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INE EAD – INSTITUTO NACIONAL DE ENSINO JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA 1 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521 JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

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JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

JURISDIÇÃO E

HERMENÊUTICA

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SUMÁRIO

JURISDIÇÃO ............................................................................................. 4

HERMENÊUTICA ........................................................................................ 6

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO ........................................................................ 8

PRINCÍPIO DO JUÍZ NATURAL....................................................................... 8

PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE OU DA INAFASTABILIDADE ........................ 10

PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE .............................................................. 10

PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE ........................................................ 11

PRINCÍPIOS DA INICIATIVA DAS PARTES E DA INÉRCIA ................................... 12

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ..................................................................... 14

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO ............................................................ 16

Substitutividade ........................................................................................ 16

Imparcialidade .......................................................................................... 16

Lide ....................................................................................................... 17

Monopólio ............................................................................................... 18

Inércia .................................................................................................... 18

Unidade .................................................................................................. 19

Definitividade ........................................................................................... 19

ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO ........................................................................ 20

Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária .................................................. 21

HERMENÊUTICA JURÍDICA ........................................................................ 26

Acepções ................................................................................................ 28

HERMENÊUTICA CLÁSSICA E HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA ................... 29

Hermenêutica Clássica ............................................................................... 29

Interpretação teleológica e axiológica .............................................................. 30

Interpretação histórica e sociológica ................................................................ 31

Hermenêutica Contemporânea ...................................................................... 32

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA - CONCEITO ................................................... 34

Métodos de interpretação............................................................................. 36

Espécies de Interpretação ............................................................................ 37

Resultados decorrentes da interpretação .......................................................... 37

Integração do Direito .................................................................................. 39

Referências ............................................................................................. 43

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JURISDIÇÃO

A jurisdição – palavra que tem sua origem na composição das expressões jus,

juris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer) – surgiu da necessidade jurídica de se

impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem

envolvidos em um conflito, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável

parcialidade da justiça feita com as próprias mãos.

O Estado chamou para si o dever de manter estável o equilíbrio da sociedade

e, para tanto, em substituição às partes, incumbiu-se da tarefa de administrar a

justiça, isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo

legal, uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos

interindividuais.

Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial,

o Estado, mesmo sendo o titular do direito de punir – detentor da pretensão punitiva

- autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a

função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma

que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto. O

Estado, então, por intermédio do Poder Judiciário, busca, utilizando-se

do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao

caso litigioso em comento.

Eis aí o conceito de jurisdição.

Cintra, Grinover e Dinamarco a definem como sendo "uma das funções do

Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito

para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com

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justiça". Em outras palavras, apregoam os autores que "através do exercício da

função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso

concreto, os objetivos das normas de direito substancial".

Nesse mesmo sentido, Tourinho Filho conceitua jurisdição como "aquela

função do Estado consistente em fazer atuar, pelos órgãos jurisdicionais, que são os

juízes e Tribunais, o direito objetivo a um caso concreto, obtendo-se a justa

composição da lide". Reforça ainda que "esse poder de aplicar o direito objetivo aos

casos concretos, por meio do processo, e por um órgão desinteressado, imparcial e

independente, surgiu, inegavelmente, como impostergável necessidade jurídica à

própria sobrevivência do Estado".

Importa frisar que o fato de ser a jurisdição uma emanação da própria

soberania estatal originou o artigo 345 do Código Penal, onde está estabelecido

como crime o fazer justiça com as próprias mãos, mesmo se tratando de pretensão

legítima.

Cintra, Grinover e Dinamarco lembram que a jurisdição é, ao mesmo

tempo, poder, função e atividade. Como poder, é uma emanação da soberania

nacional. Como função, é a incumbência afeta ao órgão jurisdicional de, por meio do

processo, aplicar a lei aos casos concretos. Como atividade, é o complexo de atos

do juiz no processo, tendentes a dar a cada um o que é seu.

Observe-se, contudo, que não só o Poder Judiciário exerce a função

jurisdicional. Por esse motivo, Scarance Fernandes e Mirabete lecionam que a

jurisdição, quanto à função, pode ser ordinária ou comum e extraordinária ou

especial, conforme o órgão que a exerça ser pertencente (ordinária) ou não

(extraordinária) ao Poder Judiciário. Um exemplo clássico de jurisdição

extraordinária é aquela exercida pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso

I e II, da Constituição Federal.

A doutrina costuma atribuir à jurisdição algumas características que lhe são

inerentes. Para Cintra, Grinover e Dinamarco, a existência de uma lide, a inércia dos

órgãos jurisdicionais (princípio da inércia) e a suscetibilidade de os atos jurisdicionais

tornarem-se imutáveis (princípio da definitividade) são as três características básicas

da jurisdição. Tourinho Filho, por sua vez, acresce às características citadas pelos

sobreditos doutrinadores a substitutividade, que ocorre quando o juiz, no exercício

da atividade jurisdicional, como terceiro revestido de desinteresse e imparcialidade,

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substitui os interessados na aplicação da justiça ao caso concreto, privando-os de,

pelas próprias mãos, buscarem a satisfação de suas pretensões.

Mirabete, ao dissertar sobre as características da jurisdição, apresenta

algumas outras que chamou de formais indeclináveis, necessárias à realização

eficiente do objetivo jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto. São elas: um

órgão adequado – o juiz – colocado em posição de independência para exercer

imparcialmente a atividade jurisdicional; o contraditório regular, que permitirá às

partes duelar com paridade de armas; e um procedimento preestabelecido segundo

regras de garantam o livre desenvolvimento do direito e das faculdades das partes,

visando a assegurar a justa solução do conflito.

Compõe-se a jurisdição de alguns elementos a serem observados com vistas

a se chegar à final aplicação do direito material ao conflito. Na ordem, são eles:

a notio ou cognitio (poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer os litígios

e prover à regularidade do processo), a vocatio (faculdade de fazer comparecer em

juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do

processo), a coertio (possibilidade de aplicar medidas de coação processual para

garantir a função jurisdicional), o juditium (o direito de julgar e pronunciar a sentença)

e a executio (poder de fazer cumprir a sentença).

Muito embora a jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, seja

una e indivisível, didaticamente costuma-se classificá-la quanto à sua graduação ou

categoria (podendo ser inferior – correspondente à primeira instância – ou superior

– correspondente à segunda instância ou outros tribunais ad quem), quanto à matéria

(penal, civil, eleitoral, trabalhista e militar), quanto ao organismo jurisdicional

(estadual ou federal), quanto ao objeto (contenciosa – quando há litígio – ou

voluntária – quando é homologatória da vontade das partes), quanto à função

(ordinária ou comum – integrada pelos órgãos do Poder Judiciário – ou extraordinária

ou especial – quando a função jurisdicional não é exercida por órgãos do Poder

Judiciário), quanto à competência (plena – quando o juiz tem competência para

decidir todos os casos – ou limitada - quando sua competência é restrita a certos

casos) e outras distinções feitas em prol do melhor estudo e compreensão do

instituto da jurisdição.

HERMENÊUTICA

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O termo "hermenêutica" provém do verbo grego "hermēneuein" e significa

"declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Significa que

alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão".

O termo deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro

dos deuses, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e

considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. O certo é que

este termo originalmente exprimia a compreensão e a exposição de uma sentença

"dos deuses", a qual precisa de uma interpretação para ser apreendida

corretamente.

Encontra-se desde os séculos XVII e XVIII o uso do termo no sentido de uma

interpretação correta e objetiva da Bíblia. Spinoza é um dos precursores

da hermenêutica bíblica.

Outros dizem que o termo "hermenêutica" deriva do grego "ermēneutikē" que

significa "ciência", "técnica" que tem por objeto a interpretação de textos poéticos ou

religiosos, especialmente da Ilíada e da "Odisseia"; "interpretação" do sentido das

palavras dos textos; "teoria", ciência voltada à interpretação dos signos e de seu

valor simbólico.

Hermes é tido como patrono da hermenêutica por ser considerado patrono da

comunicação e do entendimento humano.

A hermenêutica é uma área da filosofia responsável por estudar a teoria da

interpretação. Essa área pode ser aplicada em vários segmentos de estudos.

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Em sua forma tradicional, a hermenêutica está relacionada ao estudo da

interpretação de textos escritos das áreas da literatura, direito e religião.

Já a hermenêutica contemporânea também abrange formas não-verbais de

comunicação e as particularidades que afetam a comunicação como um todo:

pressupostos, proposições, semiótica, entre outros.

Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que criou as regras e métodos para

interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com

seu sentido exato e esperadas pelos órgãos que a criaram.

Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico

vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos

mandamentos legais de uma sociedade.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

PRINCÍPIO DO JUÍZ NATURAL

A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal

encontram no princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art.

5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por

Boddo Dennewitz, ao afirmar que a instituição de um tribunal de exceção implica

uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status

conferido ao Poder Judiciário na democracia.

O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as

garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma

José Celso de Mello Filho que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais

previstos na Constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao

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poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de

impedimento de agentes do Poder Executivo.

O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não

só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se

respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não

seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.

Desde a Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, o

Direito Constitucional brasileiro previa em seu Título VIII – Das disposições gerais, e

garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de

direitos humanos fundamentais, entre eles o princípio do juiz natural, repetido,

igualmente, por nossa 1ª Constituição republicana, de 24-2-1891, que em seu Título

III – Seção II, previa a Declaração de Direitos e nas demais Cartas Republicanas.

O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na

administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a

previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador.

Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador.

PRINCÍPIO DA INVESTIDURA

O Estado, como pessoa jurídica de direito público, necessita de pessoas

físicas para o exercício da função jurisdicional. Para que essas pessoas possam

exercer a jurisdição, é preciso que estejam regularmente investidas no cargo de juiz

e em pleno exercício, de acordo com o que prescreve a lei.

A pessoa não investida na autoridade de juiz não poderá desfrutar do poder

de julgar. Conseqüentemente, estará impossibilitada de validamente desempenhar

a função jurisdicional, sob pena de, se assim o fizer, serem declarados nulos o

processo e a sentença, sem prejuízo de o pseudojuiz responder criminalmente pelo

delito de usurpação de função pública, previsto no artigo 328 do Código Penal.

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Apenas ao juiz, em pleno exercício, investido

regularmente no cargo, segundo os ditames legais, caberá

o exercício da função jurisdicional.

Cintra, Grinover e Dinamarco salientam que o juiz

que já se aposentou não é mais juiz, razão pela qual não

pode exercer a jurisdição, devendo passar os autos ao

sucessor, consoante prescreve textualmente o artigo 132

do Código de Processo Civil.

PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE OU DA INAFASTABILIDADE

Consagrando expressamente o princípio da indeclinabilidade (ou da

inafastabilidade, também chamado de princípio do controle jurisdicional por Cintra,

Grinover e Dinamarco), dispõe o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal que

"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Desta forma, a Lei Maior garante o acesso ao Poder Judiciário a todos aqueles

que tiverem seu direito violado ou ameaçado, não sendo possível o Estado-Juiz

eximir-se de prover a tutela jurisdicional àqueles que o procurem para pedir uma

solução baseada em uma pretensão amparada pelo direito. Conseqüentemente,

salienta Tourinho Filho, "se a lei não pode impedir que o Judiciário aprecie qualquer

lesão ou ameaça a direito, muito menos poderá o Juiz abster-se de apreciá-la,

quando invocado".

Em suma, apregoa o princípio da indeclinabilidade que o juiz não pode

subtrair-se da função jurisdicional, sendo que, mesmo havendo lacuna ou

obscuridade na lei, deverá proferir decisão (art. 126, CPC).

PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE

Leciona Mirabete que o princípio da indelegabilidade decorre do princípio da

indeclinabilidade, anteriormente estudado. De fato, não pode o juiz delegar sua

jurisdição a outro órgão, pois, se assim o fizesse, violaria, pela via oblíqua, o princípio

da inafastabilidade e a garantia constitucionalmente assegurada do juiz natural

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("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" -

artigo 5°, inciso LIII, CF/88).

Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam que "o princípio da indelegabilidade é,

em primeiro lugar, expresso através do princípio

constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos

Poderes delegar atribuições". Continuam os insignes

doutrinadores esclarecendo que "a Constituição Federal fixa

o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a

lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios

membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível

jurídico-positivo superior".

É importante notar, entretanto, que o princípio da indelegabilidade não é

absoluto, pois admite exceções. O artigo 102, I, m, da CF/88, e os artigos 201 e 492

do Código de Processo Civil admitem que haja delegação nos casos de execução

forçada pelo STF e também nas chamadas cartas de ordem (artigo 9°, §1°, da Lei n°

8.038/90 e regimentos internos do STF, STJ, TRFs e TJs).

Mirabete e Frederico Marques entendem que as cartas precatórias (arts. 222,

353, 174, IV, 177 e 230, do CPP) e as rogatórias (arts. 368, 369, 780 e seguintes, do

CPP) constituem-se em outras exceções, legal e taxativamente previstas, ao

princípio da indeclinabilidade. A contrario sensu, Cintra, Grinover, Dinamarco e

Tourinho Filho afirmam que não se pode cogitar em delegação quanto à prática dos

atos processuais inerentes às sobreditas cartas, tendo em vista que o juiz não pode

delegar um poder que ele mesmo não tem, por ser incompetente.

Salientam os citados autores que é justamente esta a situação que ocorre nas

cartas precatórias ou rogatórias, pois o juiz não tem poderes para exercer a atividade

jurisdicional fora dos limites de sua comarca. O que ocorre, então, nestes casos, é

mera cooperação entre o juiz deprecante e o deprecado, onde aquele, impedido que

está de praticar atos processuais fora de sua comarca, por força da limitação

territorial de poderes, solicita a este que pratique os atos necessários, exercendo,

destarte, sua própria competência nos limites da comarca onde atua.

PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE

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Igualmente conhecido como princípio da aderência ao território, o princípio da

improrrogabilidade veda ao juiz o exercício da função jurisdicional fora dos limites

delineados pela lei. Sob este prisma, não poderá o crime de competência de um juiz

ser julgado por outro, mesmo que haja anuência expressa das partes.

Tourinho Filho, ensinando sobre a

impossibilidade de um juiz invadir a jurisdição de

outro, esclarece que "não é lícito, mesmo mediante

acordo dos interessados, submeter uma causa à

apreciação de autoridade que não tenha, para isto,

jurisdição e competência próprias".

O princípio da improrrogabilidade admite

exceções. Acerca do assunto, Mirabete, para o qual

tal princípio decorre do da

indeclinabilidade, esclarece que, por vezes, é possível que haja prorrogação de

competência, como nos casos de conexão ou continência (arts. 76, 77 e 79, CPP),

na hipótese prevista no art. 74, §2, in fine, do CPP, na circunstância quando é oposta

e admitida a exceção da verdade (art. 85, CPP) e no caso de desaforamento (art.

424, CPP).

PRINCÍPIOS DA INICIATIVA DAS PARTES E DA INÉRCIA

Em termos práticos, os princípios da iniciativa das partes e da inércia se

equivalem, diferindo-se, doutrinariamente, pelo fato de o primeiro ser um preceito do

Processo Penal e o segundo, da jurisdição.

Cristalizados nos aforismos nemo judex sine actore (não há juiz sem autor)

e ne procedat judex ex officio (o juiz não pode proceder – dar início ao processo -

sem a provocação da parte), tais princípios consubstanciam a índole inerte dos

órgãos jurisdicionais, que somente poderão aplicar a lei ao caso concreto se

devidamente provocados pela parte interessada em face da existência de uma

pretensão resistida ou insatisfeita amparada pelo ordenamento jurídico. Esta

provocação é feita por meio da ação, onde se invoca a tutela do Estado-Juiz a fim

de que haja a prestação jurisdicional.

Cintra, Grinover e Dinamarco justificam o princípio da inércia explicando que

"o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente,

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pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação

social e isso viria em muitos a casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando

desavenças onde elas não existiam antes".

Os órgãos jurisdicionais, sabemos, devem ser desinteressados e imparciais,

características inerentes à própria existência da jurisdição. Visando a resguardar a

imparcialidade na solução do conflito, melhor é deixar que o Estado só intervenha

quando provocado por meio da ação, pois "a experiência ensina que quando o

próprio juiz toma a iniciativa do processo, ele se liga psicologicamente de tal maneira

à idéia contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições de julgar

imparcialmente".

Ademais, ensina Tourinho Filho que se ao próprio juiz coubesse a provocação

da tutela jurisdicional, estaria ele a pedir providências a ele mesmo, numa clara

ocorrência de jurisdição sem ação, como se tem no processo do tipo inquisitório, não

acolhida por nós em sede processual.

A inércia a qual os órgãos jurisdicionais estão submetidos, por força de

dispositivos como os artigos 2° do CPC e 24 do CPP, é vencida, portanto, pela

provocação das partes que, insatisfeitas, motivam a instauração de um processo a

fim de afastarem a resistência a sua pretensão.

Lecionando sobre a importância do princípio da inércia, Tourinho Filho lembra

que "mesmo na hipótese de o órgão do Ministério Público, infundadamente, requerer

o arquivamento de um inquérito policial, o máximo que o Juiz pode fazer é remeter

os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP". O que

significa, continua o autor, "que nem por via oblíqua pode ser quebrado o princípio

do nemo judex sine actore".

Como não poderia deixar de ser, o princípio da inércia (também chamado por

Mirabete de princípio da titularidade) comporta exceções. Assim, por exemplo, pode

o juiz, ex officio: declarar a falência de um comerciante no curso de um processo de

concordata, se verificar a falta de algum requisito para esta (art. 162, Lei de

Falências); instaurar a execução trabalhista (art. 878, CLT); conceder ordem

de habeas corpus (art. 654, §2°, CPP); e decretar prisão preventiva.

Por fim, saliente-se que, antes da Constituição Federal de 1988, nos casos de

contravenções e de homicídio e lesão corporal culposos, quando conhecida a autoria

nos primeiros 15 (quinze) dias (art. 1°, Lei n° 4.611/65), era permitido às autoridades

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judiciária e policial a prática do ato de iniciativa. Hoje, entretanto, por força do

disposto no artigo 129, I, da Lei Maior, estas exceções não mais subsistem.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Estabelece o princípio da correlação que há necessidade imperiosa da

correspondência entre a condenação e a imputação, ou seja, o fato descrito na peça

inaugural de um processo – queixa ou denúncia – deve guardar estrita relação com

o fato constante na sentença pelo qual o réu é condenado.

O princípio da correlação, também chamado de princípio da relatividade ou da

congruência da condenação com a imputação ou ainda da correspondência entre o

objeto da ação e o objeto da sentença, representa uma das mais relevantes garantias

do direito de defesa, pois assegura ao réu a certeza de que não poderá ser

condenado sem que tenha tido oportunidade de, previa e pormenorizadamente, ter

ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados, podendo, assim, defender-se

amplamente da acusação.

Nesse contexto, assevera Tourinho Filho que, in verbis,

"iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in

judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi

pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao Juiz não se permite

pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as

exceções e nos limites das exceções deduzidas pelo réu. […] isto é, o Juiz não pode

dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado".

Mirabete, por sua vez, esclarece que "não pode haver

julgamento extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra petitum et extra petitum). A

acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o

juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação

deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o

campo de atuação do poder jurisdicional".

Alerta ainda o douto jurista que na hipótese de haver distorção entre a

imputação e a sentença, sem observância dos dispositivos legais pertinentes à

matéria, o direito de defesa do réu poderá estar sendo violado, o que, se

comprovado, acarretará a nulidade da decisão (RT 526/396, 565/383, JTACrSP

76/271, RJDTACrim 17/15-25).

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Não obstante estar o juiz, de certo modo, adstrito ao requisitório da acusação,

não podendo sua sentença afastar-se dos fatos constantes na peça acusatória

inicial, cumpre observar a vigência, no Processo Penal, do também princípio da livre

dicção do direito (jura novit curia), onde resta consubstanciado que cabe ao juiz

conhecer e cuidar do direito (narra mihi factum dabo tibi jus). Assim, o réu não deve

defender-se da capitulação dada ao crime pelo Ministério Público ou pelo ofendido

ou seu representante legal na denúncia ou na queixa, respectivamente, mas da

descrição fática nela constante, ou seja, dos fatos nela narrados.

Nesse sentido, decidiu o STF que "o réu defende-se do fato que lhe é

imputado na denúncia ou na queixa e não da classificação jurídica feita pelo MP, ou

querelante" (HC 61.617-8-SP, j. 04.05.1984) e "o réu se defende do crime descrito

na denúncia e não da capitulação nela constante" (HC 63.587-3-RS, j. 14.02.1986).

Na esteira desses pensamentos, faz-se necessária a breve análise dos artigos

383 e 384 do Código de Processo Penal.

O artigo 383 prescreve o instituto do emendatio libelli, segundo o qual, "o juiz

poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da

denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".

Considerando que a adequação feita pelo Promotor ou querelante é meramente

provisória e que os fatos narrados implicita ou explicitamente na peça acusatória são

os mesmos analisados e julgados pelo juiz, não há ofensa ao princípio da correlação,

pois o que ocorre é simples corrigenda da classificação contida na peça inaugural.

Neste caso, por não ter havido alteração do fato a respeito do qual foi exercido

o direito de defesa, pode o juiz alterar a tipificação apresentada pela acusação e até

mesmo condenar com pena mais grave, sem que haja necessidade de qualquer

providência prévia.

Situação diversa ocorre, entretanto, nas hipóteses do artigo 384, caput e

parágrafo único, onde, durante o processo, surgem fatos e/ou circunstâncias

elementares não contidos, expressa ou implicitamente, na peça acusatória (mutatio

libelli). Por essa razão, a sentença não pode ser proferida de imediato, sob pena de

nulidade por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A fim de poder proferir sentença válida, atendendo aos princípios norteadores

do Processo Penal, deverá o juiz adotar uma das seguintes providências: se os

novos fatos e/ou circunstâncias puderem ensejar a aplicação de pena idêntica ou

menos grave à que seria imposta pela capitulação inicial, os autos serão baixados à

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defesa para que, no prazo de 08 (oito) dias, se manifeste e, se o desejar, produza

provas, podendo ser ouvidas até 03 (três) testemunhas (art. 384, caput, CPP); se os

novos fatos e/ou circunstâncias importarem em pena mais grave, o juiz baixará os

autos à acusação para que adite a denúncia ou a queixa, abrindo-se um prazo de 03

(três) dias à defesa para que se, querendo, ofereça provas, arrolando até 03 (três)

testemunhas.

Maiores considerações sobre o princípio da correlação entre sentença e

imputação, bem como questões outras acerca dos institutos da emendatio libelli e

da mutatio libelli serão discutidas com mais detalhes no Resumo do Tema 9

(Sentença. Correlação entre acusação e sentença. Coisa julgada. Limites objetivos

e subjetivos. Efeitos civis da sentença penal. Aplicação dos artigos 383 e 384, do

CPP, e a ineficácia dos atos processuais).

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Substitutividade

O juiz, ao decidir, substitui a vontade dos conflitantes pela dele (Chiovenda).

Não é exclusividade da jurisdição. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica

(CADE), por exemplo, julga conflitos de concorrência entre as empresas, tendo

função substitutiva, mas não é jurisdição porque não tem a característica de

substitutividade da jurisdição.

Imparcialidade

É uma atividade desinteressada do conflito. A vontade lei posta em prática

não é dirigida ao órgão jurisdicional e sim entre as partes em conflito.

Quiçá seja essa uma das mais importantes características da jurisdição, vez

que sem ela, seria impossível uma decisão justa (justa composição da lide), o que

tiraria qualquer confiança do poder judiciário.

Para zelar pela imparcialidade e consequentemente pela justa decisão das

controvérsias levadas ao Estado-Jurisdição, se faz necessário que o julgador

mantenha-se eqüidistante das partes, avaliando os fatos e apresentado, ao final,

justo pronunciamento.

Para Cândido Rangel Dinamarco: A imparcialidade do juiz é uma garantia de

justiça para as partes, por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o

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17 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521

Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o

correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são

submetidas.

Lide

Lide é litígio. Na clássica conceituação de Carnelutti, é conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida. Ultrapassada a fase de nossa civilização em

que tudo se resolvia através da autotutela, e com o desenvolvimento da noção de

Estado (conseqüentemente de Estado de Direito), atribuiu-se a este, através de um

de seus alicerces, o Judiciário, a responsabilidade pela resolução dos conflitos

intersubjetivos.

A esta função estatal atribuiu-se a denominação ‘jurisdição’ que, segundo

Liebman, consubstancia-se no poder que toca o Estado, entre as suas atividades

soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por

força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica (apud Humberto

Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, vol. 1, 13ª ed., p. 34).

Assim é que, no dizer de Pontes de Miranda, "no momento em que alguém se

sente ferido em algum direito, o que por vezes é fato puramente psicológico, o Estado

tem interesse em acudir à sua revolta, em pôr algum meio ao alcance do lesado,

ainda que tenha havido erro de apreciação por parte do que se diz ofendido. A Justiça

vai recebê-lo, não porque não tenha direito subjetivo, de direito material, nem,

tampouco, ação: recebe-o como a alguém que vem prestar perante os órgãos

diferenciados do Estado a sua declaração de vontade, exercendo a sua pretensão à

tutela jurídica". E arremata o saudoso Mestre, "o Estado só organizou a lide judiciária

com o intuito de pacificação, como sucedâneo dos outros meios incivilizados de

dirimir as contendas, e o de realização do direito objetivo, que é abstrato. Paz, mais

do que revide, é a razão da Justiça" (em Comentários ao Código de Processo Civil,

Tomo I, 4ª ed., Ed. Forense).

O Estado, destarte, mesmo facultando aos indivíduos a possibilidade de

submeter suas querelas ao juízo arbitral, onde um juiz extra-estatal (árbitro), fará as

vezes de um juiz estatal, não deixa de manifestar seu interesse pela justiça, posto

que ao organizar e estabelecer as regras processuais (de direito público, portanto),

desta modalidade especial de solução de litígios, tenta promover a plenitude do

Direito.

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18 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521

Pode, outrossim, haver jurisdição sem lide. A um complexo de atividades

confiadas ao juiz, nas quais, ao contrário do que acontece com a jurisdição

contenciosa, não há litígio entre os interessados, dá-se o nome de jurisdição

voluntária.

Na verdade, não passa a mesma de mera atividade administrativa exercida

pelo Judiciário. Segundo classificação mencionada por Ovídio A. Batista da Silva

(Curso de Processo Civil, vol. 1, 4ª ed., RT, p. 43), divide-se em quatro categorias, a

saber: intervenção do Estado na formação de sujeitos jurídicos, como nos casos em

que a lei subordina a constituição ou o reconhecimento de pessoas jurídicas à prévia

homologação judicial; atos de integração da capacidade jurídica, tais como os casos

de intervenção judicial na nomeação de tutores e curadores, e nos processos de

emancipação; intervenção na formação do estado de pessoas, como no caso da

autorização ao menor para contrair casamento e na homologação

da separação judicial; atos de comércio jurídico, tais como autenticação de livros

comerciais, e jurisdição referente a registros públicos, quando não contenciosa.

A existência de uma lide, portanto, não corresponde, necessariamente, à

necessidade de uma manifestação estatal para sua resolução. Por outras palavras,

a lide continua a ser característica exclusiva da jurisdição desde que, efetivamente,

consideremos também como atividade jurisdicional aquela exercida por particulares

com a chancela do Estado, tal como ocorre na arbitragem.

Monopólio

Somente, um órgão no Brasil possui o poder jurisdicional, o Poder Judiciário.

Essa regra não é absoluta, existem varias exceções como a arbitragem

(Lei 9.307/96).

Inércia

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Os órgãos jurisdicionais possuem a inércia como uma de suas principais

características, devendo, dessa forma, só atuarem quando provocados pela parte

interessada na solução da controvérsia.

Sobre o tema Cândido Rangel Dinamarco assevera que: “outra característica

da jurisdição decorre do fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua própria

índole, inertes (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio).

O certo é que, seria quase que impossível manter a imparcialidade das

decisões, caso o magistrado pudesse, de ofício, instaurar, para posteriormente julgar

a demanda por ele iniciada.

O parágrafo supra ganha guarita no fato de que, o magistrado não iria romper

a inércia da jurisdição, a fim de instaurar uma demanda sobre a qual ele não tivesse

preliminar convicção sobre a quem pertence à razão, o que lhe tiraria toda a

imparcialidade no respectivo julgamento.

Nesse mesmo sentido, Marcos Destefenni nos ensina que:

Também já apontamos a inércia como características da jurisdição. A

atividade jurisdicional é essencialmente inerte, uma vez que não há demanda sem

provocação do interessado (Nemo judex sine actore). Por isso, também não pode o

juiz, de ofício, instaurar a relação processual (ne procedat judex ex officio). Só em

casos excepcionais é possível a atuação ex officio do judiciário.

Unidade

A jurisdição é poder estatal; portanto, é uma. Para cada Estado soberano,

uma jurisdição. Só há uma função jurisdicional, pois se falássemos de varias

jurisdições, afirmaríamos a existência de varias soberanias e, pois, de vários

Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que é uno, seja repartido,

fracionado, em diversos órgãos, que recebem cada qual suas competências. O

poder é uno, mas divisível.

Definitividade

Essa característica consagra a segurança jurídica que as decisões judiciais

devem possuir, haja vista que, uma vez ocorrido o trânsito em julgado, essa decisão

se torna imutável.

No entanto, para o correto entendimento dessa característica, se faz

necessário uma perfeita distinção entre coisa julgada material e coisa julgada formal.

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O fenômeno da coisa julgada material encontra-se forte no artigo 467 CPC,

com a seguinte redação: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna

imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou

extraordinário”.

Sobre coisa julgada material, Nelson Nery Júnior assevera que:

A sentença de mérito transitada em julgado, isto é, acobertada pela autoridade

da coisa julgada, possui efeitos dentro do processo onde foi prolatada a referida

sentença e, também, efeitos que se projetam para fora desse mesmo processo.

1 – Efeito endoprocessual:

O efeito endoprocessual produzido pela coisa julgada material, consiste na

idéia, já exposta, de que tal decisão não mais poderá ser alterada, ou seja, não mais

poderá ser interposto recurso visando nova apreciação da matéria resolvida.

2 – Efeito extraprocessual:

Em outro turno, não obstante os efeitos dentro daquele processo, a coisa

julgada material, fora dele, vincula as partes e impossibilita a interposição de nova

demanda com escopo de rediscutir a matéria já apreciada.

Por sua vez, existe coisa julgada formal, quando a imutabilidade da decisão

ocorre somente dentro do processo em que foi proferida. Essa situação ocorre em

casos de sentenças terminativas de mérito, art. 269 do código de processo civil.

ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO

Enquanto poder estatal, a jurisdição é una; no entanto, por motivos de ordem

prática, principalmente pela necessidade da divisão do trabalho, costuma-se dividir

as atividades jurisdicionais segundo vários critérios.

Assim, quando a doutrina fala em espécies de jurisdição, trata, na verdade,

da distribuição do conjunto de processos em determinadas categorias.

Distingue-se entre a jurisdição penal e a civil. O critério classificatório é o

objeto da pretensão deduzida perante o estado-juiz, sendo a penal uma pretensão

punitiva, que tem por objeto privar temporariamente a liberdade do acusado pela

prática de determinado ilícito, definido em lei como crime. Seu exercício é dividido

entre juízes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça federal, pela

Justiça Militar Federal e pala Justiça Eleitoral, cuja competência é definida

pela Constituição federal, que confere atribuições às justiças especializadas em

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21 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521

razão da matéria ou da função exercida pelas pessoas. À Justiça Estadual resta a

competência residual, tanto em matéria criminal quanto em matéria civil.

A jurisdição civil, em sentido amplo, é composta pelas demais espécies de

pretensões de natureza civil, tributária administrativa, trabalhista, comercial etc. A

jurisdição civil é exercida pela Justiça Federal, pela Justiça Trabalhista, pela Justiça

Eleitoral e pela Justiça estadual.

Ressalte-se que, apesar da distinção, é impossível isolar completamente a

relação jurídica, determinando competência exclusiva à jurisdição penal, ou à civil. É

que o ilícito penal não difere, na substancia, do civil, sendo as definições dos direitos

violados naquele extraídas do direito civil.

Aludiu-se a existência de organismos judiciários a que a Constituição distribui

competência para julgar casos em matéria criminal e civil. Com base nessa divisão,

classifica-se a jurisdição também em especial e comum, integrando a primeira a

Justiça Militar, a Eleitoral, a Trabalhista e as Justiças Militares Estaduais, compondo

a segunda a Justiça federal e a Justiça estadual.

Ressalte-se que, prevendo nosso ordenamento o duplo grau de jurisdição,

tem-se a divisão em jurisdição inferior, composta pelas instancias ordinárias em

primeiro grau, com julgamentos proferidos por juízes singulares, e

jurisdição superior, composta pelas instancias superiores, em segundo grau pelos

tribunais de Justiça dos estados, Tribunais regionais federais e Tribunais das

Justiças Especializadas, bem como o Superior Tribunal de Justiça, a zelar em última

instância pela correta aplicação da lei federal, e o Supremo Tribunal federal, ao qual

compete, em última instância, zelar pelo respeito à Constituição, sendo o julgamento

proferido por um colegiado de juízes.

Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária

Na jurisdição contenciosa, também chamada de jurisdição propriamente dita,

existe um conflito de interesses apresentado em juízo, para que seja solucionado

pelo Estado-juiz, com a conseqüente produção da coisa julgada. A título de exemplo,

temos uma ação de cobrança ou uma separação judicial litigiosa. No entanto, pode

ocorrer que, embora não haja a presença de um conflito de interesses, dada a

relevância ou a própria natureza da matéria discutida, impõe o legislador, para a

validade de alguns atos, a participação de um órgão público, sendo indispensável a

presença do juiz. Nessa intervenção o Estado age emitindo uma declaração de

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vontade, desejando também que o ato atinja o resultado visado pelas partes. Esses

atos praticados pelo juiz recebem da doutrina o nome de jurisdição voluntária, ou

graciosa, ou administrativa. Na jurisdição voluntária compete ao juiz, em atividade

meramente homologatória, verificar se houve observância das normas jurídicas na

realização do ato jurídico, sem incidir o caráter substitutivo, pois, antes disso, o que

acontece é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, em uma

intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, ademais, o

objetivo dessa atividade não é uma lide, mas apenas um negócio entre os

interessados com a participação do magistrado.

Assim, não havendo interesses em conflitos, não é adequado falar em partes,

expressão que pressupõe a idéia de pessoas que se situam em posições

antagônicas, cada qual na defesa de seu interesse. Além disso, como não se trata

de atividade jurisdicional, é impróprio falar em ação, pois esta se conceitua como o

direito-dever de provocar o exercício da atividade jurisdicional contenciosa; e, pela

mesma razão, não há coisa julgada, pois tal fenômeno é típico das sentenças

jurisdicionais. A jurisdição voluntária está formalmente capitulada nos arts. 1.103 a

1.210 do CPC: homologação de separação judicial consensual, abertura de

testamento e codicilo, herança jacente, declaração e divisão de bens de ausente,

coisas vagas, curatela dos interditos, organização e fiscalização das fundações.

Importante: Com o advento da Lei n. 11.441 /2007, tanto a separação como o

divórcio, desde que consensuais, podem ser realizados no cartório, por meio de

escritura pública, de forma mais simplificada. Os procedimentos de separação e de

divórcio extrajudiciais não ferem o direito de ação, pois não são de uso obrigatório,

mas faculdade conferida aos separandos ou aos divorciandos, que podem requerer

a instauração do processo de separação consensual (jurisdição voluntária) ou,

preferindo, realizá-los pela via extrajudicial.

Jurisdição voluntária ( artigos 1º e 1.103 a 1.210 do CPC):

1- É visada a constituição de situações jurídicas novas.

2- Não existe uma lide, ou seja, não há conflito de interesses entre duas

pessoas, mas apenas um negócio jurídico, com a efetiva presença do juiz.

3- Não existe uma sentença, mas um pronunciamento judicial de

administração de interesse privado com relevante repercussão pública.

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4- Nessa jurisdição não é conveniente falar em partes, mas interessados, pois

essa denominação deixa transparecer que as pessoas estão em posições

antagônicas, o que não é verdade em se tratando de jurisdição voluntária.

5- A doutrina também diz ser impróprio falar em ação, pois esta é definida

como o direito que a parte possui de buscar o efetivo exercício da atividade

jurisdicional. Assim também diz Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.156): “Além

disso, pressupondo-se não se tratar de atividade jurisdicional, seria impróprio falar

em ação, pois esta se conceitua como o direito (ou poder) de provocar o exercício

da atividade jurisdicional, não administrativa”.

6- Outro ponto importante falado pela doutrina é que no caso de jurisdição

voluntária não existe processo, e sim procedimento, visto que isso só seria possível

nos casos de jurisdição contenciosa. Entende também Ada Pellegrini Grinover et. al.

(2003, p.156): “Fala a doutrina, por outro lado, em procedimento, e não processo,

pois este seria também ligado ao exercício da função jurisdicional contenciosa e da

ação”.

7- Nessa jurisdição, o magistrado não aplica a controvérsia existente entre

duas partes, substituindo a vontade delas, há atos de vontade dos interessados, em

que existem negócios jurídicos privados que serão administrados pelo Poder

Judiciário. Por isso não há o que se falar em imutabilidade das decisões judiciais,

pois as decisões em jurisdição voluntária só produzem coisa julgada formal e não

material, fazendo com que se admita que a discussão da matéria no âmbito de um

processo findo seja apreciada dentro de outra demanda judicial, que revisite os

mesmos elementos da ação finda. Também leciona neste mesmo assunto Cássio

Scarpinella Bueno (2008, p.256):

No âmbito da jurisdição voluntária, o juiz não aplica o direito controvertido no

caso concreto, substituindo a vontade das partes. Pratica, bem diferentemente, atos

integrativos da vontade dos interessados, de negócios jurídicos privados, que,

nestas condições, passam a ser administrados ( e, neste sentido amplo, tutelados)

pelo Poder Judiciário. Por isto mesmo é que os autores negam à jurisdição voluntária

que as decisões proferidas pelo Estado-juiz tornem-se imutáveis, isto é, revistam-se

de coisa julgada.

8- O princípio da inércia ou dispositivo, presente no artigo 2º do Código de

Processo Civil (Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou

o interessado a requerer, nos casos e forma legais) é repetido pelo artigo 1.104, no

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JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

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caso da jurisdição voluntária. Mas, esse princípio encontra algumas exceções, ou

seja, existe casos em que o magistrado pode agir de ofício por conta de sua função

ser meramente administrativa, como no caso da arrecadação de bens de herança

jacente (art. 1.142); da exibição de testamento (art. 1.129); da arrecadação de bens

do ausente (art. 1.160); no depósito das coisas vagas (art. 1.171).

9- O princípio da adstrição, da congruência, da correlação, da

correspondência, da simetria, entre outros, previsto nos artigos 128 e 460 do CPC,

significa dizer que o magistrado, no momento em que proferir a sentença só pode

estabelecer aquilo que foi pleiteado em juízo, sob pena de nulidade da sentença.

Conceitua também esse princípio da adstrição Misael Montenegro Filho (2007, p.

546): “[...] estabelecendo que esta não pode ir além do que foi pleiteado pela parte

em juízo, sob pena de eventual reconhecimento da nulidade do pronunciamento

judicial”.

Os procedimentos de jurisdição voluntária agem de forma contrária ao

princípio da adstrição, por permitir que seja aplicado o princípio do inquisitivo, ou

seja, que o juiz possa tomar decisões contrárias a vontade dos interessados.

Permite-se também que o juiz decida conforme a equidade, não estando obrigado a

observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que

reputar mais conveniente ou oportuna (art.1.109) e que a sentença pode ser

modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias

supervenientes.

10- Pode ocorrer uma controvérsia entre os interessados na jurisdição

voluntária, como bem explica Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.155):

Num procedimento de interdição, por exemplo, pode o interditando discordar

frontalmente do requerente e nessa discordância reside a controvérsia. Na jurisdição

voluntária, o juiz age sempre no interesse do titular daquele interesse que a lei acha

relevante socialmente, como, na hipótese figurada, é o interditando.

Outro exemplo em que explica a presença da contenciosidade na jurisdição

voluntária está contido na doutrina de Ernane Fidélis dos Santos (2007, p.21):

Em procedimento de jurisdição voluntária pode surgir litígio, como ocorre na

venda judicial de coisa comum, quando se permite ao condômino prejudicado

requerer a adjudicação da coisa (1.119). Neste caso, muda-se, evidentemente, a

aplicação de princípios, que passam a ser os de jurisdição contenciosa.

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11- Não existe o caráter substitutivo da jurisdição contenciosa, pois no caso

da jurisdição voluntária, o magistrado não impõe uma sentença para os interessados,

mas a intervenção do Estado-juiz é importante para dar legitimidade, validez e

eficiência ao negócio jurídico.

Leciona Cássio Scarpinella Bueno (2008,p.256): “Certo que na chamada

jurisdição voluntária não se visa à atuação do direito mas à constituição de situações

jurídicas novas, não há propriamente caráter substitutivo (a intervenção jurisdicional

é necessária para dar validade e eficácia a um específico negócio jurídico, não para

impor um resultado ou decisão”.

Também reafirma esse assunto Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.155):

“Não há o caráter substitutivo, pois o que acontece é que o juiz se insere entre os

participantes do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução

dos objetivos desejados, mas sem exclusão das atividades das partes”.

Jurisdição contenciosa (arts. 1º a 1.102):

1- A existência da ameaça ou violação de um ato ilícito é pressuposto

fundamental de atuação da jurisdição contenciosa.

2- É marcada pela existência de partes em pólos antagônicos: de um lado o

autor, pretendendo obter uma resposta judicial ao conflito de interesses; do outro, o

réu, a pessoa que a pretensão da tutela jurisdicional é formulada.

3- Na jurisdição contenciosa, existem partes, processo judicial e sentença

traumática, em que favorece a uma das partes, em detrimento da outra, sempre

existindo litigiosidade.

4- Ela é substitutiva, no sentido de que substitui a vontade dos litigantes, e a

sentença proferida pelo juiz é obrigatória para as partes.

Assim também explica o caráter substitutivo da jurisdição contenciosa Cássio

Scarpinella Bueno (2008, p.249):

A jurisdição é substitutiva da vontade dos litigantes (independentemente de

que sejam eles) porque a decisão a ser proferida pelo Estado-juiz é imperativa a

eles, de observância compulsória, obrigatória e, se for o caso, até mesmo forçada.

Reforça também esse entendimento Fredier Didier Jr. (2008, p. 72): “Consiste

na circunstância de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes,

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JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

26 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521

aplicando ao caso concreto a ‘vontade’ da norma jurídica. Em verdade, trata-se do

verdadeiro critério diferencial dessa função estatal”.

5- Na jurisdição contenciosa existe a imperatividade, em que para realizar

adequadamente o resultado de dirimir o conflito e buscar a paz social, o magistrado,

mediante o devido processo legal, imporá resultado independentemente da anuência

dos litigantes.

6- Na imutabilidade, a sentença prolatada pelo Estado –juiz se torna imutável,

no sentido de não poder ser mais alvo de uma nova discussão por qualquer pessoa,

inclusive o próprio magistrado.

Leciona sobre a imutabilidade Cássio Scarpinella Bueno (2008, p. 251):

Uma vez prestada a atividade jurisdicional, substituída a vontade e os

interesses dos litigantes pela vontade funcional e pelo interesse do próprio Estado,

imposta, se for o caso, a solução no caso concreto, a atividade jurisdicional tende a

se tornar imutável no sentido de impedir que ela seja rediscutida por quem quer que

seja, inclusive pelo próprio Estado-Juiz.

7- Através do princípio da adstrição, previsto nos artigos 128 e 460 do Código

de Processo Civil, o magistrado só pode conferir as partes na sentença aquilo que

foi pleiteado em juízo, sob pena de nulidade do julgado.

Misael Montenegro Filho (2007, p.546) fala sobre o princípio da adstrição: “

Significa dizer que o juiz, no momento em que profere a sentença judicial, apenas

pode conferir à parte a totalidade ou a parcialidade (no caso de procedência parcial)

do bem da vida disputado em juízo”.

Jurisprudência existente sobre este princípio:

PROCESSUAL CIVIL. FGTS.CORREÇÃO MONETÁRIA. INCLUSÃO DE

ÍNDICE NÃO PELITEADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460, DO CPC. AGRAVO

REGIMENTAL. IMPROVIDO. I – Nos termos dos artigos 128 e 460 do Código de

Processo Civil, e por força ao princípio do NE procedat ius ex officio, o juiz está

adstrito aos limites da lide, sendo-lhe vedado decidir aquém, fora ou além do que foi

pleiteado, sob pena de nulidade do julgado. II – Não há que se incluir na condenação

índice não mencionado na peça exordial. III – Agravo regimental improvido (AGREsp

418016 – SP, 2ª Turma do STJ, rel. Min. LAURITA VAZ, j. 25.6.2002, DJ 16.6.2003,

p. 283).

HERMENÊUTICA JURÍDICA

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JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA

27 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521

A hermenêutica jurídica é o ramo da hermenêutica que se ocupa da

interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão

legal. Utilizando-se do círculo hermenêutico[2], o jurista coteja elementos textuais e

extra-textuais para chegar-se a uma compreensão. Fundamentado

na argumentação, a hermenêutica é um método humanístico de pesquisa, sendo

distinto em escopo e procedimento do método científico.[3] Sua função é fixar o

sentido e o alcance da norma jurídica. O sentido, porque deve-se saber qual o

significado, o que a norma quer passar ao operador do direito; o alcance, porquanto

deve-se saber os destinatários para os quais a norma foi estatuída.

"A partir do século XVIII, sob a proteção do direito natural, o pensamento

jurídico encaminhou-se no sentido da total positivação do direito. Entretanto,

somente no século XIX o estabelecimento do direito, mediante legislação, tornou-se

uma rotina do Estado, e isso trouxe algo inédito: a modificação do direito pela

legislação. Essa modificação tornou-se parte integrante e imanente do próprio

direito. A matéria do antigo direito foi re-elaborada, codificada e colocada na forma

de leis escritas, e isso não só devido à praticidade do seu uso pelos tribunais e à

facilidade de sua aplicação, mas também para caracterizá-la como estatuída,

modificável e de vigência condicionada.

O desenvolvimento social em direção à complexidade mais elevada provocou,

no âmbito do direito, a ocorrência de três fenômenos correlatos: a) a positivação do

direito e a sua transformação em instrumento de gestão social; b) a expansão dos

conteúdos do direito, pelo aumento constante do volume de instrumentos

normativos: leis, decretos, portarias etc.; c) a intensa mutabilidade do direito, pelas

rápidas transformações sofridas pelos conteúdos dos instrumentos normativos.

Esses fenômenos exigiram da hermenêutica jurídica a criação de mecanismos

de interpretação mais sofisticados, capazes de uma elasticidade conceitual e

interpretativa para:

a) abranger situações não previstas pelas normas;

b) captar o real sentido e alcance do texto normativo, em sintonia com a

política global do Estado;

c) elaborar a subsunção do fato à norma tendo em vista a decisão do conflito

com um mínimo de pertubação social.

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Assim, a positivação do direito e a preocupação em fundar uma teoria da

interpretação são fenômenos correlatos que surgem no século XIX. Neste período a

interpretação deixa de ser apenas uma questão técnica da atividade do jurista,

passando a ser objeto de reflexão, tendo em vista a construção de uma teoria da

interpretação contraposta à teoria do direito natural".

Definições de interpretação Jurídica

Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica.

Interpretação Jurídica é aprender ou compreender os sentidos implícitos das

normas jurídicas (Luiz Eduardo Nierta).

Interpretação Jurídica é indagar a vontade atual da norma jurídica e fixar o

seu campo de incidência (João Batista Herkenhoff).

Interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras (Clóvis

Bevilacqua).

Acepções

Uma das acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à interpretação do

"espírito da lei", ou seja, de suas finalidades quando foi criada. É entendida no âmbito

do Direito como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de

interpretação privilegiado do Direito é a norma, mas não se limita a ela (pode-se

interpretar o ordenamento jurídico, a lei positiva, princípios).

Outra acepção, defendida por Paulo de Barros Carvalho, entende que a

hermenêutica fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados

jurídicos com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma

jurídica não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma)

baseado nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a

utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo intérprete. Não

existe "vontade" ou "espírito" na lei, mas sim a vontade do legislador na época da

criação da lei, da qual se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade

contemporânea de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada

caso.

A demanda por compreensão do conteúdo de uma norma gerou muitas

discussões sobre como interpretar. De acordo com Tércio Sampaio F. Junior, "a

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hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o direito que permite

um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes

que elas ocorram." O sentido das normas, para o autor, é "domesticado." Essa é uma

concepção pragmática de interpretação, e suficientemente abstrata para dar conta

das variadas regras de interpretação que compõem a hermenêutica.

Por exemplo, a interpretação pela letra da lei é eminentemente gramatical.

Dirá Tércio Sampaio, presume-se que "a ordem das palavras e o modo como elas

estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da

norma." Essa forma de interpretação explora as equivocidades da lei, no entanto, há

uma limitação para essa concepção: ela não discute o objetivo de uma norma (outra

forma de interpretar). Portanto, e ainda para o autor, a interpretação pela letra da

norma pode ser um ponto de partida, mas não esgota a hermenêutica.

Da pressuposição lógica de unidade do sistema jurídico, fundamentada

principalmente pela Escola Positivista do Direito, deriva uma outra forma de

interpretação: a interpretação sistemática. A doutrina jurídica compartilha que

qualquer preceito normativo deve ser interpretado em harmonia com os princípios

gerais de um ordenamento jurídico. Tércio Sampaio explica a questão por um

exemplo representativo, se buscássemos no todo do ordenamento jurídico um

conceito de 'empresa nacional', ele mudaria dependendo do contexto normativo

analisado? Sim, portanto, há de se cuidar às especificidades de cada conteúdo

expresso numa ou noutra norma, além do cuidado com o âmbito de aplicabilidade

da lei específica.

Por fim, uma outra forma de interpretação consagrada é a interpretação

histórica, que busca o sentido inicial do conceito jurídico ou da norma. Ela o faz

através de precedentes normativos, justificativas de elaboração de leis,

jurisprudência. Cabe enfatizar, concluindo, que uma tendência atual do direito é

distanciar-se do entendimento da letra da lei e aproximar-se do propósito da norma.

Por isso a proliferação de interpretações principiológicas que apareceram no

contexto normativo pós Constituição de 88.

HERMENÊUTICA CLÁSSICA E HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA

Hermenêutica Clássica

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A hermenêutica clássica teve origem na França – com a Escola da Exegese,

juntamente com a Escola Dogmática, oriunda da Alemanha.

Na hermenêutica clássica temos como pensamento dominante que a

interpretação e a aplicação do Direito são etapas distintas, esta precedendo aquela.

Assim, extrai-se, primeiramente, o sentido da norma, para depois aplicá-la ao caso

concreto.

Savigny, jurista alemão do século XIX, estabeleceu um sistema interpretativo,

baseado em alguns métodos, quais sejam:

i. Método Gramatical – consiste na busca do sentido literal ou textual da norma

jurídica;

ii. Método Sistemático – consiste na correlação de todos os dispositivos

normativos de um texto jurídico. Hodiernamente, para o neoconstitucionalismo, tal

técnica denomina-se Filtragem Hermenêutica;

Savigny estabeleceu métodos complementares de interpretação, desta forma,

o intérprete deve aplicar todos os procedimentos para que ocorra a hermenêutica da

norma jurídica.

Interpretação teleológica e axiológica

Por fim, as questões pragmáticas de interpretação reportam-se à carga

emocional dos símbolos, aos valores atribuídos às expressões, podendo ser

solucionadas através da interpretação teleológica e axiológica. A regra básica do

método teleológico é a de que sempre é possível atribuir um propósito às normas,

mas nem sempre essa finalidade é clara. Neste sentido é o artigo 5º da Lei de

Introdução ao Código Civil, ao dispor que: “Na aplicação da lei o juiz atenderá aos

fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Assim, uma típica

interpretação teleológica e axiológica postula fins e valoriza situações (FERRAZ JR.,

2001, p. 288).

O método teleológico teve Ihering como seu principal precursor, como melhor

detalharemos ao estudar os principais sistemas interpretativos da modernidade.

Segundo a teoria do fim do direito de Ihering, o método teleológico afirma que no

campo do direito o conceito de fim substitui o de valor. Dessa forma, a interpretação

finalística ou teleológica aspira compreender o direito do seu ponto de vista funcional,

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ou seja, a norma jurídica cumpre uma finalidade, que justifica sua existência

(WARAT, 1994, p. 82).

O método teleológico torna explícita, neste contexto, a exigência de que a

interpretação sobre um texto legal se norteie pelas consequências sociais que

procurada ou pelos fins que orientam a norma, ou seja, pelas consequências sociais

antecipadamente previstas (WARAT, 1994, p. 82).

Como se depreende do exposto, também o método teleológico pressupõe que

a lógica formal não é suficiente para solucionar os problemas do direito, devendo o

interprete levar em consideração a realidade concreta, os interesses vitais e os fatos

sociais que constituem as fontes da produção jurídica (WARAT, 1994, p. 83).

A dificuldade deste método repousa em encontrar uma forma de determinar o

que seria esse interesse social, esse fim social, que mereça ser protegido. Isto

porque vivemos numa sociedade plural, na qual cada seguimento identifica suas

prioridades, gerando um conflito entre os mais diversos fins possíveis de serem

imputados à norma. Na prática, tal problema é resolvido pela imposição do poder

político com que conta cada setor, “que o permite a erigir em interesse social seu

próprio interesse, muitas vezes disputado com aquele” (WARAT, 1994, p. 84).

Interpretação histórica e sociológica

No que se refere aos problemas semânticos, que dizem respeito ao significado

das palavras ou das sentenças, fazendo surgir problemas de ambiguidade e

vagueza, o interprete deve fazer uso da interpretação histórica, sociológica e

evolutiva.

Na prática a interpretação histórica e a sociológica se confundem, uma vez

que ao se buscar o sentido efetivo na circunstância atual ou no momento de criação

da norma mostra que ambos se interpenetram, ou seja, “é preciso ver as condições

específicas do tempo em que a norma incide, mas não podemos desconhecer as

condições em que ocorreu sua gênese” (FERRAZ JR., 2001, p. 286).

Isto significa que a interpretação histórica objetiva esclarecer o sentido da lei

por um trabalho de reconstituição do seu conteúdo original, tomando por base os

documentos relacionados com a elaboração da lei e procura reconstituir as

circunstâncias históricas que o ensejaram (COELHO, 1981).

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Para o levantamento das condições históricas, Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Recomenda ao interprete que recorra tanto aos precedentes normativos, ou seja, as

normas que antecederam à nova disciplina, entendendo, assim, os motivos

condicionantes de sua origem, quanto aos precedentes preparatórios (discussões

parlamentares, emendas, votação etc), para que se chegue ao occasio legis, isto é,

“o conjunto de circunstâncias que marcaram efetivamente a gênese da norma”

(FERRAZ JR., 2001, p. 286).

Fernando Coelho (1981) traz nomenclatura diferente, afirmando que a

interpretação histórica trata de descobrir a mens legislatoris, ou seja, a intenção real

do legislador na época em que a lei foi elaborada. Não devendo, contudo, restringir-

se ao exame dos documentos históricos, atribuindo a importância devia às

circunstâncias histórico-sociais, que redundaram na norma, levando em

consideração: (i) As fontes próximas – que precederam a elaboração da lei de forma

imediata, como por exemplo: anteprojetos e projetos de lei, declarações de motivo,

levantamentos estatísticos, planos de governo, etc. Ou seja, Fernando Coelho

chama de fontes próximas, o que Tércio Ferraz denomina de precedentes

preparatórios; (ii) As fontes remotas - que abrangem as circunstâncias mais

longinquamente relacionadas com o preceito, inclusive os elementos filosóficos,

éticos, religiosos e sociológicos que vieram repercutir na vontade do legislador.

Neste sentido, a interpretação histórica teria por meta questionar

a occasio legis na busca do sentido original do preceito que, “após as transformações

da história, deverá ser adaptada às condições sociais cambiantes” a mens

legislatoris, ou seja, a intenção real do legislador na época em que a lei foi elaborada.

Não devendo, contudo, restringir-se ao exame dos documentos históricos, atribuindo

a importância devia às circunstâncias histórico-sociais, que redundaram na norma

(COELHO, 1981, p. 217).

Fernando Coelho (1981) ressalta, ainda, que a teoria crítica adota a

interdisciplinaridade como fundamental na interpretação histórica, uma vez que a

história do direito não é simples crônica do passado, mas uma construção ou

reconstrução dos sistemas jurídicos históricos, adaptando a experiência do passado

à experiência do presente, uma vez que aquela só tem sentido como reveladora da

ideologia que condiciona o presente.

Hermenêutica Contemporânea

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A questão hermenêutica passa de um simples problema de correta subsunção

do fato a norma, para transformar-se um ideal de conformação política dos fatos, ou

seja, transformação da norma segundo um primado ideológico.

Maria da Conceição Ferreira Magalhães acerta ao dizer que “a Hermenêutica

não se refere somente à lei, mas ao direito; seu escopo é compreender o conteúdo

das formas de expressão do direito. ”

A ampliação dos métodos interpretativos e sua flexibilização baseados na

transformação histórico-cultural da sociedade dão o marco da hermenêutica

contemporânea.

Podemos exemplificar a hermenêutica contemporânea com o surgimento dos

seguintes métodos interpretativos, quais sejam:

i. Método Tópico-problemático – criado por Viehweg – pensador alemão da

segunda metade do século XX. Tal método inicia-se com a análise do caso concreto

para depois buscar a melhor norma jurídica. Método contrário ao positivismo jurídico;

ii. Método Hermenêutico-concretizador – criado por Konrad Hesse – autor da

obra A força Normativa da Constituição. Este método seria conduzido pelo que ele

denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que

o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador,

mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-

cultural. Assim, além dos elementos objetivos, devem-se somar elementos

subjetivos para a aplicação da norma;

iii. Método Científico-cultural – método criado por Rudolph Smend, busca

apaziguar conflitos sociais por meio da conciliação. Assim, o interprete deve-se

atentar às medidas conciliatórias para aplicar a melhor solução jurídica ao caso; e

iv. Método Normativo-estruturante – criado por Müller, defende-se que o

conceito de norma abarca uma dúplice perspectiva, a de norma constitucional como

texto normativo e, a de norma constitucional com âmbito normativo. Assim, a norma

jurídica deve ser, também, instrumento do cidadão para que este evite abusos do

Poder Público.

Diante do exposto, podemos inferir que a hermenêutica contemporânea

preocupa-se com o perfeito ajuste das normas jurídicas às complexas necessidades

sociais.

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INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA - CONCEITO

É aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo

que demonstra no texto legal qual a mens legis ( espiríto do legislador) que inspirou

o dispositivo legal.

É quando um órgão cria uma norma e, posteriormente, o próprio órgão cria

outra norma com a função interpretativa daquela anteriormente criada. A norma

recente produzirá efeitos retroativos, pois tem função exclusiva de explicar o sentido

da norma anterior. O poder retroativo não se aplica se a norma posterior trouxer

alguma alteração ou modificação.

A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de

aplicação do direito através da qual o órgão jurídico fixa o sentido das normas que

vai aplicar. Desse modo, a Interpretação deve enfatizar qual o conteúdo será

aplicado à norma individual, provindo da norma geral. Há a necessidade de

interpretar as normas jurídicas para todas as suas aplicações, na medida que forem

ocorrendo. Não somente está obrigado como exclusivo o Órgão Jurídico aplicador

de interpretar a norma.

Todos os indivíduos e as ciências jurídicas devem interpretá-las. É o que

chamamos de Interpretação Não-Autêntica.

Retornando a Interpretação Autêntica, aquela feita pelo Órgão Aplicador do

Direito, podemos ter:

a) Relativa Indeterminação do Ato de Aplicação do Direito

A hierarquia existente entre um escalão superior e outro inferior é sempre uma

relação de determinação ou vinculação. A norma superior sempre vai estabelecer

quando a norma inferior será produzida, o seu conteúdo e a sua aplicabilidade. Mas

a sua aplicabilidade nem sempre será determinada pelo órgão superior, por razões

de "o fazer cumprir" ter uma extensa pluralidade. Neste caso, cabe o órgão executor

determinar o procedimento que realizará o cumprimento normativo.

b) Indeterminação Intencional do Ato de Aplicação do Direito

Todo ato jurídico, tanto de criação quanto de execução, é determinado pelo

direito e também indeterminado. A indeterminação pode ser oriunda da

condicionante, quanto da condicionada, como também do órgão que estabeleceu a

norma. A norma geral superior opera sobre o pressuposto de que a norma individual

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inferior continuará o processo de determinação que constitui o sentido de seriação

escalonada do ordenamento jurídico.

c) Indeterminação Não Intencional de Ato de Aplicação do Direito

Ocorre em duas situações; quando há várias significações no sentido verbal

da norma, ou quando o aplicador presume que há distorção entre a vontade do

legislador ou contratantes e o sentido verbal da norma.

d) O Direito Aplicar Como Moldura Dentro da Qual Há Várias

Possibilidades de Aplicação

É quando o Direito se encontra em várias aplicações e todas as aplicações

que se encontre dentro das possibilidades da moldura ou do quadro de

interpretações. Dessa forma, podemos ter vários sentidos para a norma, válidos,

ainda que se aplique apenas uma delas, a mesma se tornará direito positivo. Ocorre,

então uma crítica a jurisprudência tradicional e a teoria usual que entendem ser

possível haver um entendimento único e fixo da moldura.

e) Os Chamados Métodos de Interpretação

O direito positivo não garante qualquer método que uma das possibilidades

inscritas na moldura há de prevalecer sobre as outras. Não é possível sobrepor a

preferência do legislador sobre o sentido verbal, pois os dois tem os mesmos valores.

A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE

VONTADE

Ao falarmos de interpretação Autêntica, dizemos ser aquela que, é realizada

pelo órgão legislador competente e que abrange todos os indivíduos. Entende-se

também que o órgão encarregado de interpretar a norma para um caso individual

também poderá, em certos casos concretos, realizar verdadeira interpretação

autêntica. Isso ocorre toda vez que um órgão judicial fixa para um caso individual

concreto determinada norma a ser aplicada em caráter definitivo (transitado em

julgado). É dizer, ou escolhe uma dentre as diferentes possibilidades do quadro, a

mais acertada para o caso, ou muitas vezes, principalmente em órgãos superiores

opta-se por uma novo traço, este, encontrando-se externamente a moldura do

quadro. Diante disso, não é possível retirar da moldura as normas justas e concreta.

A INTERPRETAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA

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A interpretação da ciência

jurídica busca estabelecer as várias

significações de uma norma, o que a faz

ter a sua interpretação conhecida como

Não-Autêntica, Se buscar uma

significação única para uma norma, não

se pode optar pela ciência jurídica.

Recorrem à Ciência Jurídica para

mostrar as várias possibilidades de

significação que a norma pode ter, procurando levar ao legislador o leque que uma

norma jurídica pode ter. A partir daí, busca o legislador a formular de uma maneira

que possa reduzir a pluralidade de significações, viabilizando a segurança jurídica.

Doutrinária: é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos,

estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal

como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais

incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.[10]

Jurisprudencial: produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos,

súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que

incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.

Métodos de interpretação

Literal: busca o sentido do texto normativo, com base nas regras

comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem

ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.

Analógico: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-

a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios

orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação

de modo integrado, e não isolado.

Sistemático: busca interpretar, em mesma lei, os temas convergentes.

E ainda, a Holística, que abarcaria o texto a luz de um mundo

transdisciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive,

dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no

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caso concreto e não representada na norma entendida exclusivamente e desligada

dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido.

Espécies de Interpretação

1) Quanto à Origem

Autêntica: emana do próprio poder que produziu o ato normativo e cujo

sentido e alcance ele mesmo declara por meio de outro ato normativo.

Contextual: o legislador faz no texto da lei.

Posterior: feita pelo sujeito após ditada a lei.

Ex: lei 5.334/67 aclara o art. 1º da lei 4.484.

Judicial: resultante das decisões prolatadas pela justiça por meio de

sentenças, acórdãos, súmulas (vinculantes ou não).

Administrativa: cuja fonte elaboradora é a própria administração pública

direta ou indireta por meio de seus órgãos mediante pareceres, despachos,

decisões, circulares, portarias.

Resultados decorrentes da interpretação

Declarativo: há compatibilidade do texto da norma com o seu sentido.

(in claris cessat interpretatio)

Restritivo: O texto da Lei (verba legis) se restringe a disposição legal.

Extensivo: O texto da Lei é menos conclusivo que a sua intenção.

Amplia-se o significado literal para a obtenção do efeito prático. (p. ex.: "os

pais" devem ser entendidos como o pai e a mãe)

Ab-rogante: O texto da Lei não pode ser aplicado, pois é

inconstitucional ou foi revogado tacitamente por Lei posterior com ela incompatível.

Apenas as leis devem ser interpretadas?

Normas jurídicas não são apenas as leis e não são só elas que devem ser

interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Todas as

normas jurídicas podem ser objeto de interpretação.

Necessidade da Interpretação

“Dispensa-se a interpretação quando a lei é clara”

A interpretação sempre é necessária, mesmo quando as palavras da

lei/norma jurídica sejam claras ou obscuras.

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Ulpiano: “Embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar

de sua interpretação”.

1ª razão: O conceito de clareza é extremamente subjetivo e relativo: o que

parece claro para alguém pode ser obscuro para outrem.

2ª razão: Uma palavra pode ser clara de acordo com a linguagem comum e

ter, no entanto, um significado específico ou técnico diferente do seu sentido vulgar.

3ª razão: No caso brasileiro, o art. 5º da lei de introdução ao código civil repele

o brocardo de que na clareza cessa a interpretação pelo fato deste artigo determinar

que toda e qualquer aplicação das leis devem conformar-se “aos fins sociais e às

exigências do bem comum”.

Um magistrado pode emitir uma interpretação administrativa? Por quê?

Essa interpretação não se restringe às autoridades e pessoas do Poder

Executivo, mas abrange qualquer representante do Poder Público na sua

competência administrativa. Assim, tanto o juiz como os membros do Poder

Legislativo também administram, e a interpretação levada a efeito por eles no

exercício dessa função será administrativa. Tal interpretação vincula as autoridades

que estiverem no âmbito das regras interpretadas, mas não impede que os

particulares adotem interpretações diversas.

• Doutrinária: realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas

obras e pareceres.

Obs: Sentidos da Jurisprudência:

1. Decisão individual do magistrado

2. Ciência do Direito

3. Decisões distintas dos tribunais superiores

4. Conjunto reiterado de decisões uniformes dos tribunais superiores.

Súmula: é o enunciado normativo. É o assentamento da compreensão das

decisões dos tribunais.

Súmula vinculante: enunciado normativo que passa a vigorar, tem caráter

normativo.

2) Quanto à Natureza

• Literal ou Gramatical: exegese literal. Toma como ponto de partida o

significado e alcance de cada palavra da norma jurídica. É calcada no pé da letra. É

muito utilizada.

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• Lógico-Sistemática: busca descobrir o sentido e o alcance da norma

situando-a no conjunto do sistema jurídico. Busca compreendê-la como parte

integrante de um todo em conexão com normas jurídicas e/ou princípios que com ela

se articulam logicamente.

OBS: Deve o interprete empregar, harmoniosamente, as técnicas gramatical

e lógica; havendo contradição entre ambas, prevalece a lógica.

Integração do Direito

Diz-se que lei procura prever e disciplinar todas as situações. No sentido

técnico, há a subsunção. Isto é, a aplicação do direito configura-se quando um caso

concreto se enquadra no conceito abstrato da norma. Todavia, neste processo, é

percebido que, em alguns casos, o legislador não consegue prever e disciplinar todos

os acontecimentos que surgem em detrimento á mudanças sociais cada vez mais

velozes e dinâmicas.

Para Tércio Sampaio Ferraz Junior (2016), existe uma dupla utilidade nos

modos de integração do direito:

“A questão dos modos de integração diz respeito aos instrumentos técnicos à

disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna.

Na verdade, tais instrumentos têm dupla utilidade, pois não só servem para o

preenchimento, como também para a constatação da lacuna. A constatação, embora

do ângulo analítico, da lacuna, aparentemente, apenas como falha ou omissão no

sistema, do ângulo hermenêutico exige um procedimento de revelação que lhe é

correlato. São correlatos à medida que o preenchimento da lacuna pressupõe que

ela seja antes constatada ou relevada, o que curiosamente se dá pelo uso dos

mesmos instrumentos, pressupondo-se uma exigência de preenchimento (a

proibição do non liquet)”.

O magistrados não pode, alegando lacuna (ausência de lei para um caso

concreto), obscuridade ou contradição da lei, se abster de decidir. É seu dever de

solucionar todas as controvérsias que lhe forem apresentadas (princípio da

indeclinabilidade da jurisdição). E é neste contexto que se aplica ao artigo 4°, e o

artigo 126 do Código de Processo Civil, aqui transcrito:

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Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os

costumes e princípios gerais de direito.

Observa-se que o artigo 4° não menciona a equidade como um meio de suprir

as lacunas da lei. Porém, apreciando o ordenamento, verifica-se uma indicação ao

uso desta forma de integração no auxílio do juiz. Mais especificamente o artigo 127

do Código do Processo Civil permite ao juiz a utilização da equidade. E o artigo 8°

da Consolidação das Leis do Trabalho exige na falta de disposições legais ou

contratuais, que se recorra “à equidade e outros princípios e normas gerais do

direito”.

Á princípio, o magistrado deve aplicar a lei de forma objetiva e direta. Quando,

por algum motivo, não é possível, é preciso interpretá-la. Esgotados os meios

interpretativos, não superada a questão, deve suprir a lacuna recorrendo às formas

de integração da norma jurídica. Portanto, integração é o processo de preenchimento

das lacunas existentes na lei. São fontes da integração a analogia, os costumes, os

princípios gerais de direito e a equidade. Há uma ordem preferencial para a utilização

desses critérios.

Analogia

Não pode ser definida como fonte do direito. Não é possível a utilizar para

criar uma nova norma ao fato não previsto. Segundo Betioli (2008, p.348) a analogia

“orienta o intérprete” na descoberta da norma implícita já existente, isto é “apenas a

revela”.

Constitui uma operação lógica e valorativa. Isto é, lógica, no sentido em que

visa buscar a verdade de uma igualdade. E axiológica ao tentar alcançar uma justiça

na igualdade.

Para que haja uma aplicação da analogia são necessários três requisitos:

O fato não está prevista em lei;

O fato tem semelhança com outro fato previsto;

O elemento de semelhança entre os fatos é imprescindível, carecendo

aplicação em ambas as situações.

Costumes

Importante função quando havia na sociedade, carência de legislação. Em

alguns países, como a Inglaterra, o direito consuetudinário (common law), é

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importante fonte do Direito. Conceitua-se costume como o uso reiterado, constante,

notório e uniforme de uma conduta, na convicção de ser ela obrigatória. Possui

elementos objetivos, no caso do uso continuo de uma prática E também uso

subjetivo, a partir da convicção de sua obrigatoriedade. Em relação à lei, o costume

pode ser assim classificado:

Segundo a lei (secundum legem) – A lei expressa a obrigatoriedade da

aplicação dos costumes em determinado caso. Exemplo: artigo 569, II, CC: “O

locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em

falta do ajuste, segundo o costume do lugar.”

Na falta da lei (praeter legem) – Lacunas que podem ser preenchidas

pelo costume, em caráter supletivo ou complementar, ampliando o preceito da lei.

Contra a lei (contra legem) – Quando contraria o que dispõe a lei. Pode

existir na prática, mas considerado abuso de direito, não é aceito juridicamente.

Ocorre em de duas formas:

1. Desuso da lei (ela passa a ser letra morta);

2. Quando o costume cria nova regra contrária à lei.

Princípios gerais do direito

Já os princípios gerais do direito segundo Reale apud Betioli (2008) são

“enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a

compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer

para a elaboração de novas normas”. Estão implícitos e também explícitos no

ordenamento jurídico, possuem caráter genérico, o orientando e o fundamentando.

Aqueles considerados mais importantes são objeto de mais atenção por parte

do legislador, merecendo portanto, inserção no ordenamento jurídico, como

exemplo:

Isonomia, isto é, igualdade (CF, artigo 5°, caput);

Irretroatividade da Lei, afim de proteger direitos adquiridos (CF, artigo

5°, XXXVI);

Legalidade (CF artigo 5°, II);

“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”,

artigo 3° da LICC.

“Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas

consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”, artigo 112 do CC.

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Equidade

A Equidade desempenha duplo papel. Possui caráter integrador, ao suprir

lacunas nas normas e papel hermenêutico, ao ajudar o intérprete a obter o sentido e

alcance das leis. Tais lacunas podem ser voluntárias, isto é, deixadas de forma

voluntária pelo legislador, ou involuntárias. Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, tem-

se por equidade:

“Fala-se aqui no sentimento do justo concreto, em harmonia com as

circunstâncias e adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta de norma positiva,

é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça

enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma

racionalização dessa intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos

efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de

valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por equidade.”

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