JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO - dnit.gov.br · Elaboração de Projeto Básico e ... contida na NT 1007/DITRA/SFC/CGU/-PR, que instrui o processo de alteração das ... no hipotético

janaina.barbosa Página 1 maio / 2008

JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO

TERMO: DECISÓRIO

FEITO: IMPUGNAÇÃO A ÍTENS EDITALÍCIOS

REFERÊNCIA: EDITAL nº.: 41/2008-00

RAZÕES: Diversas (vide peça impugnatória)

OBJETO:

Elaboração de Projeto Básico e Executivo de Engenharia para as Obras de Restauração e Manutenção Rodoviária – C.R.E.M.A. 2ª Etapa nas Rodovias BR-116/BA e BR-242/BA. Subdividido em 03 lotes.

PROCESSO nº.: 50600.006328/2007-23

IMPUGNANTE(S): ABCE- Associação Brasileira de Consultoras de Engenharia

Vistos e etc... I - Das Preliminares

Impugnação Administrativa interposta, tempestivamente, pela

empresa ABCE- Associação Brasileira de Consultoras de Engenharia., devidamente qualificado na peça exordial, CONTRA os termos do EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº. 41/2008-00, embasada esta no § 1º do art. 41 da Lei nº. 8.666/93;


II - Das Formalidades Legais

Que, cumpridas as formalidades legais, registra-se que cientificados foram, todos os demais licitantes, da existência e trâmite da respectiva IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA interposta, conforme comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação retro identificado; III - Das Alegações / Análise da Impugnação

ITEM 1

A Associação Brasileira de Consultoras em Engenharia, como paladino

da evolução e modernização da engenharia consultiva, afirma que apóia todos os

programas que visem ao desenvolvimento tecnológico das empresas e o

aperfeiçoamento das leis que regem o exercício da Consultoria e as licitações e

contratos, mas vem atacar um Edital pleno de revoluções e que se pretende um

marco para a quebra de paradigmas do setor, afastando definitivamente o

subjetivismo, ampliando a possibilidade de participação de empresas de todos os

portes, criando e aperfeiçoando sua aplicabilidade visando a melhora na qualidade

dos serviços e garantias do cumprimento dos prazos.

Em seu recurso, impugna mais de 30 itens do edital em comento, os

quais passamos a considerar:

ITEM 2- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 18 DO EDITAL

18 – EXAME DA PROPOSTA TÉCNICA 18.1 – As Propostas Técnicas das empresas licitantes serão examinadas, preliminarmente, quanto ao atendimento das condições estabelecidas neste Edital e seus Anexos. Verificado o atendimento às referidas condições proceder-se-á a avaliação da Proposta Técnica, conforme critérios de julgamento constantes do Anexo II – Indicações Particulares.


18.2 – Será atribuída pela Comissão de Licitação a “Nota da Proposta Técnica” (NPT) em conformidade com o Anexo II – Indicações Particulares, variando de 0 (zero) a 100 (cem) pontos; observados basicamente:

o QUESITOS NOTA

MÁXIMA (Pontos)

A – Capacidade Técnica da Proponente 40 B – Capacidade da Equipe Técnica 60 o NPT MÁXIMA 100 18.3 – A análise, exame e julgamento dos quesitos Capacidade Técnica da Proponente e Capacidade da Equipe Técnica levará em conta a consistência, a coerência e a compatibilidade dos atestados ao objeto da licitação, observando-se sempre o disposto neste Edital e seus Anexos, em especial, o Anexo II – Indicações Particulares. 18.4 – Serão desclassificadas as propostas técnicas que não obtiverem o mínimo 50% (cinqüenta por cento da nota total máxima para cada um dos quesitos julgados (Capacidade Técnica da Proponente ou Capacidade da Equipe Técnica).

A ABCE, em sua impugnação, assim afirma:

“Vê-se que existe um tripé que sustenta um bom projeto, sendo ele

formado por: (a) empresas com experiência e com a capacidade técnica e

operacional, (b) profissionais capacitados e experientes, e (c) uso técnicas

adequadas (metodologia em sentido lato)”

Baseado nessa exposição, a Impugnante constrói sua argumentação,

para contestar a exclusão nos novos editais do DNIT da “Avaliação conceitual da

proponente”.

Inicialmente, algumas considerações são necessárias. O Edital Padrão

foi elaborado segundo as determinações da IN 01 do Ministério dos Transportes e

sua regulamentação, que veio a ser a IS DG 07/2007.

É de pleno conhecimento de todos aqueles que estão envolvidos com

as licitações do DNIT, seja sua diretoria ou as empresas participantes, bem como os


órgãos de controle, a necessidade de se criar um procedimento padrão para a

análise das propostas técnicas, realizadas pela Comissão Permanente de Licitação

da Sede, Comissões de Licitação das Superintendências Regionais e suas

respectivas equipes de apoio. Observamos também que se fazia necessário o

estabelecimento de critérios mais objetivos nos Editais dessa casa, necessidade

essa frequentemente apontada pela Auditoria Interna do DNIT e pelos órgãos de

controle, em especial o Tribunal de Contas da União, que determina frequentemente

que o DNIT fixe critérios mais objetivos em seus Editais de “técnica e preço”.

O Ministério dos Transportes, através da IN nº 01/2007, definiu o peso

a ser dado à proposta técnica e ao preço, deixando para o DNIT a incumbência de

definir os critérios da composição da nota técnica.

Essa composição sempre se afigurou como um grave problema de

nossas licitações, mormente no que se refere à “Avaliação Conceitual da

Proponente”, parte mais subjetiva da composição das notas. Com a nova sistemática

definida no Edital e na IS 07/2007, foi eliminada toda e qualquer subjetividade da

análise, permitindo uma maior transparência e agilidade para as licitações do tipo

técnica e preço e conseqüentemente na elaboração dos contratos e início dos

trabalhos.

É de se ressaltar que essa alteração atende uma recomendação da

Controladoria Geral da União, contida na NT 1007/DITRA/SFC/CGU/-PR, que instrui

o processo de alteração das minutas dos Editais Padrões de Técnica e Preço,

aprovados pela Diretoria Colegiada em dezembro de 2005, nota técnica esta citada

pela IMPUGNANTE.

A NT 1007 recomendou uma menor participação da “Avaliação

Conceitual da Proponente” na composição da nota, com a redução do percentual

para dez por cento da nota técnica final. Tal recomendação não foi adotada à época,

e entendemos ser este o momento ideal para fazê-lo, no início de um plano de

trafegabilidade de longa duração nas rodovias. O DNIT inovou, ao superar a

indicação da CGU de diminuir a 10 pontos a participação da Avaliação conceitual,

optando por expurgar definitivamente o que entendemos, corroborados pela própria

CGU, como um fator de insegurança das licitações do DNIT.


A ABCE cita o seguinte dispositivo legal para justificar a impugnação ao

edital:

“Art. 46. Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão

utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente

intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,

supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em

particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos

básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 1º. Nas licitações do tipo melhor técnica será adotado o seguinte

procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual

fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas

exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a

avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios

pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e

objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a

experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta,

compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos

materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes

técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

(...)

§ 2º. Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado, adicionalmente ao

inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado

no instrumento convocatório (...)”

A determinação contida no inciso I do § 1º do art. 46 - citada pelo ABCE

para justificar a suposta necessidade da manutenção do item Avaliação Conceitual

da Proponente nos Editais do Órgão - dirige-se a contratações por entidades

governamentais que não possuam definidas as metodologias aplicáveis às

contratações ali referidas, e este não é o caso do DNIT. A ausência da análise da

metodologia não diminui a força da análise técnica, pois a empresa vencedora

deverá atuar dentro dos parâmetros estabelecidos pelas normas do DNIT,


respeitando suas diretrizes para elaboração dos projetos. Isso afasta ainda mais a

subjetividade, e permite uma padronização nos meios e métodos utilizados pelas

mais diversas empresas em seus contratos com o Órgão.

Convém observar ainda que a lei 8.666/93, em seu art. 30, §8º, assim

dispõe:

Art. 30.(...)

§ 8º. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta

complexidade técnica, PODERÁ a Administração exigir dos licitantes a

metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou

não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada

exclusivamente por critérios objetivos.

O artigo citado confere à Administração a FACULDADE, note-se bem,

de exigir dos licitantes a metodologia, não obriga ou vincula. Ou seja, se o órgão

licitante possui, como o DNIT, as metodologias de execução dos seus projetos,

estudos e serviços definidas em normas próprias, torna-se dispensável a exigência

de que os licitantes elaborem uma proposta que contenha os processos a serem

utilizados. Ou seja, a dita imposição contida no artigo 46 está diretamente ligada à

exigência ou não da metodologia de trabalho, facultada pelo artigo precedentemente

citado. Caso o certame não exija a elaboração de proposta técnica contendo a

metodologia, como é o caso do Edital ora impugnado, não há que se falar na

necessidade de avaliação.

A metodologia de elaboração dos projetos e também das consultorias

está definida nas normas técnicas do DNER e DNIT, além das normas da ABNT,

relacionadas a esse tipo de serviço:

• DIRETRIZES BÁSICAS PARA ELABORAÇÃO DE ESTUDOS E PROJETOS

RODOVIÁRIOS – Escopos Básicos (EB’s) e Instruções de Serviços (IS’s) –

Publicação IPR – 726 e 727

• NORMAS DA ABNT.

• NORMAS ESPECÍFICAS DO DNER E DO DNIT REFERENTES A


PROJETOS.

Os licitantes devem obedecer às metodologias definidas nas normas e

escopos acima, não cabendo aqui a produção de técnicas diferenciadas, ou um

plano de trabalho que não siga a METODOLOGIA PROPRIA do DNIT. Assim,

quando do cumprimento de seu contrato, a empresa seguirá o que determinam as

normas, não sendo, portanto, imprescindível e nem mesmo necessário, que as

empresas interessadas apresentem uma metodologia própria a ser observada.

Ressalte-se que a qualidade de um determinado projeto não está ligada

à estrutura da empresa, ao seu porte, nem sua capacidade de elaborar uma bela

proposta, mas sim à qualidade de sua equipe técnica.

Apenas por argumentar, em relação aos demais elementos que seriam

avaliados referentes qualidade técnica da proposta, além da tão cara metodologia:

a) organização- Se entendida como organização da proposta, como não

existe mais sua avaliação, tal organização é dispensável. Mas se

entendermos como organização do serviço em si, tal está muito bem

definida no plano de trabalho, bem como nos cronogramas além, é claro,

das normas de elaboração contidas nos escopos técnicos do DNIT.

b) tecnologias – As possíveis inovações tecnológicas que possam ser

trazidas pela empresa vencedora não poderiam existir anteriormente ao

contrato, como quer fazer crer a Impugnante, pois sua utilização e

efetividade dependeriam de aprovação do DNIT, bem como da ABNT.

c) Recursos materiais- A capacidade de uma empresa de dispor dos

recursos materiais necessários independe da inclusão em uma “proposta

técnica”. E, no hipotético e pouco provável caso de uma empresa vencedora

não conseguir dispor de tais recursos, ensejará, claramente, a recisão do

contrato por parte do DNIT.

É nosso entendimento que a nova sistemática de avaliação das

propostas técnicas vem trazer aos Editais do DNIT a tão necessária agilidade nas

contratações do órgão, com a transparência exigida, restringindo totalmente a

subjetividade, favorecendo a isonomia e atendendo perfeitamente às determinações


legais pertinentes, não sendo necessária nenhuma revisão. É sempre importante

lembrar que houve diversas recomendações do Tribunal de Contas da União no

sentido de se reduzir a subjetividade da análise técnica, e que a “avaliação

conceitual da proponente” sempre se afigurou como um grave problema, que

ensejava, em 95% das licitações, Recursos da empresas que se sentiam

prejudicadas pelas notas atribuídas.

Alega ainda a IMPUGNANTE que:

“Querer restringir a proposta técnica a simples apresentação se

atestados de experiência e de atestados da equipe é um grave e

lamentável equívoco. Isto significa: (a) a ‘cristalização’ do mercado

através de empresas que já tenham os atestados requeridos; (b) a

eliminação da verdadeira essência do conhecimento que o consultor

pode oferecer ao órgão na fase precedente à contratação; (c) a inibição

do desenvolvimento tecnológico, pois não serão valorizadas as

proposições inovadoras; (d) uma restrição à formação de novos

profissionais, dentre outras conseqüências indesejáveis.”

Ora, tais alegações não possuem fundamento. A “cristalização” do

mercado não se dará, pois a nova sistemática permitiu que se apresente atestados

que comprovem experiência em projetos diferenciados, por exemplo, permite

atestados de projeto de duplicação em obra de restauração. O mesmo se aplica aos

profissionais. Essa alteração objetivou um incremento da competitividade.

Em relação ao alegado no item b do trecho acima citado, é uma

temeridade afirmar que a nova composição da nota técnica elimina a ”verdadeira

essência do conhecimento que o consultor pode oferecer ao órgão na fase precedente

à contratação”, pois não se pode avaliar uma empresa ou profissional por um futuro

que se desconhece, e a avaliação do que um consultor pode oferecer é

perfeitamente retratado nos atestados apresentados, e não será a construção de um

texto, que no mais das vezes copia as normas e escopos técnicos do DNIT, o

suficiente para avaliar e dimensionar a capacidade de uma empresa.

Em relação à inibição das supostas inovações que poderiam ser

apresentadas numa proposta técnica, ora, há poucas possibilidades de inovação


quando existem metodologias previamente definidas. O DNIT não se fechou a novas

proposições para alterar metodologias ou inovar tecnologicamente, mas entende que

se estas forem viáveis, deverão estar disponíveis a todos os licitantes, após a

provação do órgão, para preservar o princípio da isonomia.

Alega ainda a IMPUGNANTE que os novos critérios “desprezam a

técnica”, e priorizando somente o preço, estaríamos fadados a contratar maus

profissionais, empresas despreparadas, e que o produto a ser entregue seria de “má

qualidade, com concepções mal estudadas, soluções técnicas inadequadas,

resultando em obras com aditivos de valor e prazo, obras com valores muito

superiores aos devidos, obras que não se concluem, obras paralisadas pelo TCU por

irregularidades, ou seja, a ilusão da “economia no projeto” vai penalizar a sociedade”.

Nada mais impreciso do que tais alegações! Não há um desprezo da

técnica, mas sim uma apreciação maior da mesma, pois pontuar um belo texto

explicando a metodologia a ser utilizada não avalia, certamente, a capacidade

técnica de uma empresa. Seu maior patrimônio são os profissionais, e a eles será

concedida a maior pontuação, logo, a valoração da técnica está plenamente

garantida.

Há que se considerar ainda que o projeto contratado deve ser aprovado

pelo DNIT, que possui normas ainda muito rígidas para sua aprovação, que não

serão substituídas por uma mera avaliação conceitual de uma proposta técnica.

ITEM 3 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 19.5

Inicialmente, não procedem as afirmações contidas no item 3.1 do ato

de impugnação, quando afirma que o certame licitatório passa a ser do tipo menor

preço, em função da alteração do valor do índice K de 25 para 15:

“Não existe justificativa em todo o processo licitatório, que fundamente a

utilização do índice em valor de 15, e muito menos existe razão para o seu

aumento para 25, o que transforma, de forma clara e incontestável, o

certame em licitação de menor preço”.


“Conjugando a fórmula como está agora estipulada, com ausência de critérios

técnicos eficazes a demonstrar a qualidade técnica da proposta, como

indicado no item anterior desta peça, tem-se uma verdadeira transformação

da presente licitação de técnica e preço em licitação por menor preço,

fato este que afronta mortalmente o espírito da Lei de Licitações ao impor a

necessidade de se promover a contratação de serviços predominantemente

intelectuais, que é o caso do presente certame, utilizando-se o tipo de

licitação técnica e preço”.

“Assim, considerando o que foi exposto neste tópico, em especial as

simulações apresentadas, requer-se, desde já, a utilização do multiplicador

anterior, no valor ‘15’, ou inferior, visto que a utilização de índice superior a

este implicaria em um simulacro de ‘técnica e preço’, tornando-se, de fato,

uma licitação pela modalidade de menor preço.”

Para que o certame licitatório fosse do tipo menor preço, a única forma

seria a inexistência dos critérios de avaliação técnica, resultando um valor zero para

as Notas das Propostas Técnicas – NPT. O simples fato de aumento do valor K de

15 para 25 não torna a licitação em menor preço, apenas aumenta a importância das

propostas de preços.

Existe ainda uma interpretação equivocada quanto à finalidade da

fórmula para cálculo das Notas de Propostas de Preços, observada no seguinte

parágrafo do ato de impugnação (grifos nossos):

“Conjugando a fórmula como está agora estipulada, com ausência de

critérios técnicos eficazes a demonstrar a qualidade técnica da

proposta, como indicado no item anterior desta peça, tem-se uma verdadeira

transformação da presente licitação de técnica e preço em licitação por menor

preço, fato este que afronta mortalmente o espírito da Lei de Licitações ao

impor a necessidade de se promovera contratação de serviços

predominantemente intelectuais, que é o caso do presente certame,

utilizando-se o tipo de licitação técnica e preço”.


Essa fórmula de cálculo das Notas das Propostas de Preço possui a

única finalidade, como o próprio nome diz, de pontuar as propostas de preços dos

participantes do processo licitatório, não cabendo nenhum tipo de critério que pontue

as qualidades técnicas das propostas. O próprio Edital apresenta de forma clara e

objetiva os critérios de pontuação das propostas técnicas.

A decisão da manutenção do valor de K em 25 se deveu ao debatido

em reuniões da Diretoria do DNIT com representantes do Ministério dos Transportes,

Controladoria Geral da União e Tribunal de Contas da União, que entenderam que

deveria dar continuidade do valor K = 25, que já vinha sendo adotado nos editais do

DNIT, para que haja uma maior competitividade entre os participantes, sem que haja

prejuízos quanto a qualidade técnica das propostas apresentadas.

Dentro deste contexto, a única alteração que houve foi referente à

alteração dos pesos das Notas das Propostas Técnicas e de Preços no computo da

Nota Final de classificação das propostas dos participantes, motivada pela Instrução

de Serviço da Diretoria Geral do DNIT – IS/DG/DNIT Nº 007 datada de 27 de

dezembro de 2007, baseada nas determinações da Instrução Normativa do

Ministério dos Transportes Nº 001 de 04 de outubro de 2007. Os pesos da Nota Final

passaram:

Configuração

anterior Nova

configuração

NPT 7 6

NPP 3 4

Devido à excepcionalidade existente na referida Instrução de Serviço

DNIT que os pesos das notas das propostas técnicas e das notas das propostas de

preço poderão ser 6 e 4, respectivamente, foi analisada a sugestão fornecida pela

IMPUGNANTE referente à adoção do mesmo critério existente na Portaria DNIT Nº

310/2007, que define as obras de pequeno vulto para fins de delegação de projetos


e obras para as Superintendências Regionais, no qual o DNIT adotaria os seguintes

critérios, conforme consta no ato de impugnação:

• “Para o projeto e supervisão de as obras de pequeno vulto

a Relação Técnica 60% e Preço 40%;

• Para os demais serviços de maior vulto e maior

complexidade técnica a Relação Técnica 70% e Preço 30%”.

Todavia, foi entendido que o exposto na Portaria DNIT 310/2007 é

aplicável apenas ao que se refere, não sendo parâmetro justificável para definir as

excepcionalidades existentes na referida Instrução de Serviço do DNIT. Portanto,

não cabem alterações nos pesos da Nota Final já estabelecida em Edital.

A simulação feita pela IMPUGNANTE é incompleta e previsível, pois

apresenta apenas os resultados finais das Notas das Propostas de Preço para

quatro valores do parâmetro K (10, 15, 25 e 50) dentro de um cenário teórico de

concorrência pública. Não foi feita uma análise mais fundamentada com valores

distintos das notas das propostas técnicas, muito menos simulações com valores

reais de concorrência pública. Desta forma, as conclusões das simulações realizadas

não podem ser entendidas como prejudiciais à Administração Pública.

O DNIT fez diversas simulações para saber o impacto da Instrução

Normativa do Ministério dos Transportes. Concluímos na prática que a medida

produz um aumento da importância nas Notas de Propostas de Preços, o que era

natural de se esperar, mas o impacto não foi muito significativo, especialmente

quando analisamos a ordem classificatória das propostas das licitantes.

Não sofrerão também alterações os pesos das Notas de Propostas

Técnicas e Notas das Propostas de Preço, que compõem as Notas Finais de

classificação dos licitantes, uma vez que a Administração entende que o objeto da

presente licitação não se configura como uma excepcionalidade prevista na

Instrução de Serviço IS/DG/DNIT Nº 007/2007.


ITEM 4 – A QUESTÃO DA ILEGALIDADE DAS MULTAS NO EDITAL

4.1 – IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 28.1 E 28.2 DO EDITAL

28.1 A verificação, durante a realização da obra, de quaisquer falhas no

projeto/serviço que importem em prejuízo à Administração ou terceiros,

serão consideradas como inexecução parcial do contrato.

28.2. Será a empresa responsabilizada administrativamente por falhas

ou erros no projeto/serviço que vierem a acarretar prejuízos ao DNIT,

sem exclusão da responsabilidade criminal e civil por danos morais ou

físicos a terceiros, nos termos da Lei.

Em primeiro lugar, é mister esclarecer que a inclusão das novas

penalidades de multa incluídas no Edital padrão e no edital impugnado, atendeu à

determinação contida na IN MT 01/2007, que assim dispõe:

“Art. 3º. Nos editais que elaborar o DNIT deverá dar cumprimento aos

princípios que norteiam o processo licitatório, notadamente o da ampla

publicidade, da isonomia, da universalidade, de modo a garantir a maior

participação e disputa entre os interessados, do julgamento objetivo e da

vinculação ao instrumento convocatório.

(...)

§ 4º. Deverão constar nos instrumentos convocatório e contratual de licitações

para elaboração de projeto básico, bem como de projeto executivo, cláusulas

que expressem minuciosamente as penalidades cabíveis a serem aplicadas

aos responsáveis pelos erros porventura constatados nesses projetos;

A IMPUGNANTE, em sua argumentação, quer fazer crer que a

aplicação das penalidades inseridas no novo edital se dará aleatoriamente, sem que

fique demonstrada seja o nexo causal , seja a responsabilidade do projetista.


Ora, chega a ser leviana tal afirmação. Toda e qualquer penalidade,

dentro do Direito Administrativo, só pode ser aplicada após a apuração de todos os

fatos em processo administrativo próprio, em que é garantido o direito ao

contraditório e à ampla defesa do administrado, no caso a empresa contratada, sem

o que não há que se falar em punição.

As penalidades contidas no Edital e na minuta do Contrato só serão

aplicadas após estar exaustivamente demonstrada a culpa ou dolo da empresa;

depois de exauridas todas as instâncias de recurso permitidas; e com a

demonstração plena de que não foi a falha identificada no projeto causada por caso

fortuito, força maior, atuação indevida do DNIT, ação do tempo, ou qualquer outro

fator que seja estranho ou independente da atuação da empresa e seus

profissionais.

Em sua impugnação, a ABCE afirma ser a engenharia uma atividade

imprecisa. Chega ao absurdo tal afirmação, pois se imprecisa fosse, que

necessidade haveria de se elaborar projetos que não seriam viabilizados em função

de sua imprecisão?

Ora, um projeto de CREMA compõe-se, quase na sua totalidade, de

cálculos, e esses devem ser precisos. O que não pode ser medido precisamente é a

ação do tempo, das intempéries, das condições do clima que, como afirma a própria

IMPUGNANTE, podem tão somente ter uma aproximação estatística. Sendo assim,

claro está que a Administração não poderá jamais imputar culpa ou dolo por erros de

projeto, sem antes avaliar cuidadosamente o nexo causal existente entre a ação do

projetista e o erro apurado, depois de afastadas todas as variáveis e condicionantes.

Não há a transferência indevida ao projetista da responsabilidade por

danos, pois esse somente será responsabilizado na medida de sua culpa ou dolo.

4.2 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.3 DO EDITAL

Argumenta a IMPUGNANTE que o percentual das multas previstas no

item 28.3 é desproporcional às falhas. Para sustentar sua argumentação, utiliza o

principio da proporcionalidade, afirmando que por força desse principio, não pode a


Administração criar exigências aos participantes alem daquilo que for estritamente

necessário para a realização da finalidade pública.

A definição das penalidades por inexecução do objeto, seja ela parcial

ou total, contidas no item citado não se configura em ofensa ao princípio da

proporcionalidade, senão o contrário, pois a inclusão dessas penalidades visa a

proteção ao bem publico contra danos ao Erário que podem, e são, causados por

erros de projeto. Ou seja, em atendimento a esse mesmo princípio que alega a

IMPUGNANTE estar sendo atacado, o DNIT institui multas PROPORCIONAIS aos

prejuízos que podem ser causados à Administração.

Tomemos por exemplo um projeto cujo valor do contrato seja de 2

milhões de reais. Uma multa de 15% desse valor corresponderia a 300 mil reais.

Realmente, em relação ao projeto é alta, mas observemos agora de um plano mais

amplo. Esse mesmo projeto servira para a construção de uma rodovia, cujas obras

custarão 130 milhões de reais, e por um erro houve o superdimensionamento dos

quantitativos referentes à pavimentação de 16% do valor total da obra. Isso significa

um dano ao erário de mais de mais de 2 milhões de reais, ou seja, igual ao valor total

do contrato referente ao projeto. Se entendermos a multa como reparação dos

danos, esta terá sido insuficiente. Essa mesma fundamentação se justifica pela

utilização da dosimetria da pena, ou seja, a proporcionalidade entre o erro da

empresa projetista e o prejuízo por ela causado à Administração quando da

execução da obra por ela projetada.

Outro argumento a ser rechaçado é o da superioridade da pena de

multa de natureza penal àquela Administrativa. Ora, a lei não estabelece nenhum

limite para a Administração fixar as multas administrativas, deixa a critério do

Administrador, respeitado o principio da proporcionalidade, e desde que

devidamente motivada, alem de obrigar, é claro, a apuração total da infração

cometida, garantido ao contratado o devido processo administrativo, o direito ao

contraditório e a ampla defesa.

A IMPUGNANTE erroneamente compara as multas do artigo 99 da lei

com as estabelecidas no instrumento convocatório, afirmando que estas não

poderiam ser superiores àquelas. Não há verdade ou fundamentação fática nessa


afirmação, essencialmente porque estamos tratando aqui de punição para quem

causa prejuízo ao erário, que num processo administrativo de compras ou

contratações é seguramente mais importante do que a punição individual a um

licitante que busca burlar o processo licitatório, retardá-lo, ou prejudicá-lo. Nas

penalidades do item 28.9, estamos falando de dano CONCRETO ao Erário,

mensuráveis, e provocados pelo CONTRATADO. Porque essa penalidade não pode

ser superior as multas penais?

O que se buscou aqui foi a aplicabilidade da penalização das empresas

que, habituadas com a atuação da Administração, que não tem por “hábito” punir

aqueles que a prejudicam. Trata-se de uma inovação, que inibirá a atuação daquelas

empresas que elaboram projetos de “má qualidade, com concepções mal estudadas,

soluções técnicas inadequadas, resultando em obras com aditivos de valor e prazo,

obras com valores muito superiores aos devidos, obras que não se concluem, obras

paralisadas pelo TCU por irregularidades”


28.4 – As sanções de multa podem ser aplicadas à CONTRATADA juntamente com a de advertência, suspensão temporária para licitar e contratar com a Administração do CONTRATANTE e impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; descontando-a do pagamento a ser efetuado.

Acorre razão à impugnante. Na alteração promovida pela Errata, foi

excluído do item o impedimento de licitar com Estados, Distrito Federal e Municípios.

4.4 - IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 28.6, 28.7 E 28.8 DO EDITAL

28.6 – Nos casos de inadimplemento ou inexecução total do contrato, por culpa exclusiva da CONTRATADA, cabe a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração, alem de multa de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, independente de rescisão unilateral e demais sanções previstas em lei; 28.7 – Nos casos de inexecução parcial da obra ou serviço, será cobrada multa de 2% (dois por cento) do valor da parte não executada do contrato, sem prejuízo da responsabilidade civil e perdas das garantias contratuais.


28.8 – Nos casos de mora ou atraso na execução, será cobrada multa 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor da etapa ou fase em atraso.

Novamente baseia a IMPUGNANTE seus argumentos no Princípio da

Proporcionalidade, alegando que o percentual da multa prevista é desproporcional

às falhas. Para sustentar sua argumentação, utiliza o principio da proporcionalidade,

afirmando que por força desse principio, não pode a Administração criar exigências

aos participantes além daquilo que for estritamente necessário para a realização da

finalidade pública.

Reiteramos os argumentos utilizados no item 4.2 supra, mantendo-se,

portanto, inalterados os percentuais das multas


28.9 – Os erros de projeto, verificados na execução da obra, estarão sujeitos às seguintes penalidades: a) Erros de projeto, ainda que não tenham causado danos de quaisquer espécie ao CONTRATANTE ou a terceiros, serão penalizados com multa de 10% do valor total do contrato. b) Erros de projeto, que comprovadamente causarem danos materiais ao CONTRATANTE ou a terceiros serão penalizados com multa de 15% do valor total do contrato, sem prejuízo do ressarcimento dos danos causados. c) Erros de projeto, que comprovadamente causarem danos à vida e integridade física das pessoas serão penalizados com multa de 20% do valor total do contrato, sem prejuízo das ações penais cabíveis.

Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE. Na análise procedida,

verificamos que as alíneas (a) e (c) são desnecessárias, e foi reduzido o percentual

da multa da alínea (b).


28.10 – Nos casos previstos no sub-item anterior, a CONTRATADA ficará sujeita a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 2 (dois) anos, facultada a defesa prévia do interessado nos termos da Lei 8.666/93.


A IMPUGNANTE questiona a cumulação de penalidades, como

desproporcional. Ora, olvida-se que a lei permite, expressamente, em seu art. 87, a

aplicação dessas penalidades, não criando nenhuma hierarquia, ou vedando a

cumulação das mesmas.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos,

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até

que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

Alega a impugnante que, ao considerar como inexecução do contrato

os erros de projetos verificados a posteriori, afirmando que a inexecução parcial

significa a não entrega de parte do objeto. Ora, é uma definição muito estreita, pois

não é somente a não entrega que configura que o objeto foi parcialmente executado.

Um projeto tem por objetivo servir de base pra uma obra. Se, por erros

intrínsecos ao projeto, a conclusão da obra não se deu, ou foi prejudicada, claro está

que o projeto não serviu a seu escopo. E se não serviu, a responsabilidade é de

quem o executou, ou seja, foi contratado para entregar um projeto que servisse para

a execução de uma obra, mas não atingiu seu objetivo. Logo, o contrato não foi

executado perfeitamente.

Por esse prisma, são perfeitamente cumuláveis as penalidades de

multa com a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de

contratar com a administração


4.9 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.11 E 28.11.1 DO EDITAL

28.11 – Se durante a fase de execução das obras for detectado o super ou subdimensionamento de quantidades ou dimensões de peças ou componentes, seja no detalhamento dos projetos ou no resumo da planilha de quantidades, admitida tolerância de 5%, haverá penalização com multa de 20% do valor total contratado, sem prejuízo da obrigação de ajustar o projeto. 28.11.1 – O super ou subdimensionamento será caraterizado pela ocorrência das seguintes situações, entre outras: I – O desrespeito às determinações e requisitos contidos nas normas técnicas brasileiras e/ou internacionais aplicáveis. II – Erro material de soma, subtração, multiplicação e divisão de valores. III – Simplificação de cálculos de dimensionamento estrutural e/ou de instalações.

A IMPUGNANTE afirma ser exorbitante o valor da multa fixado, e

também solicita que seja retirada a expressão “entre outras” do item 28.11.1, por ser

o mesmo objetivo. A Comissão decidiu acatar as solicitações, e reviu o valor da

multa a ser aplicada e retirou do Edital a expressão contestada.

O DNIT entende que a fixação das penalidades para erros de projetos

encontram-se em consonância com a necessidade de preservação dos interesses da

Administração e da proteção ao Erário contra os riscos que podem advir de projetos

mal elaborados e de má qualidade. Entretanto, algumas das razões da

IMPUGNANTE nos levaram a rever os itens relativos às penalidades e, portanto, o

TITULO G passará afigurar da seguinte maneira:

G – DAS PENALIDADES G.1 – Disposições Gerais 28- A empresa vencedora do certame responderá administrativamente pela qualidade e eficiência do projeto/serviço por ela elaborado/executado, e essa responsabilidade não cessará com a entrega e aprovação do


projeto/finalização do serviço, mas se estenderá até a finalização da obra. 28.1 A verificação, durante a realização da obra, de quaisquer falhas no projeto/serviço que importem em prejuízo à Administração ou terceiros, serão consideradas como inexecução parcial do contrato. 28.2. Será a empresa responsabilizada administrativamente por falhas ou erros no projeto/serviço que vierem a acarretar prejuízos ao DNIT, sem exclusão da responsabilidade criminal e civil por danos morais ou físicos a terceiros, nos termos da Lei. 28.3 – Com fundamento nos artigos 86 e 87 da Lei n.º 8.666/93 e neste Edital, a CONTRATADA ficará sujeita, no caso de atraso injustificado, assim considerado pela Administração, inexecução parcial ou inexecução total da obrigação, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal, assegurada a prévia e ampla defesa, às seguintes penalidades:

I – advertência; II – multa sobre o valor total do contrato, recolhida no prazo de 15

(quinze) dias, contados da comunicação oficial, cujos percentuais estão definidos neste instrumento convocatório;

III – suspensão temporária do direito de participar de licitação e

impedimento de contratar com o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, pelo prazo de até 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a Administração do DNIT pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior.

28.4 – As sanções de multa podem ser aplicadas à CONTRATADA juntamente com a de advertência, suspensão temporária do direito de participar de licitação com a Administração e impedimento de licitar e contratar com a União; e poderão ser descontadas do pagamento a ser efetuado. 28.5 – Nos casos de fraude na execução do contrato cabe a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. G.2 - Das multas administrativas 28.6 – Nos casos de INADIMPLEMENTO ou INEXECUÇÃO TOTAL do contrato, por culpa exclusiva da CONTRATADA, cabe a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração, além de multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato, independente de rescisão unilateral e demais sanções previstas em lei;


28.7 – Nos casos de INEXECUÇÃO PARCIAL da obra ou serviço, será cobrada multa de 2% (dois por cento) do valor da parte não executada do contrato, sem prejuízo da responsabilidade civil e perdas das garantias contratuais. 28.8 – Nos casos de MORA ou ATRASO na execução, será cobrada multa 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor da etapa ou fase em atraso. 28.9 – Os erros de projeto, verificados na execução da obra, estarão sujeitos às seguintes penalidades: a) Erros de projeto referentes super ou sub-dimensionamento de quantidades ou dimensões de peças ou componentes, seja no detalhamento dos projetos ou no resumo da planilha de quantidades, admitida tolerância de 5% (cinco por cento), serão penalizados com multa de 10% (dez por cento) do valor total contratado, sem prejuízo da obrigação de ajustar o projeto. b) Demais erros de projeto, apurados em processo administrativo, que comprovadamente causarem danos materiais ao CONTRATANTE ou a terceiros serão penalizados com multa de até 15% (quinze por cento) do valor total do contrato, sem prejuízo do ressarcimento dos danos causados. 28.10 – Nos casos previstos na aliena (b) do sub-item anterior, a CONTRATADA ficará ainda sujeita a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos, facultada a defesa prévia do interessado nos termos da Lei 8.666/93. 28.11 – O super ou sub-dimensionamento será caracterizado pela ocorrência das seguintes situações: I – O desrespeito às determinações e requisitos contidos nas normas técnicas brasileiras e/ou internacionais aplicáveis. II – Erro material de soma, subtração, multiplicação e divisão de valores. III – Simplificação de cálculos de dimensionamento estrutural e/ou de instalações.

ITEM 5 – DEMAIS INCONSISTÊNCIAS

5.1 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 7.4 DO EDITAL – DO PRAZO DE EXECUÇÃO

“Os serviços contratados deverão estar executados e concluídos dentro

dos seguintes prazos, contado(s) a partir da data de início dos serviços:

Lote 01 – 150 dias consecutivos


Lote 02 – 120 dias consecutivos”

Alega a impugnante que os prazos estipulados pelo Edital para a

consecução do objeto licitado são impossíveis de serem cumpridos, e por demais

exíguos para a qualidade almejada pela Administração para os projetos a serem

contratados.

A Comissão entende que os prazos são menores do que os

usualmente concedidos em licitações semelhantes, mas existe uma razão de ser.

Um levantamento executado pela Coordenação Geral de Planejamento

do DNIT mapeou a situação dos pavimentos das rodovias federais, e esse estudo

constatou que, em especial as rodovias que serão objetos das obras de restauração

decorrentes dos projetos ora licitados, encontram-se em uma situação que demanda

a atuação PREMENTE do órgão.

A execução dos projetos ora licitados faz parte do plano de

trafegabilidade de longa duração, que viabilizará a melhoria real das condições de

nossas rodovias.

Para que as obras resultantes dos projetos possam ser executadas

dentro de um prazo razoável, que atenda as demandas sociais relacionadas às

rodovias, a área técnica elaborou para o presente certame um plano de trabalho e

um orçamento que permitirá ao contratado a formação de múltiplas equipes, que

poderão desenvolver em várias frentes os estudos necessários para a execução dos

projetos.

Ressalte-se que, para utilizar uma exemplificação da própria

IMPUGNANTE, que se esmera em comparar a execução de um projeto rodoviário

com uma obra da construção civil, não se trata o presente certame da construção de

um edifício de 10 andares, para o qual é necessário que se façam as fundações, o

térreo, o primeiro andar e assim sucessivamente. Um projeto rodoviário não é linear,

e nada impede que se formem múltiplas equipes que se responsabilizarão por sub-

trechos, agilizando assim todo o processo de elaboração. Para a consecução desse

fim, o orçamento do DNIT contemplou um volume maior de recursos.


Além disto, o Edital impugnado contém Anexos com formulários que

facilitam o cadastro e diagnóstico das condições do segmento considerado, bem

como de Catálogo de Soluções que proporcionará maior agilidade na elaboração dos

projetos

A redução dos prazos também permite a utilização de tecnologias

capazes de possibilitar o ganho de tempo. Nesse ponto, o edital em referência

possibilita o atendimento de outra demanda cara à IMPUGNANTE, qual seja, a

possibilidade de desenvolvimento e inovação do ponto de vista técnico e tecnológico.

5.2. IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 8.7 E 8.9 DO EDITAL

“8.7 – Será admitida a participação de consórcios, atendidas as condições

previstas no Art. 33 da Lei nº 8.666/93, e aquelas estabelecidas neste Edital.

(...)

8.9 – Não poderá participar direta ou indiretamente da licitação, além dos

elencados no art. 9º da lei 8.666/93:

(...)

Grupos de sociedade.”

Existe uma sutil diferença entre Grupos de Sociedades e Consórcios. O

primeiro é gênero, ao qual pertence o segundo.

Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de

concentração e sob uma direção comum, mas sem fusão de patrimônios e nem a

perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os GRUPOS DE SOCIEDADE visam à concretização de empreendimentos comuns. Já O CONSÓRCIO é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por

sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido.


De forma genérica, e assim o faz Fábio Ulhoa Coelho, conceitua-se

grupo de sociedade como "a associação de esforços empresariais entre sociedades,

para a realização de atividades comuns." Também, numa acepção ampla, José

Antunes define o grupo de sociedades como "um termo de referência para aquele

setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle

intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de

gravidade."1 Por outro lado, o mesmo autor, em sentido estrito, conceitua esta forma

de concentração de empresas como "todo conjunto mais ou menos vasto de

sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades

jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica

unitária e comum."

Com efeito, o grupo de sociedades lato senso pode resultar em três

diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios.

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre

a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10%

ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que

detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação

recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo

exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias

ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação a esses grupos, preocupou-se o

legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as

coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias

sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250).

O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é

titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de

combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos

comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli,

"são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa."2 Os

1 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1999, p.203.

2 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 303.


grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora

de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267

da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial.

Por fim, o consórcio se forma quando duas sociedades quiserem

combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum.

Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados

fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado

adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados

grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das

participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para

um objetivo comum.”3

E é somente a esse o último tipo que o DNIT permitiu a participação no

Certame em referência

5.3 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 8.10.10. B DO EDITAL

Acorre razão à impugnante. Esse item foi erroneamente incluído no

Edital, e deve ser desconsiderado em sua totalidade. Assim, NÃO SERÁ VEDADA a

subcontratação quando a vencedora do certame for:

a) Microempresa ou empresa de pequeno porte;

b) Consórcio composto em sua totalidade por microempresas e

empresas de pequeno porte

c) Consórcio composto parcialmente por microempresas ou

empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual

exigido de sub-contratação.

5.4 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 11.2 DO EDITAL

11.2 – Esclarecimentos sobre os Documentos

3 Idem


Os interessados poderão solicitar até o 10º (décimo) dia anterior à data de entrega dos envelopes de Documentação e Proposta de Preços, quaisquer esclarecimentos e informações, através de comunicação á CGCL, através de carta registrada, endereço eletrônico ([email protected]), ou transmissão de fac-símile (fax) no endereço do DNIT indicado no item 1 deste Edital e no “Aviso de Licitação”. O DNIT responderá por escrito, pelas mesmas vias, até o 3º dia anterior à data de entrega das propostas. Serão afixadas no Quadro de Avisos do setor acima indicado, cópias das respostas do DNIT a tais perguntas, sem identificação de sua autoria. Estes documentos serão denominados “CADERNOS DE PERGUNTAS E RESPOSTAS” e serão partes integrantes deste Edital, devendo o DNIT disponibiliza-los para consulta também no sítio do órgão. A falta de respostas do DNIT aos questionamentos, ou o atraso em sua divulgação poderão acarretar o adiamento da data da entrega das propostas a fim de manter a isonomia entre os interessados.

Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE. A lei não fixa prazo para

os esclarecimentos, sendo esse discricionário. O prazo de cinco dias anteriores à

abertura das propostas para oferecimento de IMPUGNAÇÃO é valido para

CIDADÃOS, não para as empresas interessadas, para as quais a lei assinala o prazo

de dois dias úteis, ou seja, compatíveis com o prazo para resposta dos

esclarecimentos.

Entretanto, mantém-se inalterado o Edital em comento, haja vista não

existir, na fixação discricionária do prazo para resposta dos pedidos de

esclarecimentos, nenhuma ilegalidade.

5.5- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 12.1 DO EDITAL

12 - INSTRUÇÕES GERAIS PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 12.1 – A licitante deverá declarar expressamente se a sua habilitação parcial será verificada pelo SICAF ou não, através de documento datado e assinado pelo representante legal. Este documento deverá ser colocado no Envelope nº 1, Declaração de Opção, endereçado ao Presidente da Comissão de Licitação, indicando clara e visivelmente o nome da licitante, o número do envelope, a titulação do seu conteúdo (DECLARAÇÃO DE OPÇÃO), o número do Edital, o número do(s) lote(s) correspondente(s), o objeto da licitação e o número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ. Na falta desta declaração a Comissão irá considerar que a licitante não é optante pela habilitação parcial pelo SICAF e que a mesma responderá pela sua habilitação por intermédio da sua documentação


apresentada no Envelope nº 2. Em caso de Consórcio a DECLARAÇÃO DE OPÇÃO deverá ser assinada apenas pelo Representante Legal da empresa líder.

Questiona a IMPUGNANTE um procedimento adotado pelo DNIT ao

longo dos últimos anos, relativo à declaração de opção pelo SICAF.

Em todos os seus Editais de concorrência, o DNIT oferece aos

licitantes a possibilidade de optar por sua habilitação parcial pelo SICAF, através da

apresentação de uma Declaração de Opção pelo SICAF, que deverá ser

apresentada no envelope dito nº1.

Questiona a IMPUGNANTE que a Lei não permite a apresentação de

dois envelopes de habilitação, e que o único deverá ter o numero 1. Ora, trata-se

aqui de um preciosismo desnecessário, que não serve a nada mais do que tumultuar

o presente certame.

A Declaração de opção pelo SICAF nem sempre vem apresentada em

um envelope, muitas das vezes e feita na própria sessão de licitação, fazendo-se

contar em ata tal declaração. Impugnar esse item do Edital, que, repetimos, não é

uma inovação do atual Edital Padrão, é apenas uma maneira de criar uma celeuma

desnecessária.

Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de

questão insignificante para o bom andamento do certame.

Em relação à habilitação parcial pelo SICAF de cada consorciando, a

redação será alterada nos Editais Padrão, e será permitida a declaração de opção

de cada um dos consorciados, que será registrada em ata.

5.6 – IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 13.1.3, 13.3.1 E 13.3.2 DO EDITAL

13 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (ENVELOPE Nº 2)

...................................................

13.1.3 – As micro-empresas ou empresas de pequeno porte que não tiverem optado pelo SICAF deverão apresentar, além dos documentos citados no item anterior, declaração de comprovação de enquadramento em um dos dois regimes, para que possa ter o beneficio do tratamento


diferenciado e favorecido na presente licitação, na forma do disposto na Lei Complementar nº 123 de 14/12/2006, conforme modelo de Declaração de Micro-Empresa e Empresa de Pequeno Porte.

.................................................

13.3.1 A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

13.3.2 Para a habilitação, as ME e EPP deverão apresentar toda a documentação constante do item 13.3 e suas alíneas, que será devidamente conferida pela Comissão de Licitação. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que a proponente ME ou EPP for declarada vencedora do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Os itens acima referidos tratam da documentação a ser apresentada,

em fase de habilitação, pelas Micro-Empresas ou Empresas de Pequeno Porte.

Alega a Impugnante que, em face do disposto no artigo 42 da Lei

Complementar 123/2006, que a prova da Regularidade Fiscal só será exigida das

ME ou EPP quando da assinatura do contrato. A contradição supostamente existente

no Edital, como afirma a impugnante, não prejudica o andamento do certame, haja

vista que nada impede que se requeira das ME e EPP as certidões exigidas no item

13.3, ainda que sejam certidões positivas, e não negativas, pois que, conforme

preceitua o já citado artigo, somente na contratação será exigida a prova de

regularidade junto às Fazendas Públicas, o que poderá, inclusive, ser verificado on-

line, se no processo já constarem as certidões emitidas, ainda que, como já

afirmamos, sejam as mesmas positivas.

Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de




13.2 – Habilitação Jurídica a) Cédulas de identidade dos responsáveis legais da empresa. b) Registro comercial, no caso de empresa individual. c) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais e, no caso de sociedade por ações, acompanhado de documento de eleição de seus administradores. d) Inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício.

e) Formulários de identificação da empresa, devidamente preenchidos, conforme os modelos constantes do(s) Anexo(s) – (preencher Quadros nºs 01 e 02). f) Procuração por instrumento público, comprovando a delegação de poderes para assinatura e rubrica dos documentos integrantes da habilitação e propostas, quando estas não forem assinadas por Diretor (es).

Os consórcios indicarão o seu representante, por carta de credenciamento, com a mesma delegação de poderes estabelecidas no item anterior, passada pelos representantes legais das empresas consorciadas.

Trata-se aqui de mais um preciosismo desnecessário levantado pela

IMPUGNANTE.

A lei, em seu artigo 28, inciso V, traz a previsão da participação de

pessoas jurídicas estrangeiras, e dispõe sobre a documentação necessária para

habilitação. Ora, os editais do DNIT não vedam a participação, apenas não

dispuseram sobre a documentação necessária por não ser usual a que tais

empresas participem dos certames do órgão. Não obstante, inexiste impedimento a

tal participação e, caso ocorra no certame em referência, obviamente o balizador

serão as determinações contidas na Lei.

Entretanto, a Comissão aceitará a sugestão da ABCE, e incluirá o

disposto no art. 28, V no Edital, através de errata a ser publicada.



Contesta a Impugnante a exigência da apresentação da CND relativa

aos débitos previdenciários, alegando que tal certidão é suprida pela Certidão

conjunta emitida pela Receita Federal do Brasil.

Acorre parcialmente razão à IMPUGNANTE. A Certidão Negativa de

Débitos Previdenciários não é mais emitida pela Previdência Social, mas sim pela

RFB. No entanto, a exigência de apresentação da CND relativa às contribuições

previdenciárias é pertinente e necessária.

A portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3/2007, dispôs, em seu art. 1º que a

prova da Regularidade Fiscal se fará:

“Art. 1º A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será

efetuada mediante apresentação de:

I - certidão específica, emitida pela Secretaria da Receita Federal do

Brasil (RFB), com informações da situação do sujeito passivo quanto às

contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo

único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições

instituídas a título de substituição, e às contribuições devidas, por lei, a

terceiros, inclusive às inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do

Seguro Social (INSS); e

II - certidão conjunta, emitida pela RFB e Procuradoria-Geral da

Fazenda Nacional (PGFN), com informações da situação do sujeito

passivo quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União,

por elas administrados.

§ 1º A comprovação de inexistência de débito de que trata o art. 257 do

Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, far-se-á mediante apresentação da

certidão a que alude:

I - o inciso I do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos I,

III, IV e V do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto;”


A Certidão conjunta (inciso II), refere-se aos débitos relativos aos

TRIBUTOS FEDERAIS, enquanto que a certidão específica corresponde à CND

Certidão Negativa de Débito, relativa às contribuições previdenciárias

O fornecimento da CND Previdenciária é serviço oferecido pela

Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, que possibilita ao contribuinte

solicitar uma certidão e, se não houver restrições, emitir automaticamente uma CND

(Certidão Negativa de Débitos) ou CPD-EN (Certidão Positiva de Débitos com efeitos

Negativos).

Esta certidão comprova a regularidade do sujeito passivo em relação

às contribuições previdenciárias e as contribuições devidas, por lei, a terceiros,

incluindo as inscrições em Dívida ativa do INSS, não abrangendo tributos federais

administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e à Dívida Ativa da

União administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), objeto de

certidão conjunta PGFN/RFB.

5.9- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.4.B.5.1 DO EDITAL

13.4 Qualificação Técnica (...) b.5.1) Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante principal da obra, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal do contratante principal confirmando que o técnico indicado foi responsável técnico pela sua execução, ou um de seus responsáveis técnicos.

A IMPUGNANTE alega em seu recurso que a exigência da “declaração

formal“ do contratante principal não encontra respaldo na lei.

O que o DNIT buscou com essa exigência foi a garantia de que os

atestados fornecidos por empresas privadas sejam legítimos, ou seja, que se refiram

a serviços realmente prestados pelo técnico que está sendo atestado e o contratante

principal.


A exigência encontra seu fundamento na necessidade de se comprovar

o vínculo existente entre quem contrata e quem realizou efetivamente o serviço, pois

nossa experiência, infelizmente, tem nos mostrado que não são incomuns as

falsificações e fraudes em atestados.

Não existe por parte do CONFEA uma regulamentação acerca da

certificação desse tipo de atestado, e por essa razão, muitos CREAS certificam

atestados com a ressalva: “o CREA não se responsabiliza pela veracidade das

informações contidas no atestado” . Em face disso, o DNIT não pode se apoiar tão

somente na certificação dos CREAS para os atestados com as características aqui

debatidas, nos obrigando a buscar outros meios para garantir a segurança nas

licitações.

Entretanto, entendemos ser pertinente a alegação da IMPUGNANTE

no que tange aos órgãos não mais existentes, e que por isso torna-se a exigência

restritiva. Assim, decidimos alterar o item impugnado, dando-lhe a seguinte redação:

13.4 Qualificação Técnica (...) b.5.1) Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante

principal da obra, deverá ser juntada à documentação:

i) Declaração formal do contratante principal confirmando que o técnico

indicado foi responsável técnico pela sua execução, ou um de seus

responsáveis técnicos, ou;

ii) Comprovação por meio de carteira profissional de trabalho e Ficha de

Registro de Empresa –FRE acompanhados do recolhimento do Fundo

de Garantia por Tempo de Serviço, todos esses com data referente ao

período de execução do objeto do atestado/certidão, ou;

iii) Contrato de trabalho registrado no Conselho Regional do Profissional

á época da execução do objeto do atestado/certidão.

5.10- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.4.C.2 DO EDITAL


Em relação a este item editalício, ainda que a Comissão entendesse

manter a sistemática anterior dos Editais, que limitava o numero de

contratos/atestados, essa é uma decisão que não nos cabe, pois a nova sistemática

foi incluída nos Editais Padrão por determinação do Ministério dos Transportes e do

Tribunal de Contas da União que, por repetidas vezes, determinou ao DNIT que se

abstivesse de impor limitações ao numero de atestados, como no excerto que se

segue.

“No caso em análise, os interessados deveriam satisfazer quantidades mínimas de sete itens com apenas três atestados. Faria sentido inabilitar uma empresa que pudesse comprovar todos os requisitos, não com três, mas com quatro ou cinco atestados? Supondo que uma empresa tivesse realizado extração de pedras (item b) num contrato, transporte terrestre (item c) noutro e colocação de pedras (item d) num terceiro. Haveria alguma dificuldade de realizar os três itens numa única obra? O bom senso diz que não. (...) É evidente que a Administração vincula-se às normas estabelecidas no instrumento convocatório; isso não significa que ela possa criar quaisquer normas, ainda mais se inibidoras da participação.(...)Mesmo que não se possa aferir o efeito real da exigência no resultado da licitação - pois jamais saberemos se alguma empresa simplesmente deixou de participar da licitação por esse motivo - não há como negar que um edital que limita o número máximo de atestados é mais restritivo que aquele que não faz limitação alguma, ou aceita um número maior que o primeiro. E essa restrição, no entendimento deste analista, é ilegal. Como já disse Marçal Justen Filho, comentando o art. 30 da Lei nº 8.666, ao analisar o problema dos limites a exigências quanto à capacitação técnico-operacional: “(...) o intérprete/aplicador tem de considerar que o processo de produção normativa, disciplinado pela Constituição, orienta-se pelo princípio de restrição mínima possível. A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível.”

(...)9.2.recomendar à Superintendência do Porto de Itajaí/SC que: (Vide Acórdão 985/2003 Plenário - Ata 29. Redação alterada). (...) 9.2.4.quando realizar licitações envolvendo a utilização de recursos federais, observe rigorosamente a Lei nº 8.666/93, evitando que se repitam as seguintes práticas observadas na Concorrência 039/00: (...) 9.2.4.3.instituir limitações não previstas em lei que inibam a participação na licitação, a exemplo da exigência de que os licitantes comprovem sua qualificação técnica com apenas três atestados (art. 30, § 5º da Lei nº 8.666/93);” ( Acórdão 244/2003- Plenário)

Apenas por amor ao argumento, em relação ao objeto do presente

certame, é importante asseverar que, contrariamente ao que afirma a


IMPUGNANTE, quando se utiliza de um exemplo pinçado da construção civil pra

corroborar seus argumentos, afirmando que quem comprova a construção de 10

prédios de um pavimento não necessariamente comprova a capacidade de construir

um prédio de 10 pavimentos, no caso de projetos essa não é uma premissa

verdadeira.

Num projeto de restauração rodoviária, por exemplo, não há diferença

na complexidade dos projetos de 10km ou 100 km, quem demonstra a capacidade

para o primeiro, seguramente terá para elaborar o segundo, pois as mudanças

referem-se a quantitativos,ou seja, elaboração de meros cálculos que não refletem a

capacidade do profissional.

5.11- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.5.C. DO EDITAL

As fórmulas apresentadas no edital estão justificadas por si só,

conforme se depreende das definições que explicitam cada um dos seus

componentes, que possibilitam, efetivamente, aferir de forma objetiva a boa situação

financeira da empresa licitante com vistas a assegurar a sua capacidade para

assumir os encargos inerentes à execução da obra.

Equivale dizer que a finalidade precípua que justifica a apresentação de

dados contábeis consiste na análise da saúde financeira de cada um dos licitantes,

ou seja, a análise conjunta desses dados possibilita, ao órgão ou entidade que esteja

promovendo o certame, verificar se o futuro contratado poderá cumprir com as

obrigações contratuais que venha a contrair em virtude da celebração do ajuste.

A Disponibilidade Financeira Líquida não é um índice, mas sim o

resultado decorrente da seguinte fórmula:

DFL = n x CFA - Va 12

Considerando-se:


DFL= Disponibilidade Financeira Líquida n = Prazo De Execução dos Serviços em Licitação (meses) Va = Valor Atualizado dos Contratos CFA= Capacidade Financeira Anual A CFA é calculada pela seguinte fórmula:

CFA = 20 (AC + RLP + IT – PC – ELP – IF)

AC = Ativo Circulante RLP = Realizável a Longo Prazo IT = Imobilidade Total IF = Imobilizado Financeiro PC = Passivo Circulante

Essa fórmula utiliza-se, para chegar ao resultado almejado, de dados

de pleno conhecimento das empresas, e constantes do balanço patrimonial. Note-se

que a CFA nada mais é do que o patrimônio da empresa, que aqui multiplicamos

pelo fator 20. A DFL tem como finalidade vai medir o valor até o qual a licitante

possui capacidade de contratar, ou seja, o valor até o qual a Empresa tem

capacidade para executar obras e/ou serviços.

Não é desarrazoada tal exigência, pois a comprovação de

disponibilidade financeira líquida igual ou superior ao valor orçado está plenamente

amparada pela disposição do parágrafo 1º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, que

permite exigir do licitante a demonstração de sua capacidade financeira ‘com vistas

aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o contrato’. Não se

impede, portanto, que se comprove disponibilidade de até 100% do custo estimado

da obra:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) § 1º. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (...)


§ 4º. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

Observe-se que na formula aplicada pelo DNIT, a CFA, corresponde ao

patrimônio líquido atualizado multiplicado vinte vezes, ou seja, na prática, o

patrimônio da empresa não deverá suportar o total do valor orçado, mas s9im

corresponder a cerca de 5% daquele valor. Ou seja, atende plenamente a exigência

legal contida nos parágrafos 2º ou 3º do art . 31:

§ 2º. A administração, nas compras para entrega futura e na execução de

obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da

licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou

ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo

de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para

efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o

parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor

estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à

data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização

para esta data através de índices oficiais.

Portanto, a verificação quanto à qualificação econômico-financeira do

licitante, feita por meio das fórmulas constantes do edital em referência é adequada

e obedece a critério objetivo, mantendo-se inalterado o item impugnado.

5.12-IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 13.5.E.3 E 13.5.E.4 DO EDITAL

‘13.5 – Qualificação econômico-financeira

(..) e.3) Caso a garantia de participação for do tipo “Carta de Fiança Bancária”, deverá obedecer ao modelo constante do anexo ao presente Edital e com firma devidamente reconhecida em cartório.

e.4) No caso de opção pela garantia de participação do tipo “Seguro Garantia”, o mesmo deverá ser emitida por entidade em funcionamento no país, em nome do DNIT, com firma devidamente reconhecida em cartório”


Está correta a interpretação da empresa. A autenticação das

assinaturas de documentos emitidos por meio digital é dispensável, quando se tratar

de documentos considerados pelo emitente como oficiais, como por exemplo

documentos bancários que atualmente só são emitidos por meio digital.

A Comissão acata a sugestão da ABCE, e promoverá a alteração do

item, através de errata a ser publicada.

5.13 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.1 DO EDITAL

13.9.1 – Os consorciandos deverão apresentar, além dos documentos exigidos, compromisso de constituição do consórcio, por escritura pública ou documento particular registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, discriminando a empresa líder, bem como a participação, as obrigações e a responsabilidade solidária de cada consorciando pelos atos praticados por qualquer deles, tanto na fase da licitação quanto na de execução do contrato dela eventualmente decorrente.

Tal exigência editalícia deve-se à necessidade de a Administração se

resguardar e proteger seus interesses no caso em que os consorciados venham a

desfazer o compromisso.

Ainda que não haja previsão legal, TAMBÉM NÃO HÁ A VEDAÇÃO,

TORNANDO DISCRICIONÁRIA TAL EXIGÊNCIA, que não é nova nos Editais, e não

foi impugnada em nenhum dos outros certames realizados pelo DNIT.

Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado.

5.14 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.3 DO EDITAL

13.9.3 – Para prova de qualificação técnica, cada consorciando deverá

apresentar o documento indicado na alínea “a” do subitem 13.4. Quanto à

qualificação técnico-profissional e qualificação técnico-operacional, exigidas


nas alíneas “b” e “c” do subitem 13.4, será admitido o simples somatório dos

acervos de cada consorciando para atendimento do Edital.

A Comissão, na análise dos Editais, irá considerar todos os atestados

apresentados pelos consorciados, pois não poderá vedar o somatório linear para

consórcios se o permite para as empresas, sob pena de ferir o Princípio da Isonomia.

Em relação à proporcionalidade requerida, a área técnica analisará a

viabilidade de criação de uma formula que atenda a proporcionalidade, para inclusão

nos próximos certames, permanecendo, entretanto, inalterado o presente edital, pois

entendemos não significar risco de prejuízo à Administração, pois, ainda que os

projetos venham a ser realizados por uma empresa consorciada que,

hipoteticamente, não tenha a capacidade técnica idêntica àquela que comprovou na

fase de habilitação, é mister que se relembre que um projeto não é simplesmente

aceito pelo DNIT como a empresa o apresenta, mas deverá ser avaliado, conferido,

se não houve o cumprimento expresso de todas as normas, escopos, manuais,

seguramente não será um bom projeto, e não poderá ser aprovado pelo DNIT.


Acorre razão à IMPUGNANTE. Assim, passará o item a figurar da

seguinte maneira:

13.9.4 – Para fazer prova de qualificação econômico-financeira referente ao subitem 13.5, cada consorciando deverá apresentar suas demonstrações financeiras e possuir os índices contábeis mínimos indicados neste Edital ( LG, LC e SG). Da mesma forma, cada consorciando deverá apresentar a certidão negativa de falência ou concordata indicada na alínea “d”. Quanto à garantia referida na alínea “e”, esta poderá ser prestada por qualquer um dos consorciandos.

13.9.4.1- Em relação ao resultado da DISPONIBILIDADE FINANCEIRA LIQUIDA (DFL), a Comissão analisará os valores apresentados por cada consorciando e considerará, para efeito de habilitação, seu somatório, proporcionalmente a participação de cada empresa na constituição do consórcio. Não importará em desclassificação do consórcio a apresentação, por qualquer das empresas dele participantes, resultado inferior ao requerido, desde que, proporcionalmente, o consórcio tenha atingido a DFL total.



13.9.5 – Os documentos referidos nos subitens 13.6 e 13.8 deverão ser

assinados pelo responsável legal da empresa líder, que o fará em nome do

consórcio. A declaração prevista no subitem 13.7 deverá ser apresentada por

cada consorciando.

Acorre razão à IMPUGNANTE, pois o atestado referido no item 13.8 é

o atestado de visita, que é assinado pelo Engenheiro Residente do DNIT, não

havendo necessidade de assinatura de representante de empresa ou consórcio. O

item impugnado será alterado através de errata.


13.9.10 – Qualquer empresa que integrar um consórcio para concorrer a um

lote, quando o certame for assim dividido, não poderá participar, neste mesmo

lote, isoladamente ou compondo outro consórcio.

Não acorre razão à IMPUGNANTE, pois o item citado é absorvido pela

abrangência mais ampla da disposição contida no art. 33, inciso IV:

“Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em

consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

(...)

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma

licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;”

Entretanto, exatamente por apenas ter limitado o sentido gramatical da

vedação contida na lei, claro está que se o Edital veda a participação em outro lote

da mesma licitação, também veda a participação na licitação em si.


Isto posto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de


5.18 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 15.H DO EDITAL

Este item já foi respondido a contento quando da publicação do

Primeiro Caderno de Perguntas e Respostas.

“Pergunta nº. 09:

Em relação ao item 15, alínea “h” do Edital, foi solicitado o “demonstrativo da

composição da remuneração da empresa”.

A composição de tal remuneração diz respeito a questões internas das

empresas licitantes, não sendo pertinente exigir o seu detalhamento, haja

vista que o percentual máximo já está estabelecido a título de remuneração.

Em certames anteriores, a exigência era que se apresentasse tão somente o

valor da remuneração da empresa, sem, contudo, que fosse necessário o seu

detalhamento.

Podemos entender que o descrito como “demonstrativo da composição da

remuneração”, correspondente somente à apresentação do valor que será

devido a título de remuneração propriamente dita, conforme orçamento, e que

está limitada a 12%. Nosso entendimento está correto?

Resposta:

SIM.”

Claro está que se trata aqui de um mero erro formal na estrutura do

item do edital, pois é notório que a Remuneração da Empresa afigura-se em valor

percentual que deve ser declarado, não sendo possível exigir que se demonstre a

composição da mesma. O item impugnado será alterado através de errata a ser

publicada.



O item impugnado dispõe que:

15.1 Os tributos IRPJ e CSLL não deverão integrar o cálculo do BDI, nem

tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de

natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não

devendo ser repassado à contratante.

Nenhum dos argumentos levantados pela Licitante são suficientes para

que se promova a alteração do Edital, pois a inclusão desse item se deu por

determinação EXPRESSA do Tribunal de Contas da União, como se observa nos

excertos dos Acórdãos abaixo relacionados:

“ 26. Por outra banda, é importante ressaltar que o disposto na Lei n.º

9.430/96 refere-se a mera antecipação dos impostos incidentes sobre o lucro,

cujos cálculos iniciais são apenas estimados. O valor efetivamente devido em

relação a esses tributos só será conhecido no bojo de declaração anual, pois

somente lá o fator gerador do tributo estará adequadamente identificado.

Assim, é até possível que os valores recolhidos antecipadamente a esse título

sejam devolvidos pelo Fisco, em razão de poder ser constatada a ausência de

lucro tributável. Desta feita, a consideração do IR e da CSLL na planilha de

custos da empresa não é possível em razão da precariedade desses valores

e diante da possibilidade de que a empresa contratada sequer arque

efetivamente com essas despesas. O que não acontece, frise-se, com os

tributos incidentes sobre a receita operacional, em razão de seu fato gerador

estar previamente determinado com a mera ocorrência dessa receita.”

Acórdão 1090/2006 – Plenário- Dou 10/07/2006


“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em

Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de

fiscalização em obras públicas, passem a utilizar como referenciais as

seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e Despesas

Indiretas - LDI:

9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem

tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de

natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não

devendo ser repassado à contratante;”

Acórdão 325/2007 – Plenário - Dou 16/03/2007

“3) DETERMINAR ainda ao DNIT que:

a) reavalie as metodologias de cálculo para orçamentos de serviços de

supervisão e de gestão ambiental de obras de infra-estrutura, bem como de

serviços de supervisão de obras de infra-estrutura e de consultoria técnica, a

serem contratados pela autarquia, de forma que:

i) passem a obedecer ao teor do item 9.1.1 do Acórdão n. 325/2007 -

Plenário, que determinou que os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o

cálculo do lucro e despesas indiretas (LDI), nem tampouco a planilha de

custos diretos;”

Acórdão 1839/2007 - Plenário - Dou 10/09/2007


5.20 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 20.1 DO EDITAL

20.1 – O cálculo da “Nota Final” (NF) dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das Propostas Técnicas e de Preço, da seguinte forma:


NF = 6NPT+4NPP 2

A alteração dos pesos das Notas das Propostas Técnicas e de Preços

no computo da Nota Final de classificação das propostas dos participantes, foi

motivada pela Instrução de Serviço da Diretoria Geral do DNIT – IS/DG/DNIT Nº 007

datada de 27 de dezembro de 2007, baseada nas determinações da Instrução

Normativa do Ministério dos Transportes Nº 001 de 04 de outubro de 2007.

Devido à determinação existente na referida Instrução de Serviço DNIT

os pesos das notas das propostas técnicas e das notas das propostas de preço

deverão ser 6 e 4, respectivamente, foi analisada a sugestão fornecida pela

IMPUGNANTE referente à adoção do mesmo critério existente na Portaria DNIT Nº

310/2007, que define as obras de pequeno vulto para fins de delegação de projetos

e obras para as Superintendências Regionais, no qual o DNIT adotaria os seguintes

critérios, conforme consta no ato de impugnação:

• “Para o projeto e supervisão de as obras de pequeno vulto

a Relação Técnica 60% e Preço 40%;

• Para os demais serviços de maior vulto e maior

complexidade técnica a Relação Técnica 70% e Preço 30%”.

Todavia, foi entendido que o exposto na Portaria DNIT 310/2007 é

aplicável apenas ao que se refere, não sendo parâmetro justificável para definir as

excepcionalidades existentes na referida Instrução de Serviço do DNIT. Portanto,

não cabem alterações nos pesos da Nota Final já estabelecida em Edital.

5.21- IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 22.1.3 E 25.4 DO EDITAL

22.1.2- Antes da assinatura do contrato e de termos aditivos, deverão ser anexadas aos autos declarações relativas a:


a) consulta on-line do SICAF (Art.55, inciso XIII da Lei 8.666/93), acerca da situação cadastral do Contratado. b) consulta ao CADIN, nos termos do art. 6º , II, da lei nº 10.522/2002. 25.4 – O pagamento referente a cada medição será liberado mediante comprovação, pela contratada, da Regularidade Fiscal, nos termos do item 13.3.

Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE

Em relação à consulta ao CADIN, esse dispositivo editalício encontra-

se fundamentado na IN-MARE 05/1995, que assim dispõe:

“8.7. Quando das licitações, dispensa ou inexigibilidade deverá, necessariamente, ser consultado, "ON-LINE", o SICAF, com vistas a instruir o respectivo processo relativamente à situação do licitante, para fins de sua habilitação nos termos dos artigos 27 a 32, da Lei nº 8.666/93. (...) 8.8. Idêntica consulta deverá ser realizada previamente à contratação e antes de cada pagamento a ser feito para o fornecedor, devendo seu resultado ser impresso e juntado, também, aos autos do processo próprio.

Entretanto, a Comissão decide acolher o pleito da IMPUGNANTE em

relação à regularidade perante o SICAF, e os itens impugnados passarão a ter a

seguinte redação:

22.1.2- Antes da assinatura do contrato e de termos aditivos, deverão ser anexadas aos autos declarações relativas a: a) consulta on-line do SICAF (Art.55, inciso XIII da Lei 8.666/93), acerca da situação cadastral do Contratado. b) consulta ao CADIN, nos termos do art. 6º, II, da lei nº 10.522/2002. 22.1.3 – As consultas a que se refere o item anterior deverão ser repetidas antes de cada pagamento das medições, ocorridas no decorrer da contratação. Sendo constatada qualquer irregularidade em relação à situação cadastral da Contratada, o pagamento referente à medição apresentada será efetuado, e a esta será formalmente comunicada de sua situação irregular, para que apresente justificativas e comprovação de regularidade, no prazo de 30 dias. Caso não se verifique, depois de decorrido esse prazo, que a empresa regularizou sua situação, estará sujeita ao enquadramento nos motivos do Art. 78, da Lei nº 8666/93. (...) 25.4 – O pagamento referente a cada medição será liberado mediante comprovação, pela contratada, da Regularidade Fiscal, nos termos do item


13.3. 25.5- Sendo constatada qualquer irregularidade em relação à situação cadastral da Contratada, o pagamento referente à medição apresentada será efetuado, e a esta será formalmente comunicada de sua situação irregular, para que apresente justificativas e comprovação de regularidade, no prazo de 30 dias. Caso não se verifique, depois de decorrido esse prazo, que a empresa regularizou sua situação, estará sujeita ao enquadramento nos motivos do Art. 78, da Lei nº 8666/93.


23.8 – A garantia prestada pela licitante vencedora lhe será restituída ou

liberada 60 (sessenta) dias corridos após o Recebimento Definitivo do(s)

serviço(s).

Alega a Impugnante que o item citado contraria o disposto no § 4º do

artigo 56 da lei nº 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que

prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de

garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

(...)

§ 4º. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a

execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

A lei não impôs o prazo para a devolução da caução, apenas

determinou que a mesma seja devolvida APÓS a execução do contrato. Não

imediatamente após, nem logo após, como quer fazer crer o IMPUGNANTE. Ora, a

execução definitiva do contrato para elaboração de um projeto não termina com sua

entrega, logo, o prazo definido pelo DNIT abarca os trâmites necessários para a

aprovação definitiva do Projeto apresentado.


Desta forma, não entendemos ser abusivo o prazo de 60 dias, nem

tampouco ofensivo à Lei, pois não há descumprimento do dispositivo legal, haja vista

que a entrega do projeto elaborado não significa, por si só, que o contrato foi

definitivamente executado.

Em relação à atualização monetária, ela se dá automaticamente.


5.23 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 23.10 DO EDITAL.

23.10 – No caso de consórcio, fica obrigada a empresa líder do consórcio

oferecer caução garantia do contrato, em atendimento ao Art. 33 § 1º da Lei

8.666/93.

Acorre razão à IMPUGANATNE. O Item deverá ser alterado, para

obrigar que a caução seja feita em nome do Consórcio, através da empresa líder ou

de seu responsável legal.

5.24 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 24.1 E CRONOGRAMA DE MEDIÇÃO E PAGAMENTO.

24.1 – Os serviços serão medidos mensalmente, conforme instrução vigente sobre o assunto, respeitado o percentual de cada parcela conforme Cronograma de medição e pagamento.

Foi atendida a impugnação em relação a este item, e alterado o

cronograma de pagamento, conforme errata

5.25- IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 25.3 E 26.2 DO EDITAL.


25.3 – Será observado o prazo de até 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT. (...) 26.2 – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso na data prevista no item 25.3, deverão ser atualizados financeiramente, pelos índices de variação do IPCA / IBGE em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica após decorridos 30 dias da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT, até a data do efetivo pagamento, ressalvada a responsabilidade da Contratada, estabelecida no subitem 22.1, do Edital.

Acorre parcialmente razão à IMPUGNANTE. A ausência da limitação

de prazo para que o DNIT emita o Atestado de execução de Serviços gera

insegurança no contrato, e impõe-se como uma clausula unilateral.

Face a isso, e levando em consideração a demanda de serviços do

Órgão, os itens passarão a adotar a seguinte redação:

25.3 – Após a entrega da etapa ou do projeto, o DNIT deverá emitir o Atestado de Execução dos Serviços em até 30 (trinta) dias e, neste mesmo prazo, comunicar à CONTRATADA, para que esta emita a nota fiscal para pagamento. 25.3.1 Será observado o prazo de até 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data do aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT. (...) 26.2 – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso na data prevista no item 25.3.1, deverão ser atualizados financeiramente, pelos índices de variação do IPCA / IBGE em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica, depois de decorridos 30 dias do aceite na nota fiscal, até a data do efetivo pagamento, ressalvada a responsabilidade da Contratada, estabelecida no subitem 22.1, do Edital

5.26 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 26.1.1 DO EDITAL.

26.1.1- Tal procedimento somente será admitido se, após prorrogação, a vigência do ajuste for superior a 12 meses, em atendimento aos termos do art. 2º da Lei nº. 10.192/2001.

Alega a IMPUGNANTE que errou o DNIT ao estabelecer o marco legal,


pois o correto seria o artigo 3º da mesma Lei, que dispõe:

“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

Não acorre razão à IMPUGNANTE. Os itens editalícios 26.1 e 26.1.1

referem-se aos marcos legais corretos, senão vejamos: 26.1 – A parcela dos preços contratuais, em Reais, deverá ser reajustada pelos índices setoriais utilizados pelo DNIT, apurados e fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas, após decorrido 01(um) ano desde o mês base da proposta que deverá ser o mesmo do orçamento preestabelecido no edital, nos termos do Art. 3º § 1º da Lei nº 10.192, de 14/02/01, sendo o índice do orçamento (Io) referente ao mês do orçamento do DNIT (Novembro / 2007) 26.1.1- Tal procedimento somente será admitido se, após prorrogação, a vigência do ajuste for superior a 12 meses, em atendimento aos termos do art. 2º da Lei nº. 10.192/2001. No primeiro caso, o item se refere à Correção Monetária devida desde

a data da proposta, conforme determina o §1º do art. 3º. Vejamos um exemplo: o

orçamento tem como data-base março de 2008, mas o contrato só é assinado em

julho de 2009. Quando da assinatura do contrato, os valores serão reajustados. Se

for um contrato de prazo superior a 12 meses, em março de 2010, os valores serão

novamente reajustados.

Entretanto, no caso de contratos de prazo inferior a 12 meses, como o

do certame em análise, que é de 180 dias, tomando-se o mesmo exemplo, o valores

serão reajustados na data da assinatura do contrato, tomando por base março/2008,

mas não haverá novo reajuste, a não ser que esse contrato seja renovado. No caso

de, por exemplo, o prazo do contrato será estendido por mais 90 dias, em

março/2010 haverá novo reajuste.

Isto posto, não cabe nenhuma alteração ao item impugnado


5.27 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 1.A DO ANEXO II DO EDITAL.

Parece-nos claro e cristalino que a avaliação do TEMPO DE ATUAÇÃO

DA PROPONENTE será baseada nas informações de seu registro no CREA ou outro

órgão competente na qual esteja inscrita, de onde se verificará desde que data

encontra-se a empresa atuando, para dali extrair a pontuação a ser concedida.

5.28 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM E DO QUADRO 10 DO EDITAL

Foi acatada a sugestão da IMPUGNANTE, será desconsiderado em

sua totalidade o item impugnado.

IV – Da Decisão

Conforme o anteriormente exposto, a Comissão de Licitação decide por

acatar parcialmente a impugnação oferecida, para modificar, através de errata os

seguintes itens editalícios questionados, mantendo inalterados os demais:

1. ITEM 8.10.10 2. ITEM 13.2 3. ITEM 13.4.B.5.1 4. ITEM 13.5.E.3 E 13.5.E.4 5. ITEM 13.9.4 6. ITEM 13.9.5 7. ITEM 15.H 8. ITEM 22.1.3 E 25.4

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JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO - dnit.gov.br · Elaboração de Projeto Básico e ... contida na NT 1007/DITRA/SFC/CGU/-PR, que instrui o processo de alteração das ... no hipotético