento capaz de demons-trar a higidez de sua conclusão, a não ser o mero equívoco formal, praticado e reconhecido pela consulente.

A documentação relativa às saídas promovidas pela consulente no perío-do – tais como notas fiscais, laudo pericial etc. – prova à saciedade que todas as operações por ela realizadas caracterizaram-se dentro do âmbito de “remessas para industrialização”.

Diante da robustez da prova documental, não se afigura razoável levar em conta o erro formal, em desacordo com a materialidade de fato praticado pela consulente para descaracterizar a operação efetivamente realizada, à luz das demais informações obrigatórias constantes das notas fiscais.

A jurisprudência administrativa e judicial tem amparado tal entendimen-to, como se destaca dos julgados a seguir transcritos:

Acórdão nº 77/1996. Ementa: ICMS. Gado Bovino. Transporte acompanhado de guia de remessa de gado, inadequadamente preenchida. Infração formal, pra-


ticada sem dolo. Redução da pena. Interrupção do diferimento. Inocorrência. Recurso, em parte, provido.

O Subanexo II ao Anexo XV do Decreto nº 5800/1991 – RICMS permite a circu-lação do gado bovino, dentro do território estadual, acobertada pela GRG, desde que o produtor agropecuário detenha Regime Especial, sendo da responsabilida-de do contribuinte o correto preenchimento daquele documento fiscal.

No caso, a falha no preenchimento da GRG foi irrelevante porque, pelos elemen-tos presentes, conseguiu-se, sem margem de dúvida, identificar o destino e o des-tinatário da mercadoria, sendo certo que não houve mudança de itinerário. Ade-mais, as notas emitidas, em substituição das GRGs, validaram a documentação que o Fisco pretende desqualificar. Afastada a cobrança do imposto, porquanto não houve quebra do diferimento, resta a falha formal, praticada sem fraude ou dolo, passível de penalidade menos rigorosa.

(TAT-MS, Processo nº 03/018908/93-SEFOP, AI 14486, Recurso: Voluntário nº 38/1994, Recorrente: Ramão da Silva Pedroso – CCE 28.556.065-4, Dourados/MS, Recorrida: Fazenda Pública Estadual, Julgador de 1ª Instância: Paulo O. de C. Pereira, Autuante: Osvaldo de S. Pires, Relatora: Cons. Eleanor P. C. de Oliveira – grifamos)

Acórdão nº 173/1997. Ementa: ICMS. Obrigação acessória. Base de cálculo. Erro no preenchimento de nota fiscal. Exigência fiscal insuficiente. Recurso provido.

Constitui mero erro o valor de destaque de base de cálculo diferente do real, por ocasião da emissão de nota fiscal, não sendo causa de descumprimento de obrigação acessória, quando o contribuinte escritura o valor correto da base de cálculo em seus livros fiscais, apurando devidamente o tributo a ser recolhido.

(TAT-MS, Processo nº 03/8656/89-SEFOP, AI 13200, Recurso: Voluntário nº 14/1995, Recorrente: Antônio Dinamérico Arruda Marques, CCE 28.104.341-8, Campo Grande/MS, Recorrida: Fazenda Pública Estadual, Julgadora de 1ª Ins-tância: Ana Lúcia H. C. Atalla, Autuante: João Hélio Notarangeli, Relator: Cons. Miguel Antônio Petrallas, Redator: Marcos Hailton G. de Oliveira – grifamos)

Tributário. Embargos à execução fiscal. Prescrição. Crédito tributário. Constitui-ção definitiva. Prazo. Art. 174 do CTN. Ocorrência. ICM. Declaração pelo contri-buinte. Preenchimento de formulário. Erro formal. Ausência de prejuízo à Fazen-da Nacional. Lançamento suplementar. Impossibilidade. 1. Entre a constituição definitiva do crédito tributário em 10.06.1987 e a data do ajuizamento da execu-ção fiscal em 18.09.1992, transcorreram mais de cinco anos, sem a ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Extinto o crédito tributário pela prescrição (art. 156, V, do CTN). 2. O simples erro formal no pre-enchimento de formulário de declaração do ICM, quando não causar prejuízo à Fazenda Nacional, não influindo no valor da dívida, é incapaz de gerar lan-çamento suplementar. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.

(TRF-1, AC 10715 MA 0010715-29.1996.4.01.9199, Relator Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, Data de Julgamento 05.03.2013, 7ª Turma Suplementar, Data de Publicação, e-DJF1, p. 932, de 05.04.2013 – grifamos)


Assim, consistente é a conclusão de que houve por parte da fiscalização, ao descrever as operações praticadas pela consulente, violação à verdade ma-terial, acarretando a exigência de tributos indevidos.

Apesar de a própria Fazenda Estadual reconhecer que, no presente caso, não trata de venda à ordem, por ausência de uma terceira pessoa jurídica, ela “ignora” totalmente as demais informações prestadas pela consulente, nas pró-prias Notas Fiscais analisadas, as quais caracterizam por si só a natureza da operação (CFOP – remessa para industrialização).

Ora, se em todas as notas fiscais apresentadas – tendo sido objeto inclu-sive de perícia judicial – consta em campo obrigatório a natureza da operação como “remessa para industrialização” (CFOP 6.122 e 6.924), não há nenhuma nota fiscal que possua “venda à ordem” preenchida no campo obrigatório da natureza da operação, mas tão somente no quadro “Dados Adicionais”, de pre-enchimento não obrigatório.

Como pode legitimar-se autuação fiscal lastreada apenas no exame de campos secundários, em total desprezo aos campos obrigatórios e essenciais para a caracterização da operação e sua subsunção às normas tributárias?

Vale dizer, em nenhum momento é abordada a questão relativa à “re-messa para industrialização” e o erro formal cometido pela consulente, insistin-do a Fazenda Estadual apenas na tese de que não se trata de Venda à Ordem, na medida em que não há três pessoas jurídicas distintas, razão única de aplicar a alíquota de 12%. É de lembrar-se que, no ICMS – ao contrário do Imposto de Renda, em que a pessoa jurídica concentra a determinação do lucro de todos os seus estabelecimentos para uma declaração –, cada estabelecimento tem sua inscrição estadual e autonomia fiscal.

Diante dos fatos recém-narrados, não há dúvida de que a Administração optou por desconsiderar a verdade dos fatos para criar operação mercantil ine-xistente, sem lógica, e em nítida contradição.

À evidência, o ato se ressente de manifesta desconformidade, com o dis-posto no art. 142 do CTN, comentado na parte inicial deste parecer, uma vez que carece dos requisitos essenciais ao lançamento válido.

Com efeito, ao contrário do que exige a referida norma, o agente fiscal deixou de apurar a matéria tributável porque descreveu “fatos geradores” não praticados pela consulente, desconsiderando a realidade das operações por ela efetivamente praticadas.

Tal procedimento, que desatendeu aos requisitos do ato vinculado, mos-tra-se carente de motivação e fundamentação jurídicas, o que conduz à sua insanável nulidade, por violação à lei, ao princípio da moralidade, da boa-fé, além de comprometer a confiança que deve presidir as relações entre o parti-cular e o Estado.


Por tudo isso, o auto de infração é manifestamente inválido, violando todos os princípios que, a teor do art. 37 da CF, deve a Administração observar, a saber: a legalidade, a moralidade, a eficiência. De forma especialmente con-tundente, o da legalidade, consagrado na lei suprema, de maneira genérica, no art. 5º, II, e, no sistema tributário, de maneira específica, no art. 150, I.

A importância desse princípio, que inspirou a lapidar lição de Seabra Fagundes de que “Administrar é aplicar a lei, de ofício”12, deixa claro que a função administrativa só é legitimamente exercida quando a atuação se dá se-cundum legem, no dizer de Michel Stassinopoulus13, sob pena de restar violado o próprio Estado de Direito.

Bem por isso, a nulidade dos atos eivados de ilegalidade pela falta de fidelidade à verdade material está reconhecida em inúmeros julgados do Conse-lho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, como demonstram, entre outros, os a seguir transcritos:

Acórdão nº 2402-01.232-CARF, 2ª Seção, 2ª Turma da 4ª Câmara. Processo Administrativo Fiscal. Ato cancelatório improcedente. Imunidade mantida. Ino-corrência de fato gerador. NFLD nula. [...] Percebe-se que o vício constatado é material, pois a auditoria fiscal realizou um lançamento fiscal sobre hipótese de não incidência de contribuições sociais. De outro modo, a hipótese definida como ensejadora do presente lançamento fiscal não caracteriza uma situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador da obrigação principal tributária apontada pela auditoria fiscal (art. 114 do Código Tributário Nacional – CTN), já que a hipótese está abarcada pela imunidade tributária. [...] Logo, como não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária, a auditoria não conseguiu demonstrar os pressupostos requisitos do lançamento fiscal previstos no art. 142 do CTN [...]

Proc. 10293.001464/97-18, Recurso nº 122.201. IRPF, Indenização por danos patrimoniais. Por ter a indenização percebida em razão de sentença judicial a finalidade única de recomposição pelos danos patrimoniais causados, não se enquadra no conceito de renda ou de proventos previsto no art. 43 do CTN, pelo que não está sujeita à imposição do imposto de renda ante a inocorrência do fato gerador do Tributo. Recurso provido.

Assim, o que se vê do teor da autuação lavrada é uma distorcida interpre-tação fazendária da operação efetivamente realizada pela consulente, em uma tentativa de caracterizar como venda à ordem o que de fato é “remessa para industrialização”, em manifesta afronta à materialidade da operação.

Em outras palavras, o rótulo que se dá ao negócio jurídico não é relevan-te para fins tributários, e sim a sua substância.

12 O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 4-5.

13 Traité des Actes Administratifs. Athenas: Librairie Sirey, 1954. p. 69.


Diante das considerações expostas, passamos a responder de forma sin-tética os quesitos redigidos pela consulente.

RESPOSTAS1. Após o exame da documentação que acompanha a inicial da Ação

referida, em especial a descrição das operações contratadas entre a Consulente (vendedora) e o estabelecimento da 2ª empresa sediado em Goiás (compradora) e sua filial sediada em Minas Gerais (indus-trializadora), podem Vossas Senhorias confirmar que o procedimen-to adotado entre as partes mencionadas está conforme a sistemática estabelecida pelo art. 406 do Regulamento do ICMS (RICMS) no Estado de São Paulo, vigente ao tempo dos fatos?

Resposta: Sim. De acordo com os documentos apresentados, con-frontados com a legislação vigente, pode-se afirmar que a operação mercantil realizada pela consulente e a 2ª empresa enquadra-se para fins de incidência do ICMS em remessa para industrialização por encomenda, uma vez que o art. 406 do RICMS contempla hi-pótese na qual o fornecedor-remetente (consulente) encaminha por força de contrato celebrado com o comprador (2ª empresa GO) a mercadoria adquirida (tampas plásticas) a outro estabelecimento da mesma empresa visando à industrialização (2ª empresa MG), esta-belecimento este que remeterá ao encomendante o produto final industrializado (2ª empresa GO).

2. Se a operação se apresenta corretamente como uma operação trian-gular, foi acertada a aplicação, pela consulente, da alíquota 7% (sete por cento) nas vendas feitas ao estabelecimento da 2ª empresa sediado em Goiás (compradora)?

Resposta: Sim, uma vez que a 2ª empresa GO é a destinatária ju-rídica e final da operação, ou seja, ela que adquiriu a mercadoria, muito embora esta mercadoria não tenha transitado por seu esta-belecimento, mas a ele chegará. É de se ressaltar que tal hipótese mercantil encontra amparo no ordenamento jurídico que rege a ma-téria (RICMS, art. 406), ou seja, operação legítima com aplicação de alíquota interestadual de 7% fundada em lei.

3. Após o conhecimento de todos os fatos e exame da documenta-ção acostada aos autos, cujas cópias lhe foram oferecidas, podem Vossas Senhorias confirmarem que a venda feita pela consulente (Indaiatuba) à 2ª empresa (GO) tratou-se de venda simples com en-trega a um estabelecimento industrializador em Minas Gerais, filial da compradora, para que o produto fosse industrializado a seu pe-dido e, após, devolvido ao autor da encomenda?


Resposta: Sim. Já respondido no item 1.

4. O fato de o industrializador (2ª empresa MG) e o autor da enco-menda (2ª empresa GO) serem filial e sede, respectivamente, da mesma empresa desnatura a operação como triangular, nos moldes do referido art. 406 do RICMS?

Resposta: Não. O art. 406 do RICMS não impõe restrições para que os estabelecimentos comprador e industrializador sejam da mesma titularidade.

5. Podem Vossas Senhorias confirmarem que o laudo pericial de fls. 1895 acabou por concluir pela licitude do procedimento adota-do pela consulente?

Resposta: Sim. A nosso ver, em resposta ao Quesito nº 03 da Autora, a Perita Judicial descreve detalhadamente, inclusive com menção a inúmeras notas fiscais e escrituração da consulente e da 2ª empresa, o procedimento realizado no sentido de se tratar de remessa para industrialização sob encomenda.

6. No entender de Vossas Senhorias, ao examinar a sentença recorrida e a documentação acostada aos autos, decidiu bem a matéria que foi submetida do Judiciário?

Resposta: Por todo o exposto no presente parecer, entendemos que a decisão de 1ª instância está em dissonância com o ordenamento jurídico pátrio, já que, ao não respaldar a operação analisada como “remessa para industrialização para encomenda”, não se coadunou com os princípios constitucionais e a legislação correlata que rege a matéria.

S.M.J.

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Controvérsias Relativas à Cobrança de IPI – Análise Jurisprudencial acerca da Possibilidade de Bitributação ou Bis in Idem

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ANTONIO BAPTISTA GONÇALVESAdvogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Membro da Comissão de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP, Pós-Doutor em Ciência da Religião pela PUC/SP, Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de La Matanza, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela PUC/SP, Especialista em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s New Wars and ICL’s Respon-ses pelo Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, Pós-Graduado em Direito Penal – Teoria dos delitos pela Universidade de Salamanca, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

BRUNA MELÃO DELMONDESAdvogada, Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

RESUMO: O artigo em tela de uma análise de jurisprudência acerca do IPI. Nesse caso em particular, há o debate candente tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca da possibilidade de bis in idem ou bitributação do IPI após o pagamento do desembaraço aduaneiro. Para tanto, analisa os fundamentos constitutivos do IPI: conceito, competência e não cumulatividade, para, por fim, por meio da análise de um caso concreto, verificar se existe um bis in idem, uma bitributação ou uma cobrança devida apenas e tão somente.

PALAVRAS-CHAVE: Imposto sobre Produto Industrializado; não cumulatividade; bis in idem.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de IPI; 2 Competência; 3 A não cumulatividade do IPI; 4 A questão da bitributação e do bis in idem; 5 O caso concreto; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Na doutrina existe uma dissonância acerca da cobrança de IPI de produ-to importado após o desembaraço aduaneiro e sua consequente circulação no mercado interno. A fim de compreender a controvérsia para ofertar um posicio-namento, elencamos uma jurisprudência sobre o tema. Tanto a doutrina como, especialmente, a jurisprudência se dividem entre uma cobrança válida ou na defesa de bitributação ou de ocorrência de bis in idem.

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No entanto, antes de adentrarmos na análise propriamente dita da análi-se da bitributação ou da hipótese de bis in idem, percorremos, ainda, algumas etapas anteriores, a saber: desenvolver o que vem a ser o IPI, sua hipótese de incidência, bem como quem é competente para instituí-lo.

A Constituição Federal de 1988 trouxe uma “nova roupagem” para o IPI1 e atribuiu a competência da União para instituí-lo. Mas a Constituição de 1988 não é a única a viger e regulamentar dispositivos acerca do IPI, pois o Código Tributário Nacional faz disposição expressa através do art. 46 e, recentemente, o Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, também tratam sobre o tema.

Assim, de posse de conceitos primários do que vem a ser IPI, a questão de ser um imposto indireto, quem é o sujeito passivo e, por conseguinte, responsá-vel pelo pagamento de tal imposto, poderemos deslindar outro passo vital para a compreensão do tema: a não cumulatividade do IPI.

Por fim, desenvolveremos a análise do tema a qual nos propomos: se existe bitributação ou bis in idem na circulação de produtos importados não industrializados, após o desembaraço aduaneiro e o consequente pagamento do imposto.

1 CONCEITO DE IPIMaria Helena Diniz traz a definição de imposto sobre produtos indus-

trializados2:

Imposto indireto de competência da União incidente de sobre produto que so-freu atuação de técnicas industriais que lhe alteraram a natureza ou finalidade ou que o transformaram, beneficiaram ou aperfeiçoaram para o consumo. Tal imposto é seletivo, em função da essencialidade do produto, e não cumulativo, compensando-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.3

1 Em verdade, o tributo que, nas águas lustrais da Emenda nº 18/1965, recebeu o nome de “imposto sobre produtos industrializados” é o mesmo imposto de consumo das Constituições de 1946 e anteriores. Restrito a pouquíssimas mercadorias na Colônia e no Império, esse imposto se expandiu rápida e amplamente no campo da competência concorrente deixado pela Constituição de 1891, passando a ser o mais produtivo dos tributos do País. Todavia, o Ministério da Fazenda afirma que, em 1975, o imposto de renda superou o IPI (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Atualizadora Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 335).

2 Não é difícil definir, em si e por si, a expressão “produto industrializado”, que designa o produto trabalhado “pelo homem”, direta ou indiretamente, contrapondo-se no produto in natura. Na denominada teoria dos objetos, ou objética, estuda-se o objetivo natural bem físico, que se opõe ao “objeto cultural”. “Natural” é o objeto ou bem “dado” ou “oferecido” pela natureza. “Cultural” é o objeto ao qual “o homem acrescenta a marca de sua individualidade”. A natureza oferece, o homem modifica, altera, industrializa o objeto natural. O “dado” pela natureza é metamorfoseado no “construído”, ou “industrializado” pelo homem. O produto industrializado é o objeto construído. Em tese, “produto industrializado é o resultado da transformação realizada pelo homem, direta ou indiretamente, em produto da natureza” (CRETELLA JR., Jose. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, v. VII, 1992. p. 3605).

3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2005. p. 911.

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Assim, para cada produto estrangeiro que, ao ingressar no Brasil, tenha sido modificado para o consumo4 será devido o pagamento de um imposto so-bre produtos industrializados5, que irá variar de acordo com o produto.

De acordo com Paulo de Barros Carvalho:

O imposto sobre produtos industrializados é a expressão mais singela da iniciativa diretora da política econômica pelo Estado brasileiro. Em razão de seu caráter extra-fiscal, criado para impulsionar a produção interna do País, a própria Constituição lhe atribui regime jurídico próprio.6

Esse imposto será devido a cada transformação7 que o produto sofrer e for modificado em um novo. Assim, seu imposto será suportado sempre para o consumidor/contribuinte seguinte. Este poderá abater o que já fora pago de imposto diante de seu caráter não cumulativo, contudo, o pagamento final será devido a um terceiro, por se tratar de um imposto indireto.

4 Portanto, pode-se assentar que um produto é industrializado, para fins de IPI, sempre que, mercê de uma operação física, química, mecânica ou técnica, adquire utilidade nova ou, de algum modo, se mostre mais bem ajustado para o consumo.

Há de destacar-se, ainda, que, para fins do IPI, produto é o resultado de uma elaboração industrial, o que exclui as realizações de cunho artístico, as obras artesanais, bem como os bens resultantes de processos extrativistas.

Assim, estamos diante de um produto industrializado, na acepção do art. 153, IV, da CF, sempre que um bem in natura é submetido a um processo industrial do qual resulte alteração de sua natureza ou finalidade ou que possibilite sua melhor utilização, para satisfazer uma necessidade humana (BOTTALLO, Eduardo Domingos. O imposto sobre produtos industrializados na Constituição. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Tratado de direito constitucional tributário – Estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 626).

5 Compreendem-se por industrialização as atividades materiais de produção ou beneficiamento de bens, realizadas em massa, sem série, estandardizadamente; os bens industrializados surgem como espécimes idênticos dentro de uma classe ou de uma “série intensivamente produzida” (ou produtível “denotando homogeneidade não personificada nem personificável de produtos”), sendo certo que industrializar, em suma, é conceito que reúne dois requisitos (aspectos) básicos e necessários, quais sejam: a) alteração da configuração de um bem material; b) padronização e massificação (MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 471).

6 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 685.

7 Isoladamente, os temos “operações” e “produto industrializado” não revelam um significado abrangente, não chegando a tais situações. Em face disso, a irradiar qualquer efeito jurídico. Ao adjetivar o produto como “industrializado”, o legislador excepcionou o meio ou o resultado produtivo, apartou todos os demais tipos de produtos que não resultem de processo de industrialização. Todos os esforços humanos realizados sobre bens materiais – que não perfaçam um produto e que decorram ou se vinculem a “atos de indústria” – excluem-se do âmbito material do IPI.

Essas conclusões permitem firmar a conclusão de que “à falta de operação inexiste fato imponível de IPI. Por isso, o que seja produto industrializado e eventualmente saída do estabelecimento produtor sem constituir-se em objeto de uma ‘operação’ não é tributável, porque tal singela saída, em si mesma considerada, não configura exteriorização de um processo legalmente qualificado: o processo exige 1) a produção, 2) a prática de ato negocial, 3) impulso à circulação (que se exterioriza pela ‘saída’)” (MELO, José Eduardo Soares de. IPI. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 655 e 656).


Importante destacar que o IPI é um imposto indireto8, isto é, a carga econômica é suportada por uma terceira pessoa9 e não pelo contribuinte que realizou o fato jurídico de forma efetiva. Assim, no caso do IPI, quem suporta o seu pagamento é o consumidor que irá adquirir um produto industrializado. Ao fazê-lo, pagará em seu preço um valor agregado, incluso no valor total, um valor de imposto que já fora pago anteriormente e que foi aumentando a cada modificação e transformação no processo de industrialização, porém, um au-mento diminuto ante a não cumulatividade, como veremos.

No entanto, à primeira vista se poderia deduzir que o consumidor é a pessoa que compra o produto, o que nem sempre se coaduna com a reali-dade, afinal, consumidor também poderá ser o comerciante. Portanto, ainda paira a indagação sobre a responsabilidade pelo pagamento, isto é, quem fi-gura no polo passivo? Quem são os responsáveis pelo pagamento? O Decreto nº 7.212/2010 elucida tal questão por meio dos arts. 2410 e 2511, com um exten-so rol de possibilidades para o polo passivo.

8 É classificação que nada tem de jurídica; seu critério é puramente econômico. Foi elaborada pela Ciência das Finanças, a partir da observação do fenômeno econômico da translação ou repercussão dos tributos. Pode inclusive acontecer de um imposto qualificável como direto, em numa dada conjuntura econômica se transformar em indireto e vice-versa, sem que em nada se altere a lei e sem que se modifique o sistema jurídico (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência do IPI. Estudos e pareceres de direito tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 158 e 159).

9 O Decreto nº 7.212/2010 faz referência expressa ao tema nos arts. 21 e 22:

“Art. 21. Sujeito passivo da obrigação tributária principal é a pessoa obrigada ao pagamento do imposto ou penalidade pecuniária, e diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de expressa disposição de lei.

Art. 22. Sujeito passivo da obrigação tributária acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.”

10 “Art. 24. São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte:

I – o importador, em relação ao fato gerador decorrente do desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira;

II – o industrial, em relação ao fato gerador decorrente da saída de produto que industrializar em seu estabelecimento, bem como quanto aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar;

III – o estabelecimento equiparado a industrial, quanto ao fato gerador relativo aos produtos que dele saírem, bem como quanto aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar; e

IV – os que consumirem ou utilizarem em outra finalidade, ou remeterem a pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras, o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, quando alcançado pela imunidade prevista no inciso I do art. 18.

Parágrafo único. Considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial ou comerciante, em relação a cada fato gerador que decorra de ato que praticar.”

11 “Art. 25. São obrigados ao pagamento do imposto como responsáveis:

I – o transportador, em relação aos produtos tributados que transportar, desacompanhados da documentação comprobatória de sua procedência;

II – o possuidor ou detentor, em relação aos produtos tributados que possuir ou mantiver para fins de venda ou industrialização, nas mesmas condições do inciso I;


Ainda nessa esteira da não cumulatividade e da característica da seleti-vidade temos Misabel Abreu Machado Derzi. A autora afirma que tanto o IPI quanto o ICMS são impostos tidos como indiretos, uma vez que a Constituição de 1988 conferiu dois princípios que somente podem ser compreendidos pelo fenômeno da translação: seletividade e não cumulatividade12.

III – o estabelecimento adquirente de produtos usados cuja origem não possa ser comprovada pela falta de marcação, se exigível, de documento fiscal próprio ou do documento a que se refere o art. 372;

IV – o proprietário, o possuidor, o transportador ou qualquer outro detentor de produtos nacionais, do Capítulo 22 e do Código 2402.20.00 da TIPI, saídos do estabelecimento industrial com imunidade ou suspensão do imposto, para exportação, encontrados no País em situação diversa, salvo se em trânsito, quando:

a) destinados a uso ou consumo de bordo, em embarcações ou aeronaves de tráfego internacional, com pagamento em moeda conversível;

b) destinados a lojas francas, em operação de venda direta, nos termos e condições estabelecidos;

c) adquiridos por empresa comercial exportadora, com o fim específico de exportação, e remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da adquirente; ou

d) remetidos a recintos alfandegados ou a outros locais onde se processe o despacho aduaneiro de exportação;

V – os estabelecimentos que possuírem produtos tributados ou isentos, sujeitos a serem rotulados ou marcados, ou, ainda, ao selo de controle, quando não estiverem rotulados, marcados ou selados;

VI – os que desatenderem as normas e requisitos a que estiver condicionada a imunidade, a isenção ou a suspensão do imposto;

VII – a empresa comercial exportadora, em relação ao imposto que deixou de ser pago, na saída do estabelecimento industrial, referente aos produtos por ela adquiridos com o fim específico de exportação, nas hipóteses em que:

a) tenha transcorrido cento e oitenta dias da data da emissão da nota fiscal de venda pelo estabelecimento industrial, não houver sido efetivada a exportação;

b) os produtos forem revendidos no mercado interno; ou

c) ocorrer a destruição, o furto ou roubo dos produtos;

VIII – a pessoa física ou jurídica que não seja empresa jornalística ou editora, em cuja posse for encontrado o papel, destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, a que se refere o inciso I do art. 18;

IX – o estabelecimento comercial atacadista de produtos sujeitos ao regime de que trata a Lei nº 7.798, de 1989, que possuir ou mantiver produtos desacompanhados da documentação comprobatória de sua procedência, ou que deles der saída;

X – o estabelecimento industrial, relativamente à parcela do imposto devida pelos estabelecimentos equiparados de que tratam os incisos XI e XII do art. 9º, quanto aos produtos a estes fornecidos, na hipótese de aplicação do regime de que trata o art. 222;

XI – o estabelecimento comercial referido no inciso XIII do art. 9º, pelo imposto devido pelos estabelecimentos equiparados na forma dos incisos XI e XII daquele artigo, quanto aos produtos a estes fornecidos, na hipótese de aplicação do regime de que trata o art. 222; e

XII – o estabelecimento importador, relativamente à parcela do imposto devida pelos estabelecimentos equiparados de que tratam os incisos XIV e XV do art. 9º, quanto aos produtos a estes fornecidos, na hipótese de aplicação do regime de que trata o art. 222.

§ 1º Nos casos dos incisos I e II não se exclui a responsabilidade por infração do contribuinte quando este for identificado.

§ 2º Na hipótese dos incisos X, XI e XII, o imposto será devido pelo estabelecimento industrial ou encomendante ou importador no momento em que derem saída aos produtos sujeitos ao imposto conforme o regime de que trata o art. 222.”

12 Juridicamente, somente existem dois impostos “indiretos” por presunção: o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, de competência da União, e o Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de competência dos Estados (BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 886).


Ainda sobre a parte conceitual do IPI, importante destacar a questão do fato gerador, isto é, quais os fatos que originam o imposto de produtos indus-trializados. O Código Tributário Nacional, em seu art. 46, destaca o fato gerador do IPI:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

Sobre o tema, Aliomar Baleeiro:

Como o imposto recai sobre o produto, sem atenção de seu destino provável ou ao processo econômico do qual proveio a mercadoria, o CTN escolheu, para fato gerador, três hipóteses diversas, ou momentos característicos da entrada da coisa no circuito econômico de sua utilização. Esta, entretanto, é indiferente do ponto de vista fiscal, muito embora na quase totalidade dos casos a mercadoria se destine ao comércio. Não era diverso o critério da legislação anterior de imposto de consumo13.

E Paulo de Barros Carvalho:

O legislador da União, ao fazer uso da competência que lhe foi adjudicada, toma o ponto de referência – produto industrializado – construindo, em seu derre-dor, três faixas de incidência: a) uma, que onera a industrialização de produtos; b) outra, que grava a importação de produtos industrializados, do exterior; c) uma terceira, que colhe a arrematação de produtos industrializados levados a leilão por terem sido apreendidos ou abandonados14.

Ademais, destaca o Decreto nº 7.212/2010, no art. 3515, a questão do fato gerador para o IPI, que inclusive prevê as hipóteses de ocorrência desse

13 Idem, p. 338 e 339.

14 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 686.

15 “Art. 35. Fato gerador do imposto é:

I – o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira; ou

II – a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso I, considerar-se-á ocorrido o respectivo desembaraço aduaneiro da mercadoria que constar como tendo sido importada e cujo extravio ou avaria venham a ser apurados pela autoridade fiscal, inclusive na hipótese de mercadoria sob regime suspensivo de tributação.”


fato gerador nos arts. 3616 e 3717, bem como disciplina o que não vem a ser fato gerador para fins do IPI no art. 3818.

16 “Art. 36. Considera-se ocorrido o fato gerador: I – na entrega ao comprador, quanto aos produtos vendidos por intermédio de ambulantes; II – na saída de armazém-geral ou outro depositário do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial

depositante, quanto aos produtos entregues diretamente a outro estabelecimento; III – na saída da repartição que promoveu o desembaraço aduaneiro, quanto aos produtos que, por ordem do

importador, forem remetidos diretamente a terceiros; IV – na saída do estabelecimento industrial diretamente para estabelecimento da mesma firma ou de terceiro,

por ordem do encomendante, quanto aos produtos mandados industrializar por encomenda; V – na saída de bens de produção dos associados para as suas cooperativas, equiparadas, por opção, a

estabelecimento industrial; VI – no quarto dia da data da emissão da respectiva nota fiscal, quanto aos produtos que até o dia anterior

não tiverem deixado o estabelecimento do contribuinte; VII – no momento em que ficar concluída a operação industrial, quando a industrialização se der no próprio

local de consumo ou de utilização do produto, fora do estabelecimento industrial; VIII – no início do consumo ou da utilização do papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos,

em finalidade diferente da que lhe é prevista na imunidade de que trata o inciso I do art. 18, ou na saída do fabricante, do importador ou de seus estabelecimentos distribuidores, para pessoas que não sejam empresas jornalísticas ou editoras;

IX – na aquisição ou, se a venda tiver sido feita antes de concluída a operação industrial, na conclusão desta, quanto aos produtos que, antes de sair do estabelecimento que os tenha industrializado por encomenda, sejam por este adquiridos;

X – na data da emissão da nota fiscal pelo estabelecimento industrial, quando da ocorrência de qualquer das hipóteses enumeradas no inciso VII do art. 25;

XI – no momento da sua venda, quanto aos produtos objeto de operação de venda que forem consumidos ou utilizados dentro do estabelecimento industrial;

XII – na saída simbólica de álcool das usinas produtoras para as suas cooperativas, equiparadas, por opção, a estabelecimento industrial; e

XIII – na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria no recinto alfandegado, antes de aplicada a pena de perdimento, quando as mercadorias importadas forem consideradas abandonadas pelo decurso do referido prazo.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso VII, considera-se concluída a operação industrial e ocorrido o fato gerador na data da entrega do produto ao adquirente ou na data em que se iniciar o seu consumo ou a sua utilização, se anterior à formalização da entrega.”

17 “Art. 37. Na hipótese de venda, exposição à venda, ou consumo no território nacional, de produtos destinados ao exterior, ou na hipótese de descumprimento das condições estabelecidas para a isenção ou a suspensão do imposto, considerar-se-á ocorrido o fato gerador na data da saída dos produtos do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.”

18 “Art. 38. Não constituem fato gerador:

I – o desembaraço aduaneiro de produto nacional que retorne ao Brasil, nos seguintes casos:

a) quando enviado em consignação para o exterior e não vendido nos prazos autorizados;

b) por defeito técnico que exija sua devolução, para reparo ou substituição;

c) em virtude de modificações na sistemática de importação do país importador;

d) por motivo de guerra ou calamidade pública; e

e) por quaisquer outros fatores alheios à vontade do exportador;

II – as saídas de produtos subsequentes à primeira:

a) nos casos de locação ou arrendamento, salvo se o produto tiver sido submetido a nova industrialização; ou

b) quando se tratar de bens do ativo permanente, industrializados ou importados pelo próprio estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, destinados à execução de serviços pela própria firma remetente;

III – a saída de produtos incorporados ao ativo permanente, após cinco anos de sua incorporação, pelo estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, que os tenha industrializado ou importado; ou

IV – a saída de produtos por motivo de mudança de endereço do estabelecimento.”


Assim, de posse do que vem a ser IPI, quem é o sujeito passivo e quais os casos em que o imposto é devido, devemos passar à análise da competência, ou seja, quem é apto para instituir o IPI.

2 COMPETÊNCIAA Constituição Federal, em seu artigo 153, IV, disciplina:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

IV – produtos industrializados.19

Sobre o tema, Eduardo Domingos Bottallo:

A regra-matriz de incidência do IPI é exteriorizada pelo art. 153, IV, da Consti-tuição. Este imposto reveste-se de uma série de peculiaridades jurídicas que o tornam adaptável às flutuações da política, das finanças, da conjuntura nacional e, até, internacional.

O IPI incide sobre operações jurídicas praticadas com produtos industrializados. Nos termos da Constituição, ele deve ter por hipótese de incidência o fato de alguém industrializar produto e levá-lo para além do estabelecimento produtor, por força da celebração de um negócio jurídico translativo de sua posse ou pro-priedade.20

Ainda sobre incidência, cabe destacar o Decreto nº 7.212, de 15 de ju-nho de 2010, que disciplina, em seus arts. 1º21, 2º22, 3º23 e 4º24, as regras a serem cumpridas e obedecidas acerca do tema.

19 O IPI é tributo sujeito ao autolançamento ou lançamento por homologação, quando o próprio sujeito passivo, com sua declaração, torna clara a situação impositiva. Mas se o contribuinte entrega a Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) e não efetua o pagamento, o lançamento deverá ser feito de ofício, independentemente de notificação ou procedimento administrativo prévio. A administração e a arrecadação do imposto estão a cargo da Secretaria da Receita Federal (SAKAKIHARA, Zuudi. In: FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 196 e 197).

20 BOTTALLO, Eduardo Domingos. Fundamentos do IPI (Imposto sobre produtos industrializados). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 35.

21 “Art. 1º O Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI será cobrado, fiscalizado, arrecadado e administrado em conformidade com o disposto neste Regulamento.”

22 “Art. 2°- O imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI.

Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação ‘NT’ (não tributado)”.

23 “Art. 3º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.”

24 “Art. 4° Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

I – a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);


3 A NÃO CUMULATIVIDADE DO IPISuperada a fase acerca de quem é competente para instituir a cobrança

do IPI, agora, no ateremos à questão da não cumulatividade. A não cumulati-vidade do IPI está prevista tanto na Constituição Federal25 quanto no Código Tributário Nacional26 e no Decreto nº 7.212/201027.

Acerca do tema, Ives Gandra da Silva Martins:

Sucede o IPI ao imposto de consumo, de rigor, o primeiro imposto a hospedar no Brasil a teoria da não cumulatividade por inteiro. Não foi o primeiro tributo não cumulativo, mas foi o primeiro imposto à alicerçar-se fundamentalmente na teoria do valor agregado, no sistema periódico com conformação de tax on tax e não basis on basis.28

Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo acerca do objetivo29 da não cumulatividade:

II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III – a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V – a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.”

25 “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas

anteriores; III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior; IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da

lei.”

26 “Art. 49. O imposto é não cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte transfere-se para o período ou períodos seguintes.”

27 “Art. 225. A não cumulatividade é efetivada pelo sistema de crédito do imposto relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período, conforme estabelecido neste Capítulo.

§ 1º O direito ao crédito é também atribuído para anular o débito do imposto referente a produtos saídos do estabelecimento e a este devolvidos ou retornados.

§ 2º Regem-se, também, pelo sistema de crédito os valores escriturados a título de incentivo, bem como os resultantes das situações indicadas no art. 240.”

28 MARTINS, Ives Gandra da Silva; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. 6, t. I, 1990. p. 255.

29 Referidos preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e comercial, reduzindo os investimentos


A não cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora como integrante de outro insumo ou de um produto final. Em outras palavras, consiste em fazer com que o IPI não onere, em cascata, a produção. Isso ocorreria caso o IPI pudesse ser cobrado, sem qualquer compensação, nas diversas saídas de produtos indus-trializados ocorridas numa cadeia de industrializações que geram um produto final. É o caso de um produto industrializado de uma indústria para outra para ser usado como insumo no fabrico de produto intermediário, dando ensejo, adiante, à saída do produto intermediário desta última indústria para outra com vista ao fabrico do produto final, ocorrendo, por fim, a saída do produto final para estabe-lecimento comercial que o oferecerá aos consumidores.30

Assim, a questão da não cumulatividade é uma medida desenvolvida pelo legislador a fim de não encarecer31 em demasia32 o valor final do produto33. O efeito prático é a compensação sobre as operações realizadas34.

empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade (MELO, José Eduardo Soares de. IPI teoria e prática. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 166).

30 PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 90 e 91.

31 Ao instituir tal sistema, o constituinte teve em mira favorecer o contribuinte (de direito) desse tributo, aliviando a pressão sobre seus custos de produção, o que, em última análise, reverte em prol do consumidor final (contribuinte de fato), mediante a determinação de preços menos onerados pela carga fiscal (BOTTALLO, Eduardo Domingos. O imposto sobre produtos industrializados na Constituição. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Op. cit., p. 627.

32 No plano do conteúdo, atinando-se à substância semântica do aludido princípio, a não cumulatividade representa uma técnica, mediante a qual o valor do imposto incidente numa operação poderá ser abatido do montante estipulado na operação subsequente, computando-se tudo em determinados intervalos de tempo (CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do princípio da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 156, jun. 1998).

André Mendes Moreira destaca várias consequências da constitucionalização da não cumulatividade: a) a translação jurídica do ônus tributário ao contribuinte de facto, não onerando os agentes produtivos; b) a neutralidade fiscal, de modo que o número de etapas de circulação da mercadoria não influa na tributação sobre ela incidente; c) o desenvolvimento da sociedade, pois a experiência mundial denota que a tributação cumulativa sobre o consumo gera pobreza, pois encarece a circulação de riquezas; d) a conquista de mercados internacionais, permitindo-se a efetiva desoneração tributária dos bens e serviços exportados (impraticável no regime cumulativo de tributação); e) a isonomia entre produtos nacionais e estrangeiros, pois a não cumulatividade possibilita a cobrança, na importação, de tributo em montante idêntico ao suportado pelo produtor nacional (MOREIRA, André Mendes. A não cumulatividade dos tributos. São Paulo: Noeses, 2010. p. 238).

33 Em suma, o IPI será “não cumulativo” porque é constitucionalmente assegurada, ao contribuinte, uma dedução (abatimento) correspondente aos montantes cobrados nas operações anteriores (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. cit., p. 46).

34 Misabel Derzi destaca: “Em economias de mercado, como nos modelos europeus ou latino-americanos, o imposto da modalidade do ICMS ou do IPI é considerado o ideal, exatamente por suas qualidades: é neutro, devendo ser indiferente tanto na competitividade e concorrência quanto na formação de preços no mercado; onera o consumo e nunca a produção ou o comércio, adaptando-se às necessidades de mercado; oferece maiores vantagens ao Fisco, pois sendo plurifásico, permite antecipar o imposto que seria devido apenas no consumo (vantagens financeiras) e coloca ademais todos os agentes econômicos das diversificadas etapas de industrialização e circulação como responsáveis pela arrecadação (vantagens contra o risco de insolvência)” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Sobre a tributação nas relações de consumo. Revista de Direito Tributário, n. 78, p. 268).


Misabel Abreu Machado Derzi destaca a questão da compensação35 de-corrente da não cumulatividade:

É que a Carta Brasileira impõe a observância do princípio da não cumulatividade, de tal sorte que o contribuinte (comerciante) deve compensar com o imposto incidente sobre as operações que realizar, o imposto relativo às compras por ele efetuadas. Assegura a Constituição brasileira, como de resto o fazem os países europeus e latino-americanos, que o contribuinte, nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou em suas aquisições (embora, na posição de adquirente, apenas tenha sofrido a transferência e nada tenha pessoalmente recolhido aos cofres públicos).36

A não cumulatividade tem o condão de compensar o imposto já pago37, assim, o produto não fica tão oneroso e todo o adquirente tem o direito, garan-tido constitucionalmente, de deduzir o imposto que lhe fora transferido pelo vendedor ou pelo responsável pela operação.

Sobre o tema, uma vez mais, Misabel Abreu Machado Derzi:

A Constituição de 1988, como se percebe pela singela leitura dos arts. 153, § 3º, e 155, § 2º, I, não autoriza que o ICMS onere o contribuinte de jure. Ao contrário, por meio do princípio da não cumulatividade, garante-se que o contribuinte, nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que suportou nas operações anteriores. A Lei Fundamental somente se concilia com um só entendimento: o ICMS e o IPI não devem ser suportados pelo contribuinte (comerciante, industrial ou produtor). Se o consumidor é o único que não tem direito de crédito, corresponde ao imposto suportado em suas aquisições, então a ordem jurídica supõe que sofra a repercussão (jurídica) do tributo.38

35 O sistema de compensação, que, reafirme-se, constitui-se o cerne do princípio da não cumulatividade do IPI, não está limitado pela proveniência ou origem dos componentes (mercadorias e demais insumos) que irão concorrer para a fabricação do produto final. Para dar-lhe curso, é suficiente a existência de operações anteriores, já que destas irão resultar, efetivamente ou por presunção, os créditos a serem apropriados.

Temos, pois, que a Constituição confere, ao contribuinte, o direito de abater, do montante de IPI a pagar, o quantum devido (ou que seria devido), a este título, por outros contribuintes que lhe ofereceram mercadorias e demais insumos.

Instaura-se, assim, como já visto, uma relação de créditos/débitos que tem por fundamento entradas (de matérias-primas, produtos intermediários e semelhantes) e saídas (de produtos resultantes do emprego industrial destes bens econômicos) (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Op. cit., p. 48).

36 BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 336.

37 O mecanismo de apuração do montante a recolher a título de IPI pressupõe execução de operação onde esse quantum se apresenta como o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado (BOTTALLO, Eduardo Domingos. O imposto sobre produtos industrializados na Constituição. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Op. cit., p. 629).

38 DERZI, Misabel Abreu Machado. Aspectos Essenciais do ICMS, como Imposto de Mercado. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurélio. Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998. p. 125.


Ainda sobre a questão da compensação do imposto indireto, Manoel Álvares comenta o art. 166 do Código Tributário Nacional:

Nos chamados tributos indiretos, ocorre, em geral, o fenômeno da repercussão, vale dizer, quem suporta o encargo fiscal é o contribuinte de fato e não o contri-buinte de direito39. Por isso, na dicção do art. 166 do CTN40, este somente poderá pleitear a restituição caso comprove que não transferiu o ônus àquele ou, se o transferiu, que está por ele autorizado a repetir.41

No entanto, ainda que exista, de forma expressa, a previsão legal da não cumulatividade, existe uma controvérsia acerca da cobrança do imposto, isto é, a jurisprudência se depara com reclamações de contribuinte acerca da questão da bitributação, de tal sorte que a alegação é o pagamento de algo que já fora pago. Então, nos ateremos com base em um caso concreto da análise da bitri-butação, de bis in idem ou, ainda, da cobrança regular do tributo.

4 A QUESTÃO DA BITRIBUTAÇÃO E DO BIS IN IDEMApós percorremos o caminho que constitui o IPI, agora, nos cabe analisar

se é verídica a suposta bitributação ou a existência de bis in idem. Para tanto, colacionamos uma jurisprudência para analisar melhor o tema. Todavia, antes de adentrar nos pormenores e nas particularidades que envolvem a jurisprudên-cia, nos cabe elucidar o que vem a ser a bitributação e o bis in idem.

Temos dois elementos a serem analisados: primeiro, se o produto foi mo-dificado ou não. Se houve apenas a importação pura e simples e a consequente colocação em circulação, aí não há que se falar em várias cobranças de IPI, porque não houve, como diz a norma, modificação do produto transformando--o em outro. Segundo, se a cobrança do IPI após o desembaraço aduaneiro é regular, leia-se lícita, ou se trata de bitributação ou, até de bis in idem.

Ocupemo-nos separadamente das questões a começar do início: se o produto foi modificado ou não.

39 A repercussão jurídica é um direito do contribuinte de atribuir a terceiro o encargo financeiro do tributo. Depende da existência de norma que assegure determinado preço, e além deste o valor do encargo tributário, que será suportado pelo comprador do bem ou usuário do serviço. Já a repercussão econômica ocorre, ou não, segundo as circunstâncias do mercado. O contribuinte assume o encargo do tributo, que é retirado do preço do bem ou serviço que vende ou fornece, se o mercado lhe permitir cobrar preço a tanto suficiente (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, v. II, 2005. p. 398).

40 Misabel Abreu Machado Derzi aponta a limitação do art. 166: “Tem assim o art. 166 aplicação muito restrita, pois, juridicamente, apenas esses dois tributos presumem-se ‘indiretos’, ou seja, juridicamente transferíveis. Segundo o art. 166, o ônus de provar para o contribuinte somente existe em relação aos ‘tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro’. Mas que natureza? Evidentemente a natureza jurídica. E somente existem dois tributos que, de acordo com sua peculiar natureza jurídica, desencadeiam a transferência do respectivo encargo financeiro, ou seja, o ICMS e o IPI” (BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 886 e 887).

41 FREITAS, Vladimir Passos de. Código Tributário Nacional comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 717.


Sobre o tema, Eduardo Domingos Bottallo:

Portanto, um produto é industrializado, para fins de IPI, sempre que, mercê de uma operação física, química, mecânica, técnica etc., adquire utilidade nova para o consumo.

Haverá, pois, produto industrializado, na acepção do art. 153, IV, da Constitui-ção Federal e do art. 46, parágrafo único, do CTN, quando um bem in natura passa por qualquer tipo de ação, que lhe altere a natureza ou a finalidade ou, mesmo, facilite sua utilização, para satisfazer uma necessidade humana.

Vale dizer, para fins de tributação por meio de IPI, não é qualquer modificação que se imprima a um bem, que pode ser havida como processo de industrializa-ção, mas, apenas, a que lhe agrega qualidades que facilitarão a satisfação de uma necessidade de consumo.42

No mesmo sentido, Antônio Zomer:

Para que uma operação de montagem seja considerada industrialização para efeito de IPI, é necessário que ela gere um novo produto ou unidade autônoma, no qual as partes e peças reunidas não mantenham as suas características indivi-duais, notadamente em termos de classificação fiscal, de modo que o conjunto passa a ter classificação fiscal própria e única, ainda que seja a mesma de alguma das partes que o compõem. Se o produto resultante da montagem, em face das regras de classificação fiscal vigentes, não puder ser classificado como um todo, inexistirá industrialização tributada pelo IPI.43

Se o produto não foi modificado e, por conseguinte, houve apenas a sua importação, portanto, é devido o pagamento do devido desembaraço aduanei-ro, mas não de IPI, visto que o elemento fático essencial, isto é, a transformação do produto não ocorreu.

Ainda nesse caso, note que é devido o pagamento de IPI, porém, apenas e tão somente relativo ao desembaraço, como preceitua o Código Tributário Nacional, no art. 46, I:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

[...].

Assim, em respeito às posições contrárias, o nosso posicionamento é de que, se o importador apenas e tão somente importa o bem e o faz circular em território nacional sem nenhuma modificação ou transformação, portanto, será devido o pagamento de IPI por conta do desembaraço aduaneiro.

42 BOTTALLO, Eduardo Domingos. IPI – Princípios e estrutura. São Paulo: Dialética, 2009. p. 28.

43 ZOMER, Antônio. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; DOMINGO, Luiz Roberto (Coord.). Regulamento do IPI: Impostos sobre Produtos Industrializados: Anotado e Comentado. São Paulo: MP, 2008. p. 33 e 34.


No entanto, se houver qualquer substituição ou modificação no produto, neste caso, entendemos ser devido o novo pagamento de IPI, pois, o fato gerador se modifica e entre nos casos previstos de cobrança de IPI, de tal sorte, que até a modificação do plástico da embalagem já enseja uma nova cobrança de IPI.

O segundo caso: com o regular desembaraço aduaneiro e o pagamento de IPI, ao se colocar o produto em circulação, houve nova cobrança de IPI, assim, pergunta-se: houve bitributação? Houve bis in idem? Ou a cobrança é devida e regular?

Por bitributação entende-se ser o conflito de competência acerca de um mesmo fato gerador tributado. Como melhor ensina Maristela Miglioli Sabbag: “São duas normas, cada qual emanada de um legislativo, incidindo sobre o mesmo fato jurídico e onerando o mesmo contribuinte.”44

Ainda nesta esteira, Heleno Taveira Tôrres:

A bitributação interna verifica-se no interior de um mesmo sistema tributário (au-tônomo e dotado de exclusividade de aplicação) quando as normas postas em concurso (de dois ou mais tributos) são próprias deste sistema e possuem, como suporte fásico, um mesmo fato tributável, ocorrido no próprio território.45

Diferentemente, por bis in idem entende-se a dupla incidência de tributa-ção propriamente dita. Neste sentido, Ciro Cardoso Brasileiro Borges:

O bis in idem é fenômeno que não se confunde com o fenômeno da cumulati-vidade, uma vez que consiste na visualização de fenômenos de incidência de regras-matrizes tributárias de mesa classe ou subclasse e de competência tributá-ria de uma mesma entidade tributante sobre um mesmo fato jurídico, delimitado no tempo e no espaço, ensejando a constituição em duplicidade de um mesmo fato jurídico-tributário.46

Roque Antônio Carrazza:

Com o escopo de afastar possíveis dúvidas, lembramos, meteoricamente, que, em matéria tributária, dá-se o bis in idem quando o mesmo fato jurídico47 é tribu-tado duas ou mais vezes, pela mesma pessoa política.48

44 SABBAG, Maristela Miglioli. Competência tributária. Revista dos Tribunais, São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 695

45 TÔRRES, Heleno Taveira. Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 374.

46 BORGES, Ciro Cardoso Brasileiro. Fenômeno da cumulatividade e regras de não cumulatividade em face do sistema tributário nacional. Tese de Mestrado na área de concentração de Direito do Estado. São Paulo: PUC/SP, 2006. p. 65.

47 Não se deve confundir, também, a pluritributação interna com o fenômeno bis in idem. São fenômenos objetivamente diversos. Como uma espécie de concurso material, o bis in idem exsurge com a incidência de um mesmo tributo (entendido como norma) sobre um mesmo suporte fático, operados por uma mesma pessoa política, sem que haja concurso de competência tributária ou de soberania (TÔRRES, Heleno Taveira. Op. cit., p. 376).

48 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 626.


Ao tratar do bis in idem, conforme ensinado pelos doutrinadores, não visualizamos inconstitucionalidade a ser tratada, uma vez que é plenamente possível à incidência de tributos sobre o mesmo produto, fato gerador pelo mesmo ente tributante49, como é o caso do Imposto de Importação associado ao Imposto de Produtos Industrializados, quando do desembaraço aduaneiro.

Em uma consonância dos conceitos de bitributação e bis in idem, na te-mática do IPI aqui por nós tratada, de modo mais esclarecedor, o ensina Hugo de Brito Machado, in verbis:

Vê-se, portanto, que a cobrança do imposto de importação no desembaraço aduaneiro de produtos estrangeiros importados, em face da cobrança, também no mesmo ato, do imposto de importação, não caracteriza a bitributação, mas simplesmente um bis in idem, que no caso não viola nenhuma limitação consti-tucional. Como assevera José Roberto Vieira, não obstante esse deslize de técnica jurídica que permitiu a invasão do campo de um, pelo outro imposto, certo é que não se deu violação da discriminação constitucional de competências tributárias, pois tanto um como o outro imposto pertencem à competência de uma só pessoa política, a União, configurando-se um adicional do outro, a nosso ver sem ne-nhum conflito com a Constituição. Não há, todavia, no desembaraço aduaneiro de produtos importados, uma completa superposição do IPI e do imposto de importação. A superposição é apenas parcial, pois o âmbito constitucional de incidência do imposto de importação é a importação de produtos estrangeiros, que não abrange a importação de produtos brasileiros exportados.50

Neste sentido, apresentamos decisão do TRF 1ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA – IPI – MERCADORIAS – IMPORTAÇÃO – DE-SEMBARAÇO ADUANEIRO – CTN, ART. 46, I – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – BITRIBUTAÇÃO – INEXISTÊNCIA – 1. O IPI incide sobre produtos industriali-zados no exterior, hipótese em que o fato gerador se dá com o seu desembaraço aduaneiro no território nacional, de acordo com o estabelecido nas letras do inciso I do art. 46 do CTN. 2. A impetrante não goza de qualquer isenção do pagamento do IPI sobre mercadorias por ela importadas e que se destinam a arrendamento mercantil a terceiros, como no caso dos autos. 3. O Imposto de Importação tem como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros no territó-rio nacional (CTN, art. 19), não havendo que se falar em bitributação, dada a sua inexistência, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados. (TRF 1ª R. AMS 95.01.32531-8/BA, 2ª T., Juiz Lindoval Marques de Brito, DJ 29.08.2002, p. 109).

49 O bis in idem é lícito, salvo, é claro, quando seja ultrapassada alguma limitação constitucional. Já a bitributação é sempre inconstitucional, porque viola a partilha constitucional das competências tributárias, além de poder eventualmente violar também outras limitações constitucionais (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, v. I, 2003. p. 475.

50 Idem, p. 476.


Tanto na doutrina quanto na jurisprudência não há uniformidade de en-tendimento acerca do tema. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, ao anali-sar o tema, já modificou, por vezes, seu próprio entendimento. O problema re-side na ausência de uma definição específica ao caso concreto eleito, uma vez não se tratar de bitributação, que trata de entes federativos distintos tributando um mesmo fato e objeto, ou bis in idem, que, desprovido de inconstitucionali-dade, importa na tributação do mesmo objeto, pelo mesmo ente federativo, de impostos distintos de sua competência.

A singularidade levantada pela discussão em tela diz-se da tributação do mesmo imposto, pelo ente competente, sobre o mesmo objeto, em momentos distintos, ao considerar exclusivamente a incidência das hipóteses de critério temporal, conforme entendeu ser possível a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao dispor que o IPI deve ser tributado tanto na importação quanto no momento da saída do mesmo produto do estabelecimento importador, indepen-dentemente da ocorrência de nova hipótese de critério material.

Anteriormente, o entendimento predominante dos Tribunais era em sen-tido contrário aos expostos e acolhia a tese suscitada pelos estudiosos do direito tributário, determinando a não incidência do IPI na fase da saída das mercado-rias importadas do estabelecimento do importador subsequentes ao desembara-ço aduaneiro, conforme se infere dos julgados a seguir citados:

EMPRESA IMPORTADORA – FATO GERADOR DO IPI – DESEMBARAÇO ADUA NEIRO – I – O fato gerador do IPI, nos termos do artigo 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço adu-aneiro ou na arrematação em leilão. II – Tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III – Recurso especial provido.51

No mesmo sentido: Tribunal Federal da 5ª Região: AG 001757763 20104050000, Des. Fed. Frederico Dantas, 10.03.2011; Tribunal Federal da 4ª Região: Apelação nº 5004919-77.2010.404.7200, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, J. 05.10.2011; Apelação em MS nº 5007615-86.2010.404.7200, Rel. Des. Maria F. F. Labarrére, J. 16.08.2011; Apelação nº 5000531-73.2011 .404.7208, Rel. Joel Ilan Paciornick, J. 01.02.2012; Apelação nº 0010443-77 .2009.404.7200, Rel. Des. Luciane Amaral Côrrea Munch, entre outros.

Como visto, não há definição pontual acerca da incidência do mesmo imposto sobre o mesmo objeto já tributado e não modificado pelo mesmo ente tributante. Não se trata de bitributação ou bis in idem, no entanto, a prática des-ta tributação chama a atenção pelo abuso de poder do ente tributante, uma vez que não há incidência de nova hipótese de critério material, sendo as hipóteses

51 REsp 841.269/BA, 1ª T. Rel. Min. Francisco Falcão, J. 28.11.2006.


de critério temporal “suficientes” para ocorrência do “fato gerador” passível de tributação.

No entanto, ressaltamos nosso posicionamento: se o produto for im-portado, então devido será o pagamento de imposto quando do desembaraço aduaneiro, porém, se nenhuma modificação for feita e, portanto, meramente o produto for colocado em circulação pelo importador, então, não há nova inci-dência de IPI. Todavia, se o estabelecimento importador tiver caráter de indús-tria, isto é, de transformador do produto, assim, é de se entender que o produto foi modificado ou nacionalizado em algum aspecto material. Por conseguinte, se houver algum acréscimo ou modificação de qualquer ordem, neste caso, será devida a cobrança de IPI, o que não se confunde com bitributação, por se trataram de etapas distintas e fatos geradores igualmente diferentes. Eis o que veremos no caso concreto a seguir.

5 O CASO CONCRETOEmenta: RECURSO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – FATO GERADOR – INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊN-CIA ESTRANGEIRA – FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C ART. 51, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN – SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4º, I, DA LEI Nº 4.502/1964 – PREVISÃO NOS ARTS. 9º, I, E 35, II, DO RIPI/2010 (DECRETO Nº 7.212/2010).

Versa o recurso especial interposto por Marcatto Indústria de Acessórios Ltda. contra acórdão que decidiu pela incidência do IPI na revenda do produto importado por seu estabelecimento. A pretensão do recorrente lastreia-se na im-possibilidade de dupla incidência de IPI, é dizer, tanto no embaraço aduaneiro como na revenda da mercadoria em estabelecimento comercial. O fundamento é a inexistência de processo de industrialização sobre o produto.

Alega que, quando da importação, há a incidência de IPI no desembara-ço aduaneiro52 dos produtos importados, mas a saída de produtos de estabele-cimentos somente será tributada quando estes forem de procedência nacional, isto é, produzidos no País, eis que os de procedência estrangeira já foram de-vidamente tributados no desembaraço, como se fosse a etapa final da cadeia produtiva porquanto já são produtos manufaturados.

Em breve relatório, o Ministro Relator manifestou-se no sentido de não ser limitada a incidência do IPI nas operações de desembaraço aduaneiro e nos processos de industrialização do bem importado. Na sua ótica, o fato gerador

52 Como se depreende da legislação pertinente ao imposto de importação, desembaraço aduaneiro é ato posterior à conferência aduaneira dos bens importados e imediatamente anterior à entrega destas ao importador (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, v. I, 2003. p. 471).


disposto no art. 153, IV, da CF é “a operação jurídica que faz circular o produ-to industrializado”. Sustenta, ainda, que a combinação dos arts. 46, II53, e 51, parágrafo único, do CTN, além da combinação entre os arts. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, art. 79, da MP 2.158-35/2001 e art. 13 da Lei nº 11.281/2006, não sendo nenhum destes dispositivos “até então afastados por inconstitucionalidade”, enseja a possibilidade de nova incidência do IPI na revenda dos produtos importados.

Conclui, portanto, pela não ocorrência de bis in idem, porque a lei prediz fatos geradores distintos, que, com a ocorrência destes, impera a incidência do IPI nas duas operações.

Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desemba-raço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor, isto é, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora.

O cerne da lide revela controvérsia acerca da interpretação do Texto Constitucional, bem como da Lei Complementar em consonância aos outros institutos infraconstitucionais, no sentido de serem as hipóteses de incidência contidas nos arts. 46 e 51 do CTN, condição alternativa ou não à incidência do IPI.

O que se discute é se pode ser devida uma nova cobrança de IPI, mesmo o imposto já tendo sido pago quando de sua importação e este não tendo sofri-do modificação alguma.

Entendemos se tratar de hipóteses alternativas, a operar de acordo com a natureza e condição do “produto industrializado”. A simples interpretação de que as hipóteses de incidência para o IPI são oponíveis indiscriminadamente, sem considerações acerca da sua natureza ou situação fática, é desvirtuar a intenção precípua do legislador quando da redação do artigo.

O núcleo da incidência do IPI é a operação de industrialização do pro-duto, independente desta operação ser dentro ou fora do território nacional. Justifica-se, portanto, sua incidência nos produtos industrializados de proce-dência estrangeira.

53 O desembaraço aduaneiro está colocado no art. 46 do Código Tributário Nacional como uma hipótese de incidência do IPI. A ocorrência do desembaraço aduaneiro seria fato gerador desse imposto. Entretanto, a rigor, ele é apenas a forma, ou o momento de exteriorização do fato gerador do IPI. “Em verdade, o desembaraço aduaneiro apenas marca o instante em que se inaugura a obrigação tributária do IPI, nunca a sua hipótese de incidência propriamente dita” (Idem, ibidem).


Nessa esteira, coadunamos com o entendimento de Paulo de Barros Carvalho, no sentido de que a natureza do IPI sobre produtos industrializados é, em verdade, mero adicional do imposto de importação, a cargo de quem importa produto industrializado do exterior. Ingenuidade jurídica seria impor ao disposto no inciso II do art. 46 do CTN a interpretação de que reside ali a hipótese de incidência, sem que seja feita uma análise mais criteriosa do objeto núcleo da tributação54.

Deste modo, tem-se que constitui hipótese de incidência do IPI a “produ-tos industrializados de origem estrangeira” a entrada de produto industrializado em território nacional, e o critério temporal estabelecido para sua incidência é o desembaraço aduaneiro, sendo certo que a incidência de IPI na saída de estabelecimento comercial refere-se aos produtos industrializados em território nacional, ou em se tratando de produto estrangeiro já alcançado pelo IPI, que tenha sofrido novo processo de industrialização.

Por industrialização entendem-se os processos de transformação, monta-gem, acondicionamento e renovação. Mesmo sendo o estabelecimento comer-cial considerado estabelecimento industrial, é necessário que haja o processo de industrialização, o que in casu não se observa55.

Seguindo, ainda, o ensinamento da construção da norma tributária com a regra matriz de incidência, observamos o equívoco cometido na interpretação das normas regentes do IPI no caso em apreço.

Há incidência do IPI (critério material) sobre operações jurídicas com produtos industrializados, incluindo a importação de produtos industrializados,

54 Geraldo Ataliba sobre a regra matriz de incidência tributária do IPI: “É, em princípio, hipótese de incidência do IPI o fato de um produto, sendo industrializado, sair de estabelecimento produtor, em razão de um negócio jurídico translativo da posse ou da propriedade do mesmo. [...] d) sair = a saída não é a materialidade da hipótese de incidência. É meramente seu aspecto temporal. [...] É erro lógico e conceitual grave supor que ‘saída’ seja hipótese de incidência de qualquer tributo” (CARVALHO, Paulo de Barros apud BOTTALLO, Eduardo Domingos. Fundamentos do IPI.... cit., p. 36).

55 O IPI só é devido quando ocorrer o fato de um produto industrializado, sair do estabelecimento produtor (estabelecimento industrial ou a ele equiparado), em razão de um negócio jurídico translativo de sua titu-laridade.

O autor analisa cada item de forma pormenorizada: a) fato: acontecimento localizado no tempo e no espaço, que modifica a realidade das coisas, já que lhe acrescenta ou suprime algo; b) de um produto industrializado: resultado de um processo, ocorrido no mundo fenomênico, mas legalmente qualificado; c) sair: a saída, longe de ser a materialidade da hipótese de incidência do IPI, é meramente, seu aspecto temporal, vale dizer, o momento, qualificado pela lei, em que ocorre a circulação do produto industrializado; d) do estabelecimento produtor: a essência da materialidade da hipótese de incidência do IPI está na “dinâmica” do produto sair do local onde foi industrializado, isto é, submetido ao conjunto de operações que lhe modificaram a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoaram para o consumo; e) em razão de um negócio jurídico: não é qualquer saída que consuma o ciclo econômico tributável, mas, apenas, a decorrente de um negócio jurídico (só a saída do produto, causada por um negócio jurídico, real ou fictício, tipifica o fato imponível deste imposto); f) (negócio jurídico) translativo de sua (do produto industrializado) titularidade: o tributo só nasce quando as saídas transferem a titularidade do produto industrializado (CARRAZZA, Roque Antonio. Reflexões sobre a obrigação tributária. São Paulo: Noeses, 2010. p. 142).


em razão do princípio da extrafiscalidade. Para o produto industrializado oriun-do de importação, tem-se como critério temporal seu desembaraço aduaneiro.

Os demais critérios temporais estabelecidos pela lei imprescindem de nova hipótese de critério material, ou novo processo de industrialização em que de certo lhe acarretará uma extensão da incidência do IPI já cobrando e assim com suas devidas compensações relativas à sua não cumulatividade, como vimos.

A análise do art. 46 do CTN, sem o filtro da regra matriz de incidência tributária, importa no erro de se considerar que o “fato gerador” mencionado é equivalente ao critério material das hipóteses de incidência do IPI.

Aliado a esse ensinamento, tem-se que a interpretação do tributo tem de vir da Constituição que o criou. Como bem destaca Cleber Giardino:

O IPI, como delineado na Constituição, é um imposto que necessariamente have-rá de prever, na descrição de um produto, ou seja, de uma coisa material, corpó-rea. Mais do que isso, um bem ou uma coisa que foi produzida, que é resultado de elaboração industrial.56

Fernando Aurelio Zilveti, ao citar Ezio Vanoni, ensina que a norma, quando obscura, deve seguir interpretação teleológica e que esta deverá buscar a intenção do legislador:

A interpretação teleológica busca, da intenção do legislador, algo extralegal, a ficção da intenção daquele responsável pela elaboração da norma. A liberdade é o princípio norte do Estado de Direito. Investigar o propósito no momento da gênese legal serve para compreender as exigências presentes, de certa forma não antevistas. [...] Recomenda-se a investigação, o confronto com aquilo que o le-gislador pretendeu, enfim, a motivação normativa do tributo.57

Conclui-se, portanto, que a exegese presente no acórdão, que trata de nova cobrança de IPI ante a suposta ocorrência de novo fato gerador na hipóte-se de incidência distinta a da importação, tendo por objeto o mesmo produto, sem que houvesse processo de industrialização posterior à importação, em que pese a aparente regularidade de sua aplicação, ante à estrita interpretação lite-ral da norma, importa em ofensa aos critérios de incidência tributária à luz da Constituição Federal.

Em nosso entendimento, e insistimos nisso em decorrência da dissonân-cia doutrinária e jurisprudencial, somente seria lícita tal cobrança de IPI se hou-ve algum tipo de modificação do produto para que, então, este fosse colocado em circulação. Neste caso, além do desembaraço aduaneiro, cabe, portanto,

56 GIARDINO, Cleber apud BOTTALLO, Eduardo Domingos. Fundamentos do IPI... cit., p. 41.

57 ZILVETI, Fernando Aurelio. Obrigação tributária – Fato gerador e tipo. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 168.


o pagamento de IPI pela modificação do produto, nem que seja no armazena-mento ou na embalagem.

Agora, se o importador apenas e tão somente importou o produto e o co-locou em circulação, não é lícita a cobrança de IPI na circulação, apenas e tão somente é licita a cobrança de IPI pelo desembaraço aduaneiro.

CONCLUSÃO

A pretensão em analisar uma jurisprudência teve como condão tratar de um tema que, aparentemente, não traria controvérsia, como a cobrança de IPI. Porém, em uma análise mais detida, em seu bojo é perceptível notar que a problemática na cobrança do IPI envolve outro elemento: a dupla cobrança do imposto, sendo que, no primeiro momento, quando do desembaraço aduaneiro não há questionamento, mas o segundo lapso temporal, a saber, a circulação do produto no mercado interno enseja controvérsia.

A motivação é que, precipuamente, pode ser pouco perceptível, qual seja, a nova cobrança de IPI, sendo que o produto não sofreu qualquer modifi-cação desde a sua importação.

Ora, o fundamento da cobrança do imposto é justamente a transforma-ção do produto pela indústria nacional. O mote do IPI é o incentivo à indústria nacional com a possibilidade de compensação do imposto já pago em decor-rência de sua não cumulatividade.

O fato é que, para podermos concluir se a cobrança é indevida ou se houve bitributação, ou, se não, bis in idem, necessário foi desconstruir o IPI e erigir conceitualmente passo a passo suas principais características.

Para tanto, foi possível perceber um conceito uniforme acerca do tributo na doutrina, bem como a sua finalidade. Ademais, não há controvérsia acerca da competência para instituí-lo.

O assunto somente ganha contornos controvertidos quando da questão de ser um tributo indireto, pois se fez necessário identificar, portanto, quais são os sujeitos passíveis da obrigação tributária.

De tal sorte que, de posse do conhecimento teórico, foi possível verificar onde reside a controvérsia acerca da jurisprudência. O problema fulcral reside na segunda cobrança de IPI, quando da circulação do produto no mercado interno. Importante destacar algumas considerações: quando da importação do produto, é devidamente pago o concernente imposto de importação, bem como os demais impostos para a entrada do produto no marcado nacional. Entre eles temos a cobrança do IPI em decorrência do desembaraço aduaneiro, regular-mente previsto no CTN, art. 46, II.


Se o produto for modificado em todo ou em parte, se fora adaptado para o consumo interno, ou, ainda, se foi modificada a sua embalagem, então, houve um processo de industrialização, portanto, é exigível uma nova cobrança de IPI.

No entanto, se nada fora modificado e o produto colocado no mercado interno foi inalterado não passando por nenhum processo industrial, logo, não há que se falar em nova cobrança de IPI, pelo simples fato de ausência de fato gerador, já que tal operação não se enquadra em nenhuma das modalidades previstas para cobrança, seja no art. 46 do CTN, seja no Decreto nº 7.212/2010. Porém, o entendimento acerca do tema é deveras controvertido, tanto na dou-trina quanto na jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça firmou no passado entendimento de que, diante do problema proposto, da importação e conseguinte distribuição do pro-duto, não era passível nova cobrança de IPI. Dissemos no passado, porque, houve uma reforma desse entendimento e hodiernamente o que se tem visto é a aceitação daquele Tribunal para a nova cobrança do IPI.

A nosso ver, não há que se falar em bitributação, visto que os períodos são distintos e os fatos geradores são igualmente distintos, portanto, não há in-cidência de bitributação.

O mesmo não se observa com o bis in idem, visto que, a nosso ver, a sua ocorrência está prevista quando de uma nova cobrança de IPI após o paga-mento inicial em virtude do desembaraço aduaneiro. Contudo, não há prejuízo constitucional acerca desse bis in idem, mas sim uma ausência clara de tipi-ficação, para convalidar sua ocorrência. Sendo assim, o mesmo não pode ser considerado indevido.

De tal sorte, em que pese opiniões em contrário, nós não nos filiamos àqueles que defendem ser correta a cobrança do IPI tanto no desembaraço adua neiro quanto da circulação do produto no mercado interno, sem que tenha havido qualquer modificação no produto em questão. Afinal, resta claro que o princípio da isonomia foi maculado, porque o produtor nacional paga o IPI uma única vez (não cumulatividade) desde que o produto deixa o estabelecimento industrial até sua colocação no mercado interno.

Ora, se para o produtor interno há uma única cobrança de imposto, por-que para aquele que importa a mercadoria e a coloca em circulação é devido o pagamento duas vezes? O correto é o pagamento do IPI quando do desembara-ço aduaneiro. Se o produto for modificado, ainda que apenas sua embalagem, então, defendemos ser lícita e devida nova cobrança de imposto.

A jurisprudência se calca na presença do art. 2º da Lei nº 4.502/1964, que prevê a cobrança do IPI quando do desembaraço aduaneiro, porém a mes-ma é silente acerca de nova cobrança em decorrência da entrada do produto no mercado interno. Ademais, é igualmente silencioso sobre o tema o Decreto nº 7.212/2010, que regulamento o IPI, bem como o CTN. Para tanto, a justi-


ficação paira na equiparação do importador ao industrial, afinal este realiza a operação de importação e qualifica o produto como industrializado. Este ato já ensejaria equiparação suficiente para a cobrança do imposto.

Todavia, importante notar que a Constituição Federal, em seu art. 153, IV, dispõe sobre produtos industrializados e não acerca da atividade da indus-trialização, o que nos parece ter sido uma construção artificial por parte dos julgadores com pouco amparo na própria norma sobre o IPI.

Por fim, um argumento, este sim, nos parece plausível de entendimento, a existência do art. 4º da Lei nº 4.502/1964. Este dispositivo equipara o importa-dor a estabelecimento produtor, por conseguinte, até é possível se compreender o raciocínio do julgador no sentido de autorizar nova cobrança já que o impor-tador também é produtor58. Destarte que o próprio argumento não se sustenta em razão do art. 3º da mesma lei, que diz os casos em que se considera um estabelecimento como produtor.

Apesar de ser uma argumentação válida, não nos faz modificar a nossa posição acerca da ausência de fato gerador para nova cobrança, afinal, não houve modificação alguma no produto. O que o julgador não parece levar em conta é o mais importante em relação ao IPI: o produto. A discussão paira acer-ca do estabelecimento, se este é ou não produtor, porém, se esquece o julgador de analisar o próprio produto objeto da circulação no mercado interno. Este é o objeto do IPI.

Nesse tocante a norma é explicita, somente se configura o IPI quando da modificação do produto. Ora, se não houve alteração alguma, então, não há que se falar em nova cobrança de IPI.

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58 Ainda sobre o tema, o art. 79 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.08.2001, dispõe que se equiparam “a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora”. O art. 12 da Lei nº 11.281/2006 estabelece: “Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora”.


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Clipping Jurídico

Tributação sobre lucros no exterior vira caso eleitoral

A ameaça de vetos de alguns itens da Medida Provisória nº 627, que criou o novo sis-tema de tributação para as multinacionais brasileiras, transformou-se em um pesadelo para o governo, com consequências que podem chegar à base de apoio no Congresso e desagradar grandes doadores de campanhas eleitorais. Até terça-feira, a presidente Dilma Rousseff tem que decidir-se pela sanção ou veto a artigos que foram incluídos por deputados e senadores, como o perdão de multas a operadoras de planos de saúde e tributação diferenciada a empreiteiras, além da controversa reabertura do Refis. A ava-liação política é que o governo corre o risco de que os vetos venham a ser apreciados às vésperas da eleição, pois o Congresso terá poucas sessões em função do calendário eleitoral. Num cenário de maior risco, Dilma pode sofrer uma importante derrota se-manas antes da eleição. Por isso a discussão detalhada do que será realmente vetado na MP 627 e das brigas que o governo irá comprar. Um dos pontos de maior conflito gira em torno de um artigo que permite às empreiteiras com obras no exterior escapar do aumento imediato de impostos. Por meio de uma emenda apresentada em plenário, no dia da votação da MP 627 na Câmara, a nova tributação só valeria para contra-tos daqui em diante. Apenas em 2013, a exportação de serviços de engenharia rendeu US$ 8,2 bilhões em divisas para o Brasil. A alegação das construtoras é que, para vencer a concorrência com empresas de outros países e assumir obras de grande porte lá fora, é preciso trabalhar com margens apertadas. Se houver mudança de tributação no meio do caminho, as empreiteiras alegam que podem ter prejuízos em suas operações. O Valor apurou que a equipe econômica sugere o veto a esse ponto. Agora, as construtoras se dedicam a uma ofensiva diretamente no Palácio do Planalto com o objetivo de manter o benefício. Paralelamente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu que deve ser tributado o lucro de controlada localizada em país com o qual o Brasil tem tra-tado para evitar a bitributação, seguindo caminho contrário ao do Superior Tribunal de Justiça. (Conteúdo extraído do site do Valor)

“Operação Sorriso” combate fraudes em declarações do Imposto de Renda na Bahia

A Receita Federal iniciou a operação “Sorriso Amarelo”, que objetiva a apuração de possível esquema de fraude na utilização de recibos odontológicos emitidos em favor de aproximadamente 400 contribuintes na Bahia. O Serviço de Inteligência do Órgão detectou uma discrepância de cerca de 3 milhões de reais, no período de 2009 a 2012, entre os valores de rendimentos tributáveis declarados por profissionais liberais e o so-matório das despesas declaradas como pagas a eles em diversas Declarações do Imposto de Renda da Pessoa Física – DIRPF. Os contribuintes, em sua maioria, pertencem às ju-risdições das Delegacias da Receita Federal do Brasil em Feira de Santana e em Salvador. A suspeita é de que recibos odontológicos estejam sendo “comprados” com o intuito de obter benefícios indevidos na forma de redução do Imposto de Renda a Pagar – IAP ou aumento do Imposto de Renda a Restituir – IAR. A Receita Federal notificará todos os contribuintes que transmitiram declarações informando despesas junto aos profissionais investigados. Contudo, até o recebimento da notificação, é possível proceder à autorre-gularização da situação fiscal, mediante apresentação de declaração retificadora e paga-mento das diferenças devidas. Os contribuintes que não regularizarem a situação fiscal serão chamados a prestar esclarecimentos ao Fisco, podendo ser autuados pelos valores devidos, acrescidos de multas de até 150% sobre o valor do imposto apurado, além dos juros moratórios e representação fiscal para fins penais. Já os profissionais que vendem

240 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – CLIPPING JURÍDICO

recibos ou notas deverão responder a processo criminal e sofrer representação junto ao conselho de classe a que pertencem. A Receita Federal alerta os contribuintes que des-confiem de pessoas que prometem facilidades para reduzir o valor de imposto a pagar ou aumentar o imposto a restituir. Trabalhos semelhantes estão sendo desenvolvidos em relação a outros profissionais da área de saúde. Na Bahia, cerca de 8.500 contribuintes serão intimados entre os meses de março e abril. (Conteúdo extraído do site da Receita Federal do Brasil)

Receita Federal lança app Carnê-Leão

A Receita Federal lançou um novo aplicativo destinado às pessoas físicas que recebem rendimentos de outra pessoa física ou do exterior, e estejam sujeitas ao recolhimen-to mensal obrigatório, o carnê-leão. Por meio do app Carnê-Leão, usando tablets ou smartphones com os sistemas operacionais Android ou iOS, os contribuintes poderão informar as ocorrências relacionadas à apuração do imposto devido no mês. Entre as funcionalidades do novo aplicativo estão: a possibilidade de fotografar os comprovan-tes relativos às ocorrências registradas como, por exemplo, as imagens dos recibos de aluguéis recebidos e, ao final, de gerar o DARF para pagamento na rede bancária. O app também apresenta os demonstrativos mensais e anual e exporta o arquivo para o programa do IRPF 2015. O app Carnê-Leão é gratuito e já está disponível para download nas lojas Apple e Google. De acordo com o Secretário da Receita Federal, Carlos Alberto Barreto, a iniciativa se soma ao esforço da instituição no sentido investir em tecnologia com o objetivo de reduzir a burocracia e facilitar o cumprimento das obrigações tributá-rias pelos contribuintes. Hoje, a Receita já disponibiliza outros aplicativos como o app CNPJ, app Pessoa Física, app Viajantes, app Importador e o m-IRPF. O lançamento do app Carnê-Leão está sendo realizado durante a realização da 48ª Assembleia Geral do Centro Interamericano de Administrações Tributárias (CIAT), cuja edição trata do “uso das Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC) na Administração Tributária”. Co-nheça os aplicativos da Receita Federal para dispositivos móveis (tablets e smartphones). Os aplicativos desenvolvidos pela Receita Federal para dispositivos móveis podem ser utilizados em smartphones e tablets que utilizem os sistemas operacionais Android ou iOS (Apple iPhone). Aplicativo “CNPJ”: O aplicativo CNPJ é destinado a empresários, contadores e despachantes, e apresenta as seguintes funcionalidades: – Consulta CNPJ: Permite consultar informações cadastrais sobre uma empresa nas bases da Receita Fede-ral. Deverá ser informado um número de inscrição no CNPJ. O usuário poderá marcar o CNPJ como favorito, gerando uma lista com as empresas consultadas e facilitando futuras consultas. Também permite acessar informações do Simples Nacional e localizar a empresa no mapa. – Consulta solicitações: Permite consultar solicitações de cadastro enviadas para a Receita Federal e seu histórico. Deverão ser informados os números de recibo e de identificação. Após a pesquisa, o usuário poderá visualizar o histórico, marcar a solicitação como favorita e até solicitar o cancelamento do pedido. – Consulta CNAE: Permite consultar a tabela CNAE – Cadastro Nacional de Atividades Econômicas. – Orientações Gerais: Apresenta informações sobre procedimentos cadastrais do CNPJ. – Quiz: É um teste de conhecimentos sobre os procedimentos do CNPJ. – Avaliação: Permite avaliar o aplicativo, os serviços, a facilidade de navegação e a clareza das infor-mações. Versão para o sistema operacional Android. Versão para o sistema operacional iOS: Aplicativo “Pessoa Física”: O aplicativo permite consultar, diretamente nas bases da Receita Federal, informações sobre a liberação das restituições das declarações do IRPF

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – CLIPPING JURÍDICO ��241

(Imposto de Renda da Pessoa Física) e a situação cadastral de uma inscrição CPF (Cadas-tro de Pessoas Físicas). Há também informações importantes sobre o processo de restitui-ção do IRPF e a possibilidade de avaliar a aplicação. Versão para o sistema operacional Android. Versão para o sistema operacional iOS. Aplicativo “Viajantes no Exterior”:. Nessa primeira versão do aplicativo foram disponibilizados os seguintes serviços: – As-sistente DBA: Permite, através de perguntas e respostas direcionadas, avaliar a necessida-de de preenchimento e apresentação da DBA – Declaração de Bagagem Acompanhada. Não substitui a DBA, apenas verifica sua necessidade. – Vídeo informativo: apresenta as regras de bagagem e informações sobre os procedimentos alfandegários. – Dicas de Viagem: guia prático, de fácil consulta, com informações sobre bagagem, limites de isen-ção, quantidades permitidas, dicas gerais, etc. – Avaliação: permite que o usuário faça a avaliação do aplicativo e nos ajude a melhorá-lo. Versão para o sistema operacional Android. Versão para o sistema operacional iOS. Aplicativo “Serviços de importação”: Já está disponível o aplicativo para dispositivos móveis chamado “Importador”, que traz diversos serviços relacionados ao processo de importação. O app da Receita Federal, que poderá ser baixado e instalado de forma gratuita, tem versões disponíveis na Ap-ple Store e no Google Play (iOS e Android). Por meio do aplicativo, os usuários pode-rão realizar consultas à carga e à Declaração de Importação (DI), retornando seu status atual e histórico de alterações. Será possível ainda: acompanhar determinada carga e/ou DI, para conhecer as alterações em seu status em tempo real; consultar à Nomen-clatura Comercial do Mercosul (NCM) por código ou descrição para conhecer as alíquo-tas aplicáveis e o tratamento administrativo, se for o caso; simular importações, obtendo os valores de tributos e o tratamento administrativo para cada caso; por meio desta ino-vação, os importadores poderão acompanhar suas cargas e importações com agilidade, segurança e mobilidade, a partir de quaisquer dispositivos móveis ligados à rede, sem a necessidade de habilitação em sistemas, utilização de certificação digital ou contratação de redes dedicadas, propiciando substancial redução de prazos e custos operacionais. Como parte da estratégia de mobilidade e transparência em seus processos, e ainda em prol da agilidade e da redução de custos relacionados aos trâmites aduaneiros, o objetivo da Receita é incentivar e permitir que o importador, mesmo que se utilize de serviços de despachantes, possa ter maior visibilidade a respeito da situação e do andamento dos seus processos de importação, além de proporcionar maior previsibilidade a respeito da liberação de suas cargas. O aplicativo é também destinado aos demais intervenientes do comércio exterior como despachantes aduaneiros, agentes de carga, ou quaisquer outros interessados, já que os serviços oferecidos são públicos e não exigem cadastro ou senha para seu uso. Além de disponibilizar uma consulta pontual ao andamento das cargas e declarações de importação vinculadas, o aplicativo dispõe de um serviço de acompanhamento, por meio do qual o interessado recebe mensagens da tramitação e andamento das cargas que deseja acompanhar automaticamente, em tempo real, no seu dispositivo móvel. O app contém também dicas a respeito dos processos de importação e um teste de conhecimentos (Quiz), onde o usuário pode avaliar seus conhecimentos nos processos de importação. (Conteúdo extraído do site da Receita Federal do Brasil)

MP da correção do Imposto de Renda já é vista como erro no Planalto

Lançada como uma agenda eleitoral positiva para estancar a queda da presidente Dilma nas pesquisas eleitorais, a correção da tabela do Imposto de Renda agora é vista como um erro por assessores presidenciais. Ao enviar uma medida provisória ao Congresso

242 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – CLIPPING JURÍDICO

antes das eleições, o governo acabou dando, na avaliação de auxiliares, munição para a oposição desgastar a presidente no período eleitoral. Aécio Neves, pré-candidato do PSDB, já anunciou que apresentará uma emenda à MP propondo a correção da tabela pela inflação, na casa dos 6% –acima do índice definido pelo Planalto, de 4,5%. Outros partidos da oposição, como DEM e Solidariedade, devem fazer o mesmo. Há, além disso, intenção de propor uma regra definitiva de correção por um índice de preços, podendo ser o INPC ou o IPCA. A correção da tabela aumenta as faixas salariais sobre as quais incidem as alíquotas do imposto e eleva o valor da renda que fica isenta de tribu-tação, favorecendo os contribuintes e reduzindo a arrecadação do governo. O anúncio da correção foi feito por Dilma em pronunciamento em cadeia de rádio e TV há uma semana. A MP fixando a correção da tabela foi enviada ao Congresso na sexta passada. Para assessores e conselheiros presidenciais, no esforço de reagir à onda de notícias negativas, Dilma poderia apenas ter anunciado que, em 2015, a política de correção da tabela dos últimos quatro anos seria mantida – mas sem enviar agora ao Congresso uma MP sobre o tema. Com isso, não daria oportunidade à oposição nem a descontentes da base aliada de transformar a medida em moeda eleitoral. Segundo líderes governistas, evitar que uma correção maior seja aprovada no plenário será tarefa quase impossível em ano de eleição. O risco, segundo governistas, é que a MP seja aprovada no início de setembro, próximo do primeiro turno da eleição, o que colocaria nas mãos da presidente a decisão de sancionar ou vetar a proposta inicialmente encaminhada por ela mesma. Uma solução seria travar a votação da MP, deixando-a para depois das eleições. Mesmo nesse caso, dizem governistas, a oposição usaria a estratégia para desgastar a imagem de Dilma. Afinal, o governo estaria bloqueando a votação de uma MP do próprio Planalto. O custo da correção de 4,5% será de R$ 5,3 bilhões em 2015, segundo projeção oficial. O reajuste corresponde à meta de inflação do governo, mas não cobre a variação efetiva dos índices de preços, que têm sistematicamente superado a meta. (Conteúdo extraído do site da Folha de São Paulo)

Fechamento da Edição: 19�05�2014

Resenha Legislativa

LEI

lei nº 12.973, de 13.05.2014 – publicAdA no dou de 14.05.2014

Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pes-soas Jurídicas – IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, à Con-tribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins; revoga o Regime Tributário de Transição – RTT, instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; dispõe sobre a tributação da pessoa jurí-dica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas; altera o Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e as Leis nºs 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 8.981, de 20 de ja-neiro de 1995, 4.506, de 30 de novembro de 1964, 7.689, de 15 de dezembro de 1988, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 9.656, de 3 de junho de 1998, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.893, de 13 de julho de 2004, 11.312, de 27 de junho de 2006, 11.941, de 27 de maio de 2009, 12.249, de 11 de junho de 2010, 12.431, de 24 de junho de 2011, 12.716, de 21 de setembro de 2012, e 12.844, de 19 de julho de 2013; e dá outras providências.

DECRETOS

decreto nº 8.231, de 25.04.2014 – publicAdo no dou de 25.04.2014 – edição extrA

Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Im-posto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

decreto nº 8.217, de 28.03.2014 – publicAdo no dou de 01.03.2014

Altera o Decreto nº 6.038, de 7 de fevereiro de 2007, que institui o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – CGSN, e dá outras providências.

decreto nº 8.212, de 21.03.2014 – publicAdo no dou de 24.03.2014

Regulamenta o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Con-tribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins de que tratam os art. 1º e art. 2º da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013, e a utilização pe-las pessoas jurídicas importadoras ou produtoras de álcool dos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.

244 ��RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – RESENHA LEGISLATIVA

MEDIDA PROVISÓRIA

MedidA proviSÓriA nº 644, de 30.04.2014 – publicAdA no dou de 02.05.2014

Altera os valores da tabela do imposto sobre a renda da pessoa física; altera a Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e a Lei nº 11.482, de 31 de maio de 2007.

Fechamento da Edição: 19�05�2014

Índice Alfabético e Remissivo

Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto


• Importação por Conta e Ordem de Terceiros: Teoria e Prática (Eduardo Navarro Bezerra) .......................... 24

• “Importação por Encomenda” e “Importação por Conta e Ordem” – Os Efeitos Fiscais de Cada Qual Segundo o Tribunal de Impostos e Taxas de SãoPaulo (Adolpho Bergamini) ......................................... 9

Autor

aDolpho bergamini

• “Importação por Encomenda” e “Importação por Conta e Ordem” – Os Efeitos Fiscais de Cada Qual Segundo o Tribunal de Impostos e Taxas de SãoPaulo ........................................................................... 9

eDuarDo navarro bezerra

• Importação por Conta e Ordem de Terceiros: Teoriae Prática .................................................................... 24

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo – Tributário – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – Importação – Su-jeito ativo – Estado destinatário do bem importado – Precedentes – Agravo regimental ao qual se negaprovimento (STF) ...........................................10893, 33

EMENTÁRIO

Assunto


• Cofins – importação – PIS – empresa optante pelo Simples – isenção – não cabimento ...............10894, 40

• Cofins – back to back – compra e venda – ingressofísico – receita ...............................................10895, 40

• ICMS – importação – local do fato gerador – domi-cílio do importador – legitimidade passiva do Se-cretário de Estado da Fazenda .......................10896, 40

• ICMS – importação de equipamentos – imunidadetributária ........................................................10897, 40

• ICMS – importação indireta – sujeito ativo – estado do destinatário – destinatário final .................10898, 41

• ICMS – importação por conta e ordem – importa-ção realizada em outro Estado – despacho adua-neiro ..............................................................10899, 41

• ICMS – importação por encomenda – porto lo-calizado em outro Estado – falta de pagamento do ICMS – importação ao Fisco paulista – créditoindevido ........................................................10900, 41

• Isenção – drawback – Cadin – ADIn 1.454/DF ......................................................................10901, 41

• IPI – drawback – modalidade de suspensão – cré-ditos na exportação – prorrogação de prazo ....10902, 42

• IPI – drawback – pagamento a vista – glosa de cré-ditos – parcelamento .....................................10903, 42

Parte Geral

DOUTRINA

Assunto

créDiTo TribuTário

• Breves Considerações Acerca da Remissão de Que Trata o Artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de Dezembro de 2008, Convertida na Lei nº 11.941,de 27 de Maio de 2009 (Alan Pereira deAraújo) ...................................................................... 74

incenTivos fiscais

• As Condutas “Verdes” e a Finalidade Extrafiscal da Tributação (Henrique Sampaio Goron) ...................... 43

processo aDminisTraTivo TribuTário

• Exercício da Atividade Advocatícia por Conse-lheiros do CARF: Impedimento ou Incompatibili-dade? (Fabrício de Farias Carvalho) ........................... 61

remissão

• Breves Considerações Acerca da Remissão de Que Trata o Artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de Dezembro de 2008, Convertida na Lei nº 11.941, de 27 de Maio de 2009 (Alan Pereira deAraújo) ...................................................................... 74

Autor

alan pereira De araúJo

• Breves Considerações Acerca da Remissão de Que Trata o Artigo 14 da Medida Provisória nº 449, de 3 de Dezembro de 2008, Convertida na Lei nº 11.941, de 27 de Maio de 2009 ...................... 74

fabrÍcio De farias carvalho

• Exercício da Atividade Advocatícia por Conse-lheiros do CARF: Impedimento ou Incompatibili-dade? ......................................................................... 61

henrique sampaio goron

• As Condutas “Verdes” e a Finalidade Extrafiscal daTributação ................................................................. 43

246 �� RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

JURISPRUDÊNCIA

Assunto

conTribuição previDenciária

• Tributário – Apelação cível – Prescrição – LC 118/2005 – Inocorrência – Contribuições para o Sesi e Senai – Empresas prestadoras de serviços de transportes – Enquadramento no art. 577 e ane-xo da CLT – Exigibilidade reconhecida no STJ – Precedentes (TRF 2ª R.) ................................10909, 132

csll

•Mandado de segurança – Tributário – Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro – Juros de mora – Contratos com terceiros – Incidência (TRF 3ª R.) ...................................................10910, 140

execução fiscal

• Processual civil – Execução fiscal – Ajuizamento da execução fiscal, na vigência da Lei Comple-mentar nº 118/2005, às vésperas da consumação do prazo prescricional – Despacho que ordena a citação proferidos 60 dias depois da propositura da ação, quando ultrapassado o prazo prescricional – Aplicação do art. 219, § 1º, do CPC – Orientaçãoafirmada em recurso repetitivo (STJ) ............10906, 110

• Tributário – Arrolamento de bens – Art. 64 da Lei nº 9.532 de 1997 – Imóvel na posse de terceiros deboa-fé – Levantamento (TRF 4ª R.) ...............10911, 147

icms

• Agravo regimental no recurso extraordiná-rio – Tributário – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – Telecomunica-ções – Princípio da seletividade – Essencialidade – Redução de alíquotas – regulamento do ICMS de São Paulo, Lei Estadual nº 6.374/1989 e Lei nº 7.783/1989 – Impossibilidade de análise pré-via de legislação infraconstitucional e de reexame do conjunto fático-probatório – Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal – Ofensa constitucional indireta – Precedentes – Agravo regimental ao qualse nega provimento (STF)...............................10904, 96

ipi

• Processual civil e tributário – Embargos de decla-ração – IPI – Creditamento – Aquisição de insumos e matérias-primas tributados aplicados na indus-trialização de produto final isento, não tributado ou favorecido com alíquota zero – Tema julgado pelo STF, em repercussão geral e pelo STJ, em re-curso repetitivo – Art. 543-C e § 3º do art. 543-B do CPC – Possibilidade de adequação do julgado em sede de embargos (STJ) ..........................10907, 117

ir

•Mandado de segurança – Tributário – Impos-to de Renda e Contribuição Social Sobre o Lu-cro – Juros de mora – Contratos com terceiros – Incidência (TRF 3ª R.) .................................10910, 140

• Tributário – Anistiado político – Isenção de imposto de renda – Servidora reintegrada ao serviço públi-co em decorrência da anistia – Aposentadoria por tempo de serviço – Pedido improcedente – Sen-tença mantida (TRF 1ª R.) ............................10908, 128

meDiDa cauTelar fiscal

• Tributário – Medida cautelar fiscal – Presença dos requisitos – Indisponibilidade dos bens – Indícios de formação de grupo econômico – Prova em con-trário – Inexistência (TRF 5ª R.) ....................10912, 155

parcelamenTo

• Processual civil e tributário – Ausência de preques-tionamento – Súmula nº 282/STF – Multa isolada – Fato gerador – Data de vencimento – Inclusão no parcelamento da Lei nº 11.941/2009 – Vencimen-to posterior a 30.11.2008 – Impossibilidade (STJ) ....................................................................10905, 103

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

benefÍcio fiscal

• Benefício fiscal – PIS-importação – Cofins-importa-ção – base de cálculo – valor aduaneiro ......10913, 158

compensação

• Compensação – dívidas de ICMS – precatórios ad-quiridos mediante cessão – limites ..............10914, 158

conTribuição previDenciária

• Contribuição previdenciária – cessão de mão de obra – retenção de 11% sobre o valor dos contra-tos – empresa optante pelo Simples – sistemática dearrecadação .................................................10915, 158

créDiTo TribuTário

• Crédito tributário – veículo apreendido – suspensãoda exigibilidade – efeitos .............................10916, 159

Desembaraço aDuaneiro

•Desembaraço aduaneiro – medicamento – impor-tação – prazo ..............................................10917, 159

execução fiscal

• Execução fiscal – ajuizamento contra massa falida – intimação – exegese .................................10918, 160

• Execução fiscal – concessionária de serviço pú-blico – bem essencial à execução do serviço – impenhorabilidade ......................................10919, 160

• Execução fiscal – IPTU – redirecionamento – CDA – emenda – alteração do polo passivo – impossibi-lidade ..........................................................10919, 161

• Execução fiscal – penhora – debêntures – ordem legal de preferência .....................................10921, 161

• Execução fiscal – penhora – precatório – recusa – possibilidade ...............................................10922, 162

• Execução fiscal – penhora de renda dos jogos de futebol – questão relevante – ausência de valo-ração ...........................................................10923, 162

• Execução fiscal – prescrição intercorrente – culpa da máquina judiciária – efeitos ....................10924, 164

icms

• ICMS – aquisição virtual de bens – consumidor final não contribuinte – texto constitucional – vio-lação ...........................................................10925, 164

RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO��247 • ICMS – cobrança de ICMS com base no valor da

mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal – ilegalidade ................................................10926, 167

• ICMS – empresa de construção civil – aquisição de mercadorias em outros estados para utilização em suas obras – cobrança de diferencial de alíquotaspelo estado destinatário – descabimento .....10927, 167

• ICMS – energia elétrica – contribuinte de fato – cor-reção da base de cálculo legitimidade .........10928, 168

• ICMS – imunidade tributária – entidade beneficen-te – importação – uso próprio – instituição educa-cional e assistencial – ICMS – não incidência 10929, 168

• Importação – regime especial aduaneiro – admis-são temporária – auto de infração – multa – nuli-dade ............................................................10930, 168

• ICMS – mercadoria – transferência entre estabe-lecimentos do mesmo titular – fato gerador – ino-corrência .....................................................10931, 168

• ICMS – regime de admissão temporária – exigên-cia – suspensão – possibilidade ...................10932, 168

ipi

• IPI – importação de veículo – pessoa física – uso próprio – princípio da não cumulatividade – pre-cedentes do STF e do STJ .............................10933, 169

ipTu

• Execução fiscal – IPTU – redirecionamento – CDA – emenda – alteração do polo passivo – impos-sibilidade .....................................................10919, 161

• IPTU – imóvel adquirido em hasta pública – res-ponsabilidade tributária – limites .................10934, 169

• IPTU – imóvel em área urbana encravado em APP – exercício pleno de propriedade – impossibilida-de – isenção – legislação regulamentadora – ne-cessidade .....................................................10935, 169

• IPTU – imunidade recíproca – aplicabilidade – taxa – cobrança de lixo – alcance – inocorrência ....................................................................10936, 170

• IPTU – sociedade de economia mista – Companhias Docas – administração portuária sem finalidade lu-crativa – imunidade recíproca ....................10937, 170

• IPTU – sociedade de economia mista – exploração de serviços – União – controle acionário – imuni-dade recíproca – aplicabilidade ..................10938, 170

• IPTU – taxa – execução fiscal – CDAs – discrimi-nação individualizada – ausência – nulidade – de-talhamento total – necessidade ....................10939, 172

ipva

• IPVA – arrendamento mercantil – obrigação propterrem – efeitos ................................................10940, 173

ir

• IR – critério de classificação dos rendimentos de-clarados – divergência – multa – não cabimento ....................................................................10941, 174

• IR – juros de mora – verbas previdenciárias – inci-dência .........................................................10942, 174

• IR – verbas recebidas judicialmente – incidência ....................................................................10943, 174

isenção

• Isenção – portador de necessidades especiais – isen-ção – cabimento – requisitos .......................10944, 179

iss

• ISS – cobrança do tributo – lançamento por homo-logação – procedimento administrativo para tanto– desnecessidade .........................................10945, 180

• ISS – coleta de material biológico – cobrança – local da prestação do serviço ...............................10946, 181

• ISS – Companhia Docas – locação de móveis e imóveis – imunidade tributária – aplicabilidade ....................................................................10947, 182

• ISS – recolhimento do tributo – local – atividades de despachante aduaneiro – unidade profissional temporária – terminais aduaneiros – possibilidade ....................................................................10948, 182

• ISS – serviços de rebocagem – Decreto-Lei nº 406/1968– previsão – ausência ..................................10949, 183

iTcmD

• ITCMD – alíquotas progressivas – capacidade con-tributiva .......................................................10950, 183

iTr

• ITR – isenção – reserva legal florestal – averbação– necessidade ..............................................10951, 183

mulTa fiscal

•Multa fiscal – percentual confiscatório – redução – razoabilidade ..............................................10952, 183

parcelamenTo

• Parcelamento – execução fiscal – prazo prescricio-nal – interrupção – efeitos ...........................10953, 184

pena De perDimenTo

• Pena de perdimento – veículo – alienação fiduciá-ria – possibilidade .......................................10954, 184

pis/cofins

• PIS/Cofins – administração de cartão de crédito – taxa – exclusão da base de cálculo – conceito defaturamento – exegese .................................10955, 185

• PIS/Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS – faturamento – conceito – análise – competência constitucional ..............................................10956, 185

• PIS/Cofins – revenda de pneumáticos e câmaras de ar novos – regime de incidência monofásica – re-gime especial – não cumulativo – creditamento –impossibilidade ...........................................10957, 185

processo aDminisTraTivo TribuTário

• Processo administrativo tributário – comércio ex-terior – apuração de irregularidades – liberação de mercadoria importada – exigência fiscal de ga-rantia – constitucionalidade ........................10958, 186

responsabiliDaDe TribuTária

• Responsabilidade tributária – sociedade – dissolu-ção irregular – redirecionamento aos sócios ..10959, 187

248 �� RET Nº 97 – Maio-Jun/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Taxa

• Taxa – conservação das redes de água e esgoto –inconstitucionalidade ..................................10960, 188

• Taxa – licenciamento de importação – base de cál-culo – Imposto de Importação – inconstitucionali-dade ............................................................10961, 188

• Taxa de lixo – serviço específico e divisível – cons-titucionalidade – base de cálculo de imposto – Súmula nº 29 do STF ...................................10962, 188

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

icms

• ICMS – empresa enquadrada no Simples – audi-toria do pagamento – recolhimento do imposto –omissão – efeitos .........................................10963, 190

• ICMS-importação – desembaraço aduaneiro – não pagamento – hipóteses ................................10964, 190

• ICMS – obrigação acessória – extravio de documen-tos fiscais – multa – procedência .................10965, 190

• ICMS – registro de saída de mercadoria tributada – omissão – revisão extraordinária .................10965, 190

• ICMS – transferência de crédito acumulado – apura-ção do IVA – erro – efeitos ..........................10967, 190

iTcmD

• ITCMD – falta de pagamento – transferência patri-monial – natureza jurídica – análise necessidade ....................................................................10968, 190

Parte EspecialPARECER

Assunto

icms

• Industrialização por Encomenda. Mercadoria Re-metida para o Estabelecimento que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabe-lecimento que Procederia a Industrialização. Dife-rença das Vendas à Ordem (Ives Gandra da Silva Martins, Rogério V. Gandra da Silva Martins e So-raya David Monteiro Locatelli) ................................ 192

Autor

ives ganDra Da silva marTins, rogério v. ganDra Da silva marTins e soraya DaviD monTeiro locaTelli

• Industrialização por Encomenda. Mercadoria Re-metida para o Estabelecimento que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabele-cimento que Procederia a Industrialização. Diferen-ça das Vendas à Ordem........................................... 192

rogério v. ganDra Da silva marTins, ives ganDra Da silva marTins e soraya DaviD monTeiro locaTelli

• Industrialização por Encomenda. Mercadoria Re-metida para o Estabelecimento que Receberá o

Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabele-cimento que Procederia a Industrialização. Diferen-ça das Vendas à Ordem........................................... 192

soraya DaviD monTeiro locaTelli, rogério v. ganDra Da silva marTins e ives ganDra Da silva marTins

• Industrialização por Encomenda. Mercadoria Re-metida para o Estabelecimento que Receberá o Produto Final Elaborado, Mas Entregue ao Estabele-cimento que Procederia a Industrialização. Diferen-ça das Vendas à Ordem........................................... 192

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

ipi

• Controvérsias Relativas à Cobrança de IPI – Análise Jurisprudencial acerca da Possibilidade de Bitribu-tação ou Bis in Idem (Antonio Baptista Gonçalvese Bruna Melão Delmondes) .........................10969, 214

Assunto

anTonio bapTisTa gonçalves e bruna melão DelmonDes

• Controvérsias Relativas à Cobrança de IPI – Aná-lise Jurisprudencial acerca da Possibilidade de Bi-tributação ou Bis in Idem.............................10969, 214

bruna melão DelmonDes e anTonio bapTisTa gonçalves

• Controvérsias Relativas à Cobrança de IPI – Aná-lise Jurisprudencial acerca da Possibilidade de Bi-tributação ou Bis in Idem......................................... 214

CLIPPING JURÍDICO

• “Operação Sorriso” combate fraudes em declara-ções do Imposto de Renda na Bahia ........................ 239

•MP da correção do Imposto de Renda já é vista como erro no Planalto ............................................. 241

• Receita Federal lança APP Carnê-Leão .................... 240

• Tributação sobre lucros no exterior vira caso elei-toral ......................................................................... 239

RESENHA LEGISLATIVA

lei

• Lei nº 12.973, de 13.05.2014 – Publicada no DOUde 14.05.2014 ......................................................... 242

DecreTos

•Decreto nº 8.231, de 25.04.2014 – Publicado no DOU de 25.04.2014 – Edição extra ........................ 242



meDiDa provisória

•Medida Provisória nº 644, de 30.04.2014 – Publicadano DOU de 02.05.2014 .......................................... 243

Documents

ISSN 1519-1850 Revista de Estudos Tributários 97_miolo.pdf · Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Vittorio Cassone,