KEYWORDS - publicaDireito · 2010-12-16 · quando ela extrapola seus limites. Alega que os filhos e noras também são contrários à permanência da menor na casa. J., entrevistada,

DANOS EXISTENCIAIS À CRIANÇA DECORRENTES DE SUA DEVOLUÇÃO À JUSTIÇAPELOS GUARDIÕES OU PELOS PAIS ADOTIVOS

EXISTENCIAL DAMAGES TO CHILD ARISING FROM HER DEVOLUTION TO JUSTICE FORFOSTER PARENTS OR GUARDIANS

Cláudio José Franzolin

RESUMOO artigo aborda os reflexos decorrentes dos danos existenciais ocorridos às crianças quais são devolvidaspelas famílias que as acolheram. O instituto do dano existencial proporciona uma melhor compreensão dasmais variadas manifestações humanas das quais as pessoas participam em suas vidas cotidianas Nestesentido, a proposta deste trabalho reflete na preocupação do direito apresentar fundamentos doutrinários edogmáticos para que as crianças possam ser reparadas, pois são devolvidas ao Estado depois de um longoperíodo de convivência familiar. A devolução não pode ser realizada por quem se encarregou de curá-las deforma irresponsável sem nenhuma reperucussão jurídica, ainda que decorra de uma guarda devidamenterealizada por meio de autorização judicialPALAVRAS-CHAVES: Danos existenciais. Crianças. Adoção.

ABSTRACT

This article approaches the consequences of existential damages in children who are sent back to Statecustody by their stepfamilies. In this sense, this paper focus on the need for theoretical and dogmatic basesfor the compensation of these children, once they return to State custody after a long period of familycoexistence.

KEYWORDS: Existencial Damages. Children. Adoption.

DANOS EXISTENCIAIS À CRIANÇA DECORRENTES DE SUA DEVOLUÇÃO À JUSTIÇAPELOS GUARDIÕES OU PELOS PAIS ADOTIVOS

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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 8256

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..... 1

CAPÍTULO I - CONSIDERAÇÕES SOBRE A GÊNESE E O DRAMA DACRIANÇA DEVOLVIDA.. 3

CAPÍTULO II - CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUTICIONAIS NO ÂMBITO DODIREITO DE FAMÍLIA.. 5

2.1. Princípio do melhor interesse da criança (considerações) 7

2.2. O princípio da proteção integral e da paternidade responsável 9



CAPÍTULO III - FUNDAMENTOS PARA A TUTELA DA CRIANÇA DEVOLVIDA PELOSGUARDIÕES OU PELOS PAIS ADOTIVOS. 11

3.1. O direito da criança à convivência familiar 12

3.2. A situação jurídico-existencial da criança. 14

3.3. Perfil funcional dos institutos jurídicos e repercussões na guarda e na adoção. 15

3.4. O dano indenizável decorrente de uma situação existencial 17

3.5. Repercussões jurídicas e a proteção integral da criança. 18

3.5.1. Guardas de fato e informais e as situações de confiança instaladana vida da criança. 18

3.5.2. A tutela da confiança da criança devolvida: um dano indenizável 20

CONCLUSÃO..... 22

REFERÊNCIAS.... 23

INTRODUÇÃO

A criança vem ao mundo na dependência completa dos pais. Ela requer amor, cuidado, vigilância,proteção, afeto, afeto, afeto, afeto e afeto..... e mais afeto!

É por meio do afeto que o ser humano consegue vivenciar o profundo valor da solidariedade (art. 3, I,da Constituição Federal/88- CF/88).

Afeto significa cuidado, vigilância, repreensão com responsabilidade. O afeto é a prioridade máxima!É a concreta realização do amor. É por meio dele que se materializa a inclusão de alguém no projetode vida do outro. Quanto mais se dá afeto, maior é a capacidade de uma criança se tornar cidadãmais sensível e apta para captar o verdadeiro sentido da solidariedade para aplicá-la no futuro.

O afeto é reconduzido para o âmbito da juridicidade como valor jurídico (art. 1583, § 2º, I, do CódigoCivil - CC), substituindo a figura da submissão da criança fulcrada no patrio poder, que entendia opai como superior, patrão, chefe; agora com o paradigma do afeto, o poder familiar é fundado naigualdade de condições do homem e da mulher e sempre com a atenção voltada para o interesse dosfilhos.

Assim, o princípio do melhor interesse da criança torna-se a janela por onde penetram todos oselementos éticos e valiosos para a realização do afeto.

Confesso que três acontecimentos induziram a me preocupar mais com alguns estudos jurídicos



pertinentes às crianças.

Um: a importância da família para as crianças. Como elas são frágeis! Como são dependentes!Recém-nascidas e, depois, com um ano...dois...três anos, querem o colo da mãe e do pai! O colo é comoum ninho! Ele é uma doce e delicada morada! Lá, as crianças se sentem seguras, protegidas! E, umavez protegida, pode explorar o mundo com mais segurança.

Dois: a relação que uma criança cria com os guardiões ou com os pais adotivos (agora, sob a égide daLei 120110/09), desenvolve uma relação especial de ternura, de promoção e de envolvimento, mas,especialmente, confiança.

Três: decorre dos inúmeros casos que chegam à Justiça. Ela é um palco onde se apresenta a realidadesombria e cruel, pelas quais as crianças são submetidas. No entanto, há acontecimentos nobresenvolvendo as situações familiares: casais que sonham com a maternidade e paternidade! Elesquerem um filho! Querem adotá-lo! Ou então, alguns casais assumem a guarda de uma criança e asituação se estende por um longo período.

Porém, o problema deste trabalho é outro!

Trata-se do desinteresse na manutenção do projeto de amor que era para evoluir e transformar, masé frustrado pelo desinteresse, sejam dos pais adotivos que não querem continuar com a criançaadotada; sejam dos guardiões que, unilateral e irresponsavelmente, querem interromper a guarda enão querem continuar acolhendo a criança. O que acaba acarretando impactos, não só jurídicos, mastambém, para a psicanálise e para a sociologia.

Como sustenta Dora Aparecida Martins:

As devoluções, via de regra, ocorrem quando a criança deixou de ser aquele bebê bonitinho, a criançadependente e controlável. O tempo passa e, não tão de repente, eis o adolescente diante de paisaturdidos e confusos. Esse processo é real e comum a qualquer pai de adolescentes. Não sãocaracterísticas de filhos adotados. Ocorre que, para esses filhos e para os pais que os adotaram, essafase pode ser decisiva, importante e até cruel. Se os pais não firmaram a adoção em valores fortes,decisão tranqüila, desejo livre e verdadeiro de amar e aceitar o filho, problemas advirão nessaconturbada fase[1].

E os direitos da criança? Como fica a situação jurídica dela?

Ou então, de forma ainda mais grave, decorre da desistência dos pais adotivos em permanecer com acriança adotada. É o que consta da matéria veiculada no site do IBDFAM, sob o título: MPMG propõeação inédita por danos morais contra família que devolveu criança adotada[2].

A ação pode ser inédita, mas os fatos não! O que mais vem à tona neste trabalho diz respeito ànecessidade de se tutelar a criança que, uma vez sonegado o afeto materno e paterno dos paisbiológicos, é surpreendida novamente pelo abandono. Ela então se vê arrastada para a escurasituação da ausência do seu direito à convivência familiar e compromete a situação existencial dela.

O direito não pode assistir a este acontecimento de forma alheia! Ou seja, sejam guardiões, sejam paisadotivos, devem se submeter a alguma conseqüência jurídica.



CAPÍTULO I

CONSIDERAÇÕES SOBRE A GÊNESE E O DRAMA DA CRIANÇA DEVOLVIDA

Por que essa expressão "devolvida"? Conforme Maria Isabel de Matos Rocha[3], essa expressão éutilizada pelas famílias insatisfeitas que devolvem a criança para a Justiça da Infância. Devolvem semhesitação. Crianças que são inseridas numa família, pelos mais distintos motivos, e os responsáveis,mais tarde, não querem mais ficar com elas. Foram abandonadas pelos pais biológicos; agora, apósserem acolhidas, são abandonadas novamente, ou seja, são devolvidas à Justiça por guardiões ou paisadotivos. O problema se inicia errado:

a. guardas de fato: os guardiões acolheram a criança sem nenhuma responsabilidade, não pediram aguarda judicial, muito menos pedem a adoção;

b. guardas judiciais, guardas concedidas a esmo, quase sempre sem critério, sem análise da família,sem esgotar a procura de uma adoção legal;

c. algumas adoções a brasileira

d.adoções prontas (criança obtida fora do Juizado)[4]

Por exemplo, a adoção a brasileira[5] pode representar a verdade sócio-afetiva e pode trazer umaestabilidade e segurança física e emocional à criança. Nesse momento, exprime-se uma conexão deconfiança. A ruptura desencadeada de forma irresponsável por guardiões ou por pais adotivos (àbrasileira, informal ou plena) esvazia a referência da criança.

Ao ser devolvida à Justiça pelos responsáveis, a criança tem o seu desenvolvimento comprometido edeformado. É só notar alguns relatos:

a) M. 17 anos, adotada apenas de fato por um casal de idoso desde bebê. Desde tenra idade cuidava dosafazeres domésticos do casal. Quando a mãe adotiva faleceu, foi levada diretamente do velório para oJuizado, e foi abrigada, pois os outros filhos do casal acolheriam apenas o pai. Ela tinha 12 anos.Abrigada até os 17 anos, sérios distúrbios afetivos e de identidade (...)

b) B. 18 anos, dependente de drogas (...). Adotado a brasileira, aos 2 anos de idade, em razão de estardoente e abandonado com terceiros. Criado sob o cetro da caridade, sempre discriminado por sua



história de abandono. Hoje manipula toda a família, inclusive com ameaças de morte, tripudiandosobre seus direitos materiais, afirmando que agora terão que aturá-lo (.,.)

c. (...) (g.n.)

d) M. 7 anos, criado apenas de fato por um casal desde tenra idade, e entregue ao Juizado aos trêsanos, em razão do desemprego do pai adotivo (sic). Adotado legalmente após um ano, por um casalsem filhos, que em seguida teve duas filhas biológicas. O mesmo tem sérios problemas emocionais e amãe adotiva, muitas questões mal resolvidas de sua relação materna (...)"

(...)

j) J. 10 anos de idade, sob guarda judicial de um casal desde os 5 anos de idade. Os guardiõescompareceram ao Juizado para cancelar a guarda, alegando que nesses anos a menina esteve algunsanos com a mãe biológica e voltou para eles, mas não dá para ficar com ela, porque não obedece:come as coisas da geladeira sem pedir, pega chicletes no banco da igreja para por na boca, bato nelaquando ela extrapola seus limites. Alega que os filhos e noras também são contrários à permanênciada menor na casa. J., entrevistada, chorou quando informada de que deveria ir para um abrigo,mostrando apego pela guardiã (- eu quero ela, mas ela não me quer. Fala que eu fico na vida dela sópara atrapalhar) (..)[6]

Outros fatos podem ser narrados por Jefferson Saavedra:

Com três filhos homens e acreditando que a mulher dificilmente lhe daria uma menina, Pauloresolveu adotar. A recém-nascida Lisiane foi escolhida e adoção cumpriu rigorosamente a burocracia.Dez anos depois, Paulo brigou com a mulher e sumiu. Sem vínculo com a madrasta, Lisiane passou aviver na rua com 12 anos. Em apenas 4 anos, a garotinha escolhida por Paulo havia se transformadoem dependente de drogas que usava a prostituição para sustentar o vício (...)

Considerada linda demais para permanecer em um abrigo de Joinville, Raquel foi adotada. Poucosanos depois, a mãe adotiva começou a sentir ciúmes. (..). Para evitar até que Raquel tivesse direito àherança, a mãe tentou reverter a adoção. Raquel vive com outra família[7].

Ocorre que a criança é sujeito de direitos. Um sujeito especial. Ela não pode ser instrumento nointuito de simplesmente servir para substituir o nascituro que não nasce ou o filho que faleceu.Também não pode a criança ser vítima de sentimentos de caridade e, muito menos, servir comoresposta para uma suposta solução aos conflitos psicológicos internos do homem ou da mulher.

Essas situações só agravam os problemas da criança. É que, após estarem enfraquecidos os motivosque levaram ao acolhimento da criança, o laço se rompe e a criança vê sua auto-estima destruída.Ditas situações, normalmente, são notadas nas guardas "arranjadas" ou nas adoções informais. Ela,num primeiro momento experimenta a convivência familiar; depois, esse vínculo é rompido.

E, como se verá, se a criança alcança uma convivência familiar duradoura, seja em virtude da adoção,seja em virtude de uma situação de guarda - judicial ou de fato - bastante longa, e depois, essassituações são rompidas, unilateralmente pelo adotante ou pelo guardião, desponta o dever de



indenização em detrimento destes, pois a decisão deles compromete a situação existencial da criança,dificultando o direito fundamental dela à convivência familiar.

CAPÍTULO IICONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUTICIONAIS NO ÂMBITO DODIREITO DE FAMÍLIA

A interpretação jurídica passa a exigir um diálogo mais efetivo entre o direito e a sociedade, de formaa identificar as situações existenciais que o direito precisa tutelar, como por exemplo, os direitos dapersonalidade (art. 11 e ss, do CC).

Além disso, há uma crescente penetração do Estado Democrático, impondo a efetividade das normasconstitucionais[8] e dos seus princípios[9], tais como, democracia, solidariedade, igualdade,humanismo, dignidade humana e liberdade.

Todas essas renovações do direito invadem o direito de família. Quanto aos princípios constitucionaisdo direito de família, há os princípios gerais e os específicos. Conforme Guilherme Calmon Nogueirada Gama[10] os gerais são: a) da dignidade humana; b) da tutela especial da família; c) do pluralismodemocrático; d) da igualdade material e e) da liberdade, da justiça e da solidariedade.

Os específicos são[11]: a) da paternidade (parentalidade) responsável; b) da liberdade restrita e dabeneficiência; c) do melhor interesse da criança e do adolescente; d) da afetividade; e) do pluralismodas entidades familiares; e) da isonomia entre os sexos nas relações conjugais e companheiris; f) daisonomia entre os filhos; g) da não-equivalência entre o casamento e o companheirismo.

Ao lado dos princípios do direito de família, a interpretação jurídica dos seus institutos semovimentam em uma completa necessidade de se atentar aos mais variados anseios de uma sociedade que, cada vez mais, se depara com novos acontecimentos e

transformações[12], como por exemplo, a engenharia genética e da bioética[13] e a supremacia daafetividade como verdadeiro paradigma da parentalidade[14].

Há, também, crescente personalização das relações privadas, sendo a dignidade humana a diretrizhermenêutica de todas elas, de forma que, conforme Luiz Edson Fachin[15], a "repersonalização,pode alterar essa primazia, recolocando o indivíduo como ser coletivo, no centro dos interesses, esempre na perspectiva da igualdade substancial".

Todas essas renovações que invadem a interpretação jurídica fazem com que o Código Civil não sejamais o centro vital de disciplinamento das relações privadas[16]. Neste sentido expõe Renan Lotufo:

Este Código, pelas suas próprias raízes metodológicas e filosóficas (eticidade-sociabilidade-praticidade), não tem a aspiração de ser um Código fechado. É um Código que está permeado por



valores que vão de encontro ao puro liberalismo e ao individualismo exacerbado. É um Código queestá embuído do que o prof. Reale chamou de princípio da socialidade, ou seja, todos os valores doCódigo encontram um balanço entre o valor do indivíduo e valor da sociedade. Não exacerba o sociale, ao mesmo tempo, procura em todas as regras não exacerbar o individualismo.

(...)

É um Código que procura, com contrapeso de valores, dar efetividade às normas constitucionais, quepropugnam, em última análise, a dignidade do ser humano. Há no Código disposições que elevam esteideal ao cume do direito privado brasileiro.[17]

De maneira especial, portanto, pode-se afirmar que os valores constitucionais vão invadir o estudo dodireito de família no intuito de que a interpretação jurídica possa realçar a dignidade humana e asolidariedade. (arts. 1º, III e 3º, I, da CF/88), reconhecendo a importância de se buscar uma igualdadesubstancial, de se valorizar comportamentos em detrimento das construções meramente formais e danecessidade de reconhecer que alguns sujeitos detêm uma condição especial, tornando-os titulares dedireitos que vão sendo reconhecidos pelo legislador e pelo judiciário.

No entanto, como bem adverte Norberto Bobbio[18], o problema hoje, não é fundamentar os direitos;o importante é, prossegue o autor, protegê-los e realizá-los.

No âmbito específico da tutela da criança e do adolescente, há três princípios específicosfundamentais que são noticiados pelas autoras Ana Carolina Brochado Teixeira e Maria de FátimaFreire de Sá[19], quais sejam: a) melhor interesse da criança; b) paternidade responsável c) proteçãointegral. Eles invadem e iluminam os institutos jurídicos para melhor serem interpretados quando sebusca tutelar as situações existenciais da criança (art. 186, 187 e 927, do CC, combinados com o art. 6,do ECA)

2.1. Princípio do melhor interesse da criança (considerações)

Como realcei no início, dito princípio se torna a janela por onde penetram todas as condutas ético-jurídicas que são valiosas para tutelar a criança de forma mais efetiva.

Referido princípio já consta do nosso ordenamento em variados momentos.

O Decreto Legislativo 99.710/90, que ratifica a Convenção Internacional dos Direitos da Criançaadotada pela Resolução n. 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de1989, dispõe na Parte I, artigo 3, n. 1[20]. E a Constituição Federal, por sua vez, traz novos elementospara esse princípio. Assim, o artigo 227 da Constituição Federal expõe um comando que exige que acriança seja considerada um sujeito especial em fase de formação.[21].

Nessa rota, a criança passa ser titular de direitos especiais, porque ela é sujeito especial, afinal, estáem fase de formação e, por isso, tem prioridade de direitos (art. 4º, do ECA):

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, comabsoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao



esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivênciafamiliar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação das políticas públicas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com proteção à infância e àjuventude.

Em outro momento, traz a importância de se considerar que o interesse da criança é a bússola para ojuiz se orientar no momento que tem de solucionar questões envolvendo guarda de filhos, conforme oque dispõe o artigo 1612[22], do Código Civil.

Porém, é no microssistema do ECA que a criança é reconduzida para a condição de ser humano,sujeito especial de direito, titular de direitos, que são nada mais do que a efetivação da sua própriadignidade, ante a situação de vulnerabilidade emocional e intelectual que ela se encontra. Nessa rota,os artigos, 3º[23], 5º[24] e 6º[25] do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90-ECA),atendendo as diretrizes constitucionais, vêm exigir do Estado, da família (substituta ou não) e dasociedade que assumam as responsabilidades para contribuir no desenvolvimento das crianças,considerando que elas são imaturas física e intelectualmente, necessitando, portanto, de proteçãoparticular e de cuidados especiais.

Ou seja, o referido microssistema é importante servir como ferramenta indispensável para o juiz beminterpretar o artigo 227 da Constituição Federal.

A criança, quando está acolhida por uma família - substitutiva ou não - significa que está sobcuidados, seja pela guarda, seja em virtude da adoção.

Da mesma forma, portanto, os guardiões e pais adotivos detêm um mosaico de poderes-deveres nointuito de resguardar e assegurar a efetivação da prioridade dos direitos fundamentais da criança.

Quanto mais a criança se vincula aos guardiões, mais certezas ou incertezas passam a reinar em suavida. Ela não sabe se irá permanecer na convivência da família do guardião; por outro lado, estreitalaços de afeto com a mesma. Afinal, a criança fica exposta à decisão dos guardiões que podem ou nãorevogar a guarda.

As mais graves são as situações de guardas de fato. São aquelas guardas nas quais "os guardiõesacolheram a criança sem nenhuma responsabilidade, negam-se (..) a pedir sequer a guardajudicial"[26].

Admitir que uma tomada de decisão pelo guardião, no atual estágio do pensamento jurídicocontemporâneo, não possa gerar repercussões jurídicas é impensável.O próprio Estatuto da Criança edo Adolescente já nos fornece uma pista. O seu artigo 6º exige que na interpretação da referida Lei,leve em conta os fins sociais a que ela se dirige, os interesses do bem comum, considerando a condiçãopeculiar da criança e do adolescente.



Com isso, exige-se do intérprete que sejam consideradas as situações existenciais das crianças paraque os direitos delas possam ser melhores efetivados (arts. 4º, 5º e 6º , do ECA). Cabe ao intérpretefazer uma apreciação ético-social, examinando os fatos que dizem respeito às crianças devolvidas, deforma tal que dê mais relevância a legitimidade sensível dos fatos, do que se apegar apenas a situaçõesformais e abstratas.

Essa apreciação do intérprete visa tutelar a criança que, por muito tempo conviveu com certasfamílias originadas por guardas de fato, adoções informais ou à brasileira. Obviamente, merece amesma preocupação do intérprete as crianças que se vinculam à famílias mediante guarda judicial ouadoção plena.

2.2. O princípio da proteção integral e da paternidade responsável

O princípio da proteção integral (art. 1º, do ECA) deve ser a base para reconhecer que toda a criançaé titular de direitos que promovam seu pleno desenvolvimento e que eles sejam prioritários, emqualquer situação, esteja ou não inserida na esfera familiar. Conforme Roberto João Elias:

a proteção integral há de ser entendida como aquela que abrange todas as necessidades de um serhumano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade[27].

Assim, o princípio da proteção integral exige que se reconheçam direitos às crianças e aosadolescentes que se fazem necessários para promover seu desenvolvimento, dadas as condições devulnerabilidade. Esse princípio e o do melhor interesse avançam no sentido de que o direitofundamental à convivência familiar se efetive.

Por meio desse direito fundamental, a criança sob a guarda (judicial ou de fato) ou adotada, tem suasnecessidades supridas e os laços de confiança firmados.

No entanto, se essa situação de guarda se rompe de forma desmotivada pelos guardiões, o princípioda proteção integral vem no sentido de contribuir na interpretação do artigo 186 e 187, ambos doCódigo Civil, para tutelar a situação existencial da criança, de forma que ela possa ser reparada.

O outro princípio, que é da paternidade responsável também agrega valores em benefício dascrianças e dos adolescentes. Desse princípio extrai que a convivência familiar é uma fonte de afeto, deforma a proporcionar à criança seu desenvolvimento emocional. À título ilustrativo, é o que ensinaEduardo Cury, ao afirmar:

Bons pais atendem, dentro das suas condições, os desejos dos seus filhos. Fazem festa de aniversário,compram tênis, roupas, produtos eletrônicos, proporcionam viagens. Pais brilhantes dão algoincomparavelmente mais valioso aos filhos. Algo que todo o dinheiro do mundo não pode comprar: o seuser, a sua história, as suas experiências, as suas lágrimas, o seu tempo[28]. (g.n.)



Justifica-se, portanto, que os responsáveis pelas crianças saibam sentir, dar afeto, inseri-las no âmbitoda convivência familiar da forma mais plena possível, a menos que seja uma fase muito transitória eefêmera do contato da criança com os guardiões.

CAPÍTULO IIIFUNDAMENTOS PARA A TUTELA DA CRIANÇA DEVOLVIDA PELOS GUARDIÕES OUPELOS PAIS ADOTIVOS

O direito é vocacionado para atender a sociedade visando à pacificação social. De forma especial, odireito, no âmbito de reconhecer a tutela especial para a criança que está sob guarda ou sob adoção,decorre de premissas.

Crianças colocadas em contato com famílias que não sejam aquelas de onde advieram e devido ànecessidade de que seus direitos fundamentais sejam assegurados, exige que o jurista esteja apto aconduzir seu raciocínio a partir de fatos apreciados e dar a eles a juridicidade necessária para que osdireitos delas sejam efetivados. Sávio Renato Bittencourt bem demonstra essa faceta:

Geralmente são projetos de famílias substitutas temporárias que se incumbirão da criação de criançase adolescentes enquanto a família biológica passa por programas de reestruturação para podernovamente receber em seu seio o filho afastado. (...). Neste sentido, há projetos válidos de famíliassubstitutas temporárias para que a situação jurídica da criança seja resolvida com celeridade, sejapela reintegração, seja pela destituição do poder familiar.

Neste sentido, de ser um mitigador do sofrimento da criança e de impedir sua institucionalização, estetipo de guarda é muito bem vindo e devem ser considerados. A transitoriedade da guarda tem oinconveniente de permitir, em caso de delonga na resolução da situação jurídica da criança, que emregra dura anos, que a criança se apegue a família substituta e sua devolução para a famíliareestruturada lhe cause mais prejuízos e traumas[29].

E prossegue o autor, mais pertinente ao tema aqui abordado:

Outro risco é a devolução [da criança ou adolescente] em função de conflitos familiares, sobretudo naadolescência quando a natureza se encarrega de acentuá-los, por não ser a guarda irreversíveljuridicamente e depender da vontade do guardião. Assim, ao primeiro sinal de dificuldade, a famíliasubstituta devolve a criança ou o adolescente ao Pode Público, que certamente, irá agregá-lo, àmingua de outra solução[30].

É necessário, portanto, sejam consideradas cinco premissas metodológicas, que amparam o presente



trabalho, no intuito de tutelar as crianças que se encontram sob guardas informais (ou de fato) oujudiciais, ou acolhidas pela adoção. São elas: 1) direito fundamental à convivência familiar; 2)situação jurídica existencial da criança; 3) compreensão funcional da guarda e da adoção; 4)identificação do dano às situações que comprometem ou perturbam o desenvolvimento da pessoa; 5)repercussões jurídicas e a proteção integral da criança.

3.1. O direito da criança à convivência familiar

Há uma nova forma de se enxergar os fenômenos sociais. A solidariedade, a dignidade humana e aconstrução de novos valores trazem diretrizes para permitir que os institutos jurídicos e a tutela dapessoa ganhem novas formas de proteção e, por conseguinte, afetem, com mais intensidade, ascrianças.

O princípio da prioridade absoluta e o princípio do melhor interesse passam a receber novosinstrumentos e valores para a tutela das crianças. No entanto, é importante advertir que taisprincípios são melhores efetivados se for assegurado a elas o direito fundamental à convivênciafamiliar. Direito fundamental porque a convivência familiar é um componente indispensável para aformação da pessoa humana.

O que são os direitos fundamentais?

É o agrupamento de valores reconhecidos pelas leis à medida que se avança a conquista da cidadaniae que os legisladores e os intérpretes se tornam mais sensíveis ao conteúdo substancial do princípio dadignidade humana. Nesse sentido, expõe Paulo Bonavides: "valores da pessoa humana no seu maiselevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurídica,enquanto titular e destinatário, em última instância, de todas as regras do poder".[31]

Um esclarecimento inicial acerca dos direitos fundamentais é que eles são dotados de estabilidade emovimento. Estabilidade porque dão base para a dignidade humana, ou seja, são construídosconforme as variáveis axiológicas, num determinado contexto histórico, e são revelados paraproporcionar melhores condições de promoção da pessoa humana e da sua existência. São dotados demovimento porque os direitos avançam e são enriquecidos no seu conteúdo e "deve pôr emconsonância com as relações econômicas e sociais de cada momento histórico" [32]. Captando osensinamentos de Miguel Reale, este movimento significa: "Quando um complexo de valoresexistenciais incide sobre determinadas situações de fato, dando origem a modelos normativos, estes,apesar de sua forma imanente, não se desvinculam do mundo da vida"[33].

Quanto ao direito à convivência familiar para a criança, primeiramente, vem o direito dela à famílianatural (art. 19, do ECA), entidade essa formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes(art. 25, do ECA). Excepcionalmente, a criança poderá ser colocada em família substituta (art. 28, §2º, do ECA).

O direito à convivência familiar é um direito fundamental da criança e do adolescente, conforme art227, da Constituição Federal, referendados no artigo 4º e 19, ambos do Estatuto da Criança e doAdolescente, e expressamente reconhecido tal direito pelo Estado, conforme a Política Nacional deAssistência Social (2004)[34] e o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito deCrianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária[35].



Esgotadas todas as formas de integração da criança e do adolescente no seio de sua família, seavançam para outras, onde a adoção ganha local de destaque. No entanto, as situações fáticasassimilam guardas que ocorrem à revelia do Poder Público e também adoções informais, mas nempor isso deixam de ser formas da criança ter acesso ao convívio familiar.

Por isso, há responsabilidades (arts. 32 e 33, § § 1º, 2º, 3º, do ECA) se, após acolher uma criança, osguardiões ou pais adotivos não a quiserem mais, agravando-se ainda,se ela atinge idade não adotável.

O próprio Estado reconhece o direito à família como um direito fundamental da criança e, portanto,quaisquer condutas que possam obstruir, dificultar ou prejudicar este direito devem ser imputadasao agente causador de forma a motivar a reparação.

Assim, não é pelo fato de a guarda ser revogável a qualquer tempo que os guardiões podem, de formairresponsável, devolver a criança à justiça. A decisão deles deve ser analisada de forma mais sensível epode gerar repercussões jurídicas.

Na adoção também ocorrem algumas situações onde os pais adotivos devem ser responsabilizadospela tomada de decisão em querer, irresponsavelmente, devolver a criança à justiça. Afinal, é umasituação que pode impedir a oportunidade da criança do acesso ao direito fundamental à convivênciafamiliar.

3.2. A situação jurídico-existencial da criança

A valorização da pessoa em todas as suas dimensões desperta para o surgimento de direitos e deinteresses que são necessários para a preservação da vida digna e do desenvolvimento da criança. Asituação jurídica da criança, por si, já a coloca numa posição de destaque, pois ela deve ser protegida(art. 4, do ECA).

De maneira geral, a importância do estudo da situação jurídico-existencial ganha repercussão emvirtude da crescente importância que o direito privado passa a atribuir às mais variadas relações quecontribuem para o desenvolvimento da personalidade do sujeito.

Isso porque, conforme Pietro Perlingieiri[36], caminha-se para a "despatrimonialização do direitocivil", que significa tutelar o homem de forma mais plena. É que o direito deve promover e ampliarde forma a reconhecer novos interesses e necessidades que contribuam para o livre desenvolvimentoda pessoa. Essa despatrimonialização, portanto, transforma as relações familiares, sociais, culturais,afetivas e também passa a abranger situações decorrentes de expectativas, de confiança etc.

O que se identifica no âmbito existencial é a importância do reconhecimento de valores que seapontam no âmbito da vida cotidiana das pessoas, onde as construções jurídicas formais e racionais,muitas vezes, não conseguem penetrar. E o que caracteriza estar na existência?

é viver cada qual a sua vida, que exige a cada momento um comportamento. Ninguém vive semprover à subsistência. Vivemos no mundo que nós somos e que nos rodeia e nele temos que nossituar[37]



Essa compreensão identifica ser humano de forma mais complexa, mais ampla. Com a garantiaconstitucional dos direitos fundamentais e da dignidade humana tornam-se sensíveis para captarvariadas situações existenciais detectadas na vida social.

Essas situações passam a identificar o ser humano de forma mais ampla, total e mais sensível aosdireitos da personalidade (arts. 11 e 12, do CC), afinal, como ensina Miguel Reale[38], o homem é ovalor fonte de todos os direitos.

Isso quer dizer que, à medida que o homem avança na sua natureza, descortina novos sentidos, ações,bens, "colorindo axiologicamente o mundo da natureza que o cerca, e convertendo (...) emvalores".[39]

Esses valores invadem as situações existenciais e, por conseguinte, geram alguns fenômenos jurídicos.A criança, sujeito integrante nos ambientes sociais, passa a ser titular especial de direitos. Algunsdesses ambientes sociais na qual ela se insere decorre das guardas de fato ou judicial, bem como dasadoções judiciais, à brasileira ou informais.

As crianças, ao se vincularem com essas famílias que as acolhem, instalam situações de confiança,podendo se prolongar por longo período de tempo. Essa confiança, ao ser reconduzida para o sistemajurídico, ganha juridicidade e passa a impor mais deveres aos responsáveis.

É que a criança, ante à sua vulnerabilidade, é o centro vital em torno do qual passam a gravitar ummanancial de repercussões jurídicas e, por isso, ela deve ser protegida, de forma que imputeresponsabilidade ao agente que de alguma forma quebre essa confiança conquistada ao longo dotempo, seja pela guarda, seja pela adoção.

3.3. Perfil funcional dos institutos jurídicos e repercussões na guarda e na adoção

Essa construção permite identificar que os institutos jurídicos não sejam estudados apenas a partir dasua estrutura, de alguns elementos abstratamente constituídos. Os institutos jurídicos são dotados dasmais variadas funções. Atribuir função, conforme Fábio Konder Comparato[40]

é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito dopróprio titular. A consideração dos objetivos legais é, portanto, decisiva nesta matéria, comolegitimação do poder. A ilicitude aí, não advém apenas das irregularidades formais, mas também dodesvio de finalidade, caracterizando autêntica disfunção.

Na realidade, a função conforme Francisco Amaral[41] significa atribuir mais sensibilidade aosinstitutos jurídicos - no caso a adoção e a guarda - mais sensibilidade com outras ciências sociais - nocaso desses com a psicologia, as ciências sociais, a antropologia e a ciência política - em resposta àsquestões que a sociedade atual apresenta ao intérprete do direito.

A tutela da criança e do adolescente, no âmbito do sistema jurídico, não deve ser reconhecida apenasem decorrência da compreensão abstrata dos institutos que dizem respeito à guarda e à adoção.



A guarda e a adoção desempenham uma função social. Atribuir função a um instituto jurídico éconcentrar no sujeito um manancial de deveres para atender aos interesses do outro. É precisoavançar para reconhecer a função social da adoção e da guarda como instrumentos que assegurem arealização da dignidade humana da criança e do adolescente, tomando como base fundamental oacesso do direito deles à convivência familiar.

Guardas de fato são aquelas que se prolongam no tempo e, aos poucos, vão gerando um colorido dejuridicidade porque projetam variedade de sensações para a personalidade da criança, das quais oguardião não pode mais delas se desvencilhar; ainda mais se nunca levaram o fato da referidasituação da criança ao conhecimento do Poder Público.

Ou seja, ao acolher surge à criança o direito de exigir do guardião uma função corretora para arecondução de equilíbrio dos interesses dela, caso ele decida romper a guarda. Explico: se a criançade tenra idade foi acolhida pelo guardião e ele nunca comunicou tal fato a qualquer órgão do PoderPúblico, a criança está envolvida num ambiente familiar que a circunda. Nesse ambiente a criançapassou a agir e entendeu como uma forma de se desenvolver e suprir algumas de suas necessidades.

Depois, passados alguns anos, se o guardião resolve devolvê-la, gera um dano à situação existencial dacriança, afinal, ela perdeu a referência, perdeu a oportunidade de ser adotável e frustrou seu direito àconvivência familiar.

É óbvio que revogar a guarda é uma medida saudável para que a criança não permaneça no ambienteonde ela não é mais aceita e é hostilizada. Mas isso não resolve o problema dela.

Todas as construções fáticas durante o período que a criança esteve diante do convívio familiar com oguardião devem ser consideradas. A guarda não pode ser apenas reconhecida e identificada e,portanto revogada. Ela deve ser reconduzida para a sua compreensão funcional, decorrente umperíodo que ela foi exercida pelo guardião, seja ou não judicial.

3.4. O dano indenizável decorrente de uma situação existencial

A criança não é objeto, não é produto. Não pode, em um momento, ser desejada, acolhida, mas, emoutro, ser enjeitada como coisa.

Com o avanço da despatrimonialização, repercute no estudo da responsabilidade civil, com o intuitode considerar em seu estudo não apenas as situações decorrentes de perdas patrimoniais, mastambém no intuito de o instituto ser reconduzido para o estudo do valor da pessoa.

A situação existencial diz respeito aos mais variados interesses da pessoa, onde a lógica e aracionalidade não conseguem penetrar. É o que com as situações decorrentes de relações afetivas,familiares, artísticas, culturais que, cada vez maia, produzem reflexos jurídicos.

A consagração da dignidade humana, a necessidade de o princípio da solidariedade se efetivar e acrescente identificação das mais variadas situações atinentes à pessoa humana, denominadas comoexistenciais, decorrem da despatrimonialização das relações privadas e da abertura do direito civilaos valores constitucionais.



O dano existencial é uma ruptura, uma alteração fática que promove alteração no existir da pessoa.Flaviana Rampazzo Soares[42] bem esclarece sobre esse dano:

O dano existencial é a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal dapersonalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa,total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividadesque a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão doefeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina.

Assim, os danos existenciais dizem respeito a lesões que frustram expectativas e que afetam a rotina, ocotidiano, a normalidade das pessoas, de forma que eles proporcionem redução qualitativa ànormalidade da vida que elas desempenhavam, mas foi interrompida de forma involuntária.

Transferindo esse raciocínio para o presente trabalho, identifica-se a correlação necessária: numprimeiro momento, a criança tinha uma rotina, um cotidiano, uma convivência, um universodecorrente da relação familiar à qual ela estava inserida e, de repente, de forma unilateral, ao sabordo guardião ou dos pais adotivos, toda a situação existencial dela é rompida. Essa situação existencialcompromete o seu psíquico, seu futuro, sua referência e as possibilidades dela se inserir num novoambiente de convivência familiar.

Elas passam a serem vítimas de danos existenciais, afinal são rejeitadas pela segunda vez, de formaque carregam consigo a exclusão da rotina e da ruptura com a situação existencial até entãoalcançada. Expõe Maria Isabel de Matos Rocha:

Segundo o psiquiatra Içami Tiba, a devolução funciona como uma bomba para a auto-estima dacriança e é melhor que ela nunca seja adotada a ser adotada e devolvida. As pessoas devem ser maisresponsáveis ao adotar (...).

O dano mais apreciável é o moral, psicológico, afetivo, difícil de reverter pela vida fora (...).

Mas não é o único, também é significativo o prejuízo patrimonial: crianças jogadas em abrigosperdem, além do conforto material, a chance de um aprendizado formal de qualidade que as habilitepara um futuro profissional digno.

Assim, o avanço do estudo do dano indenizável capta as situações existenciais que se sucedem noâmbito da coletividade e que afetam a integridade da pessoa e os valores do ser humano.

3.5. Repercussões jurídicas e a proteção integral da criança



Expostas as premissas metodológicas indispensáveis para amparar as situações existenciais dascrianças, resta, agora, inserir a roupagem jurídica adequada para cada situação das quais elas estãoinseridas, no intuito de se firmarem, ante suas situações existenciais, como o intérprete vai reconduzirpara a tutela no âmbito da cláusula geral de proteção da pessoa.

3.5.1. Guardas de fato e informais e as situações de confiança instalada na vida da criança

As situações de guarda informal ou de guarda judicial não podem ser rompidas de formairresponsável. O que importa destacar é que referido instituto ganha mobilidade e funcionalidade àmedida que o guardião toma contato com a criança e passa a desempenhar o exercício de umavariedade enorme de funções, como pai ou mãe fosse.

Nesse momento, há um agrupamento de comportamentos, uma variedade de circunstâncias que fazda criança participar, enfim, estar em família.

A situação da guarda não pode apenas se concentrar no ato da nomeação. Explico: a guarda não podeser apenas analisada como um ato de vontade, isolado, decorrente de uma manifestação de vontadedo guardião num determinado momento, em querer acolher a criança.

Não importa de como foi constituída a guarda. Ela se iniciou, informal ou judicialmente, o que exige odesempenho de uma variedade enorme de comportamentos tácitos e de aceitação da criança aoconvívio familiar. Com isso a criança desenvolve afeto, laços decorrentes de uma convivência familiar.Ela passa a ser reconhecida numa determinada situação existencial.

Nessa rota, a boa-fé sai do âmbito da tutela meramente obrigacional, como mandamento decomportamento leal entre as partes, e avança para atingir as relações decorrentes do direito defamília.

Conforme Judith Martins-Costa[43], o princípio da boa-fé: "A boa-fé fé objetiva qualifica, pois, umanorma de comportamento leal. É por isso uma norma de comportamento leal. É, por isso mesmo, umanorma nuançada,(...), na medida em que se reveste de variadas formas, de variadas concreções".

É uma norma que valoriza o comportamento, que aprecia as condutas que uma parte adota parasatisfazer os interesses do outro; em suma, é uma norma de consideração aos interesses do outro.

E por isso, pode muito bem ser aplicada para as mais variadas situações jurídicas envolvidas nodireito de família e, por conseguinte, podem ser estendidas aos institutos da guarda e da adoção.

A guarda e adoção são institutos que visam a tutela do outro. Com mais intensidade, portanto, a boa-fé pode ser um importante modelo para proporcionar ao intérprete que sejam desenvolvidas as maisvariadas condutas no intuito de tutelar a criança.



3.5.2. A tutela da confiança da criança devolvida: um dano indenizável

Finalmente, considerando a situação existencial da criança, tal situação foi desenvolvida em virtudeda confiança construída ao longo de um período.

O dano em detrimento da situação existencial da criança decorre dos pressupostos necessários quesão observados para os danos, quais sejam: conduta, o nexo de causalidade e a existência do dano(art. 186, do CC).

Na apreciação da conduta, ela se materializa na assistência, no acolhimento, na permissão, natolerância e na convivência do guardião com a criança, despertando em sua vida estabilidade esituação jurídica de expectativa legítima de que não irá ser rompida. Ou seja, despertou na vida dacriança, confiança sobre uma convivência familiar, de forma que sua situação existencial possa sermantida.

Nessa rota, bastante elucidativo para identificar a responsabilização e a caracterização da conduta,decorrentes da confiança gerada pelo guardião, podem ser notadas se observados algunspressupostos, conforme narrado por Jose de Oliveira Ascenção[44], que podem ser adaptáveis parajustificar e amparar a responsabilização aos guardiões e pais adotivos irresponsáveis quecomprometem e frustram o desenvolvimento da criança. Senão vejamos:

a.) a confiança fundar-se-á na conduta de outrem: in casu, do guardião ou dos pais adotivos (defato e à brasileira);b.) ela deve ser justificada: ela se justifica porque a criança só toma contato com o guardião oupais adotivos porque eles toleram e permitem a permanência dela no convívio familiar;c.) Investimento de confiança: as condutas no transcorrer do tempo;d.) Comportamento que frustra a confiança: é a conduta contraditória, enfim, a decisão doguardião ou dos pais adotivos em promover a ruptura involuntária das atividades e da vidacotidianas da criança.

Assim, caberá ao juiz, apreciar o cabimento ou não de indenização à criança pela situação danosa,pela perda de oportunidade de ser inserida numa convivência familiar no futuro, ou pelo rompimentoda sua situação existencial. Todos aqueles pressupostos servirão de canais axiológicos para aapreciação do juiz. Para isso, irá considerar:

- o tempo que transcorreu entre o momento que a criança foi acolhida e a decisão de revogar aguarda.

- se o guardião noticiou ao Estado a situação de guarda (guarda de fato)

- se o guardião acolheu a criança de forma tal que despertou efetivo laço de afetividade eproporcionou a convivência familiar, acomodando situações sem que nunca o guardião tivessecomunicado sua intenção de revogar a guarda.

- se a criança foi acolhida, ainda bebê, e permaneceu à revelia do Poder Público, até ela atingir umaidade que não seja mais adotável.

- se o guardião nunca adotou condutas no sentido de contribuir, auxiliar, facilitar ou procuraraproximar algum parente para encaminhar a criança.



Outros direitos decorrem da possibilidade de se exigir danos materiais, por exemplo, despesas compsicólogo. Também é possível exigir alimentos durante o período que a criança está recolhida emabrigos ou locais fora da convivência familiar.

CONCLUSÃO

A preocupação deste trabalho foi com os danos existenciais das crianças quando elas são devolvidaspor guardiões irresponsáveis ou pais adotivos insensíveis. Não interessa se ditas situações foram ounão firmadas sob o controle do Estado. O que interessa é que ditos institutos jurídicos - guarda eadoção - devem ser manejados de forma a receberem os influxos axiológicos para efetivar os direitosdas crianças e dos adolescentes.

O que interessa também é reconhecer o direito da criança à convivência familiar como fundamental.Enfim, os institutos jurídicos podem acolher novas interpretações e promover uma tutela às criançasque são devolvidas à Justiça por guardiões (judiciais ou de fato) ou por pais adotivos (de fato ouplena). É uma devolução que ocorre sem hesitação e de forma cruel, e o que pior, quando elasatingem uma idade que não são mais adotáveis.

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www.an.com.br/1999/set/26/0ger.htm. Acesso em 10.ago.08.

[1] Dora Aparecida Martins apud ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criança devolvida: quais são osseus direitos? In Revista de direito privado, n. 2: 74 -113, em especial, p. 77.

[2] www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2943. Acesso em 27.ago.2009.

[3] www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5. Acessoem 10.ago.09.

[4] ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criança devolvida: quais são os seus direitos? In Revista dedireito privado, n. 2: 74-113, em especial, p. 75

[5] "Muitas adoções no Brasil, na verdade, a grande maioria delas é informal, ou preferem os juristasadoção à brasileira, justificada a terminologia pela alta incidência no país. É a adoção através deregistro de filho alheio em nome próprio, (...)" (Adoção à brasileira: registro de filho alheio em nomepróprio. Curitiba: JM Livraria Jurídica, 2007, p. 67).

[6] Assistente Social Simone Regina Madeiros da Silva, apud Maria Isabel de Matos Rocha. Ob. Cit.p. 76

[7] Crianças vivem o drama de perder segunda família. Casos de adoções realizadas emocionalmente eque acabam em novo abandono são comuns e agravam ainda mais a situação. In www.an.com.br/1999/set/26/0ger.htm. Acesso em 10.ago.08.

[8] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites epossibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 75.

[9] TAVARES, André Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios na perspectivaconstitucional. In: Dos princípios Constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas



da Constituição [Organizador: George Salomão Leite]. São Paulo: Malheiros, 2003, p.35.

[10] Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da Lei 11.698/08:família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 68.

[11] Ibidem, p. 77.

[12] "Sem receio de errar, pode-se afirmar que o Direito de Família, de duas décadas a esta parte, temsofrido substanciais transformações, em quase todos os sistemas jurídicos vigentes, de leste a oeste, denorte a sul, de tal maneira influente, que nos últimos anos, tem-se revelado como questões dominantesna preocupação dos juristas" (STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1991, p. 17).

[13] FACHIN, Rosana. Em busca da família do novo milênio. In Família e cidadania: o Novo CCB e avacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família [Coordenador: Rodrigo daCunha Pereira]. Belo Horizonte: IBDFAM/DEL Rey, 2002, 59-69, em especial, p. 59.

[14] ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e aimpossibilidade de sua desconstituição posterior. In Revista brasileira de direito de família, ano VIII,n. 39: 52-78, em especial, p. 60.

[15] Teoria crítica do direito civil: a luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,2005, p. 16.

[16] Conforme Renan Lotufo: "O Código Civil, como já dissemos repetidas vezes, não é mais ocentro. A Constituição passou a ser o foco de informação. Mas nunca podemos deixar de lado que oCódigo também tem uma função participativa, intermédia entre a Constituição e os Microssistemas"(Da oportunidade da Codificação Civil e a Constituição. In O novo Código Civil e a Constituição[Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 11-30, emespecial, p. 23.

[17] Renan Lotufo. Ob. Cit. p. 26.

[18] A era dos direitos [Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Apresentação: Celso Lafer]. 9. ed. Rio deJaneiro: Elsevier, 2004, p. 57.

[19] Fundamentos principiológicos do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso.In Revista Brasileira de direito de família, ano VI, n. 26: 18-34, em especial, p. 26.

[20]Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito pelas instituições públicas ou privadas debem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,primordialmente, o interesse maior da criança.

[21] É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absolutaprioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, àcultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade eopressão.

[22] Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que oreconheceu e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aosinteresses do menor.



[23] Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoahumana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei poroutros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

[24] Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação,exploração, violação, crueldade e opressão, punido na forma da lei, qualquer atentado, por ação ouomissão, aos seus direitos fundamentais.

[25] Art. 6. Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, asexigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar dacriança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

[26] ROCHA, Maria Isabel de Matos. Ob. Cit. p. 74.

[27] Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2.

[28] CURY, Augusto. Pais Brilhantes: professores fascinantes: a educação de nossos sonhos:formando jovens felizes e inteligentes. Rio de Janeiro: Sextante, 2007, p. 20.

[29] BITTENCOURT, Sávio Renato. O cuidado e a paternidade responsável. In O cuidado como valorjurídico [Coordenadores: Tânia da Silva Pereira; Guilherme de Oliveira]. Rio de Janeiro: Forense,2008, p. 45-55, em especial, p.53.

[30] Ibidem, p. 54.

[31] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 587.

[32] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo:Malheiros, 2005, p. 179.

[33] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 105.

[34] "ANÁLISE SITUACIONAL. (...). Tudo isso significa que a situação atual para a construção depolítica pública de assistência social precisa levar em conta três vertentes de proteção social: as pessoas, as suas circunstâncias e dentre elas seu núcleo de apoio primeiro, isto é, a família.(www.renipac.org.br/pnas_2004. Acesso em 13 de agosto de 2009)

[35] "A legislação brasileira vigente reconhece e preconiza a família, enquanto estrutura vital, lugaressencial à humanização e à socialização da criança e do adolescente, espaço ideal e privilegiado parao desenvolvimento integral dos indivíduos. (...) Crianças e adolescentes têm o direito a uma família,cujos vínculos devem ser protegidos pela sociedade e pelo Estado. Nas situações de risco eenfraquecimento desses vínculos familiares, as estratégias de atendimento deverão esgotar aspossibilidades de preservação dos mesmos, aliando o apoio sócio-econômico à elaboração de novasformas de interação e referência afetivas no grupo familiar. No caso de ruptura desses vínculos, oEstado é o responsável pela proteção das crianças e adolescentes, incluindo o desenvolvimento deprogramas, projetos e estratégias que possam levar à constituição de novos vínculos familiares ecomunitários, mas sempre priorizando o resgate dos vínculos originais ou, em caso de suaimpossibilidade, propiciando as políticas públicas necessárias para a formação de novos vínculos quegarantam o direito à convivência familiar e comunitária. (...)"(www.mds.gov.br/suas/guia_creas/avisos-e-documentos/copia-de-pncfc-28-12-06-documento-



oficial.pdf/view. Acesso em 13 de agosto de 2009).

[36] PERLINGIERI, Pietro. Perfil do direito civil: introdução ao direito civil constitucional.[Tradução: Maria Cristina De Cicco]. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33.

[37] MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crítica do pensamentojurídico brasileiro. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 53.

[38] O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. 2. ed. [Fac-similar com notaintrodutiva do autor]. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 117.

[39] Ibidem.

[40] COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. In Revista de direito mercantil, São Paulo,1980, v. 50.

[41] Direito civil: introdução. 5. ed [revista, atualizada e aumentada de acordo com o novo CódigoCivil]. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 365.

[42] Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44.

[43] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,p.96.

[44] Cláusulas gerais e segurança jurídica no Código Civil de 2.002. In Revista Trimestral do Direito,v. 8, n. 28: p. 77-92, em especial, p, 87.



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