DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

TESIS DOCTORAL

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LA

CRISIS DE LOS INSTITUTOS JURÍDICOS DEL

MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA

Doctoranda:

Sara Maria ALVES GOUVEIA BERNARDES

Directora: DRA. VITULIA IVONE

BUENOS AIRES – ARGENTINA

2014

1

La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en

esta tesis corresponde exclusivamente a su autor.

…………………………………..

Sara Maria ALVES GOUVEIA BERNARDES

2

AGRADECIMENTOS

O presente trabalho resulta do programa de Doutorado em

Ciências Jurídicas e Sociais (na área de concentração Derecho de

Família) desenvolvido na Universidad Del Museo Social Argentino –

UMSA, em Buenos Aires, em parceria com a Escola Superior de

Justiça – ESJUS, nos anos de 2009 a 2014, sob a orientação das

prestigiadas professoras Teodora Zamudio e Ivone Vitulia, a quem

agradeço o incentivo, apoio e visão científica transcedental. Essa

rica oportunidade de discussão possibilitou reflexões acerca do

direito de família, a responsabilidade do Estado frente aos institutos

jurídicos casamento e família, bem como uma análise profunda do

cenário das famílias na atualidade.

Outrossim, especial deferência merecem, por todo o apoio

nesse empreendimento cultural, o Vice-Reitor da UMSA – Prof. Dr.

Eduardo Sisco, os professores que lecionaram no programa: Dr.

Eduardo Martínez Alvarez; Dr. Eduardo Martiré; Dr. Eduardo Pérez

Calvo; Dr. Ezequiel Abásolo; Dr. Federico Polak; Dr. Gerardo

Ancarola; Dr. Hugo Mancuso; Dr. Julio Armando Grisolía; Dr.

Marcelo Urbano Salerno; Dr. Raúl Granillo Ocampo; Dr. Ricardo

Víctor Guarinioni e Dr. Marcos Córdoba.

A todos o meu singelo, mas profundo: muito obrigada.

3

DEDICATÓRIA

À Deus – o idealizador da família.

À Cilas: O rapaz de olhos amendoados cujo mirar flamejante recebe dos meus olhos a reciprocidade do amor.

À Matheus, Filipe e Raphael – nossa renovação e tesouro de valor incomensurável.

―Minha família me dá cor

Ela tira a minha dor

Minha família me dá amor

Auxilia-me nas tarefas

Minha família é uma alegria…

Até parece poesia!‖

(Matheus Alves Bernardes)

(Meu filho – aos 8 anos)

4

―Porque onde estiver o teu tesouro, aí também estará o teu coração.‖

(Mateus 6:21)

"No soy pesimista, pero no me cabe la menor duda de que, desde hace algún tiempo, estamos metidos en una

crisis de orientación tan profunda como de largo alcance. Las instancias orientadoreas, las tradiciones orientadores,

en el fondo desde finales de la década de 1960, han entrado en crisis o se han puesto en tela de juicio de una

manera radical. La consequencia: muchas personas de hoy en día no sólo están desconcertadas, sino quem

sobre todo a las pertenecientes a la generación joven, les ha fallado el suelo bajo los pies. Dicho de otro modo: la

crisis de orientación y la desorientación conducen en última instancia, en muchos casos, a una falta de

consistencia, y en algunos a una desesperada falta de sentido".

(Hans Kûng -2008)

5

RESUMO

Durante muito tempo a família foi considerada e tratada como base da sociedade tendo seus direitos protegidos e respeitados pela lei. O patriarcal, modelo pai, mãe, e filhos eram respeitados não apenas pela ordem social ou imposição da igreja, mas também pela legislação. Porém, após a Constituição de 1988, com reflexos provindos da Revolução Industrial a família passou a ser tratado de forma diferente, o Estado passou a vigorar leis que desfavoreciam o modelo antigo em prol da “sociedade moderna” deixou de criar o modelo de sociedade e relações para aceitar relações afetivas diversas. As consequências dessas ações estão na desestrutura familiar que como consequência impulsiona a marginalidade, proporciona doenças com depressão, obesidade, dentre outros aspectos negativos como até mesmo a não possibilidade de continuação da espécie no caso de relações afetivas homossexuais. Este estudo, através de uma profunda análise exploratória investigativa bem como nos resultados obtidos em 7 anos de pesquisa com casais que se encontravam em crise, comprovou que a assistência matrimonial pode transformar o estado da família. Através dos dados levantados foi possível observar que é dever do Estado criar políticas públicas de assistência matrimonial como modo preventivo de desestruturação familiar, evitando assim, diversos problemas.

Palavras Chaves: Família. Direito de Família. Políticas Públicas. Responsabilidade do Estado.

ABSTRACT For a long time the family was considered and treated as the basis

of society having their rights protected and respected by the law. The patriarchal model father, mother, and children were respected not only by the social order or imposition of the church, but also by the law. However, after the Constitution of 1988, stemmed reflections of the Industrial Revolution the family came to be treated differently, the state laws that went into effect the old model in favor of “modern society " failed to create the model of society and relations to accept various affective relationships . The consequences of these actions are in the family dysfunction that result propels marginality, provides disease with depression, obesity, among other negative aspects such as not even the possibility of continuation of the species in the case of homosexual intimate relationships. This study, through a deep investigative and exploratory analysis on the results of seven years of research with couples who were in crisis, proved that the marriage assistance can transform the state of the family. Through the data collected it was observed that it is the duty of the state to create public policies to support marriage as a preventative mode family structure, thus avoiding many problems.

Key Words: Family. Family Law. Public Policy. State responsibility.

6

ÍNDICE

I. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 7

1. JUSTIFICATIVA............................................................................................................ 11

2. PROBLEMA ................................................................................................................ 16

3. OBJETIVOS ................................................................................................................ 30 3.1. Objetivos Gerais ................................................................................................ 30 3.2. Objetivos Específicos ........................................................................................ 30

4. METODOLOGIA ........................................................................................................... 31 4.1. Método de abordagem ..................................................................................... 31 4.2. Técnica de coleta de dados .............................................................................. 32

II. MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 41

1. A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE ............................................................. 41 1.1. Conceito de Família .......................................................................................... 46 1.2. A família em sua formação Milenar ................................................................... 52 1.3. A evolução da sociedade e o reflexo na família ................................................ 56

1.3.1. A família Brasileira ..................................................................................... 70 1.3.2. A família Argentina ..................................................................................... 84

1.4. Processo de Formação do Caráter e Valores do Indivíduo ............................... 91 1.5. A família no Processo de Formação de Valores individuais ............................. 98

2. CASAMENTO ........................................................................................................ 123 2.1. O Casamento no Direito Canônico .................................................................. 123 2.2. O Matrimônio no Ordenamento Jurídico ......................................................... 135 2.3. O Casamento e Construção da Família .......................................................... 156

3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA FORMAÇÃO SOCIAL ....................... 169 3.1. Análise histórica da atuação do Estado regulando os institutos jurídicos – casamento e família ............................................................................................... 205 3.2. Os efeitos da desmoralização da família ........................................................ 225

III. DISCUSSÃO E RESULTADOS ..................................................................... 239

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 251

V. REFERÊNCIAS............................................................................................... 254

VI. APÊNDICE ..................................................................................................... 261

A.- QUESTIONÁRIO 1:PESQUISA AVALIATIVA DOS RELACIONAMENTOS CONJUGAIS EM

SITUAÇÃO DE CRISE ...................................................................................................... 261

B.- QUESTIONÁRIO 2: PESQUISA DE SAÚDE EMOCIONAL REALIZADA EM JOVENS E

ADOLESCENTES ORIUNDOS DE LARES DESESTRUTURADOS E COM JOVENS QUE VIVEM COM OS

PAIS. ........................................................................................................................... 266

C.- GRÁFICOS........................................................................................................... 269

D.- PROPOSTA: “CRIAÇÃO DO DEPARTAMENTO DE POLÍTICA FAMILIAR ESPECIALIZADO EM

PRÁTICAS RESTAURATIVAS DO CASAMENTO E FAMÍLIA” ................................................ 281

VII. ANEXOS ....................................................................................................... 289

CÓDIGO DE HAMURABI ................................................................................................. 289

7

I. INTRODUÇÃO

O direito desde sua origem procura entender os aspectos

sociológicos a fim de estabelecer tutelas jurídicas para o convívio

sadio da sociedade, estabelecendo conduta “ideal” dentro da moral.

O mundo antigo da Grécia e Roma já procurava dentro do direito

encontrar subsídios para alocações de normas e condutas dentro da

moral que pudessem delimitar e favorecer o convívio da sociedade.

A repercussão da Reforma protestante sobre o mundo

moderno atingiu diretamente a Europa e a América, trazendo aos

juristas o desafio de implementar leis e traçar discussões

doutrinárias mediante a “nova ordem social”, grandes doutrinadores

como Thomas Hobbes (1588-1679) e John Locke (1632-1704),

trazem embasamento filosóficos caracterizados por profundas

análises sociológicas que traçaram com eloquência a “nova ordem

jurídica”.

Posteriormente a corrente jusnaturalista considerada por

alguns doutrinadores como Thomas Jefferson como sendo a

filosofia do direito natural moderno incorporada ao discurso político-

jurídico1, mais uma vez preocupando-se em adequar o direito as

mudanças comportamentais da sociedade, ocorridas principalmente 1 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na História – ed. Atlas, São Paulo, 3ª edição,

2009; p.189.

8

pela Revolução Francesa e Revolução Industrial passa a trazer mais

uma vez novos paradigmas comportamentais.

No entanto, nota-se que embora o direito procure se adequar

as revoluções comportamentais e socioeconômicas, sua função

sempre é de moderador, colocando regras para melhor ordem

social, preocupando-se com a continuidade harmônica da espécie

humana. O Estado usa-se então do direito para estabelecer

parâmetros legais de comportamentos e condutas, estabelecendo

leis que afetam diretamente o andamento da sociedade.

No contexto brasileiro não é encontrado uma hegemonia do

pensamento jurídico, mas sim, múltiplas bases2 que tendem a

defender os interesses da sociedade traçando soluções para os

conflitos existentes.

Este trabalho decorrerá dentro do Direito Civil e Direito de

Família conotações e elucidações dentro do aspecto jurídico do

casamento e da família, trazendo à tona inclusive demonstrações

dentro da filosofia do direito, a qual rememora dentro de Max Weber

e Peter Haberle discussões a cerca da falsa democracia exercida

pelo direito brasileiro, que ao sucumbir a instituição familiar milenar,

2 Quando se refere a múltiplas bases em que o direito brasileiro está elencado está se

referindo as bases epistemológicas, sociológicas, semiológicas, psicanalistas dentre outros.

9

abriu portas para a desmoralização familiar, alegando estar

atendendo o direito democrático, porém, sem observar a outra

corrente e ideal da população, principalmente aquela no que diz

respeito a Instituição matrimonial sagrada.

Nestas questões, as elucidações trazidas serão apenas

conceituais uma vez que o foco principal está em discorrer sobre a

alteração da estrutura do Estado ocasionada principalmente pela

alteração da estrutura familiar. Serão utilizados os preceitos

sociológicos bem como de outras áreas das ciências que possam

contribuir para a demonstração de que o Estado possui inteira

responsabilidade pela estrutura social, e a omissão do Estado,

mesmo sob o argumento de atuação do regime democrático,

atendendo aos anseios de certa parcela da população (mesmo que

minoritária) pode comprometer sua estrutura.

Sabiamente São Tomás de Aquino em 1266, já ressaltava

com veemência que a conservação dos institutos jurídicos:

casamento e família exigem a vontade humana de promover o bem

comum. Tomás de Aquino explica a liberdade da vontade,

recorrendo a um argumento metafísico fundamental. A vontade

tende necessariamente para o bem em geral. Se o intelecto tivesse

a intuição do bem absoluto, isto é, de Deus, a vontade seria

10

determinada por este bem infinito, conhecido intuitivamente pelo

intelecto. Ao invés, no mundo a vontade está em relação imediata

apenas com seres e bens finitos que, portanto, não podem

determinar a sua infinita capacidade de bem; logo, é livre. Não é

mister acrescentar que, para a integridade do ato moral, são

necessários dois elementos: o elemento objetivo, a lei, que se atinge

mediante a razão; e o elemento subjetivo, a intenção, que depende

da vontade.

Tomás de Aquino afirmou ainda que, a primeira forma da

sociedade humana é a família, de que depende a conservação do

gênero humano; a Segunda forma é o estado, de que depende o

bem comum dos indivíduos. Sendo que apenas o indivíduo tem

realidade substancial e transcendente, se compreende como o

indivíduo não é um meio para o estado, mas o estado um meio para

o indivíduo. Segundo Tomás de Aquino, o estado não tem apenas

função negativa (repressiva) e material (econômica), mas também

positiva (organizadora) e espiritual (moral). Embora o estado seja

completo em seu gênero, fica, porém, subordinado, em tudo quanto

diz respeito à religião e à moral.

Observa-se assim, a necessidade de debater o tema, e

chamar a atenção do Estado para as evidenciações expostas nos

11

estudos. Sendo apresentada então a justificativa para o

desenvolvimento desta tese.

1. Justificativa

São Tomás de Aquino, em suas discussões a respeito da

formação sociológica deixa claro suas concepções a cerca da

necessidade de se respeitar as leis divinas para continuidade e

vivencia harmônica da sociedade, mesmo que a lei parta do

principio de adequação as normas e aos costumes épicos, jamais

estas deveriam ultrapassar os princípios morais já reconhecidos

desde a bíblia. “ A ideia eterna da divina lei tem caráter de lei eterna,

enquanto Deus orienta todas as coisas por ele pré-concebidas para

governá-las”. Tomás assegura também que o verbo divino é o

eterno livro da vida, porém, em contrapartida ao homem que a

recebe não é eterno o seu efeito, por este não ser eterno. Deixa

evidente que a finalidade da lei divina é o governo divino que é o

próprio Deus. Sendo assim, a lei divina foi feita para nos aproximar

de Deus.

Mesmo que essa ideia tenha sucumbido às pressões

capitalistas, que na busca por domínio e massificação do consumo,

acabam por transgredir seus valores essenciais, é papel do direito

12

atentar para tais questões, principalmente aquelas que podem

comprometer a ordem social.

Defende-se então que quando Tomás fala da necessidade da

Lei Divina, o diz em decorrência de algumas circunstâncias que

considera essencial, por sustentar que se o homem vivesse só para

o que é natural e racional, bastaria a Lei Natural. E ainda a Lei

Humana criada por esse racional. Mas, como ele não é só um

homem natural, mas também espiritual, tem precisões da Lei Divina

para sua plena felicidade, já que a lei espiritual o levará à vida e à

felicidade eternas.

O objetivo neste contexto é justificar a importância deste

tema, dentro do reconhecimento do direito e o dever do Estado em

manter o que Tomás de Aquino considerou como Lei Natural,

considerando a formação familiar desde Adão e Eva.

Tomas de Aquino é enfático nesse tema, ao enfocar que:

[...] se o homem não tivesse que

ordenar-se para um fim que não excedesse

a proporção das faculdades naturais, não

seria necessário que tivesse outra direção

racional além da lei natural e da lei humana

que dela deriva. Mas como visa como fim à

13

felicidade eterna, que excede toda

proporção das faculdades humanas e

naturais, foi necessário que sobre a lei

natural e humana, o homem fosse dirigido

ao seu último fim por uma lei dada por Deus

(AQUINO, 1956: 47-49).

Embora este trabalho não seja teológico ou tenha interesse de

atuar apenas dentro da sociologia ou filosofia, cabem elucidações

provindas de tão sabia mente para demonstrar o regresso da

sociedade. Mesmo que a Constituição Brasileira defina o Brasil

como Estado Laico, não se pode negar a importância de todo o

Direito Canônico e das considerações de tais estudiosos para a

formação da sociedade.

Há ainda que se atentar ao fato de que segundo o IBGE

(2010), aproximadamente 93% da população brasileira se declara

católico ou evangélico, comprovando que apesar de ser um Estado

Laico, a maioria dos brasileiros acreditam em Deus, e

consequentemente encontram em seus preceitos a legitimidade, a

moral e a conduta.

Cabe ainda enfatizar sobre o direito Natural, que neste caso

assevera a naturalidade da formação da espécie. Neste contexto,

14

ainda arguindo-se dos estudos de Tomás de Aquino, ainda nota-se

em face da incerteza do espírito humano, cria o homem leis

constantes, que só podem alcançar e julgar o externo, dada a sua

fraqueza. Essa não lhe dá a certeza daquilo que deve fazer ou

evitar, pois se o homem não fosse movido pela lei divina a qual

contem a sabedoria eterna, jamais conseguira galgar o

discernimento daquilo realmente lhe é favorável ou prejudicial, não

reconhecendo a falha. Pois, “para a perfeição da virtude é

necessário que o homem proceda retamente, tanto no interior como

no exterior‖ (AQUINO, 1956: 35-60).

A justificativa deste trabalho encontra-se então na

necessidade de se investigar em trabalhos contemporâneos os

reflexos da desmoralização da entidade familiar impulsionada pelas

leis que o Estado sustentou, e ainda demonstrar a responsabilidade

do Estado para este fim.

É ainda justificado pelas necessidades expostas:

A manutenção dos valores

históricos que regem a família e o

casamento há milênios. Além disso, o

matrimônio natural entre o homem e a

mulher bem como a família monogâmica

15

constituem um princípio fundamental do

Direito Natural.

A necessidade de estimular e

manter a regulação jurídica conservadora a

respeito destes institutos. Tão grande é a

importância da família, que toda a

sociedade tem nela a sua base vital.

Equiparar as uniões entre

pessoas do mesmo sexo à família

descaracteriza a sua identidade e ameaça

a estabilidade da mesma. É um fato real

que a família é um recurso humano e social

incomparável, além de ser também uma

grande benfeitora da humanidade. Ela

favorece a integração de todas as

gerações, dá amparo aos doentes e idosos,

socorre os desempregados e pessoas

portadoras de deficiência. Portanto, tem o

direito de ser valorizada e protegida pelo

Estado. Ademais, não há a possibilidade de

perpetuação de uma sociedade cujas

16

famílias fossem configuradas por casais do

mesmo sexo. Dar-se-ia a extinção da raça

humana.

Defende-se no decorrer deste trabalho que o direito não deve

revelar interesses e contradições que certos núcleos da sociedade

como organizações, partidos, enfim, que pequenos grupos venham

a ter interesse, mas sim, levar em consideração ações que possam

favorecer a sociedade como um todo, considerando seus impactos a

curto, médio e longo prazo.

2. Problema

Nunca antes na história viu-se e sentiu-se o reflexo da

desestrutura familiar como no contexto contemporâneo, identifica-se

uma trans-historicidade social, política, econômica e cultural que em

pouco tempo refletiu na cultura, valores, e condução política-legal da

sociedade.

É mister salientar que tais mudanças decorreram

principalmente:

As mudanças demográficas, em

especial a maior longevidade humana; a

17

participação crescente da mulher no

mercado de trabalho; o divórcio e as

organizações familiares distintas da família

nuclear tradicional; o controle sobre a

procriação a partir dos anticonceptivos; as

transformações ocorridas nos papéis

parentais e de gênero (AMAZONA; BRAGA,

2006).

Com a saída da mulher ao mercado de trabalho as famílias

passaram a aderir novos papeis por parte de seus integrantes.

Como consequência, o modelo tradicional3, passou a se diluir

rapidamente. O Estado por sua vez, não se sabe se por comodismo

ou por interesse de seus respectivos lideres, ao invés de pensar no

reflexo em longo prazo da desestrutura de sua base4·, tentando se

“adequar” a nova ordem, passou a criar e sancionar leis que

favoreciam a diluição da família tradicional.

Rabelo (2010) defende que a desagregação familiar é uma

das principais responsáveis pela delinquência infanto-juvenil. A

importância e relevância de se estudar essa questão está

3 Como modelo tradicional se refere à formação Pai, Mãe e Filhos, onde o pai tem o

papel de provedor de recursos e a mãe de cuidar das casas e dos filhos- Conhece-se também como modelo patriarcal. 4 Muitos autores defendem a família como sendo base da sociedade, pois se acredita

que a partir dela o individuo adere conduta e valores.

18

diretamente ligada ao aumento dos crimes, e grau de violência

expostos nos crimes realizados adolescentes. De acordo com o

jornal o Globo5, no ano de 2012, o numero de menor aprendidos

envolvidos em crimes foi duas vezes maior do que o numero de

adultos.

O reflexo da desestrutura familiar dentro deste numero

estatístico pode estar diretamente ligado ao fato de que é no

ambiente familiar que o individuo aprender ter vínculos afetivos,

além de valores que incluem as normas de conduta e o valor

pessoal o individuo. Desta feita, uma vez que este indivíduo é criado

sem os valores encontrados no seio familiar, não há vínculos

afetivos que possam trazer limites ao seu comportamento.

Tal preocupação não é encontrada apenas no contexto

brasileiro, mas também em todo mundo. Um estudo realizado por

Tarnovski (2011) salientou que no contexto Francês há grande

discussão a cerca da legitimação familiar e preocupação com os

reflexos que os novos modelos familiares, dentre eles homossexuais

possam trazer aos indivíduos e a sociedade como um todo.

No decorrer deste serão apresentadas conjecturas e reflexões

em diversos setores dessa “trans-historicidade” e a falta de

5 http://oglobo.globo.com/pais/cresce-participacao-de-criancas-adolescentes-em-crimes-

8234349

19

preparação do individuo para este cenário. No contexto jurídico

pode-se dizer que o Estado brasileiro passou a favorecer a

desestruturação familiar a partir do momento em que desmoralizou

a família como instituição sagrada.

Para Streck (2008) a crise se instaura justamente porque,

muito embora estejamos – formalmente – sob a égide do Estado

Democrático de Direito, no interior do qual o Direito é (deve ser)

transformador e dirigido para a comunidade, a dogmática jurídica,

que instrumentaliza o Direito, continua atuando sob a perspectiva de

um modo de produção liberal-individualista de Direito.

Streck (2008) prossegue afirmando Pode-se perceber, assim,

que o Direito, preparado para resolver conflitos interindividuais, não

consegue enfrentar/resolver os conflitos provenientes de uma

sociedade transmoderna, em que os conflitos predominantes são de

cunho transindividual. Assim, a partir disso, pode-se dizer que, no

Brasil, predomina/prevalece (ainda) o modo de produção de Direito

instituído para resolver disputas/conflitos interindividuais, ou, como

se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio (sic) e

Tício (sic): se Caio invadir a propriedade de Tício, é fácil para o

operador do Direito resolver o problema. Neste caso, a dogmática

coloca à disposição desse operador um prêt-à-porter significativo,

20

contendo uma resposta pronta e rápida. Mas, quando Caio e

milhares de pessoas sem teto ou sem terra invadem/ocupam a

propriedade de Tício, os juristas só conseguem "pensar" o problema

a partir da ótica liberal-individualista.

Uma observação necessária: os personagens "Caio, Tício,

Mévio (a)" são aqui utilizados como uma crítica aos manuais de

Direito, os quais, embora sejam dirigidos - ou deveriam ser - a um

sistema jurídico (brasileiro!) onde proliferam João's, Pedro's,

Antonio's e José's, Maria's, Tereza's, teimam em continuar usando

personagens "idealistas/idealizados", desconectados com a

realidade social.

O direito de família é atingido por essa crise em vários

aspectos. Um deles diz respeito ao fato de que, a par dos conflitos

familiares chegarem ao judiciário, institucionalizados, são vistos

pelos operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, etc.)

como produtos monádicos da sociedade. É como se, das

profundezas do caos da sociedade, pudesse "emergir" um conflito

"depurado", sem a inexorável contaminação da sociedade na qual

os personagens/protagonistas do conflito estão inexoravelmente

mergulhados. Dito de outro modo tem-se uma visão do direito de

família como se ele fosse um ramo do direito encarregado de tratar

21

questiúnculas privadas, desconectadas da complexidade e da

dialeticidade social.

Constitucionalmente, mudanças ocorridas na legislação

brasileira através da nova lei do divórcio que acelera a extinção do

vínculo conjugal, a Emenda Constitucional número 66 de 13 de julho

de 2010, que alterou a redação do § 6˚ do art. 226 da Constituição

Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo

divórcio, surgindo no sentido de suprimir o requisito de prévia

separação judicial por mais de 01 (um) ano ou de comprovada

separação de fato por mais de 02 (dois), assim, qualquer pessoa

casada poderá ingressar com pedido de divórcio consensual ou

litigioso independentemente do tempo de separação judicial ou de

fato, fazem alastrar a ideia de que o sistema regulatório da

sociedade não se importa tanto com dissolução de tão importante

instituto - o casamento. Esquece o legislador que é imprescindível

que o casal em conflito tenha um tempo hábil para buscar auxílio

terapêutico, inclusive, para acalmar-se e analisar detidamente antes

de tomar a decisão pelo divórcio, este, por sua vez,

consequentemente ocasionará a perda e a desconfiguração de

vínculos essenciais para a formação da personalidade e do caráter

22

dos filhos e membros familiares envolvidos, desembocando na

falência da família.

Ao validar tais mudanças, o Estado se olvidou de inferir a

relevância de considerar como etapa obrigatória, sob pena de

nulidade, a tentativa de conciliação entre os cônjuges, em nome do

princípio da conservação da família, na realização da audiência, não

somente certifique a idoneidade da manifestação da vontade dos

divorciandos, mas, também, verifique se há possibilidade de (re)

conciliação.

Ressalta-se ainda, que a nova Emenda do Divórcio suprimiu o

instituto da separação judicial no Brasil, desta forma o divórcio

tornou-se a única medida dissolutória do vínculo e da sociedade

conjugal. Além do mais, eliminou o requisito temporal como etapas

necessárias para o divórcio (art.1571, CC/02).

Tal Emenda Constitucional trouxe inovações profundas e

significativas para o ordenamento jurídico brasileiro e para toda a

sociedade, trazendo uma falsa "liberdade" de constituir e

desconstituir o casamento, menosprezando valores e princípios

milenares, imbuídos no âmbito deste instituto jurídico, e

consolidados como base imprescindível para o equilíbrio e a

felicidade do ser humano.

23

Para o Direito Civil, podemos entender como entidade familiar

aquela derivada do casamento, sendo formado por pai, mãe e filhos.

Tal entendimento se dá pela simples leitura do artigo 1.511 que diz:

"O casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na

igualdade de direitos e deveres dos cônjuges6".

Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres que têm os

pais para com seus filhos menores, assim como também o dever de

zelar pelos seus bens, com o objetivo de protegê-los. O Poder

familiar, antes chamado de “pátrio poder”, deve ser exercido pelo pai

e pela mãe e abrange a responsabilidade de cuidar, criar, assegurar

à educação, a saúde, a convivência familiar, a assistência material,

moral e emocional, de forma a proporcionar condições que

permitam uma boa e saudável formação para seus filhos. É voltado

sempre ao melhor interesse do menor.

Deve ser exercido pelo pai e pela mãe (independente do

vínculo que os une) de maneira igual, sendo que na falta ou

impedimento de um dos pais, o outro o exercerá plenamente.

Pesquisas de campo por mim desenvolvidas em um período

de três anos constataram que noventa e oito por cento (98) % da

população carcerária brasileira é proveniente de lares

6 Grifo meu

24

desestruturados, com registros de conflitos familiares, divórcio,

dentre outros.

Outro dado estatístico em pesquisa realizada por mim aponta

que 97% das mulheres divorciadas por motivo de quebra de um dos

deveres conjugais – a Fidelidade recíproca – ou seja, nenhum dos

cônjuges poderá manter relação sexual com terceiros, implicando

em adultério; prática que constitui séria injúria por afetar a moral do

consorte; - e com filhos pequenos, após um ano da separação ou

divórcio, se arrependeram e gostariam de ter a oportunidade de

voltar atrás da decisão, porém não o fazem por falta de um apoio

especializado. E ainda de acordo com o Governo do Paraná7 que

realizou um levantamento em todas as penitenciárias brasileiras,

noventa e oito por cento dos encarcerados são oriundos de famílias

desestruturadas.

Estatísticas apontam que quanto mais de separa mais se

casa. Isso porque na maioria dos casos os fatores que geram

conflitos conjugais estão circunscritos à personalidade e ao caráter

do indivíduo, ou seja, se a pessoa separa-se ou divorcia, ela

mantém o problema consigo mesma. Temos aqui a regência do EU,

quando se prefere justificar os erros e dificuldades e não relevar, 7 GOVERNO DO PARANÁ. [On line]. Disponível em:

http://www.escoladegoverno.pr.gov.br/arquivos/File/anais/painel_justica_e_cidadania/ressocializacao_dos_presos.pdf

25

ceder e perdoar. Estes são ingredientes indispensáveis aos

relacionamentos duradouros.

Tão expressiva é a perda dos valores e referências políticas,

culturais e morais que os grandes sociólogos já afirmam que

vivemos o fim do futuro.

O sociólogo polonês Zygmunt Bauman, em entrevista dada à

Revista Época (Edição n. 819, 10 de Fevereiro de 2014) denunciou

essa perda de referências e diz que só os jovens, com sua

indignação, poderão resistir à banalização. “Mas para mudar o

mundo, os jovens precisam trocar o mundo virtual pelo real”, afirma

ele.

“Vivemos o fim do futuro devido à

perda dos referenciais morais da civilização

que, começa na família. Durante toda a era

moderna, nossos ancestrais agiram e

viveram voltados para a direção do futuro.

Eles avaliaram a virtude de suas

realizações pela crescente (genuína ou

suposta) proximidade de uma linha final, o

modelo da sociedade que queriam

estabelecer. A visão do futuro guiava o

26

presente. No entanto, nossos

contemporâneos vivem sem esse futuro.

Fomos repelidos pelos atalhos do hoje.

Estamos mais descuidados, ignorantes e

negligentes quanto ao que virá.”

Pondera o nobre sociólogo que aos 88 anos dá aula na

London School of Economics e ministra palestra no mundo inteiro.

A crise ou decadência do poder vivida na política teve seu

nascedouro na desmoralização da família por aqueles que exercem

o poder, quando se perverteram as bases de equilíbrio dos papéis

fundamentais inerentes ao homem e a mulher enquanto marido e

mulher e pai e mãe.

No entanto, nota-se aqui uma interrogação: quais são os

bastidores dessa conduta desmoralizadora da família por parte de

muitos daqueles que exercem o poder regulatório do Estado, sendo

que estes com sabedoria entendem que a continuidade da família é

uma garantia do poder? É um elemento essencial do poder. E,

sobretudo, é poder de ação em longo prazo. Por isso, conservam

suas famílias intactas para perpetuarem-se no poder.

O permissivo descaso em relação à preservação do

casamento e da família ao longo das décadas tem atingido

27

dimensões tão profundas e caóticas que até mesmo os detentores

do poder político e do governo estão sendo vorazmente

consumidos.

Tal decadência do poder político está intrinsecamente

relacionada ao declínio da instituição casamento que começou a se

desfazer durante as décadas de 1960 e 1970. Além do descaso do

Estado, outros fatores históricos e culturais que, devem ser

regulados pelo Estado, foram determinantes: o surgimento da pílula

anticoncepcional, a facilitação para o divórcio, o feminismo radical, o

debilitamento da função paterna, o questionamento geral da

autoridade, o aumento do número de mulheres trabalhando fora de

casa, o declínio dos padrões morais pela penetração da mídia, os

retratos inadequados ou estereotipados do casamento em

programas de televisão. A geração dos idealistas, nascida em 1950,

estava crescendo e criticando tudo, inclusive questionando o

verdadeiro estado de felicidade do casamento de seus pais. A

“família tradicional” sob fogo cerrado e consequentemente

desencadeou a crise dos referenciais de vida, políticos, culturais e

morais da civilização levando até o jovem pós-moderno, imergido na

tecnologia da informação, a viver ainda que momentaneamente, em

um mundo paralelo (o virtual), como forma de proteger-se do caos

28

nele imergido, hoje. E o futuro? Haverá? Para mudar o mundo, os

jovens precisam trocar o mundo virtual pelo real.

E para os jovens conseguirem tal proeza estão a clamar por

apoio, assistência, solidez, recuperação dos valores perdidos, paz e

justiça social que proporcionem uma sociedade sólida a partir da

família como núcleo base. E não uma sociedade líquida que tem

como mãe a globalização e como pai o mundo tecnológico da

informação.

É atribuição do Congresso Nacional: propor e votar leis,

cabendo ao governo garanti-las. Preocupa-nos ver os poderes

constituídos ultrapassarem os limites de sua competência, como

aconteceu com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não é a primeira vez que no Brasil acontecem conflitos dessa

natureza que comprometem a ética na política.

Em síntese: a preocupação central é resguardar as

características puras e dos valores milenares atribuídos e

construídos pela família aos longos dos milênios.

Neste contexto é também mister salientar que este trabalho

não tem o propósito de gerar preconceito às pessoas que sentem

atração sexual exclusiva ou predominante pelo mesmo sexo, pois

elas são merecedoras de respeito e consideração. Repudio todo tipo

29

de discriminação e violência que fere sua dignidade de pessoa

humana. As uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo

recebem agora em nosso País reconhecimento do Estado. Tais

uniões não podem ser equiparadas à família, que se fundamenta no

consentimento matrimonial, na complementaridade e na

reciprocidade entre um homem e uma mulher, abertos à procriação

e educação dos filhos.

Esta pesquisa visa principalmente à garantia da família e a

prevenção de conflitos que geram o divórcio e por consequência

outros problemas que se desembocam na sociedade. Nossa

intenção é corroborar para a promoção de famílias felizes e bem

solidificadas.

Assim, cabe expor o problema de pesquisa aqui investigado:

Sendo o casamento e a família reconhecidos como Institutos

Jurídicos em Crise, qual a responsabilidade do Estado em regular e

quais as possíveis consequências caso não o faça?

30

3. Objetivos

3.1. Objetivos Gerais

Analisar a atenção particularizada que os entes públicos

podem oferecer aos cidadãos de forma responsável e comprometida

salvaguardando as características límpidas que fundamentam o

casamento bem sucedido ao disponibilizar educação preventiva

para a formação da personalidade, do caráter e para a resolução de

conflitos vários que permeiam a vida em família, promovendo assim

o bem-estar almejado pelos entes da família e que, uma vez

executados, verterá em um processo virtuoso de benefícios

incontáveis para a sociedade e o país.

3.2. Objetivos Específicos

a) Fundamentar a criação de mecanismos que promovam o

enaltecimento da família e do casamento convencionais,

conscientizando os poderes da necessidade de fortalecimento da

célula mater.

b) Demonstrar a necessidade de o Estado oferecer

atendimento especializado e gratuito às famílias auxiliando-as de

31

forma preventiva na solução de conflitos familiares em busca de um

ambiente familiar salutar e proativo.

c) Analisar o tratamento e a importância do “cuidado” da

família nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no âmbito

do tema em questão.

d) Incentivar que o governo leve em consideração a influência

do divórcio sobre a integridade física e mental do casal, causando

distúrbios comportamentais e a degradação do casamento e da

família; que o governo se conscientize da criação de um

departamento de "política familiar" ligado ao Ministério da Saúde

Brasileiro e disponibilizado nas Varas de Família das Comarcas

brasileiras que promova a reconciliação das famílias e a mediação

dos conflitos. Assim, teremos um número cada vez menor de casais

buscando a alternativa do divórcio e reduzindo consequentemente o

fluxo de demandas nas varas de família no Judiciário.

4. Metodologia

4.1. Método de abordagem

Para a realização deste trabalho será utilizada uma

abordagem indutiva, que, segundo Passold (1999), consiste em

"(…) pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-

las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral (…)".

32

4.2. Técnica de coleta de dados

Neste trabalho será utilizada a pesquisa bibliográfica em

livros, revistas, jornais, informativos, fichas de pesquisa sociológica

e outras publicações que abordem o tema.

Será realizado o método indutivo. De acordo com Gil (2008,

p.10):

O método indutivo procede

inversamente ao dedutivo: parte do

particular e coloca a generalização como

um produto posterior do trabalho de coleta

de dados particulares. De acordo com o

raciocínio indutivo, a generalização não

deve ser buscada apriorísticamente, mas

constatada a partir da observação de casos

concretos suficientemente confirmadores

dessa realidade. Constitui o método

proposto pelos empiristas, para os quais o

conhecimento é fundamentado

exclusivamente na experiência, sem levar

em consideração princípios

preestabelecidos.

33

Far-se-á uma busca histórica das leis brasileiras acerca do

tema desde a colonização brasileira aos dias atuais, citando

exemplos de situações no sentido de demonstrar a tese mais justa e

condizente com a realidade legal.

Com isso pretende-se que (GIL, 2008, p.11):

As conclusões obtidas por meio da

indução correspondem a uma verdade, não

contida nas premissas consideradas,

diferentemente do que ocorre com a

dedução. Assim, se por meio da dedução

chega-se a conclusões verdadeiras, já que

baseada em premissas igualmente

verdadeiras, por meio da indução chega-se

a conclusões que são apenas prováveis.

Realizar-se-á comparações entre Brasil e Argentina no modo

como entendem a natureza jurídica do casamento e da família e

responsabilidade do Estado frente a estes institutos jurídicos.

Para se idealizar uma tese de cunho científico alguns

cuidados metodológicos foram instaurados cuidadosamente,

atendendo então os ensejos demonstrados por Demo (2002), que

mesmo que o “métier científico supõe liberdade de expressão,

34

porquanto conhecer é principalmente questionar, não verificar,

constatar, afirmar” é necessário que os métodos com que estes

argumentos estudos trouxeram embasamento.

Assim, este estudo foi composto de quatro etapas, as quais

foram subsidiadas por técnicas científicas, a saber:

(1) A primeira etapa foi alcançada através de uma criteriosa

pesquisa exploratória em livros, artigos, teses, e outros documentos

que pudessem trazer base sólida ao estudo aqui realizado. A esta

parte foi aplicada o método exploratório, que de acordo com Gil

(2008, p.27):

As pesquisas exploratórias têm como principal finalidade

desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e ideias, tendo em

vista a formulação de problemas mais precisos ou hipóteses

pesquisáveis para estudos posteriores. De todos os tipos de

pesquisa, estas são as que apresentam menor rigidez no

planejamento. Habitualmente envolvem levantamento bibliográfico e

documental, entrevistas não padronizadas e estudos de caso.

Procedimentos de amostragem e técnicas quantitativas de coleta de

dados não são costumeiramente aplicados nestas pesquisas.

Pesquisas exploratórias são desenvolvidas com o objetivo de

proporcionar visão geral, de tipo aproximativo, acerca de

35

determinado fato. Este tipo de pesquisa é realizado especialmente

quando o tema escolhido é pouco explorado e torna-se difícil sobre

ele formular hipóteses precisas e operacionalizáveis. Muitas vezes

as pesquisas exploratórias constituem a primeira etapa de uma

investigação mais ampla. Quando o tema escolhido é bastante

genérico, tornam-se necessários seu esclarecimento e delimitação,

o que exige revisão da literatura, discussão com especialistas e

outros procedimentos. O produto final deste processo passa a ser

um problema mais esclarecido, passível de investigação mediante

procedimentos mais sistematizados.

(2) A segunda etapa consistiu-se de uma análise quantitativa

e observativa de atendimentos realizados por mim no período de

2006 a 2013, a amostra consistiu-se de público com estado civil

variado, sendo investigadas pessoas com estado civil casado ou

com união estável, bem como também houve a preocupação de

investigar o reflexo de adolescentes e jovens que viviam em lares

desajustados.

Neste contexto, foram investigados também filhos de casais

divorciados, e/ou criados por outros familiares sem que fossem seus

respectivos pais, como avós, tios, tias, ou apenas um dos pais, onde

foram atendidas 2.198 pessoas e realizados relatórios através dos

36

resultados obtidos. Tais relatórios eram compostos por situações

que foram vivenciadas no período de atendimento de forma a

entender a evolução do casal e aceitação do tratamento e

orientação. De acordo com Gil (2008) o conhecimento científico é

quantitativo, pois apenas através da quantidade de informações

amostrais é que podemos validar o resultado como uma totalidade

de fatos, e/ou considerar que os dados obtidos se referem à maioria

dentro do contexto estudado. Gil (2008) ainda enriquece tal

elucidação rememorando que:

As ciências sociais foram constituídas principalmente no

século XIX, graças à influência da orientação positivista. Tanto é

que Augusto Comte, o Pai do Positivismo, é considerado também o

Pai da Sociologia. Assim, as ciências sociais, fundamentadas na

perspectiva positivista, supõem que os fatos humanos são

semelhantes aos da natureza, observados sem ideias

preconcebidas, submetidos à experimentação, expressos em termos

quantitativos e explicados segundo leis gerais. Mas esse modelo

proposto para as ciências sociais logo passou a ser questionado,

pois ficaram claras as suas limitações para o estudo do homem e da

sociedade.

37

Da mesma forma, Demo (2002) salienta que grandes

estudiosos como Lévi-Strauss e Durkheim também se preocuparam

em adotar critérios metodológicos e suas pesquisas, preferindo

muitas vezes pelo método quantitativo para defender sua teoria.

Além da observação idealizada foram aplicados dois

questionários, um deles voltados aos jovens e outros voltados aos

casais.

O questionário aplicado aos casais em situação de crise foi

formado por 15 questões, onde a primeira etapa teve como objetivo

conhecer a situação socioeconômica do casal, bem como seu nível

de escolaridade (da primeira a quinta questão), a sexta e a sétima

questão investigou quais os motivos que levaram o casal a passar

por crise conjugal, sendo idealizadas questões semi estruturadas

com diversas opções que faziam o casal a perceberem emoções

que antes não haviam percebido. Da oitava a décima pergunta

foram investigados casais que foram acompanhados através do

programa de auxilio de casais, investigando quais os fatores que

esse programa auxiliou na convivência do casal.

As perguntas 11 a 13 foram direcionadas apenas aos casais

já divorciados, a fim de que estes relatassem os resultados do

38

divórcio, investigando inclusive, a possibilidade de reconciliação

com seu cônjuge.

Já as duas ultimas perguntas foram direcionadas ao que os

candidatos pensavam a respeito do casamento no seu papel com

relação à sociedade, bem como com relação aos preceitos divinos.

Na segunda etapa ainda da pesquisa quantitativa, foram

aplicados questionários aos adolescentes e jovens que conviviam

em situação de lares desestruturados. Esse questionário foi

composto apenas de quatro perguntas semiestruturadas com

questionamentos sobre as influencias emocionais que o lar

desestruturado proporcionou a esses jovens e adolescentes.

(3) A terceira etapa constituiu-se da adoção do método

qualitativo, onde foram investigados através de conversas indiretas

profissionais que lidam diretamente com o matrimonio e com suas

respectivas recuperações. Gil (2008) explica que, nesta metodologia

“pesquisador seleciona os elementos a que tem acesso, admitindo

que estes possam de alguma forma, representar o universo. Aplica-

se este tipo de amostragem em estudos exploratórios ou

qualitativos, onde não é requerido elevado nível de precisão”.

(4) A quarta etapa foi à análise investigativa e descritiva de

todo o material obtido durante estes sete anos de pesquisa.

39

A análise dos dados nas pesquisas experimentais e nos

levantamentos é essencialmente quantitativa. O mesmo não ocorre,

no entanto, com as pesquisas definidas como estudos de campo,

estudos de caso, pesquisa-ação ou pesquisa participante. Nestas,

os procedimentos analíticos são principalmente de natureza

qualitativa. E, ao contrário do que ocorre nas pesquisas

experimentais e levantamentos em que os procedimentos analíticos

podem ser definidos previamente, não há fórmulas ou receitas

predefinidas para orientar os pesquisadores. Assim, a análise dos

dados na pesquisa qualitativa passa a depender muito da

capacidade e do estilo do pesquisador.

40

41

II. MARCO TEÓRICO

Esses Capítulos têm como objetivo trazer à tona um profundo

levantamento bibliográfico que posteriormente sirva como

embasamento da discussão central deste trabalho, traçando

argumentos e demonstrando a problemática através da doutrina,

jurisprudência, literatura filosófica, dentre outros.

Buscou-se também auxílio de estudos estatísticos e de

literatura dentro da psicologia, psiquiatria e educação, a fim de

subsidiar as elucidações expostas no decorrer deste.

1. A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE

Reconhece-se que juntamente com a evolução da sociedade

pode-se observar a mudança de comportamento dos indivíduos.

Tais mudanças de comportamentos muitas vezes são positivas,

outras, podem levar a sociedade ao caos e a busca por uma nova

ordem comportamental.

Entre muitas idas e vindas, do comportamento da espécie

humana, o que não se tem como negligenciar: é a importância e o

papel da família como base da sociedade. Embora uma discussão

muito ampla do tema, nos leve a permear o caminho da sociologia e

psicologia, não se tem dúvidas que é no seio familiar que o indivíduo

42

adere seus primeiros valores e princípios para formação do caráter

e consequentemente conduta social8. A família é também

reconhecida como uma Instituição Social Básica.

A família é apontada como elemento-

chave não apenas para a “sobrevivência”

dos indivíduos, mas também para a

proteção e a socialização de seus

componentes, transmissão do capital

cultural, do capital econômico e da

propriedade do grupo, bem como das

relações de gênero e de solidariedade entre

gerações. Representando a forma

tradicional de viver e uma instância

mediadora entre indivíduo e sociedade, a

família operaria como espaço de produção

e transmissão de pautas e práticas culturais

e como organização responsável pela

existência cotidiana de seus integrantes,

produzindo, reunindo e distribuindo

recursos para a satisfação de suas

8 Esse tema será mais bem embasado no decorrer deste capítulo.

43

necessidades básicas (CARVALHO;

ALMEIDA, 2003: 109).

Segundo Martins (2004), a medicina comprovou que a

personalidade e princípios do indivíduo são formados a partir de

condições biológicas e sociais. Para a medicina, após o projeto

genoma, é defendida a ideia de que 50% sejam da genética e

princípios existentes do homem (animal) e 50% são construídos na

formação do indivíduo.

A ideia apresentada pelos autores

acima citados assenta-se em princípios

segundo os quais os homens se realizam

por intermédio da história que constroem,

desenvolvendo-se a partir de condições

biológicas e sociais. Essas condições

representam as bases a partir das quais, ao

longo de uma histórica evolução,

desenvolve-se, por meio da atividade, o

psiquismo humano. A atividade humana,

que por sua natureza é consciente,

determina nas diversas formas de sua

manifestação a formação de capacidades,

44

motivos, finalidades, sentidos, sentimentos

etc., enfim engendra um conjunto de

processos pelos quais o indivíduo adquire

existência psicológica. O estudo desses

processos psíquicos nos leva

necessariamente ao plano da pessoa, do

homem como indivíduo social real: que faz,

pensa e sente, e é neste plano que nos

deparamos com a personalidade

(MARTINS, 2004: 83).

Ora, entende-se então que, o direito e a responsabilidade do

Estado no processo de formação da sociedade não podem ser

estudados de maneira aleatória a outros campos da ciência, como a

psicologia e medicina, pois suas comprovações, principalmente nos

aspectos de comportamento, socialização, valores, conduta social,

dentre outros, podem se configurar a base da paz social.

Configuram-se então as reflexões sábias aduzidas por

Carvalho e Almeida (2003: 109):

A diferenciação nos processos de

"modernização" da família alerta para o fato

de que ela não pode ser reduzida aos

45

efeitos de fenômenos econômicos

(urbanização, entrada da mulher no

mercado de trabalho e outros) ou

demográficos (como a queda das taxas de

fecundidade). As estruturas familiares

continuam a ser determinadas também por

fatores culturais, ideológicos e políticos, que

vão da afirmação do feminismo no Ocidente

à reafirmação do integrismo

fundamentalista no mundo árabe.

Essas elucidações apontam diretamente para o âmago da

questão aqui abordada, de que essa “modernização”, ou seja, a

fragilização da família não trouxe aspectos positivos, e

tendencialmente pode significar a desestruturação da sociedade.

Desta feita, para fluidez dessa tese, irá ser apresentado seu

embasamento em cinco pontos principais, sendo eles: o conceito de

família, a família e sua formação milenar, a evolução da sociedade,

o processo de formação do caráter e valores do indivíduo, e por fim,

a família no processo de formação de valores individuais9.

9 Rememora-se que em todo momento será recorrido embasamento em doutrinadores,

legislação e artigos científicos não apenas nas ciências humanas, mas também, nas

46

1.1. Conceito de Família

Definir o conceito de família é imprescindível para se

esclarecer a legitimidade que reflete diretamente nas decisões

judiciais e na ordem socioeconômica pré – estabelecida. Porém,

mesmo que se busque com eloquência tal definição, é mister

salientar que as famílias existem desde a pré-história, milhares de

anos antes do surgimento do direito ou formação de Estado.

São encontradas em figuras rupestres em toda a esfera global

figuras de famílias, demonstrando a necessidade do ser humano em

viver de forma agrupada, gerando então um núcleo familiar a ser

mantido durante sua existência.

É importante salientar que a formação da família sofre

variações de acordo com a cultura de maneira épica, regional,

grupos sociais, religião dentre outros aspectos que vão interferir no

modelo de relação, constituição e consolidação (GROENINGA,

2003, p.127).

Embora o conceito de família tenha sofrido variações no

decorrer da história, é imprescindível para este estudo apresentar

alguns conceitos épicos que possam nos levar ao entendimento da

ciências biológicas e exatas a fim de trazer uma visão completa a cada assunto aqui apresentado.

47

formação da sociedade. Etimologicamente, a palavra família em sua

acepção original, é evidentemente a família proprio iure, o grupo de

pessoas efetivamente sujeitas ao poder paterfamilis.

Ao longo da história pode ser identificado a organização legal

e o conceito de família épico, tais conceitos trazem em seu escopo a

normatização, conceituação e conduta da família, precedendo então

o que se conhece como direito de família e consequentemente

influenciando o conceito de família e legislação que se tem na

modernidade.

O Código de Hamurabi escrito em aproximadamente no séc.

XVIII A.C é o primeiro registro de leis direcionado diretamente a

família10, voltado especificamente sua formação e seu patrimônio.

De acordo com o código é possível observar que neste tempo a

constituição familiar e o ato sexual eram assuntos tratados de

maneiras distintas (LOPES, 2010). Reconhece-se a formação

familiar monogâmica, formada por pai, mãe e filhos. Porém, é

reconhecido o concubinato, que apesar de manterem relações não

fazem parte da família em si, sendo adotadas leis específicas para

concubinas que jamais chegaria próximo à proteção da esposa dona

do lar.

10

O código de Hamurabi não foi organizado na forma de códigos como é percebido após a idade média, mas sim em forma de coletânea de leis.

48

A situação do concubinato era aceito de forma consensual

pelas esposas que sempre tinham vantagens e reconhecimento pelo

seu posto, como pode ser observado no texto bíblico de Genesis,

capitulo 15 e 16, quando Sara mulher de Abrão com medo de não

lhe conceder herdeiros para sua riqueza, oferece Agar como

concubina.11 Observa-se no Código de Hamurabi a preocupação

com a continuidade da espécie, os bens, e a preservação da família,

dedicando 68 artigos (ANEXO 1), onde são identificadas

preocupações diretas com o Direito de família.

Sequencialmente encontra-se o código de Manu12, escrito na

Índia aproximadamente de 800 a 1.200 A.C, exigindo fidelidade da

esposa no casamento sob pena de morte. A formação da família

geralmente era negociada entre os familiares e comumente crianças

eram prometidas ao casamento antes mesmo de nascer, sendo a

formação do casamento a concepção de uma união familiar, sempre

de acordo com as castas (classes sociais) em que as famílias

estavam inseridas. O conceito de família era encontrado de forma

ampla, sendo considerados todos os familiares que viviam na

mesma casa, geralmente na casa do noivo e seus pais. Raramente

11

Bíblia Sagrada Traduzida em Português por João Ferreira de Almeida- Sociedade Bíblica do Brasil, 2012. 12

O código de Manu era redigido em versos, sendo a versão reconhecida composta por 12 livros, o terceiro livro é o que trata sobre matrimonio e suas peculiaridades.

49

um casal compunha uma nova casa para viver sozinhos após o

casamento (CASTRO, 2006).

Sequencialmente, observando a mutabilidade natural do

individuo, surge o conceito de família no Direito Romano, neste o

homem era senhor de sua casa, a mulher vivia em regime de

subordinação, e sobre os filhos tinha poder de autoridade e

propriedade. Porém, essa concepção foi modificada com a

conversão de Constantino ao cristianismo, passando a adotar o

modelo bíblico como família diminuindo assim o poder do pai sobre

os membros da família, havendo a necessidade de se cultivar as

relações familiares com afeto (PEREIRA, 1997, p.31). O Direito

Romano foi o antecessor do Direito Canônico, cujo suas bases são

empregadas até os dias atuais13.

É observada neste contexto a transição do conceito e

formação de família, porém, conforme Gonçalves (2005) defende

que independente de sua conceituação, a família é um núcleo de

organização social, sagrada e extremamente necessária e

importante para o desenvolvimento e formação da sociedade,

constitui-se como base da sociedade e é uma instituição

merecedora da ampla proteção do Estado.

13

Neste contexto é feito apenas uma breve menção já que no segundo capítulo o assunto é abordado de forma aprofundada.

50

Além disso, Venosa (2010) esclarece que é fundamental

discorrer sobre o conceito de família por este, ser a base do ser

humano, e consequentemente base para formulações das

obrigações e entendimento da conduta, no âmbito do direito.

De acordo com Angels (2009), o conceito de família mais

comum encontrado no decorrer da história e nas literaturas diversas

é aquele cujo se reconhece o modelo patriarcal, ou seja, o homem

com sua esposa e filhos, cujas obrigações de sustento e decisões

familiares eram centralizadas na figura do pai.

Mesmo que se discuta o modelo de monogamia14, a

constituição familiar para procriação, criação e educação dos filhos,

sempre foi encontrada no decorrer da história.

Levi-Strauss, antropólogo e filósofo francês, um dos grandes

intelectuais do século XX, considerou como conceito de família,

como sendo aquele micro ordem social, um núcleo da sociedade

cujo se fundamenta no casamento, formada então pelo marido,

esposa, e filhos nascidos durante o casamento, unindo-se pelo

sangue e por laços legais de direitos e obrigações estendidas,

sejam elas morais, econômicas ou religiosas (LEVI, STRAUSS,

1980).

14

O qual irá ser tratado mais a frente

51

O conceito adotado por Lévi-Satrauss, traz à tona a

necessidade da família ser conceituada apenas por pessoas unidas,

mas sim, pela necessidade biológica de procriação da espécie, cujo

só é possível a partir da união entre um homem e uma mulher.

Outro ponto ainda interessante a ser levantado é a observação de

que uma vez concebido o filho, é necessário que o núcleo familiar,

lhe traga base para que este possa encontra-se no universo. Essa

base seria então o processo de formação e personalização do

caráter do individuo, adquirido dia a dia.

Já Gonçalves (2005), trazendo uma visão contemporânea a

cerca de família, defende que também pode ser considerados

pertencentes da família, qualquer individuo que esteja inserido no

seio familiar diariamente, e que possua vínculos.

Dentre inúmeras visões sociológicas e antropológicas as

conceituações de divergem ou possuem tênues peculiaridades, já

no ordenamento jurídico pode-se estabelecer como critério divisório

os conceitos promulgados na Constituição Federal de 1988, com os

conceitos que se encontravam vigente desde 1917 (ZARIAS, 2010).

52

1.2. A família em sua formação Milenar

Nada melhor para explanar a formação milenar da família do

que expor as considerações bíblicas. A instituição divina do

casamento está registrada em Gênesis. E disse Adão: Esta é agora

osso dos meus ossos, e carne da minha carne; esta será chamada

mulher, porquanto do homem foi tomada. “Portanto deixará o

homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e serão

ambos uma carne” (Gênesis 2:23-24). Deus criou o homem e depois

fez a mulher do osso de seu osso. O processo, como registrado, nos

diz que Deus tomou uma das costelas de Adão (Gênesis 2:21-22). A

palavra hebraica literalmente significa o lado de uma pessoa.

(GOMES e PAIVA, 2003)

Por isto, Eva foi tomada do lado de Adão e é ao seu lado que

deve ficar. E Adão pôs os nomes a todo o gado, e às aves dos céus,

e a todo o animal do campo; mas para o homem não se achava

ajudadora idônea (Gênesis 2:20). As palavras ajudadora idônea são

a mesma palavra hebraica. A palavra é ezer e vem de uma palavra-

raiz primitiva que significa ficar à volta, proteger ou auxiliar, ajudar,

ajudador, assistir. Por tal razão, significa ajudar, assistir ou auxiliar.

Eva foi criada para ficar ao lado de Adão como sua outra metade,

para ser seu auxílio e sua ajuda. Um homem e uma mulher, quando

53

se casam, se tornam uma só carne. O Novo Testamento adiciona

um aviso a esta unidade: Assim não são mais dois, mas uma só

carne. Portanto, o que Deus ajuntou não o separe o homem (Mateus

19:6). (GOMES e PAIVA, 2003)

Há várias epístolas escritas pelo Apóstolo Paulo que falam de

assuntos que governam uma visão bíblica do casamento e como os

cristãos nascidos de novo devem agir dentro de seu relacionamento

de casados. Encontramos uma destas passagens em I Coríntios

capítulo 7 e outra em Efésios 5:22-33. Quando estudadas juntas,

estas duas passagens dão aos crentes princípios bíblicos que

podem ser usados para formar uma estrutura para que Deus se

agrade do relacionamento no casamento. (GOMES e PAIVA, 2003)

A passagem de Efésios é especialmente profunda em sua

magnitude em referência ao casamento bíblico bem sucedido. Vós,

mulheres, sujeitai-vos a vossos maridos, como ao Senhor; Porque o

marido é a cabeça da mulher, como também Cristo é a cabeça da

igreja, sendo ele próprio o salvador do corpo (Efésios 5:22-23). Vós,

maridos, amai vossas mulheres, como também Cristo amou a igreja,

e a si mesmo se entregou por ela (Efésios 5:25). Assim devem os

maridos amar as suas próprias mulheres, como a seus próprios

corpos. Quem ama a sua mulher, ama-se a si mesmo. Porque

54

nunca ninguém odiou a sua própria carne; antes a alimenta e

sustenta, como também o Senhor à igreja (Efésios 5:28-29). Por

isso deixará o homem seu pai e sua mãe, e se unirá a sua mulher; e

serão dois numa carne (Efésios 5:31). (GOMES e PAIVA, 2003)

Quando estes princípios são escolhidos pelo marido e esposa,

em harmonia com seus relacionamentos como crentes nascidos de

novo, tem-se um casamento bíblico. Este não é um relacionamento

assimétrico, mas um relacionamento que está em equilíbrio com o

conceito de Cristo como cabeça do homem e mulher. Por esta

razão, o conceito bíblico de casamento é o de unidade entre dois

indivíduos, unidade que é uma representação da unidade do

relacionamento de Cristo com Sua igreja. (GOMES e PAIVA, 2003)

Em sua formação milenar a família representa ao indivíduo

cuidado, este assinalado por Sassá e Marcon (2013) como

fenômeno vital aos seres humanos, “pautado na própria identidade

humana de coexistência e inter-relação”. Desta feita, pode-se aludir

que a partir do momento em que há um rompimento no cuidado

familiar, há certamente prejuízos na formação do individuo.

Zarias (2010) retrata o casamento como principio da formação

familiar uma excelente forma de regulação e do entendimento que

de fato seria o conceito de família desde sua formação milenar,

55

porém, reconhece que a nova formação socioeconômica trouxe

outros conceitos e reconhecimentos legais.

A secularização do direito, pois,

encontrou no casamento civil uma das

formas mais puras de sua expressão, no

momento em que o Estado legitimamente

constituído pôde estender tal prerrogativa a

determinados aspectos da vida social

reconhecido por meios coativos

especialmente previstos para esse fim, ou

seja, por meio da coação jurídica. Assim,

nasceu a concepção de família legítima,

que excluiu do domínio legal um conjunto

de práticas sociais reconhecidos como da

ordem familiar – tanto nas suas formas de

constituição como nos seus efeitos, direitos

e obrigações decorrentes (ZARIAS,

2010:63).

Ainda foi identificação a adoção do Estado das conjecturas

sacralizadas, milenarmente adotadas pela igreja, por reconhecer em

sua definição e organização lógica burocrática a melhor

56

exemplificação para o modelo legal e base societária (ZARIAS,

2013).

1.3. A evolução da sociedade e o reflexo na família

Pode-se dizer que o maior fator na mudança das sociedades

contemporâneas está atrelado ao capitalismo. A partir do movimento

capitalista o individuo passa da concepção de viver bem para a

concepção e viver com mais. É implantada a cada dia a política do

consumo, que surge com a ideia de que para se viver bem é preciso

se ter capital.

Apesar disso, reconhece-se a polissemia do contexto

evidenciado no processo de desestruturação e “mudança” na

estrutura familiar. Há ainda que se destacar o processo capitalista e

a globalização15.

No período pré-industrial era encontrada na família separação

visível de papel exercido pelo homem e pela mulher, enquanto as

15

Esclarece-se de acordo com BRUMER (2009) que: A globalização não é um fenômeno recente, mas, em decorrência do avanço da tecnologia, do barateamento dos transportes, da disseminação dos meios de comunicação e do fim da guerra-fria que opunha países socialistas e capitalistas, ela se caracteriza atualmente por uma integração entre todos os países da terra e entre regiões de um mesmo país - incluindo suas populações - em termos econômicos, políticos, sociais e culturais. Como resultado, ocorrem profundas transformações estruturais e organizacionais nas sociedades, que afetam suas populações, entre as quais se encontram a precariedade e a precarização do trabalho, as características da família e seu lugar na sociedade, e as relações entre diferentes grupos e categorias sociais. BRUMER, Anita. Gênero, família e globalização. Sociologias [online]. 2009, n.21, pp. 14-23

57

mulheres se dedicavam aos afazeres domésticos e a criação dos

filhos, incluindo preocupação com alimentação, bem estar, saúde e

educação, ao homem competia o papel de prover subsídios

(ALVES, 2013).

Um dos primeiros feitos da industrialização foi produzir

ferramentas para facilitar o trabalho doméstico (entre o final do

século XIX e início do séc. XX), permitindo as mulheres que se

desvinculassem exclusivamente aos afazeres domésticos para

auxiliarem seus esposos em suas funções, bem como iniciar

procura por fontes de rendas, inicialmente através da promoção de

atividades domiciliares como: costuras, execução de salgados,

lavagem de roupas, dentre outros. (ALVES, 2013).

Logo em sequencia, a mulher, agindo de acordo com a

corrente massifica, sai de casa em busca de trabalho e renda, de

forma a aumentar o capital de sua família, doando então sua tarefa

de mãe e dona de casa muitas vezes a outras, procurando a

unificação sexual do trabalho, de forma que funções e salários de

homens e mulheres sejam igualitários.

Não se sabe ao certo em que momento o papel de acordo

com a função sexual foi direcionado, porém, é genético e fisiológico

58

que a mulher possui funções maternas, e com isso, lhe sejam

atribuídas características de acordo com seu desempenho.

A definição dos espaços entre

produção e reprodução, público e privado

vivenciados pelos sexos (ou também

podemos dizer pelos agentes familiares)

remete a diferentes formações sociais. No

mundo grego, por exemplo, a divisão social

do trabalho e a divisão sexual do trabalho já

evidenciavam as desigualdades nas

relações sociais entre os homens: a

exploração do homem pelo próprio homem

e a exploração de gênero. Aos homens

livres, era reservada a vida pública, a

responsabilidade pelas decisões sobre a

vida da cidade. No mundo medieval, o

trabalho fazia parte da vida das famílias,

pois não se separava o lugar onde as

pessoas moravam do lugar do ócio e dos

atos sociais dessas pessoas. A mulher

camponesa era ligada ao marido no seu

59

trabalho como artífice ou pequeno

comerciante; eles eram unidos por

interesses únicos. Entretanto, o espaço da

unidade familiar não era homogêneo, uma

vez que apresentava diferenciações nas

relações entre os sexos, entre espaço

público e espaço privado. O marido era o

responsável pela mulher, que não tinha

quase nenhuma relação direta autônoma

com o poder público nem com indivíduos

estranhos à família. No capitalismo, a

separação entre os sexos nos espaços e

tempos de produção e reprodução se

expandiu. As mulheres prioritariamente

foram designadas para o lugar da

reprodução, e os homens para a produção.

Entretanto, podemos considerar que essa

separação não acontece de forma

indiscriminada, tendo em vista a presença

de mulheres na produção e homens na

reprodução, "quaisquer que sejam as

modalidades dos papéis ocupados e os

60

modos de produção". Além disso, é

importante considerar que se faz presente

"uma única divisão sexual do trabalho

operando na produção e na reprodução,

materializando sempre, em ambos os

aspectos, a subordinação de um sexo ao

outro" (ALVES, 2013: 274).

Nesta desvinculação da mulher em torno do contexto e

responsabilidade familiar refletiu-se e ainda reflete prejuízos que são

impulsionados pelo desrespeito não apenas aos princípios

familiares, mas também aos princípios fisiológicos. Exemplo desta

afirmativa pode ser encontrado entre a década de 1990 e 2000,

onde foram constatadas inúmeras doenças em recém-nascidos pela

falta de amamentação, gerando prejuízos diretos aos cofres

públicos e a sociedade como um todo.

Em momento emergencial o Estado tomou a frente e foram

implantadas diversas políticas publicas e campanhas a fim de

conscientizar a importância da amamentação (MOREIRA, et. al.

2013). Fato este evidente pela própria negação da mulher de seu

papel como mãe, o qual imputou a família o papel de segundo

61

plano, deixando até mesmo sua função fisiológica de amamentar

seu filho ser tratada como mero acaso.

Este cenário traz à tona, a preocupação do Estado em

implantar políticas públicas direcionadas a partir de um interesse

próprio, onde só há preocupação evidenciada post-facto, e desde

que este afete diretamente os cofres públicos.

Há ainda outros fatores contemporâneos que são apontados

como responsáveis pela desestruturação familiar, são eles

(CARVALHO; ALMEIRA, 2003: 110):

- aumento da proporção de domicílios

formados por “não famílias”, não apenas

entre os idosos (viúvos), mas também entre

adultos jovens que expressariam novo

“individualismo”; - a redução do tamanho

das famílias;

- a fragilização dos laços

matrimoniais, com o crescimento das

separações e dos divórcios;

- incremento da proporção de casais

maduros sem filhos; e

62

- a multiplicação de arranjos que

fogem ao padrão da típica família nuclear,

sobretudo de famílias com apenas um dos

pais, e em especial das chefiadas por

mulheres sem cônjuge.

Embora a literatura mencione tais fatores de maneira múltipla,

acredita-se que toda estrutura familiar está relacionada ao sagrado

matrimônio e aos princípios de moral e conduta social que são

pregados pela conduta cristã, pois reconhecida a importância do

convívio familiar segregariam o numero de idosos, importância da

formação familiar com filhos, e não seria identificado o aumento da

“multiplicação de arranjos que fogem ao padrão”.

Assim, mais uma vez se responsabiliza o Estado pela indução

da fragilização dos laços matrimoniais e vulgarização dos princípios

estabelecidos já desde a constituição da sociedade. Mesmo o

direito tomando posicionamento tripartite onde atua de acordo com a

cultura, é dever de o Estado preservar pela continuidade da espécie

e conduta social saudável, não apenas de maneira econômica, mas

pela convivência. Nesse contexto, porque não referir-se também a

“judicialização da política” onde os interesses estão mais próximos

desse do que de fato o bem estar social.

63

Tais alegações já foram rememoradas por Lopes (2009) ao

enfatizar os problemas enfrentados pelos representantes que atuam

no Estado com relação à cultura, mesmo que seja adotado jus

naturalismo entre seus componentes há na cultura e nos interesses

pessoais a condução do que seria legal ou não.

Se entrarmos numa discussão mais profunda (o que não é o

caso nesse momento) deveria haver uma pausa para discutir não

apenas as funções do Estado em si, mas também, que seria o

guardião da Constituição e quem tomaria a frente tal

responsabilidade. Desta feita, uma vez que não se quer entrar em

parâmetros sociológicos e filosóficos específicos, cabe então

apenas chamar atenção para a importância da questão requerendo

que todos responsáveis e envolvidos do Estado possam

desempenhar seus papeis e responsabilidade da perpetuação da

Instituição Familiar.

Ainda nesse contexto, deve-se argumentar que mesmo

havendo várias correntes que discutam a respeito da constituição

familiar, sua modificação e estruturação, todos, sem exceção

reconhecem a importância da família na formação do individuo, bem

64

como a busca “involuntária16” do individuo em pertencer a um grupo

familiar.

A família por si só é uma realidade sociológica e constitui

como base do Estado, o núcleo familiar é fundamental em que serve

de conceito para toda a organização social, dessa forma sem o

menor questionamento trata-se de instituição extremamente

necessária e sagrada para o desenvolvimento da sociedade como

um todo, instituição merecedora de ampla proteção do Estado.

(GOLÇALVES, 2005).

Entretanto a família pode ser diferenciada segundo o grau de

parentesco que apresentem seus membros. Assim encontramos a

Família nuclear que só inclui os pais e os filhos, a Família extensa

ou tradicional que inclui os tios, primos e avôs, a Família composta,

que é quando um dos dois pais é o mesmo e o outro varia sendo os

filhos ligados pelo vínculo consanguíneo com algum esse pai em

comum, a Família parental, na qual os filhos só vivem com um dos

pais, este é o caso mais habitual depois dos divórcios dos casais.

Mas é claro que toda esta tipologia também dependerá do lugar do

16

Diz-se involuntária porque embora algumas doutrinas não reconheçam essa natureza animal do homem conforme demonstrada por São Tomás de Aquino faz-se comprovada na necessidade do individuo sendo advindo de sua própria natureza a busca pelo seio familiar em sua forma tradicional, desde sua busca de identidade, reflexo para seu comportamento, conduta social, dentre outros que serão discutidos no decorrer do trabalho.

65

mundo ou da sociedade à qual cada pertença, não existindo uma

uniformidade a ser designada. (CRUZ, 1674)

No entanto, também é muito comum que se utilize o termo de

família para designar ao grupo de amigos, muitas pessoas que

mantêm estreitos laços com seus grupos de amigos e que

costumam se chamar entre si de irmãos ainda que não exista um

laço consanguíneo, senão que se baseiam unicamente no que

tange ao amor que os une e se professam. (CRUZ, 1674)

Também é preciso destacar que com o correr do tempo e o

avanço das épocas foi mudando um pouco a concepção de família.

Há décadas atrás em algumas sociedades muito fechadas era

impensável, por exemplo, que um casal se divorciasse e que, por

exemplo, um destes refizesse sua vida com outra pessoa com a

qual concebesse um filho e assim formasse uma nova família e

ampliasse a já existente se tivesse filhos. E nesta mesma

circunstância também pode ser agregado outro exemplo que mais

acima comentávamos o mono parental na qual a família está

somente formada por duas pessoas o pai/mãe e o filho. Todos estes

exemplos que expomos hoje em dia são tão comuns que são os que

têm levado a esta ampla e nova tipologia da família. (CRUZ, 1674)

66

O termo família é denominado e conhecido como um grupo de

pessoas normalmente ligado por relações de afeto ou parentesco.

Segundo a declaração dos Direitos Humanos, a família é o elemento

natural da sociedade e tem direito à proteção da própria sociedade e

do Estado. A palavra deriva do latino “famulus” que significa

doméstico, servidores ou escravos. O conceito de família tradicional

era que estava composta por um matrimonio e filhos, já sejam

naturais ou adotados, mais dependendo de cada sociedade terá

uma organização diferente. Sempre as famílias terão relação afetiva

e de parentesco. Para definir de forma extensa o conceito de família

podemos falar de que é um conjunto de pessoas que moram no

mesmo teto que estão organizados e contam com regras e normas

para o correto funcionamento dela, além de contar com vínculos

afetivos ou consanguíneos. (CRUZ, 2011)

Com as mudanças sociais na sociedade ocidental ao longo do

tempo mais principalmente nos últimos cinquenta anos, na

atualidade existem diferentes tipos de famílias, com diferentes

formas que foram evolucionando segundo essas mudanças sociais.

As famílias atuais, por tanto, podem ser monoparental,

homoparental e a clássica. (CRUZ, 2011)

67

A família conta com obrigações e direitos, como todo grupo

social. Também dependendo dos componentes ou membros dessa

família será definida de diferentes formas, como família nuclear,

família extensa que inclui também aos avós, primos ou outros

parentes ou a família composta que está formada pelos pais e filhos,

além de algum membro com vínculo consanguíneo somente com

um dos ascendentes, seja pai ou mãe. (CRUZ, 12011)

Atualmente maridos e esposas trabalham. A economia

monetária está desmembrando o seio familiar e o cuidado às

crianças. Os pais tem pouco tempo para passar com seus filhos e

sofrem constante stress por ter que pagar por remédios, seguros,

educação e um estilo de vida cada vez mais caro. (WAGNER,

FALCKE e MEZA 1997).

Neste aspecto, esta nova civilização pode trazer grandes

benefícios. Menos tempo com trabalho darão a oportunidade dos

membros da família passarem mais tempo uns com os outros. Os

livres acessos aos bens e serviços farão do lar um lugar agradável,

sem o stress econômico que traz tanto sofrimento à família.

(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).

As pessoas serão mais felizes neste tipo de sociedade?

Talvez não seja felicidade o que procuramos. Felicidade é um

68

conceito relativo à individualidade de cada um, existem infinitas

maneiras de se alcançar este estado de espírito. Nós procuramos

criar uma sociedade onde as pessoas sejam livres para escolher

seu estilo de vida, atividades, desenvolver seus potenciais e

perseguir sonhos sem a intervenção de um governo ou restrições

financeiras. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).

Uma economia baseada em recursos providenciaria centros

de arte, de música, de cinema, entre muitos mais, e a oportunidade

de pessoas retornarem a um ambiente educacional, permitindo que

elas busquem os seus interesses. Embora possamos nos sentir

economicamente seguros, ainda enfrentaremos grandes desafios

que nos incentivarão a usar nossa inteligência e criatividade.

(WAGNER, FALCKE e MEZA 1997).

A família não se restringe a ser somente uma espécie de

instituição que contribui na formação da sociedade e nem de ser

possuidora do atributo de fonte de amor. Ela vai ser uma espécie de

"laboratório" onde a pessoa vai poder experimentar as relações em

suas diversas combinações. Para que o psiquismo seja

constituído, é necessária a existência de conflitos que vão ser

encontrados nos diversos relacionamentos, trazendo a ambivalência

afetiva. Relacionamentos de amor e ódio, do qual nada mais é do

69

que nossa própria constituição interna, onde as pulsões de vida e de

morte estão fusionadas. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)

Essa ambivalência afetiva vai percorrer todos os familiares

que são representativos do afeto. Por vezes, a carga emocional

pode ser substituída por outro familiar por um determinado tempo ou

época. Ou seja, a carga de afeto flui se modifica ou altera sua

intensidade ao longo dos familiares, dependendo de cada

componente da família. (FÉRES-CARNEIRO, 1998).

Através do exercício das funções parentais, as lembranças da

infância e a convivência entre eles vão trazer o espelhamento tanto

no relacionamento com o mundo externo, como também quando os

filhos geram seus próprios filhos passando a reviver os mesmos

conflitos que tiveram com seus pais. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)

A psicanálise nos mostra a importância da função paterna em

que é instituído o interdito, onde a mãe é barrada, impedindo que

haja uma satisfação ilimitada, ou seja, que a mãe permaneça

"eternamente" com seu filho como se fosse sua extensão. Com o

surgimento da lei, ocorre a frustração onde é mostrado que nem

todos os desejos são satisfeitos fazendo com que o indivíduo saiba

lidar com a realidade. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)

70

Nascemos completamente dependentes biologicamente e

imaturos psiquicamente e a dependência biológica vai estar ligada à

dependência psíquica. Para não sucumbirmos, precisamos que

haja um interdito, não só na satisfação sem limites, mas também em

relação aos nossos impulsos de amor e ódio. É através das funções

paternas e maternas que vai ser possível nossa sobrevivência, não

somente dos nossos impulsos como também para a formação do

nosso psiquismo. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)

As relações assimétricas vão trazer os diferentes elementos

que compõem a família, suas várias funções e lugares que ocupam

vão nos capacitar a suportar as diferenças, sabendo reconhecer as

particularidades de cada um, para sair da ilusão infantil de igualdade

e de amor incondicional. (FÉRES-CARNEIRO, 1998)

1.3.1. A família Brasileira

Alves (2013) aduz que devido à pluralidade de formação,

principalmente influencias culturais de ancestrais e grupos, no Brasil

não é encontrada uma classificação específica de família, ou

costumes adotados por estas. Estudos apontam que na história do

Brasil é encontrado em vários momentos o modelo de família

patriarcal. Acredita-se em tais elucidações tendenciais até mesmo

71

pelo fato da porcentagem de católicos e evangélicos revelados pelo

IBGE (2010), o que logo, sugere a busca pelos padrões familiares

bíblicos.

A colonização definiu o casamento como princípio de família.

No Brasil, desde sua fase de colônia portuguesa até 24 de janeiro

de 1890, o casamento era regido pelo direito canônico, sendo uma

atividade sacramental nos moldes da igreja católica, no passar dos

tempos e com o crescimento do protestantismo houve a tolerância

de outros ritos. (TARTUCE, 2010)

Perseverou neste período a mesma ideia romana de união

espiritual e carnal entre os contraentes do matrimônio. Entretanto,

com o decreto nº 2.318 de 22 de dezembro de 1858, a

Consolidação das Leis Civis possibilitou a prova do casamento por

qualquer instrumento público ou por testemunhas, bem como,

permitia a presunção do casamento se os cônjuges viviam na

mesma casa, em pública voz e fama de casados, por tempo

suficiente para presunção do casamento para fins de comunhão de

bens. (TARTUCE, 2010)

Em 24 de maio de 1890, com a vigência do decreto nº 181 de

24 de janeiro de 1890, tornou-se obrigatório o casamento civil,

reconhecendo-o, a partir daquela data, como único meio hábil e

72

legítimo para contrair casamento no Brasil. Enfim, com a

Constituição da República de 1891, afastou-se qualquer outro

posicionamento ou presunção sobre casamento, estatuindo no art.

72, §4º, os seguintes preceitos: A República só reconhece o

casamento civil, cuja celebração será gratuita. (PEREIRA, 2004)

Bastante revolucionária para a época, a ideia de aceitar uma

situação de fato, uma presunção, como casamento acabou sendo

afastado da legalidade e a realidade de muitos relacionamentos foi

rechaçada do direito. Correu pela penumbra, sem poder ser vista

pela Justiça. (PEREIRA, 2004)

O casamento era um contrato solene, pelo quais duas

pessoas de sexo diferente e capazes conforme a lei se une com o

intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de

indissolubilidade de vínculo, as suas relações sexuais,

estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição

legal, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos.

(PEREIRA, 2004)

A evolução legislativa demonstra as necessidades mais

pungentes da sociedade em cada época. Nota-se que a

Constituição de 1824 não fez qualquer menção relevante à família,

havendo como determinante, somente o casamento religioso.

73

Naquele tempo, a Igreja assumiu um caráter delineador da

moralidade, não aceitando qualquer outra forma de união que não

aquela por ela definida. (RAMOS et.al. 1987)

Assim, até 1891, as pessoas apenas podiam se unir para

formação da família, através do casamento religioso. A partir de

então, passou-se a admitir o casamento civil indissolúvel. A primeira

constituição a se preocupar em delinear a família em seu contexto

foi a de 1934. Nesta, houve a determinação da indissolubilidade do

casamento, ressalvando somente os casos de anulação ou

desquite. Também foi sob sua égide que foi autorizado as mulheres

votar. (RAMOS et.al. 1987)

A constitucionalização da família ocorreu com a elevação ao

plano constitucional dos princípios fundamentais, que passam a

condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos

tribunais, da legislação infraconstitucional, desse modo todo o direito

infraconstitucional e direito constitucionalizado, não admitindo de

forma alguma que em decorrência do direito civil, em decorrência do

direito da família, autônomo ao direito constitucional. (DONADEL,

2003).

As bases do código civil de 1916 são da doutrina individualista

e voluntarista presente na época, consagrada pelo código de

74

Napoleão foi incorporada pelas as codificações que vieram

surgindo, inspirando o legislador brasileiro, quando na virada do

século, redigindo o primeiro código civil brasileiro, este qual

diferenciava filhos legítimos, ilegítimos, filhos naturais e adotivos,

modificando as formas de sucessão de cada um.

O Código Civil de 1916 admitia unicamente o casamento civil

como elemento formador da família, muito embora a doutrina,

jurisprudência e leis especiais já passassem a admitir o

reconhecimento das uniões estáveis. Contudo, inovou a

Constituição Federal de 1988 quando, de forma exemplificativa,

admitiu a existência de outras espécies de família, notadamente

quando reconheceu a união estável e o núcleo formado por

qualquer dos pais e seus descendentes, como entidade familiar. Ou

seja, trouxe à seara constitucional outros arranjos de convivência de

pessoas, que não somente aquele oriundo do casamento. E o fez

erigindo o afeto como um dos princípios constitucionais implícitos,

na medida em que aceita, reconhece, alberga, ampara e subsidia

relações afetivas distintas do casamento. (RAMOS et.al. 1987)

Já a Constituição de 1937 nos trouxe a igualdade entre os

filhos considerados legítimos e naturais. A de 1946 não inovou no

conceito de família e a de 1967 manteve a ideia de que família

75

somente era aquela constituída pelo casamento civil. Em

contrapartida, a emenda constitucional de 1969, que manteve a

indissolubilidade do casamento, foi modificada com o advento da Lei

do Divórcio de 1977, passando-se a haver aceitação de novos

paradigmas. (RAMOS et.al. 1987)

Nota-se que conceito de família contemporâneo foi marcado

pela inclusão no sistema jurídico, de varia formas de entidade

familiares, como aquela estabelecida pelo casamento, da união

estável, a da família monoparental, todas determinando ao Estado o

dever e obrigatoriedade de protegê-lo, todos os agrupamentos em

que as pessoas estejam vinculadas pela afetividade, oriunda da

inclusão do principio da afetividade como um dos norteadores para

o direito da família (PEREIRA, 2006).

Desta feita, aduz-se que o fato de uma pessoa pertencer a

determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho, ou qualquer

indivíduo que seja inserido em uma família, prevalecendo no direito

da família o seu conteúdo personalíssimo, com bases fundamentais

com finalidades éticas e sociais, direito esse que se violado pode

implicar na suspensão ou extinção do poder familiar, na dissolução

da sociedade conjugal, ou seja, propriamente nos direitos exercidos

pelos membros de uma família na sociedade. (GONÇALVES, 2005).

76

A promulgação da Constituição de 1988, centro reunificador

do Direito Privado, disperso diante da proliferação da legislação

especial e da perda da centralidade do Código Civil consagrando

assim definitivamente um no escopo de valores no ordenamento

brasileiro, o pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria

de família pode ser identificado, como na alteração do papel

atribuído as entidades familiares, além da transformação do

conceito da unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.

(TEPEDINO, 2004).

De acordo coma Constituição Federal, foi reconhecida uma

evolução que já esteve fundamentado na sociedade brasileira,

assim não foi a partir dela que toda a mudança da família ocorreu,

constitucionalizaram valores que estavam impregnados e

disseminados no centro da sociedade, esta promulgação do texto

constitucional de 1988 contemplou e abrigou uma evolução fática

anterior de família e do direito de família que estava represado na

doutrina e na jurisprudência. (OLIVEIRA, 2002)

Entre estas modificações sociais ocorridas na segunda

metade do século passado e com a sucessão da Constituição

Federal de 1988 que proporcionou a aprovação do Código Civil de

2002, com a convocação dos pais a uma paternidade responsável, e

77

a assunção de uma realidade concreta, onde os vínculos de afeto se

sobrepõem a verdade biológica, após as conquistas genéticas

vinculadas e aos estudos do DNA, isto tornou que uma vez

declarada a convivência familiar e comunitária como direito

fundamental, priorizando a família cm relações afetivas, a não

discriminação do filho, a responsabilidade compartilhada dos pais

quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo

monoparental como entidade familiar. (GOLDEMBERG, 2007).

Atualmente há normas reguladoras das uniões sem

casamento, antigamente isto era inadmissível, pois o casamento era

a base da família e da tutela jurídica, só mais recente a família foi

observada pelos juristas sob visão institucional, agregando as

uniões sem casamento e ate mesmo as chamadas famílias

monoparentais, isso foi possível pela Constituição de 1988, que

ampliou os conceitos de família para reconhecer como entidade

familiar a comunidade formada por qualquer dos seus

descendentes, bem como a união estável entre o homem e a

mulher, assim se tornou a família um gênero que agrega varias

segmentos (VENOSA, 2004).

O objetivo de deslocar a família do direito privado representa

um contrassenso, pois não é correto fundamentar a família como

78

algo privado, pois é a base do ser humano, no qual nasce, vive,

ama, sofre e morre, e onde encontra sempre um local acolhedor,

desse mesmo modo não há como definir o direito de família como

direito publico em um Estado democrático, porque cabe a ele tutelar

e proteger a família, intervindo de forma indireta apenas quando

essencial para sua própria estrutura. (VENOSA, 2004)

Com base nestes princípios para que haja uma entidade

familiar, se faz necessário um afeto especial, mais precisamente,

um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental, dessa forma a

noção de família sustentada pelo afeto deve possuir uma estrutura

psíquica. (PEREIRA, 2006)

Este código e as leis que vieram posteriormente, vigentes no

século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo

casamento, com modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o

moderno enfoque pelo qual e possível identificar, indicando novos

elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os

vínculos afetivos que norteiam a sua formação. (GOLÇALVES,

2005).

O código civil se objetivou a alcançar os aspectos essenciais

do direito de família, instituído com base na Carta Magna, na qual

esta garantida todos os direitos brasileiros, com preservação da

79

estrutura anterior ao Código civil, com a devida incorporação as

mudanças legislativas ocorridas por meio da legislação esparsa.

(DIAS, 2009)

O direito da família possui também como principio a igualdade

jurídica de todos os filhos, não se fazendo distinção entre

matrimonial, extramatrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar,

nome e sucessão, se permitindo o reconhecimento de filhos

extramatrimonias e se proibindo que se revele no assento de

nascimento a ilegitimidades simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008)

O direito civil moderno e atualizado e bem modificado em

relação ao antigo, possuindo como regra geral, uma definição

restrita, que considera todos os membros da família as pessoas

unidas por relação conjugal ou de parentesco. (VENOSA, 2008)

Dessa forma a tutela da pessoa e principio fundamental do

direito da família, é personalíssimo, adere indelevelmente à

personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família

durante toda a vida. (DIAS, 2009)

As modificações promulgadas juntamente com as mudanças

constitucionais detinham objetivo de preservar a coesão familiar e

os valores culturais, determinando as famílias modernas um

tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se as

80

necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os

companheiros e aos elevados interesses da sociedade.

(GONÇALVES, 2005)

Possuindo este principio da igualdade jurídica dos cônjuges e

companheiros, desaparece o poder marital, e o poder centralizador

da parte paternal do chefe de família sendo substituída por um

sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo

entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais

requerem que marido e mulher mantenham os mesmos direitos e

deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo mão mais

se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo

brasileiro, desse modo juridicamente, o poder de família é

substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se

justificando a submissão legal da mulher, com uma equivalência de

papeis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser

divida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2008)

As alterações ocorridas foram importante como aquela que

faz referencia a isonomia conjugal, abarcando que pelo casamento

homem e mulher mutuamente a condição de consortes ou

companheiros, sendo responsáveis pela manutenção da família, a

saber, fidelidade recíproca, a vida em comum no domicilio conjugal,

81

a mútua assistência e o sustento, guarda e educação dos filhos,

com o adendo do respeito e consideração mútua. (GOLÇALVES,

2002)

Conforme estas a família possui o papel essencial de

proporcionar suporte emocional do individuo, em que há flexibilidade

e mais intensidade no que se dirige aos laços afetivos, é assim mais

ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento,

assim as pessoas vinculadas ao matrimonio, do mesmo modo como

a família patriarcal o pai como o centralizado de poder

monopolizado, na companhia da esposa e rodeado de filhos,

genros, noras e netos, estas visões hierarquizadas se

transformaram, alem de ter havido significativa diminuição do

numero dos componentes, iniciando a mudanças de papeis. (DIAS,

2006)

Assim estas modificações revelou uma família brasileira nada

antiga, retratando objetivamente as transformações ocorridas, e

assim também as conceituações da sociedade brasileira, os antigos

escopos de família eram fundamentados no casamento, como forma

descentralizada disto atualmente metade das famílias brasileiras

não segue o modelo tradicional de pai, mãe e filhos de um único

casamento, a sociedade se transformou e as pessoas começaram a

82

se valorizar como indivíduos, não apenas como partes de uma

estrutura familiar, assim são oriundas tanto do casamento como da

união estável, como outros tipos de uniões como famílias

desconstituídas, uniões homoafetivas, guarda compartilhada, família

monoparentais. (GOLDEMBERG, 2007).

Distante da ideia antiga de família patriarcal, resultante do

casamento entre homem e mulher e fortemente centrada na questão

patrimonial, novos modelos de família se apresentam hoje na

sociedade, aparecendo como um desafio ao legislador e ao

magistrado a efetivação de sua proteção legal. (LOUZADA, 2011)

Não há como o Direito fazer-se cego à realidade. A evolução

das relações sociais levou ao surgimento de grupos que têm o

mesmo papel da família tradicional, mas com configurações

diversas. Irmãos que vivem juntos, sem os pais, pais e mães

solteiras que criam seus filhos sem a participação de um cônjuge,

homens e mulheres solteiros que adotam crianças e delas cuidam

sozinhos são alguns dos exemplos de modalidades de família que

desabrocharam da realidade da vida contemporânea criou.

(LOUZADA, 2011)

Outro exemplo é o dos casais homossexuais. Tais casais têm

toda semelhança com a família tradicional. Não diferem da união

83

estável entre homem e mulher, senão pelo gênero de seus

componentes. Um casal homoafetivo pode perfeitamente

estabelecer entre si uma comunhão plena de vida, com base na

igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (DELGADO, 2012)

Note-se que, se o casamento se realiza no momento em que

o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de

estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, nada

impede que um casal homoafetivo cumpra os requisitos do art.

1.514 do Código Civil, manifestando perante um juiz sua vontade de

estabelecer um vínculo conjugal. O único óbice é a diferença de

sexos, exigência normativa que é fruto de uma sociedade em que a

união homoafetiva não era considerada por não ter status de união

conjugal. (DELGADO, 2012)

A sociedade é dinâmica, e dela vão surgindo novos modelos

de família que precisam ser protegidos pela legislação. A realidade

social mostra hoje novos modelos de união que, por uma questão

de direitos fundamentais, devem ser reconhecidas. Afirma a

desembargadora:

Não mais cabe a naturalização da heterossexualidade. Afinal,

o que não é fruto de uma escolha não pode ser considerado um

fracasso. Formas de manifestação da sexualidade, por serem

84

minoritárias e se afastarem do modelo tido por normal, nem por isso

podem ser rotuladas como crime, pecado, vício ou afronta à moral e

aos bons costumes. (DELGADO, 2005)

Delgado (2005) defende que o Direito deve, portanto adaptar-

se à realidade, na perspectiva apontada há de se pensar o sistema

jurídico como um sistema que se reconstrói cotidianamente, que não

é pronto e acabado, que está à disposição dos indivíduos e da

sociedade para neles se retratarem. Portanto, uma sociedade que

se modificou notavelmente no que diz respeito aos modelos de

constituição familiar deve ser retratada no sistema jurídico. Conceito

e afirmação contraditada por Kant.

Ainda que se busque identificar a possibilidade do casamento

homoafetivo, há quem entenda que a união entre pessoas do

mesmo sexo só pode ter tratada pelo direito das obrigações, por se

tratar de uma sociedade de fato. Outros acatam somente a ideia de

que se o par homossexual possui os mesmos direitos da união

estável heteroafetiva. (DESSEN et.al. 2007)

1.3.2. A família Argentina

A fim de atender os pretéritos elencados neste estudo é

fundamental idealizar uma reflexão a respeito da família Argentina

em seus aspectos sociológicos e legais. É notório salientar que a

85

transformação do contexto familiar se deu de forma globalizada e

poucas são as diferenças tendencialistas entre os países da

América, Europa e América do Sul.

Porém, mesmo havendo esta tendência advinda da

globalização e principalmente dos preceitos capitalistas adotados

pela sociedade como um todo é essencial discorrer sobre aspectos

peculiares existentes na doutrina local, mesmo porque, considera-se

que os aspectos culturais existentes no seio da sociedade são

fundamentais na estrutura da sociedade local.

Ramos (2010) aponta a busca por adequação global ao

terceiro milênio como sendo também um dos responsáveis pelo

processo de transformação social, bem como, na própria busca do

individuo em adequar-se a uma sociedade global como processo de

interação e consequentemente proporcionem igualdade entre os

direitos dos países.

No entanto, cabe ressaltar que na busca dessa inserção os

valores culturais e ideológicos são submetidos aos interesses

capitalistas e diminuição dos valores de família, interferindo

diretamente no conceito de valores pessoais, na moral e na conduta

do individuo e consequentemente na sociedade em que este está

inserido.

86

Pautados na intenção de paz e igualdade social, surgem

comunidades internacionais, cria-se uma cultura de intercambio

entre países de forma a buscar uma cultura e comportamento

igualitário no contexto sociocultural e econômico dos países

(RAMOS, 2010).

Não é necessário apoiar-se na doutrina para tal afirmativa,

basta atentarmos para os protestos globais onde a violência em

busca de “direitos” advindos da ideologia destas organizações

internacionais está sendo buscados, muitas vezes transgredindo até

mesmo uma cultura ideológica local milenar, cuja até mesmo foi

responsável pela formação destas sociedades, estando muitas

vezes acima das religiões e dogmas que deram base a esta

sociedade que agora procuram identificar-se com os moldes

ideológicos globais.

No contexto jurídico, Ramos (2010) aponta que os tratados

idealizados por estas Organizações Internacionais ultrapassam o

âmbito do direito privado para adquirir a supremacia do direito

publico, criando direitos e obrigações entre os sujeitos do direito

publico e assim imputando regras entre os Estados soberanos.

Reconhece-se que embora uma Organização Internacional

esteja pautada em plena capacidade jurídica, não justificam a

87

aceitação dos tratados como leis internacionais, pois estes quando

são agregadas as sociedades não levam em consideração os

aspectos socioculturais locais. Nesta feita, Ramos (2010) salienta

ainda que “Isto significa que parece existir uma incongruência entre

o feito de um contrato, ainda que internacional, com força de obrigar

os indivíduos da mesma maneira que uma lei parlamentar

implementada pelos representantes do povo”.

Neste cenário, cabe então rememorar que uma das maiores

influências dentro do direito e formação da família foi o tratado de

1945 através da Carta das Nações Unidas, e a Declaração

Universal dos Direitos Humanos proclamada pela Assembleia Geral

da ONU em 1948, que trouxe à tona os direitos e obrigações das

mulheres em preceitos igualitários aos dos homens (RAMOS, 2010).

Após esse instante, diversos tratados começaram a surgir no

contexto mundial, não se atentando ao o fato que a mudança no

papel milenar na mulher não só poderia como refletiu em uma

profunda desconstrução do contexto familiar.

Basset (2012) não apenas concorda com tais afirmativas

como completa elencando o que considera serem os principais

tratados que influenciaram diretamente a decadência da família no

88

contexto mundial, incluindo e refletindo diretamente no contexto

Argentino. Segundo Basset (2012).

Los Tratados que siguen,

tienen jerarquía constitucional (Art 75,

inc. 22 CN) para la Argentina, pero no

superior a la primera parte de la

Constitución Nacional (de acuerdo a

la hermenéutica mayoritaria).

Considerando estes aspectos é necessário vislumbrar a

necessidade dos países em sua soberania distinguir o contexto

virtual das Declarações e dos Pactos das Convenções que em sua

grande maioria são traçados em cima e interesses políticos e

econômicos.

De acordo com Basset (2012) a Argentina tem efetuado

declarações interpretativas e reservas aos Tratados Internacionais,

porém, é necessária profunda reflexão em cada caso,

especialmente das declarações interpretativas e a reserva Argentina

a Convenção dos Direitos da Família e das crianças.

O interesse da Argentina pela construção familiar e seus

reflexos na sociedade tem despontado discussões em Congressos

89

de Ciências Pisco-Sociais, pois cada vez mais tem sido identificado

e defendido por estudiosos os aspectos negativos da desconstrução

do contexto familiar (GROSMAN, 2012).

Nesta afirmativa Grosman (2012) traz à tona os dados do

Fundo de População das Nações Unidas, onde é demonstrado que

menos de 40% das famílias argentinas correspondem ao modelo de

família tradicional, cujo é baseada no modelo patriarcal, formada por

pai, mãe e filhos.

Salienta-se então, que assim como é identificado dentro do

contexto internacional, a família Argentina também é uma Instituição

em crise, propensa a extinção caso não haja intervenção. Cabe

então rememorar que esta Instituição exerce funções essenciais na

sociedade.

Esse direito e importância é reconhecido pela própria

Constituição Argentina a partir de seu artigo 14 cujo assegura os

direitos fundamentais da família, evidenciando então não só a

preocupação do Estado, mas o reconhecimento da Instituição

Familiar como sendo preocupação do direito.

Une então esclarecer e até mesmo remontar aos aspectos e

importâncias milenares já estabelecidas por Aristóteles (384-322

90

A.C) ao desprender-se em exaltar a importância da família na

família como base da moral e conduta da sociedade.

A política Aristotélica preocupada com a formação moral do

cidadão e reconhecendo a família como base para tal formação,

concretizado depois não só por estudos psicossociais, mas também

em diversas áreas da ciência parece ter transgredido ao serem

traçados pelo próprio Estado, leis que impulsionam a desconstrução

e desmoralização da Instituição Familiar em sua essência.

Este fenômeno traz como consequência o grande numero de

rupturas matrimoniais, impulsionando a formação de famílias

alternativas, diferentemente do contexto da formação social que

tinha como base declarada o núcleo familiar. Segundo Grosman

(2012), as estatísticas Argentinas comprovam que a cada dois

casamentos realizados, um deles se divorciará em menos de dois

anos.

Como consequência destes dados, surgem o numero de filhos

que vivem com apenas um dos pais, tornando, portanto, um

fenômeno natural da aceitação da desagregação do contexto

familiar. Aspecto este que parece não ser levado em consideração

diretamente no reconhecimento dos direitos da Criança, no que

tange a convivência no seio familiar.

91

1.4. Processo de Formação do Caráter e Valores do

Indivíduo

No decorrer dos séculos inúmeras áreas das ciências

dedicaram-se em investigar os aspectos que envolvem o

comportamento humano. As variáveis analisadas geralmente são

investigadas de acordo com o interesse da área a que se detém o

estudo. Porém, independente da esfera e dos motivos que levam os

pesquisadores demonstrar tal interesse, todas estão ligadas ao

entendimento do comportamento social.

Dente os aspectos que trazem relevância em todas as

ciências, um dos mais investigados são os processos de formação

do caráter e valor que o individuo traz consigo17.

Piaget (1967) foi considerado um dos principais autores a

estudar o processo de constituição do conhecimento, e defendia em

seus estudos que a formação do indivíduo se confunde- se com o

próprio processo de constituição e de desenvolvimento do sujeito,

na sua relação com o mundo, que é físico e ao mesmo tempo

simbólico.

Oliveira (1992), por sua vez, aduz:

17

Deve-se esclarecer que muitos autores consideram a cultura como grande responsável pela criação da personalidade do individuo, porém, acredita-se que não há cultura que resista a formação que é cedida no seio familiar.

92

O corpo é, portanto, conhecimento e

medida do indivíduo, mas é também,

espaço de construção do Sujeito pela

relação com o Outro. Assim, os conteúdos

que remetem ao espaço e ao tempo serão,

sempre, um diálogo entre a experiência

cultural (portanto coletiva) e a experiência

singular, individual, do aluno objeto de

trabalho. Nosso grande desafio e cuidado é

favorecer nossos educandos a nominarem

suas experiências no mundo, permitindo a

ampliação de sua percepção mediante a

produção discursiva, cujo sentido não seja

restrito __ fazendo supor que teríamos,

apenas, um tempo único ou um espaço

homogêneo e único.

Mello (1994, p. 23-31) defendeu que a constituição da

identidade de gênero, pode-se caminhar por um raciocínio análogo,

além dos fatores em que o indivíduo é ensinado, ou está inserido.

Acreditando que o conceito de identidade traz, pelo menos, três

noções implícitas:

93

a) a ideia de igualdade, tal como

propalada na modernidade através da

declaração dos direitos do homem; b) a

ideia complementar de singularidade, ou

seja, de que todo homem é único, singular;

e c) a ideia de que o sujeito singular,

portador de uma história pessoal

constituída através de suas relações com

outros sujeitos e inscrita no movimento da

história, pode se reconhecer na sua

individualidade. Apesar de cada homem

possuir uma história singular, nela encontra

aquilo que compartilha com os outros e que

torna cada biografia inteligível para os

demais. Como a identidade significa não

apenas o que sou, mas quem sou situado

no tempo e nos espaços sociais, ela

constitui-se como uma experiência cultural.

A presença do outro é condição de

possibilidade para a constituição e

afirmação da identidade (MELLO, 1994,

p.31).

94

Maheirie (1994) enfatiza que o sujeito, a partir das relações

que vivencia no mundo, abrolha significações e, como ser

significante, vivenciar esta sua condição de ser lhe admite

singularizar os objetos coletivos, humanizando a objetividade do

mundo. Enfatiza- se que suas significações agrupadas às suas

ações, em movimento de totalizações abertas, ajeitam o sujeito que

vai sendo revelado por aparências. Enfatiza- se que em cada ato

estimado, em cada gesto ou significação, o sujeito está se revelando

como um todo, pois em ―cada perspectiva considerada,

encontramos aí o homem total objetivando-se num determinado

sujeito‖.

A identidade do sujeito é formada por uma globalidade de

situações externas e internas em que estas estão inseridas. Para

Oliveira (1995) a identidade de gênero pode ser abrangida dentro

deste dinamismo como uma das facetas da analogia do sujeito, tal

faceta, ainda pode ser considerada relacional e cultural. Desta feita,

entende-se que a constituição da identidade de gênero como um

percurso representado e composto na trajetória do sujeito interativo,

a partir das inúmeras relações que este sujeito traça com os outros

expressivos que analisam mediata ou imediatamente seu

conhecimento.

95

Castells (1999) concorda com as elucidações de Oliveira, e

ainda completa ensejando que: as identidades compõem fontes de

definição para os próprios atores sociais, por eles abrolhadas, e

construídas por meio de um processo de individuação. Coloca- se

que na visão do autor, para um acurado indivíduo ou ainda um ator

coletivo, pode haver identidades múltiplas.

Nesta defesa surgem então vários autores com teorias

similares, complementares ou apenas analíticas desta construção

do indivíduo, dentre eles Sousa Santos (1995) que defendeu que a

constituição da identidade tem a marca da confusão, da síntese

imperfeita de contrários, daquilo que é individual e coletivo, daquilo

que é próprio e alheio, daquilo que é igual e diferente, sendo

análogo a uma linha que aponta ora para um polo, ora para outro.

Cabe aqui então fazer uma pausa para se pensar na constituição do

contexto familiar neste aspecto de construção, pois é neste contexto

que o individuo irá construir dentro de si, princípios e valores,

proporcionando ações por parte deste que lhe serão

ideologicamente aceitáveis.

Ainda segundo Sousa Santos (1995) remonta-se então que a

utilização do conceito de identidade aceita desvelar os indivíduos,

grupos ou coletividades, localizá-los no tempo e no espaço,

96

―identificando-os‖ como estes e não outros, mesmo em

metamorfose. Numa analogia simples, seria como se o individuo

vestisse uma “capa pré-pronta” que são as culturas do seio familiar

em que ele está inserido.

Outro ponto interessante a ser abordado nas considerações

de Sousa Santos (1995) é que a identidade advinda de uma cultura

também pode ser considerada como uma forma de defesa em

relação àquilo que é estranho.

Ciampa (1987) também elucidou que a construção do

individuo e do seio familiar que este está inserido é imprescindível

para se traçar ações que possam melhorar os aspectos sociais. Isso

porque a construção da identidade tem como consequência o

comportamento do individuo no tempo e espaço, bem como no seu

processo interacional com outros indivíduos, trazendo ações

individuais que certamente terão impactos ante o meio em que este

está inserido, e consequentemente nos valores que este irá passar

aos seus descendentes e pessoas ao redor que possam ser

influenciadas.

Entende-se ainda que a construção da identidade pelo

individue se dá de certa forma de maneira cômoda, onde o individuo

passa a obter os costumes, valores e cultura em que está inserido

97

sem o questionamento contrário. Toma para si então de forma

individual as variáveis a que está exposto (SOUSA SANTOS, 1995).

Desta forma, ao encontrar-se em idade adulta o individuo por

influencias diversas pode se deparar com outra realidade, entrando

então num paradoxo analítico.

(...) perspectiva analítica que contém

em si mesma a possibilidade de fugir tanto

da meta narrativas quanto do relativismo

absoluto, bem como a possibilidade de

garantir o respeito à alteridade e, ao mesmo

tempo, de proteger-se contra o estranho

(SAWAIA, 1996, p.25).

Neste mesmo sentido, Osório (1992) aduz que como uma

aparência da personalidade, a identidade pode ser abrangida como:

O conhecimento por parte de cada

indivíduo da condição de ser uma unidade

pessoal ou entidade separada e distinta dos

outros, permitindo-lhe reconhecer-se o mesmo a

cada instante de sua evolução ontológica e

correspondendo, no plano social, à resultante de

98

todas as identificações prévias feitas até o

momento considerado.

1.5. A família no Processo de Formação de Valores

individuais

São peculiares e únicos os atributos cedidos pela participação

da família no processo de formação do individuo. Salienta- se que

valores humanos formam um construto averiguado tradicionalmente

nas pesquisas sobre cultura. Enfatiza- se que cultura pode ser

acentuada como “padrões, explícitos e implícitos, de e para

comportamentos adquiridos e transmitidos por símbolos,

constituindo as realizações distintas de grupos humanos‖. Enfatiza-

se que para averiguar o alcance de alguma cultura em outras

culturas, nações, instituições, grupos de pessoas e indivíduos, não

se prescinde abalizar os níveis de análise: cultural, grupal e

individual.

De acordo com Schimdtt (2000) no nível cultural, as pessoas

podem ser estudadas em dessemelhantes subníveis de análises, a

saber: emic e etic. No nível emic o empenho está na

contextualização dos indivíduos em seu meio existencial e o nível

etic o interesse está na comparação entre vários contextos,

consentindo comparações transculturais. Essas distinções são úteis

99

para não embaraçar estudos, por exemplo, entre culturas nacionais

e grupos específicos ou entre grupos característicos e indivíduos, já

que cada um desses é um objeto diferente de estudo e exige

diferentes análises (SCHMITT, 2000).

Neste contexto, Bosi em 1979 já elucidava que valores

essenciais ligam-se neste campo, como a importância da família, da

manutenção da família coesa, a importância dos cuidados e da

presença parental garantindo um desenvolvimento sadio dos filhos e

assim por diante.

Sobre o assunto, Tamayo (1997) expõe:

Embora tenha raízes no início do

século passado, o tema dos valores

humanos em Psicologia Social se constituiu

objeto de pesquisa científica principalmente

nas três últimas décadas. Milton Rokeach,

com a publicação do seu livro The nature of

human values, conseguiu ao menos quatro

grandes feitos: propôs uma abordagem que

reuniu aspirações de diversas áreas, como

a Antropologia, a Filosofia, a Sociologia e,

por suposto, a Psicologia; diferenciou os

100

valores de outros construtos com os quais

costumavam ser relacionados, como as

atitudes, os interesses e os traços de

personalidade; apresentou um instrumento

que, pela primeira vez, tratava de medir os

valores como um construto legítimo e

específico; e demonstrou sua centralidade

no sistema cognitivo das pessoas, reunindo

dados sobre seus antecedentes e

consequentes. Seus estudos tiveram

impacto também no Brasil, onde seu

instrumento foi traduzido e empregado para

conhecer, por exemplo, em que medida os

valores estariam relacionados com o sexo e

a idade das pessoas.

Dessa forma, Rockeach (1973) aduz que a psicologia, por

meio da abordagem Social Cognitiva, vem analisando a correlação

entre crenças e valores humanos pessoais com as atitudes e

comportamentos das pessoas. Salienta- se que os estudos

indicativos à contextualização desses temas em consumo e,

especialmente, a forma como entusiasmam as preferências dos

101

consumidores vêm sendo investigada por alguns autores e estes

vêm colaborando para identificar os fatores que entusiasmam na

preferência de algumas marcas e produtos em detrimento de outros.

No mesmo cenário, Tamayo (1997) fez uma revisão

conceitual de valores humanos na linguagem cotidiana deparando

diferentes utilizações, mas que, em geral, são metas que fazem

alusão a elementos de superação ou desenvolvimento da pessoa

por meio de uma autenticidade à sua própria natureza e ao seu

projeto de vida necessário para esta realização. Valores são

anunciar no que deve ser e não naquilo que de fato é.

Ressalta- se que os valores humanos podem ser agrupados

em tipos motivacionais diferentes reconhecidos em várias culturas.

Salientando dessa forma, que essa descoberta transcultural dos

valores humanos deve-se provavelmente, a requisitos básicos que

todas as sociedades necessitam responder: “necessidade dos

indivíduos como organismos biológicos, requisitos de coordenação

social e necessidade de sobrevivência e bem-estar de grupos”

(SCHWANTZ, 1992).

Convive-se atualmente com muitos

problemas que vão do âmbito do privado ao

do social amplo, assim, é mesmo esperado

102

que, ao se falar das fases iniciais da vida

em que predomina a dependência frente ao

mundo adulto, as duas instâncias mais em

foco sejam a Família e a Escola, porque é

preciso analisar o que se passa no âmbito

de cada uma para chegar a um diagnóstico

da situação a fim de serem pensadas e

projetadas mudanças; e isto se justifica

pelos fatos de que a Família enquanto

instituição é o agente que assume a

responsabilidade pela educação da criança

quando esta é ainda bebê e é o de mais

longa duração; e a Escola, porque nos dias

atuais teve suas atribuições muito

alargadas e também vem atuando desde os

anos iniciais da infância (BIASOLI- ALVES,

2005: 66).

De acordo com Monteiro e Maia (2010) deve-se considerar

que o contexto familiar é o cenário primário que o individuo irá atuar,

é onde a criança desenvolve sua sociabilização e desta vai

depender o sucesso ou fracasso de seu futuro, podendo inclusive,

103

em sua forma mais grave e de acordo com as experiências

vivenciadas ser fator de predisposição de patologias mentais.

Estudos com interesse em demonstrar o papel da família tem

sido foco em várias áreas das ciências, demonstrando de maneira

científica aquilo já protagonizado desde a formação milenar da

família. Silva et. al. (2009), comprovaram que fenômeno da

resiliência18 a figura paterna, desprendendo-se a ensinar o individuo

desde a primeira infância é fundamental para o sucesso do cidadão.

No contexto da resiliência como um dos atributos na formação

do caráter do individuo foi identificado que:

Considerando que os processos

vivenciados entre as pessoas e o

ambiente podem funcionar como uma

proteção, quando este é permeado de

adversidades, são apontadas algumas

competências evidenciadas ao longo do

acompanhamento da família em estudo,

18

Explica-se de acordo com SILVA et. al. (2009): Nas ciências sociais e da saúde, em geral, refere-se à capacidade manifestada por alguns seres humanos de amenizar ou evitar os efeitos negativos que certas situações consideradas com elevado potencial de risco podem produzir sobre a saúde e o desenvolvimento das pessoas, das famílias ou mesmo das comunidades. Trata-se de um fenômeno complexo que assume notável importância, principalmente num contexto em que macro adversidades sociais, políticas e econômicas, aparentemente de difícil solução em curto prazo, como os altos índices de violência e criminalidade nos aglomerados urbanos e as condições de pobreza extrema das populações, se agravam cada vez mais, ao redor do mundo, especialmente, em algumas regiões menos favorecidas.

104

as quais podem ter sido construídas a

partir dos processos vivenciados, de um

lado, diretamente entre o pai e os filhos e,

de outro, entre o pai e o ambiente. Esses

processos funcionam de forma

complementar e dão sustentação para que

o pai possa responder às necessidades

emocionais e físicas dos filhos e, ainda,

criar um espaço relacional que permite a

expressão do potencial dos filhos, apesar

da família viver rodeada de desafios que,

teoricamente, poderiam colocar em risco a

saúde e o desenvolvimento de todos os

seus membros (SILVA et. al. 2009: 98).

No tocante ao contexto de formação familiar tradicional, é

importante salientar que o ACE19 apontou o divórcio (ausência de

um ou dos dois pais), como sendo um dos maiores problemas na

19

Estudo das Experiências Adversas na Infância (do inglês ACE - Adverse Childhood Experiences) é um ambicioso projeto de investigação epidemiológico americano que estuda, em larga escala, a forma como as experiências de infância afetam a saúde na vida adulta, décadas mais tarde (MONTEIRO e MAIA, 2010).

105

formação do individuo e considerado um fator epidemiológico nos

transtornos psiquiátricos de muitos adultos20.

A família, consistindo de uma união

mais ou menos duradoura, socialmente

aprovada, entre um homem, uma mulher e

seus filhos, constitui fenômeno universal,

presente em todo e qualquer tipo de

sociedade. (STROPASOLAS, 2004)

O mundo progride a todo instante. A cada dia novas

descobertas, novas técnicas. Os conceitos mudam, as estruturas se

refazem, os valores são modificados, mas uma coisa permanece: a

importância da família. (STROPASOLAS, 2004).

De acordo com Stropasolas (2004) se o homem se

transforma, se atualiza, revê seus conceitos, é interessante

questionar porque a família que existe há séculos continua sendo

necessária e produzindo ótimos resultados.

A família é a esperança derradeira do homem moderno. Ela é

condutora de atitudes afetivas e de sentimentos capazes de fazer

um empresário sentir ternura, ela é capaz de provocar lágrimas num

20

De acordo com MONTEIRO e MAIA (2010): O ACE tem desenvolvido vários estudos que evidenciam uma relação clara entre adversidades vividas durante a infância e a diminuição da qualidade de vida ou desenvolvimento de perturbações físicas e psicológicas durante a idade adulta.

106

assassino, ela é sempre mensageira de amor, mas de um amor

desinteressado, livre e espontâneo. A família hoje representa o

galardão maior de um cidadão. Pela família se conhece o homem.

(STROPASOLAS, 2004)

As grandes empresas do mundo já integram a família dos

funcionários em seus projetos, e mede-se a postura e a integridade

de homens de negócios pelo relacionamento familiar que eles

desfrutam. Um bom pai, um esposo cordial são evidências de boa

índole e a administração da família em termos harmônicos é um

índice de qualidade nos dias de hoje. (STROPASOLAS, 2004).

Stropasolas (2004) ainda enfatiza que só quem não tem uma

família é capaz de avaliar a imensa solidão, que nem trabalho e nem

realização pessoal pode amenizar. A família, com toda a

problemática que ela ocasiona é ainda onde o homem encontra o

lenitivo e a força contra as intempéries diárias. O aconchego dos

familiares é uma benção, a solidariedade entre irmãos é uma graça,

o convívio com noras, genros, primos, tios é um festival permanente

de descobertas, de surpresas de generosidade e de conforto.

(STROPASOLAS, 2004)

A família mantém um vínculo que agrega nas horas difíceis e

empolga nas horas de festa e de alegria. Os pais quando presentes

107

encarnam o tronco salutar de amor que repassam aos filhos através

de exemplos, de vivências, de sacrifícios, de coisas boas, de

carinho. As palavras muitas vezes são desnecessárias ante as

atitudes e os olhares de cumplicidade e entendimento.

(STROPASOLAS, 2004)

Quando ausentes, a família se recompõe nos que ficaram e

se une mais para preservar a memória e honrar o nome de quem

soube amar e ensinar a ser feliz! O que importa realmente é que a

família tem uma missão, missão de continuar de ir em frente, de

passar adiante o que aprendeu, de transmitir o amor de geração a

geração. (PEREIRA, 2003)

Essa corrente se faz tão forte e a família se torna indestrutível

mesmo enfrentando a modernidade, encarando as drogas que

tentam dizimá-la, lutando contra os pregadores de uma liberdade

falsa com inversão de valores. A Família resiste e está aí mostrando

sua força, impondo o amor como condição de vida, a amizade

fraterna como motivação entre irmãos e a alegria de poderem estar

juntos e felizes. (PEREIRA, 2003)

A família é considerada a mais importante de todos os grupos

sociais, pois é através dela que aprendemos a perceber o mundo e

a nos situarmos nele, é a formadora de nossa entidade social, a

108

base do processo da socialização. O serviço social neste contexto

destina-se a resgatar o direito de cidadania e administrar as

questões sociais apresentadas, sejam estas individuais ou em

grupo, não só mobilizando as capacidades internas como também

buscando recursos internos através das necessidades conscientes

ou não, manifesta através da conduta com variação de pessoa para

pessoa. (PEREIRA, 2003)

A modificação e a transformação dos problemas sociais com

os quais a assistente social se depara na instituição não dependem

de soluções democráticas, de recursos específicos, mas sim da

relação profissional, onde este cria e recria habilidades

interventivas, visando à população envolvida á conscientizar, e

criticar a realidade onde estão inseridas, buscando assim novas

formas de enfrentamento e melhoria na qualidade de vida.

(PEREIRA, 2003)

Visa também assegurar o cumprimento do Estatuto da

Criança e do Adolescente, em especial no seu capítulo V que

estabelece e define responsabilidade do estado, além da família de

assegurar o atendimento e a oferta da educação para todos,

inclusive ás pessoas com necessidades especiais. (PEREIRA,

2003)

109

No processo de inclusão, o acompanhamento do assistente

social se dá no sentido de observar e assegurar o desenvolvimento

da sociabilidade, bem como estimular as ligações afetivas

familiares, pois estas favorecem a aprendizagem no momento em

que proporcionam condições de desenvolvimento e autonomia.

(PEREIRA, 2003)

A influência exercida pela família determina o estilo de uma

sociedade. Infelizmente podemos observar uma sociedade com

visões distorcidas, e a consequência disto é uma geração que não

conhece o que é o amor, que não acredita nas pessoas, que não

respeita o ser humano, uma sociedade desonesta, egoísta,

individualista, que passa em cima de tudo e de todos para alcançar

seus objetivos, mesmo que tenha que matar, roubar, mentir,

extorquir. (TSUNO, 1999)

Vivemos em uma sociedade que se intitula livre, jovens que

dizem estar desfrutando de uma liberdade conquistada. Falam-se

muito em direitos, mas esquecem dos deveres. Quanta falsidade.

Com muita tristeza, observamos nossos jovens presos em suas

emoções, em busca de preencher seus vazios interiores enveredam

pelas drogas, vícios, prostituições, violências, roubos, assassinatos.

De acordo com Tsuno (1999) existe um grito abafado de socorro em

110

suas gargantas, que não estamos sabendo discernir, e deturpados,

os seus pedidos, não conseguimos entende-los. Culpamos o

sistema, o governo, os outros, mas esquecemos de olhar para a

nossa grande responsabilidade neste processo. (TSUNO, 1999)

Pais que dão tudo em termos materiais, mas não sabem dar a

si mesmo. Não se dialogam, não tem tempo de qualidade uns para

com os outros. (TSUNO, 1999)

Falam-se muito de crianças abandonadas nas ruas, mas

esquecem de que as crianças estão sendo abandonadas dentro dos

lares, entregues as babas eletrônicas que tem sido responsáveis

pela educação dos filhos, estamos transferindo nossas

responsabilidades de educarmos para a TV, internet, jogos

eletrônicos, transferimos nossa responsabilidade de transmitirmos

valores morais, éticos, sociais para a escola, para os professores. E

depois não compreendemos o motivo que tem levado nossos jovens

para o submundo dos vícios. Enchemos nossos filhos com

atividades, para que eles não tenham tempo de perceber nossa

falta. (TSUNO, 1999)

Depois não entendemos o motivo que eles se tornam

indiferentes a nossa companhia quando estão na fase de

adolescência ou adultas. Pessoas egoístas reproduzirão filhos

111

egoístas, individualistas. Casais que desaparecem em função dos

filhos, casa onde os filhos não tem limites, fazem o que querem,

mandam e desmandam. (TSUNO, 1999)

É realmente caótica a situação que estamos vivendo, nos

causa certo temor, mas não podemos entregar os pontos,

precisamos tomar posições, e cada um fazer a sua parte, para

juntos construirmos um mundo melhor. Depende de mim e de você

construirmos um futuro melhor. O melhor instrumento começa com o

seu exemplo. (TSUNO, 1999)

Pois o tipo de treinamento que os nossos filhos obtiverem no

lar, há de determinar o tipo de pessoas que eles serão no seio da

comunidade, determinando o caráter deles. É no lar que se aprende

o respeito pelo próximo, bons hábitos, amor, lealdade, honestidade.

Se isto não existe dentro de sua casa, automaticamente não haverá

na sociedade onde vivem. O lar molda o caráter, pode dar o senso

de segurança ou não, onde ajudará a criança desenvolver a sua

personalidade. (TSUNO, 1999)

Famílias que sabem o valor da fidelidade primeiro com Deus e

depois com o seu próximo. Sabem o valor do respeito ao ser

humano. Cada um fazendo a sua parte como investimentos na

112

construção de famílias equilibradas, lares felizes, casais realizados.

(TSUNO, 1999)

Temos uma grande responsabilidade, e uma grande missão a

cumprir aqui na terra. Precisamos não somente pregar o evangelho,

mais do que isto, precisa-se viver o evangelho. Evangelho que não

traz transformação e mudanças de atitudes é uma mentira, uma

hipocrisia. Família é um projeto de Deus. Ele foi o seu criador. E nós

temos a obrigação de cooperarmos com Ele na sua

preservação. (TSUNO, 1999)

A família é considerada a mais importante célula de todos os

grupos sociais, pois é através dela que aprendemos a perceber o

mundo e a nos situarmos nele. É através da família que formamos

nossa entidade social, a base do processo da socialização.

(PEREIRA, 2004)

Boa educação e exemplo dentro de casa garante uma base

mais sólida e segura no contato com as adversidades culturais e

sociais, características do período de amadurecimento. A ausência

familiar gera graves consequências na formação, alimentando

valores egocêntricos, que levam os mais jovens ao mundo do vício e

das futilidades. (PEREIRA, 2004)

113

Desde o início do processo de industrialização, a sociedade

vem passando por transformações que resultam em uma postura

cada vez mais individualista por parte da maioria da população

jovem. Com o passar dos anos o ingresso da mulher no mercado de

trabalho se fez mais e mais necessário para a maioria das famílias,

diminuindo assim, o tempo disponível para a dedicação aos filhos

daquela que, antes, só se dedicava quase que exclusivamente à

formação das crianças. (PEREIRA, 2004)

Declara que a partir do momento em que as crianças ficam

soltas na comunidade e entregues às diversões eletrônicas, há uma

perda de referência em relação aos valores considerados

importantes para o desenvolvimento de uma base sólida. Porém,

segundo ele, não basta apenas estar presente, é preciso saber

educar de forma correta. O problema, a meu ver, não é o tempo que

os pais passam com os filhos. O desafio está na qualidade dessa

convivência, que deve ser marcada por um forte componente de

presença educativa. (PEREIRA, 2004)

O educador ainda afirma que, no Brasil, a ausência dos pais

na formação dos filhos é algo recorrente. Existem muitos

educadores familiares que não são pais biológicos das crianças sob

sua responsabilidade. (PEREIRA, 2004)

114

Em países de primeiro mundo como os Estados Unidos, há

aqueles que argumentam que com a vida agitada com uma jornada

de trabalho exaustiva fica impossível acompanhar os filhos de perto

em suas atividades diárias. (PEREIRA, 2004)

É bem verdade que temos a obrigação de prover um teto

seguro, comida, roupas, educação, etc., a nossas crianças. Más não

se deixe enganar: a educação espiritual e a convivência social da

família uns com os outros é igualmente importante para a vida dos

filhos. Mesmo famílias com somente um dos pais podem elaborar

uma maneira de se suprir todas essas necessidades. (PEREIRA,

2004)

Nunca nos esqueçamos de que a sociedade de amanha é

formada dentro de nossos lares, e que somos responsáveis por seu

sucesso ou fracasso. Só a família pode nos auxiliar nos momentos

mais difíceis e inesperados de nossas vidas, e sem o apoio da

mesma ficamos sem base para seguir adiante dos obstáculos.

(PEREIRA, 2004)

As famílias estão cada vez mais fragmentadas e sem

identidade. Isso está ocorrendo no momento em que se o homem

do século XXI progride em seus atributos individuais e sociais, o que

115

suscita o questionamento de que se essas duas realidades se

influenciam. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)

Em primeiro lugar, a sociedade pós-moderna está sofrendo

com a falta de tempo. É cada vez mais comum ouvir pessoas se

queixando da falta de tempo frente a tantas demandas sociais:

trabalho, escola, cursos, entre outros. Muitas vezes, o tempo com a

família é um dos mais crucificados. Deixa-se de lado um pouco

aquele tempo ocioso durante o dia em que as pessoas se sentam à

mesa para um diálogo familiar. Esse tempo é de suma importância,

principalmente para os jovens das famílias, pois é possível haver

troca de afetividade, segurança, proteção, sensação de ser amado,

além de muitos ensinamentos de vida. Vê-se neste primeiro aspecto

que há um déficit no exercício dos atributos sociais. (WAGNER,

FALCKE e MEZA 1997)

Em segundo lugar, os atributos individuais são fortemente

influenciados pelas transformações do homem do século XXI. Se

por um lado, a informação é mais abundante, a tecnologia evoluido

rapidamente e facilitado grandemente nosso cotidiano; por outro,

são as próprias pessoas que financiam esse desenvolvimento. O

homem é hedonista ele é metrossexual, é jovem, a mulher é

independente; todas essas características são usadas como

116

pretexto para que o homem seja mais consumista. (WAGNER,

FALCKE e MEZA 1997)

De posse de tudo isso, não é difícil perceber que as pessoas

encontram cada vez mais dificuldades em identificar seu papel na

sociedade. Essa dificuldade é ainda maior para os jovens de hoje,

que encontram cada vez mais dificuldades acerca do que eles são e

realmente querem ser, de qual ideologia seguir, do que o futuro os

espera, o que a sociedade espera dele, entre outros

questionamentos. Toda essa carga se torna insuportável se não

houver uma orientação; uma sensação de proteção, segurança e de

experiência que lhe permita amadurecer paulatinamente em face

dessas demandas sociais. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)

É através de uma família bem estruturada que a pessoa vai

formar os pilares de sua personalidade: amor, afeto, consciência

social, espírito crítico, inteligência, coragem moral, equilíbrio

emocial, responsabilidade, e, além disso, objetivos de

vida. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)

Por fim, acredita-se que a família tem suma importância na

sociedade contemporânea. Acredito também que as mudanças que

ocorrem com o homem, tanto individual como socialmente são, em

parte, responsáveis por essa degradação da instituição Família. Se

117

nada for feito, acredito que os jovens tendem a cada vez mais

caírem no mundo das drogas, do crime e da violência. É preciso

uma mudança radical na forma de a sociedade caminhar no século

XXI, em sua maneira de influenciar o Homem, se quiser realmente

encontrar o caminhão da evolução, da justiça, do progresso e da

igualdade entre os homens. (WAGNER, FALCKE e MEZA 1997)

É importante considerar ainda os ensejos de Cortella e De la

Taille (2005) ao salientarem que “pode- se dizer que quando se

refere à personalidade de alguém, tem- se em conta os seus

sentimentos, emoções, pensamentos, atitudes, comportamentos,

motivações, tomadas de decisão, projetos de vida”. Sendo assim,

falar de personalidade é ainda falar do sentido que a pessoa dá às

diferentes acontecimentos e experiências da sua vida. Falar de

personalidade é ainda falar de comunicação e de relações

interpessoais, de comportamento social. A personalidade invade a

totalidade da pessoa, a personalidade é um conceito que recorre

para o individuo, para a sua unicidade, no que existe de mais

nuclear e explicito em sim mesmo, mas, ainda, para a sua

diferenciação, no que existe de distintivo dos outros. A

personalidade aceita que as pessoas se conheçam e sejam

118

reconhecidos. A personalidade simula uma fidelidade, uma

continuidade, uma consistência de formas de ser e estar.

Dayrell (2003) aduz que a família constitui- se no solo onde se

aprofundam as relações do indivíduo consigo próprio. Relações

familiares, acariciadas por sentimentos de amor e cuidado, que

permitem a emergência de autoconfiança e autoestima, patrocinam

a superação positiva dos problemas da adolescência. Enfatiza- se

que as condições de incerteza social em que vive grande parte das

famílias das classes empobrecidas se distinguem pela luta pela

sobrevivência, pelo desemprego, pela desesperança, gerando

diferentes formas de reação à desqualificação social. Enquanto

algumas famílias reagem às injustiças sociais com resignação e

passividade, outras reagem com sentimentos de ódio,

ressentimentos e violência, que se ajuízam nas relações

intrafamiliares, fragilizando os laços afetivos. A maioria das famílias

vivencia no dia-a-dia a constante tensão entre esses sentimentos

extremos. Essas vivências produzem padrões de interpretação de

mundo que passam a integrar a identidade dos adolescentes de

forma identificativa ou reativa, provocando contradições e conflitos,

que se aguçam nessa fase.

119

Sendo assim, Lopes (2012) assegura que a instituição família

é, a priori, responsável por salvaguardar sua cria, não somente

alimentando- a, como também, abrigando- a de possíveis males

externos, danos à saúde ou mesmo predadores de sua espécie. A

segurança da família deve autorizar que o, então, indefeso ser se

desenvolva e desenvolva habilidades que no futuro autorizem gerar

segurança às suas próprias crias. Individualmente no ser humano,

este sentido de proteção é tão arraigado que mesmo na fase adulta,

o homem se sente mais seguro no leito de sua família. Em todo o

reino animal é aceitável abranger o impulso de proteção comum aos

laços de família.

Satre (2002) assevera que ao mesmo tempo, a autoimagem

que cada sujeito arquiteta de si mesmo entusiasma a construção da

personalidade moral. Salienta- se que uma autoimagem negativa

torna- se um fator complicador à construção de uma moralidade

autônoma afiança De La Taille. Sendo que, nas palavras do Autor,

―fortes sentimentos de vergonha, justamente ligados a uma imagem

negativa de si, causam comportamentos que levam os sujeitos a

romper o vínculo social, seja pela cólera e fúria (mais

frequentemente entre os homens), seja pela tristeza e depressão

(mais frequentes em mulheres)‖. Sendo que, por outro lado, uma

120

criança que se vê como correta alongará a atuar desta forma e

sentirá forte vergonha quando suas ações contravierem os

imperativos desta virtude.

Benetti (1990) por sua vez, aduz que a identidade vai assim

se arquitetar, ao longo do processo de desenvolvimento, através de

identificações que se dão inicialmente no âmbito das relações

familiares, ampliando-se gradativamente para outros espaços

sociais. Na adolescência, há o abandono da identidade infantil, e,

consequentemente, a busca de uma nova identidade com

características adultas. Sendo uma identidade frágil, que está em

procura de uma nova forma de ser, o processo de autoafirmação

perpassa todos os seus momentos de construção e está no cerne

dos conflitos, das incertezas e também dos sucessos dessa fase.

Lopes (2012) revela que outra grande responsabilidade da

família enquanto instituição é a concepção do sentido de afeto.

Sendo que, nesta fase, a partir da sensação de aceitação do filho e

cuidado dos pais, o homem amplia o sentido de afeto por coisas e

pessoas. Sendo que, a incondicionalidade dos pais frente às

obrigações de seu filho é a construção e o fortalecimento deste

afeto, que ganha proporções à medida que ele é acabado. Sendo

que, com o passar dos anos o afeto é responsável pelo

121

desencadear do respeito ao próximo, a probabilidade de uma

disciplina social e a formação dos interesses, que convirão para

pontuar prioridades e traçar objetivos no futuro. São comuns

traumas de infância no leito da família gerar distúrbios responsáveis

pela construção de um ser humano perigoso para o convívio social.

Pode- se dizer que o processo de identificação com os pais,

advindo nos estágios anteriores, origina, em grande parte, as formas

como os adolescentes suportam com os conflitos que brotam no

período da adolescência. Como assinala Aberastury (1980, p.32).

A presença internalizada de boas

imagens parentais, com papéis bem definidos, e

uma cena primária amorosa e criativa, permitirá

uma boa separação dos pais, um

desprendimento útil, e facilitará ao adolescente

a passagem à maturidade, para o exercício da

genitalidade num plano adulto.

Dessa maneira, Habermas (1990), explana que o incremento

de identidade adulta se dá em direção a uma crescente autonomia,

o que constitui que o eu, impetrando cada vez mais decidir

problemas de interação social com sucesso, torna-se

progressivamente mais autônomo em relação às determinações

122

sociais e culturais, parcialmente interiorizadas, e aos seus próprios

impulsos. A identidade do eu pode ser definida como a organização

simbólica do eu, que faz parte dos processos formativos em geral e

que possibilita o alcance de soluções adequadas para os problemas

de interação social, existentes nas diferentes culturas. Significa a

ininterrupção do eu no tempo e no espaço e a capacidade dessa ser

apostilada reflexivamente pelo agente sob o aspecto de sua história

pessoal. Habermas não nega que a formação da identidade do eu

tenha relação com o desenvolvimento de processos biopsíquicos.

Afirma, contudo, que ela não é uma organização resultante de

processos naturais de amadurecimento, mas está densamente

ligada a condicionamentos culturais e sociais.

Enfatiza- se que o reconhecimento no domínio das relações

interpessoais se concretiza pelo amor, segurança e atendimento às

obrigações do outro. Sendo que, Erikson (1971) aloca o afeto que

se manifesta atravessadamente do contato da criança com a mãe

como a condição constitucional para o desenvolvimento de um

sentimento de segurança e confiança básica que patrocinará a

construção de uma identidade do eu.

Coloca- se assim que é, pois, no contexto desígnio de um

determinado grupo social e histórico, com suas contradições, suas

123

normas, seus empenhos e seus costumes, dentre outros aspectos,

que passa- se e no reconhecimento do "eu pessoal‖ e do "eu

social", na constituição consecutiva da identidade que conforme

Jacques (1998) causa- se e configura-se concomitantemente:

[...] o indivíduo tem um papel ativo

quer na construção deste contexto a partir

de sua inserção, quer na sua apropriação.

Sob esta perspectiva é possível

compreender a identidade pessoal como e

ao mesmo tempo identidade social,

superando a falsa dicotomia entre essas

duas instâncias..

2. CASAMENTO

2.1. O Casamento no Direito Canônico

O primeiro matrimônio da humanidade, Adão e Eva, criaturas

criadas e unidas em forma de sacramentado matrimonial pelo

próprio Deus, conjectura a relação de sacramento tratando o

matrimônio como forma de união, onde o casal se torna uma só

pessoa. Assim como ordenado em Gênesis, 2:24: “Portanto deixará

o homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e

serão ambos uma carne Em sua origem etimológica, a palavra

124

matrimônio tem sua raiz no latim ―mater” de mãe e contínua raiz

lexical patrimônio, onde se pode entender como “mãe do patrimônio”

que o indivíduo pode possuir. Também pode ser entendido como

sinônimo da palavra casamento, palavra que tem sua origem no

latim medieval “casamentu‖ cujo significa: Ato solene de união entre

duas pessoas, capaz e habilitada, com legitimação religiosa e/ou

civil.

No decorrer da história foram observadas inúmeras

modificações no sentido da união do matrimônio. Na literatura laica

o antropólogo Morgan (1818-1861) publicou um estudo enfatizando

o casamento na civilização pré-histórica como responsável pela

constituição familiar e consequentemente evolução da sociedade,

pois os casamentos (matrimônios) desde então se consistiam de

uma junção de regras obrigatórias, dentre elas o cuidado com a

família (LEITE, 1991).

Barbaglio e Dianich (1982, p. 885) uma carta encontrada por

volta do ano 150 D.C, sugeriu que a cerimonia de casamento dos

cristãos e pagãos eram iguais, de forma a demonstrar que os

primeiros cristãos não possuíam cerimonia religiosa, submetendo-se

apenas a legislação vigente do império Romano.

125

Hortal (2012, p.268) esclarece que a palavras matrimônio se

refere a duas realidades que embora intimamente ligadas possam

ser definidas e conceituadas de forma distintas de acordo com o ato

e o estado.

O ato é qualificado no Cân. 1055 como aliança “foedus” <<

mediante o qual um homem e uma mulher manifestam a intenção de

constituir a partir desse momento, uma sociedade de vida

conjugal>>. Ainda se esclarece que:

A qualificação de “contrato”, apesar

do que alguns autores têm escrito, não foi

excluída pelo Concílio. É verdade que ele

não usou expressamente essa palavra, mas

diz claramente que a comunidade de vida

conjugal se instaura pelo “consentimento

pessoal e irrevogável”. Esse é exatamente

o conceito de contrato que a cononística

emprega: o livre acordo entre as partes. É

certo, porém, que o contrato matrimonial

tem características próprias. Por isso,

dizemos que o matrimônio- ato (matrimonio

in fieri, na terminologia tradicional) é um

126

contrato consensual, bilateral, formal, entre

partes juridicamente hábeis

(necessariamente um homem e uma

mulher), cujo conteúdo essencial está

determinado pela própria lei natural,

previamente à aceitação livre dos

contraentes.

Já o estado se refere ao estado de vida “ou relacionamento

permanente que daí resulta para os dois parceiros” (HORTAL,

2012). O que consequentemente resulta na ideia de formação de

um núcleo familiar, união de vida global21, de maneira indissolúvel22:

<< o bem dos cônjuges e a educação da prole>>23.

O matrimônio é o veiculo de construção da família cristã, e,

portanto dos filhos de Deus (AQUINO, 2007). Embora deva se abrir

um parêntese de que o matrimônio ou casamento reconhecido pelo

Estado laico difere dos parâmetros enunciados pela Santa Igreja

Católica, não havendo então responsabilidade na continuidade, bem

como não reconhecido ante a igreja e principalmente ante Deus.

21

“Ser uma só carne”, cf: Gênesis, 2,24 - << Portanto deixará o homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e será ambos uma carne>>. 22

Cf. MT, 19,6: <<Assim não são mais dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus ajuntou não o separe o homem >>. 23

Cf. Gn 1,28: << E Deus os abençoou, e Deus lhes disse: Frutificai e multiplicai-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar e sobre as aves dos céus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra>>.

127

Dentro deste conceito, Carreras (1998) salienta que:

Não se pode afirmar que o

casamento civil celebrado num cartório e o

casamento religioso entre dois católicos,

celebrado na igreja sejam a mesma coisa.

É lamentável que se dissemine semelhante

erro entre aqueles que, por obediência às

leis eclesiásticas e por quererem seguir as

tradições cristãs, tenham decidido chegar

ao altar para celebrar sua união

matrimonial. A completa equiparação desse

casamento com a cerimonia civil diante o

juiz, equiparação que se esconde atrás do

“dá no mesmo”, soa ao ouvido dos

nubentes como um elevado grau de

ingenuidade. Daí torna-se necessário

enfatizar que entre católicos não tem o

mesmo significado casar-se na igreja

“diante do Senhor” e casar-se no Estado,

perante um seu funcionário.

128

Embora esse não seja o foco discorrido neste primeiro

momento, tais elucidações trazem sabiamente as considerações de

que o matrimônio a que esta tese é direcionada é o matrimônio

sagrado, aquele advindo do próprio Deus.

Cabe tal parêntese devido à possibilidade de futuros

questionamentos sobre as considerações elencadas no direito laico

quanto ao matrimônio e casamento que se difere grandemente

daqueles estabelecidos pela Igreja.

Durante muitos anos, apesar do matrimônio ser reconhecido

como o sacramento mais antigo, não foi alvo de muitos estudos para

a elucubração dos teólogos, assim como reconhecido pelo eminente

arcebispo de Ancona, monsenhor Dionigi Tettamanzi (BRITO e

BRITO, 1997): << nell‖âmbito dela natura specifica del matrimonio

Cristiano, la riflessione teológica è ancora, a nostro parere,

―genérica‖, tímida e incerta‖ >>.

Assim, a igreja preocupada com as definições e sacramentos

ordenados pelo próprio Deus em seu direito canônico preocuparam-

se em estabelecer parâmetros criando o direito matrimonial

(HORTAL, 2012), utilizando assim, a linguística textual para

perpetuar os ensinamentos cristãos de forma ordenada e reflexiva

(BRITO e BRITO 1997).

129

Reconhecer então os apontamentos doutrinários, seja de

acordo com as Escrituras Sagradas, seja de acordo com o Código

de Direito Canônico para definir e conceituar os aspectos que

envolvem o matrimônio é essencial para discorrer sobre o estudo

em sua complexidade de alcance.

Foi apenas no século IV que a igreja passou a exigir

aprovação do bispo na intenção dos noivos, porém, nenhum

ordenamento formal foi adotado neste primeiro momento, até que no

século VII, o bispo Santo Isidoro de Sevilla (556-636) passou a

adotar uma espécie de rito, onde foi introduzido a “ benedictionem

thalami”, ou seja, a benção para o leito nupcial (BRITO e BRITO,

1997).

Porém, mesmo com essa iniciativa, só foi encontrado algo

concreto após o século XI, onde as cerimonias para serem

consideradas cristãs passaram a adotar a exigência do clero,

mesmo assim sem liturgia definida. Foi apenas em 1442, no

concílio de Florença que Santo Alberto Magno, Tomás de Aquino e

São Boaventura que foi proclamado a sacramentalidade do

matrimonio (BARBAGLIO e DIANICH, 1982).

130

No concilio Ecumênico de Trento24 a Santa Igreja definiu que

o casamento católico deve ser sacramentado tendo um sacerdote

como testemunha, sendo a não observância deste ordenamento,

motivo de nulidade do matrimônio.

Nota-se que o CIC/17 e o CIC/8325 foram os códigos onde o

legislador deteve-se em conceituar e definir os princípios envolvidos

no sacramento do matrimônio.

Para o protestantismo o alicerce do casamento é Deus, e

ensina que Deus estabeleceu princípios fundamentais no dia em

que realizou o primeiro casamento, como descrito em Gênesis 2:24:

Por isso, deixa o homem pai e mãe e se

une à sua mulher, tornando-se os dois uma

só carne. Ora, um e outro, o homem e sua

24

Idealizado em 1545-1563 afirmou a fé católica sagrada e se impôs contra as inovações doutrinárias dos protestantes, quanto ao casamento ressalta: << 969. O vínculo perpétuo e indissolúvel do matrimonio exprimiu-o o primeiro pai do gênero humano, quando disse por inspiração do Divino Espírito - Isto é o osso dos meus ossos, a carne da minha carne. Pelo que deixará o homem a seu pai e a sua mãe e unir-se-á com sua mulher e serão os dois em uma só carne (Gn 2. 23 s; cfr. Ef 5, 31). Mais claramente ensinou Cristo Nosso Senhor que por este vínculo só se unem e juntam dois, quando, referindo estas últimas palavras como proferidas por Deus, disse: Portanto, já não são duas carnes, mas uma (Mt 19, 6) e logo confirmou a estabilidade — Já muito antes declarada por Adão — do mesmo nexo com estas palavras: Portanto, não separe o homem o que Deus uniu (Mt 19, 6; Mc 10, 9). Quanto à graça que aperfeiçoa aquele amor natural, confirma a unidade indissolúvel e santifica os esposos; foi o próprio Cristo, instituidor e autor dos santos sacramentos, que no-la mereceu com sua Paixão. Assim o ensina o Apóstolo S. Paulo com estas palavras: Homens, amai vossas mulheres como Cristo amou a Igreja e se entregou a si próprio por ela (Ef 5, 25); e acrescenta logo: Este sacramento é grande; digo-o, porém, em Cristo e na Igreja (Ef 5, 32).>> 25

É importante ressaltar que CIC/17 – trata-se do Código de Direito Canônico Promulgado em 1917, cujo foi substituído pelo CIC/83 cujo é o vigente.

131

mulher, estavam nus e não se e não se

envergonhavam. (Gn 2.24,25)

O texto sagrado traz o compromisso: o homem se unirá à sua

mulher em um relacionamento permanente. O casamento é para

toda a vida. O segundo sentido é que o homem se une a apenas

uma mulher. Portanto é um relacionamento monogâmico. Deus não

fez muitas "Evas" para Adão, mas apenas uma. E, por fim, esse

compromisso se consuma em um relacionamento exclusivo. Ambos

devem se guardar exclusivamente para o outro.

As religiões protestantes interpretam que o contexto do texto

sagrado aduz a unidade do matrimônio - "transformando-se os dois

numa só carne".

O alvo de Deus é que homem e mulher se tornem uma só

carne. Isto, porém, não significa a perda de identidade e

individualidade. O casamento não é também a anulação de um em

função do outro. Não é dominação do fraco pelo forte. Antes o plano

de Deus é um completando o outro.

O relacionamento de "uma só carne" planejado por Deus é o

resultado de duas pessoas se dando ativamente um ao outro. Os

132

dois foram criados para completar e satisfazer um ao outro. Juntos,

se fortalecem mutuamente e criam uma unidade mais forte que cada

um individualmente. Suas forças não só se somam, mas se

multiplicam.

No relacionamento de uma só carne, Deus estabeleceu esse

sinergismo, onde o todo é maior que a soma das partes. Ao se

unirem ativa e intencionalmente, homem e mulher combinam suas

habilidades. Cada um tem atributos singulares que aumentam a

unidade dos dois.

A intimidade está presente no âmbito das palavras "estavam

nus". A unidade do homem e da mulher se torna visível na

intimidade.

O casamento deve ser condutor de segurança - "e não se

envergonhavam" entre os cônjuges. A nudez possui um significado

simbólico. A ausência de roupa fala de transparência. Adão e Eva

estavam nus, ou seja, eram transparentes um para com o outro.

Nada tinham para esconder um do outro, nem do que se

envergonhar.

Porque as pessoas sentem inibição e vergonha? Sentem-se

envergonhadas diante do medo de rejeição, crítica e acusação. No

133

casamento como Deus planejou, não há medo de abandono, pois

ambos vivem em completa intimidade e aceitação.

O capítulo XVII da Declaração de Doutrina da Convenção

Batista Brasileira defende que:

A família, criada por Deus para o bem do

homem, é a primeira instituição da sociedade.

Sua base é o casamento monogâmico e

duradouro, por toda a vida, só podendo ser

desfeito pela morte ou pela infidelidade conjugal.

1 O propósito imediato da família é glorificar a

Deus e prover a satisfação das necessidades

humanas de comunhão, educação,

companheirismo, segurança, preservação da

espécie e bem assim o perfeito ajustamento da

pessoa humana em todas as suas dimensões.2

Caída em virtude do pecado, Deus provê para

ela, mediante a fé em Cristo, a benção da

salvação temporal e eterna, e quando salva

poderá cumprir seus fins temporais e promover a

glória de Deus.

134

Nesse mesmo sentido a Doutrina sobre Família ensinada pela

Igreja Adventista do Sétimo Dia afirma:

O casamento foi divinamente estabelecido no

Éden e confirmado por Jesus como união vitalícia

entre um homem e uma mulher, em amoroso

companheirismo. Para o cristão, o compromisso

matrimonial é com Deus bem como com o

cônjuge, e só deve ser assumido entre parceiros

que partilham da mesma fé. Mútuo amor, honra,

respeito e responsabilidade constituem a

estrutura dessa relação, a qual deve refletir o

amor, a santidade, a intimidade e a constância da

relação entre Cristo e Sua Igreja. No tocante ao

divórcio, Jesus ensinou que a pessoa que se

divorcia do cônjuge, a não ser por causa de

fornicação, e casar-se com outro, comete

adultério. Conquanto algumas relações de família

fiquem aquém do ideal, os consortes que se

dedicam inteiramente um ao outro, em Cristo,

podem alcançar amorosa unidade por meio da

orientação do Espírito e a instrução da Igreja.

135

Deus abençoa a família e tenciona que seus

membros ajudem um ao outro a alcançar

completa maturidade. Os pais devem educar os

seus filhos a amar o Senhor e a obedecer-Lhe.

Por seu exemplo e suas palavras, que Cristo é

um disciplinador amoroso, sempre terno e solícito,

desejando que eles se tornem membros de Seu

corpo, a família de Deus. Crescente intimidade

familiar é um dos característicos da mensagem

final do evangelho.

Nota-se no decorrer do estudo que o matrimônio não tem

alcance limitado, mas ao contrário, possui alcance ilimitado, é

utilizado para figurar diversas analogias de relações sagradas, como

por exemplo, a relação de Cristo com sua igreja, sempre dispondo

sobre o alcance divino da relação existente no matrimônio.

2.2. O Matrimônio no Ordenamento Jurídico

Ao casar-se é feito um contrato formal entre duas pessoas, o

que por sua vez pode ocorrer o que com o passar do tempo nos

parecia um extremo objetivo comum, onde na época contemporânea

já não e mais verdadeira. Por tanto o casal passa a possuir quatro

opções: viver bem juntos ou separar bem, viver mal juntos ou

136

separar mal, porem tomar essa decisão não e nada fácil (LEVI,

1993).

De acordo com Belincanta (2003):

A união do homem com a mulher sob

a égide da lei faz com que ambos tenham

obrigações e obrigações recíprocas

elencadas no art. 1566 do Código

Civil/2002, quais sejam: fidelidade

recíproca; vida em comum no domicílio

conjugal; mútua assistência; sustento,

guarda e educação dos filhos; respeito e

consideração mútuos (lembrando que este

foi acrescentado na nova redação do

código civil, como inciso V do referido

artigo). Destacamos dentre estes o dever

de fidelidade recíproca, cujo presente

estudo tem objetivo de analisar o dano

moral decorrente da não observância deste,

visto o caráter monogâmico do casamento

brasileiro. Donde se conclui que a

infidelidade atinge a honra da pessoa.

137

Alves (1998) estabelece o primeiro conceito do casamento, o

qual surgiu no século III, fazendo menção o caráter da união, e à

comunhão do direito humano e divino. Com o passar dos anos se

desfez a referencia a divindade, o matrimônio já não é mais um ser

instituto perpetuo, o que foi aumentado pelo interrompimento dos

costumes.

De acordo com Giusti (1987), “chegar a se dar conta do fato

de que a união com o próprio cônjuge não funciona, é uma trajetória

íntima muito árdua e sofrida‖, a separação de qualquer modo é uma

fase muito sofredora na vida de uma pessoa, como uma operação

sem anestésico, porem esse sofrimento pode ser abrangido quando

os atores envolvidos conseguem entender que é possível ser feliz

sozinho (a), ou em companhia de um (a) próximo (a) parceiro (a), ao

invés de viver limitado (a) a um relacionamento de aparências.

Os dilemas culposos da separação eram exclusivamente

questionados com vistas as pensão alimentícia, que antes da

vigorosa Lei do Divorcio, os alimentos sempre eram concedidos à

mulher, que por presunção de sua necessidade, de acordo com a

norma textual da Lei nº 5.478/68, em seu 4º artigo. Com a chegada

da Lei divorcista e já mais próxima de uma semelhança dos sexos.

Dentro e fora do casamento, como principio fundamental publicado

138

oficialmente pela Carta Política de 1988, ainda o direito brasileiro

segue sendo pesquisada a responsabilidade conjugal pela

separação, contudo sem a mesma importância anterior, em que só

existia decreto separatório quando identificado o cônjuge culpado

pelo óbito da sociedade matrimonial, ou seja, quando ambos não

alternadamente responsáveis (PORTO, 2012).

Segundo Pereira (2010) a orientação estimulada pela lei, tem

sólido sobre a base, pois se alicerça em dados psicológicos, que

comprovam a reciprocidade da culpa, e morais, que apontam

resguardar os cônjuges das desvantagens de uma separação

judicial litigiosa com a pesquisa de culpa, chegando á conclusão de

que o desamor pode levar ao fim do casamento, o que

evidentemente combina com a valorização do afeto, já que este é o

suporte principal e fundamental do direito de família moderno.

As mudanças sociais ocorridas nas últimas décadas guardam

íntima relação com as modificações acontecidas no âmbito da

família, uma vez que esta estabelece o espaço de intermediação

entre a pessoa e a sociedade. Essa inter-relação implica, portanto,

em relevantes influências no plano jurídico, cujo nascedouro se

encontra na própria realidade social que visa regulamentar. A família

constitui, em um fenômeno que se depara com constantes desafios

139

e grandes contribuições ao desenvolvimento da teoria e da práxis

jurídicas, sempre na tentativa de acompanhar a rapidez de suas

mudanças axiológicas26.

O humanismo iluminista do século dezoito já indicava que o

ser humano e sua dignidade fossem o centro e o valor principal de

todas as ciências, estabelecendo deste modo, que fosse também a

preocupação máxima de todo ordenamento jurídico, de todo sistema

jurídico. De fato, as regras são feitas para a pessoa, para sua plena

realização existencial e social, devendo garantir o mínimo de direitos

fundamentais aptos a fornecer-lhe e manter a vida com decência27.

No transcorrer do término do século XX e ao entrar no século

XXI, à sociedade contemporânea a chamada pós-modernidade,

passou por densas transformações que incentivaram o Direito a

rever mais profundamente seus vetustos conceitos, forjados no

século XIX e carregados dos valores das primeiras codificações

liberais, que não mais apresentavam respostas apropriadas aos

problemas surgidos no seio da sociedade28.

26

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica

da construção do Direito. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 27

TARTUCE, Flávio. Direito Civil Série Concursos Públicos volume 5, São Paulo, Editora Método, 2007. 28

NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno - em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001.

140

O caminho, dessa ciência então é esquematizado de acordo,

com a história, e se diferencia por uma melhora continuada, o que

admite que se diga, do Direito Civil, que ele está em constante

oscilação, em operoso dinâmico, e atento sempre às contínuas

necessidades de modificação da vida dos homens, tudo para o

efeito de melhor adaptação à realidade, em cada um de seus

diversos e incessantes estágios29.

Em se tratando, entretanto, de dissolução do casamento,

conforme dispunha o Código Civil de 1916, só se dava com a morte

de qualquer dos cônjuges e possíveis nulidades ou revogações do

fato. Nulidades e anulações estas ocorridas do Direito Canônico em

que se aceitava a separação de corpos caso existisse adultério,

violência ou ofensas graves, abdicação voluntário do domicílio

conjugal e recíproco consentimento dos cônjuges, o que em seguida

recebeu a denominação de desquite, que não era, até então,

protegido legitimamente. No desquite, os cônjuges anulavam o

vínculo conjugal, não lhes sendo consentido um novo matrimônio.

Estas pessoas passavam a viver com outra como se casados

29

PEREIRA Caio Mário da Silva Direito Civil: alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001,

141

fossem e eram chamadas de concubinas. O concubinato era

analisado como ilegal e imoral naquele tempo30.

Ao longo do século XX constatou-se intenso processo de

judicialização com a transferência dos conflitos sociais para o Poder

Judiciário, fortalecendo o ativismo judicial ao mesmo tempo em que

as autoridades administrativas crescentemente adotaram métodos

parecidos com os judiciais. O surgimento de novos direitos difusos e

coletivos, incorporado a novos procedimentos judiciais, consentiram

a intensa invasão do direito na organização da vida social e

política31.

Os juristas pesquisam a formação do Direito Processual no

curso deste século XXI, influenciados por ideias que foram

aumentadas no século anterior, estão convencidos que não há mais

possibilidade de não ser resolvida a profunda crise que envolve

essa via de entrega da prestação jurisdicional, consistente na

demora com que a solução dos conflitos tem sido entregue à

cidadania. Há um clamor generalizado, a insatisfação por essa

deficiência do desempenho estatal cresce em todo o mundo,

30

BARBOSA, Águida Arruda, e VIEIRA, Cláudia Stein. Direito de Família. Direito Civil –

vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 31

HELENA, Eber Zoehler Santa. O fenômeno da desjudicialização. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 922, 11 jan. 2006.

142

causando, como efeito, um posicionamento mais cauteloso do

legislador32.

De princípio, nas ações judiciais visando à dissolução dos

vínculos afetuosos, as pessoas procuram encontrar um responsável

pela ruptura do convívio conjugal, pela disjunção afetiva, mantendo

o dedo indicador em riste em acusações mútuas. Não basta a

separação em si; necessitam apontar um culpado, canalizando essa

culpa para o outro, isso é compreensível, a perceber pela tradição

brasileira e pelo psiquismo humano. Neste particular, é importante

salientar que há dois posicionamentos adversos, tanto na doutrina

quanto na jurisprudência: um, seguindo a rigorosidade dos ditames

do Código Civil formado na década de 70, num posicionamento

tradicionalista conservador, nos moldes do Código Civil de 1916,

sobretudo com ênfase no direito obrigacional; outro, em maneira de

vanguarda, com bases principiológicas constitucionais, com enfoque

na dignidade da pessoa humana33.

Devido às particularidades que submergem as relações

pessoais o Direito de Família sofre grande interferência do Estado,

que busca o regular em detalhes. Para se casar, por exemplo, os

32

MARQUES de Lima, Francisco Meton e Marques de Lima Francisco Gérson – Reforma do Poder Judiciário – comentários iniciais à EC 45/2004. SP: Malheiros, abril de 2005. 33

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed.

rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.143.

143

contraentes necessitam seguir uma série de atos e preencher vários

requisitos, do contrário a concretização de um casamento válido fica

prejudicada. É corriqueiro escutar que para casar é muito fácil,

complicado é separar, no entanto não é bem deste modo. Para que

se cumpra um casamento civil é preciso seguir diversos

procedimentos. Já para que se tenha uma separação judicial, desde

que, seja consensual basta contratar um advogado, pôr as

finalidades numa petição, protocolizar e aguardar o dia da

audiência. A dificuldade está exatamente na demora na efetivação

desta audiência, pois enquanto em alguns estados demoram três

meses, noutros leva um ano para essa audiência se concretizar34.

Por sua vez, a Lei 11.441/07 antecipava expressamente a

precisão da assistência de um ou mais advogados para a lavratura

da escritura pública do inventário, partilha, separação e divórcio,

devendo fazer parte a sua assinatura no ato notarial. Importante era

ressaltar, contudo, que o papel do advogado em todos estes

processos administrativos poderia ter à capacidade extrapolar a

simples assistência como se faz referência à lei. Em se tratando de

um método administrativo em que se faz imprescindível a plena

concordância das partes em todas as questões referentes à partilha,

34

SOARES, Flávio Romero Ferreira. Comentários à Lei nº 11.441/2007. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1292, 14 jan. 2007.

144

pensão alimentícia e nome, o advogado, até mesmo com auxilio de

outros profissionais, de forma hábil, poderá agir na posição de

conciliador e intercessor, eliminando a aparência da disputa

existente na negociação35.

Nunca se poderia imaginar, no início do século passado, que

um casal pudesse ir ao Cartório de Notas e romper a ligação

matrimonial, avaliada naquelas épocas perenes e indissolúveis.

Muito menos que passasse por uma mente criteriosa que tal atitude

pudesse ter importância social, a ponto de ser sacramentado numa

lei consagrada numa casa tão nobre como o Congresso Nacional.

Em outros termos: jamais se confiaria que deputados e senadores

ousassem atentar versus aos vínculos do casamento de forma tão

incisa quanto o fizeram ao confirmarem a lei 11.441, de quatro de

janeiro de 200736.

Antes da validade da mencionada Lei, a separação e o

divórcio apenas eram aceitáveis por ato judicial, não tendo às partes

a liberalidade de fazê-lo por si. A pretensão do casal não era

suficiente para anular o casamento ou somente a sociedade

conjugal, senão que tal efeito somente podia ser adquirido em

mediante de um comando judicial expresso, observadas as 35

SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1.998. p. 36

CENEVIVA, Walter, Lei de Registros Públicos Comentada. 15ª edição. São Paulo. Saraiva.2007.

145

formalidades legais (CPC, 1.120 e seguintes), uma vez que, a

terminação consentida da sociedade conjugal não se torna eficaz

senão depois de homologado o acordo pelo juiz37.

Em 5 de janeiro de 2007 entrou em vigor no Brsil a Lei n.

11.441 para alterar alguns dispositivos do Código de Processo Civil

e instituir a possibilidade de realização de separações, divórcios e

partilhas pela via extrajudicial. Apesar de ensejar modificações

somente no Estatuto Processual, a lei traz benéficios diretamente

ao direito material em particular ao Direito de Família e das

Sucessões.Esse novo modelo de separação traz à tona uma série

de discussões de conteúdos técnico e prático, mesmo tendo

somente cinco dispositivos38.

Outro benefício trazido nesta lei é que quando apresentado à

declaração de pobreza pelos interessados, a escritura de separação

ou do divórcio consensual terá por obrigação ser lavrada sem

nenhum ônus aos interessados. Se tiver Alguma insistência

adversa, por parte dos Cartórios, ensejará, pela parte prejudicada, a

impetração de mandado de segurança ou suscitação de débito ao

inverso ao Juiz de Registro Público ou queixa funcional à

37

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. rev. atual. São Paulo : Revista dos

Tribunais, 2002. p. 280. 38

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado. Barueri: Manole, 6ª Edição, 2007, p. 1515.

146

Corregedoria de Justiça, com o desígnio de ver restituída a ordem

jurídica39.

A separação e o divórcio consensual, se cumpridos por meio

de escritura pública, é de grande importância observar se nela

consta as disposições relativas à descrição e partilha dos bens

comuns, à pensão alimentícia e ao acordo sobre a retomada pelo

consorte de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome de

casado, constituindo-se esse documento público,

independentemente de homologação judicial, em título hábil para

averbamento nos referentes registros civil e imobiliário40.

Com a intenção de simplificar os procedimentos e aliviar o

Poder Judiciário, essa lei alterou os arts. 982 e 983, do CPC,

possibilitando a realização de inventários e partilhas, além de

divórcios e separações, pela via administrativa, por escritura pública,

nos serviços extrajudiciais, de acordo com a tradição conhecidos

como cartórios41.

39

BRUM, Jander Maurício. Separação judicial e divórcio no novo Código Civil, Rio de Janeiro: Aide, 2007 40

DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio, In DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de Família e o novo Código Civil, Belo

Horizonte: Del Rey, 4a

ed, 2005. 41

AMORIM, Sebastião Luiz. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas. Direito das Sucessões – Teoria e Prática. 21ª ed. Livraria e Editora Universitária de Direito, São Paulo, 2008.

147

Tal lei revogou o parágrafo único do art. 983 do Código de

Processo Civil – CPC (Lei nº 5.869⁄73), trazendo o poder de

efetivação da separação consensual e do divórcio consensual por

escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes

do casal, e ressaltados os requisitos legais. Segundo o Código Civil

- CC⁄02 (Lei nº 10.406⁄02) fazem-se necessário respeitar o requisito

temporal de um ano de casamento no caso de divórcio consensual,

exige-se separação há mais de dois anos, para que se concretize a

separação consensual42.

Hironaka 43 não deixa duvidas sobre ser a família um dos

fundamentos do direito sucessório brasileiro, como demonstra seu

comentário sobre a atual legislação em vigor:

(...) parece ter-se enquadrado entre aqueles que veem como

fundamento do direito sucessório não apenas o direito de

propriedade em sua inteireza como também o direito de família, com

o intuito de protegê-la, uni-la, perpetua-la.

A nova regra é benéfica para a sociedade por abrandar a

burocracia nos processos de separação, divórcio e inventários. Nas

ocorrências de dissolução de casamento e da sociedade conjugal

42

VIEIRA, Cláudia Stein. A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 9, n. 41, p. 25-40, Abr⁄Mai. 2007. 43

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Coordenação de Antonio Junqueira de Azevedo. V. 20, p. 14. 2007.

148

abduz, além disso, a situação indesejável de os cônjuges terem de

mostrar ao Poder Judiciário as mazelas de seus relacionamentos.

Falta, contudo, o amplo debate da lei por toda a sociedade e

particularmente pela comunidade jurídica, para a solução das

inúmeras imprecisões que já aparecem do seu conteúdo. Além

disso, se recomenda fortemente a regulamentação de alguns

aspectos fundamentais e a adoção de medidas concretas

acautelatórias para impedir a perpetração de fraudes e danos44.

Para a concretização da escritura de separação ou divórcio

consensual, é necessária a presença dos cônjuges pessoalmente

em Cartório, ainda que se tenha almejado o contrário, tal

comparecimento é imprescindível por diversos motivos. Em primeiro

lugar, porque a lei não o dispensou, permanecendo em vigor as

normas processuais até então vigentes a este respeito. O segundo

motivo, é porque se faz necessário demonstrarem os cônjuges ao

Oficial que permanecem livres e determinados na finalidade de se

separarem, não estando sob influência45.

Sem dúvida, essa nova lei processual tem um grande

espectro de reformas processuais, iniciado em 1994 e em

44

CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 22 45

CATALAN, Marcos. Separação e divórcio na esfera extrajudicial: faculdade ou dever das partes. Belo Horizonte, jan.-fev./2007, v. 42, p. 4.

149

continuidade com o escopo de garantir um processo civil mais

rápido e eficaz, estabeleceu-se um notável progresso da legislação

brasileira, importando, seguramente, em maior racionalização das

atividades do Ministério Público no processo civil, além de alivia às

assoberbadas prateleiras do Judiciário, principalmente quando for

considerada a grande quantidade de ações consensuais propostas

em nossos fóruns46.

A separação e o divórcio eram sempre judiciais; a partir da

nova lei, poderão ser consensuais, e feitos também no cartório de

notas, desde presentes alguns requisitos. Vejamos a redação do

artigo 1124-A, inserido no CPC pelo novo instituto legal:

“Art 1124-A- A separação consensual e o divórcio consensual,

não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os

requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por

escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à

descrição e partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,

ainda, ao acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulher de

seu nome de solteira ou à manutenção do nome adotado quando do

casamento.

46

FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2007

150

§1º - A escritura não depende de homologação judicial e

constitui título hábil para o registro civil e para o registro de imóveis.

§2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes

estiverem assistidos por advogado comum, ou advogados de cada

um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§3º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos

àqueles que se declararem pobres sob as penas da Lei.”47

A lei prevê determinados requisitos para o processo de

separação e divórcio consensual pela via administrativa. Os

interessados deverão estar assessorados por advogado, que pode

ser comum às partes ou de cada uma delas, não poderá existir

filhos menores ou incapazes e a escritura pública precisará dispor a

respeito da partilha dos bens comuns, a pensão alimentícia e a

retomada, pela mulher, do nome usado antes do casamento48.

Após o tempo determinado de um ano do casamento as

partes podem, munidas de documentos como certidão de

casamento atual e documentos particulares, comparecerem

acompanhadas de seu defensor ao Tabelionato de Notas para a

47

MORAES, Lúcia Maria de. A Lei nº 11.441/07: separações consensuais e partilhas feitas por via cartorária. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1372, 4 abr. 2007. Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2009. 48

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007.

151

lavratura de escritura pública de separação consensual. Será

aceitável, além disso, transformar separação em divorcio desde que

passado um ano da data do trânsito em julgado da separação

judicial. Já em relação ao divorcio, far-se-á indispensável o decurso

de dois anos de separado de fato, comprovando-se, por exemplo,

por meio de testemunha, que ainda deverá está presente no ato da

lavratura. A escritura de separação e de divorcio não depende de

homologação, constituindo titulo capaz para o registro civil e de

imóveis. 49

Ainda o dispositivo legal diz: Ҥ3o a escritura e demais atos

notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as

penas da lei”. Obtempere-se, por oportuno, que a gratuidade

dependerá, tão apenas, da afirmação da parte interessada, não

sendo exigível que faça amostra da falta de recursos financeiros

para custear a lavratura da escritura e dos demais atos notariais. No

entanto, não é demais enfatizar que negativas absolutas como esta

a impossibilidade de pagar os custos cartorários sem privar a si ou a

49

WAMBIER Luiz Rodrigues; Tereza Arruda Alvim Wambier; José Miguel Garcia Medina. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil; Ed: Revista dos

Tribunais, Volume três Jornal do Notário, Ano IX, nº 97 e 99 janeiro de 2007.

152

sua família do que é indispensável para manter-se dignamente são

dificílimos de serem comprovadas50.

De acordo com a Lei nº 11.441/07, se os interessados

preenchem os requisitos legais retro mencionados, poderão se

conduzir a um Cartório de Notas para obter a separação ou divórcio

consensuais. No entanto, para parte da doutrina processualista, não

poderiam ir ao Judiciário, visto que, se há a probabilidade de

solução do conflito extrajudicialmente, falta empenho em atuar para

pleitear a tutela jurisdicional51.

Com o advento da Lei no11.441/07, foi acrescido ao Código

de Processo Civil o art. 1.124-A, com a seguinte redação:

“a separação consensual e o divórcio consensual, não

havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os

requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por

escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à

descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,

ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de

solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o

casamento. §1 A escritura não depende de homologação judicial e 50

FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 51

TARTUCE, Fernanda, TARTUCE Flávio. Lei 11.441⁄07: diálogos entre direito civil e direito processual civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.9, n.41, p. 157-173, Abr⁄Mai. 2007.

153

constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.o §2 O

tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem

assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles,

cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.o §3 A

escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se

declararem pobres sob as penas da lei” 52.

A separação e o divórcio consensuais, depois da promulgação

da Lei 11.441/07 podem ser obtidos por via administrativa, qual seja

por meio, de escritura pública. Os requisitos fundamentais segundo

o texto legal é: consensualidade quanto à ruptura da sociedade

conjugal (separação) ou do vínculo conjugal (divórcio); inexistência

de filhos menores ou incapazes; observância do tempo determinado

já indicados em legislação anterior; acordo quanto à pensão

alimentícia para um dos cônjuges; concretização da partilha dos

bens comuns; decisão quanto à retomada ou não do nome de

solteiro (a); apresentação indispensável de advogado (a) 53.

Com a palavra, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald54.

52

FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE. Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 53

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. v. VI. 6. Ed. São Paulo: Atlas,

2006. 54

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVAL, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.21-22.

154

"A Lei nº 11.441/07 que permite a dissolução do casamento,

consensualmente, em cartório é simbólica nesse quadrante,

servindo para representar o fim do excesso de interferência estatal

na vida privada, ocupando seus importantes organismos com

funções desvirtuadas e inócuas. E, em outra margem, é reconhecida

uma planilha de direitos fundamentais atinentes à privacidade de

cada indivíduo, que não pode ser violada por ninguém, nem mesmo

pelo Estado, seja a que pretexto for. É certo que ninguém mais,

além dos próprios cônjuges, poderá saber o momento oportuno para

a dissolução de um casamento. Somente as partes podem valorar a

suportabilidade da vida conjugal e a superação de determinados

traumas e mágoas para a realização plena de cada uma das

pessoas envolvidas. Por isso, o sistema jurídico seja o direito

material, seja o direito processual tem de se adequar a essa

realidade e, reconhecida a existência de limites para a intervenção

estatal na vida privada, respeitar a autonomia dos titulares de

direitos para a sua própria autodeterminação".

Atualmente, cumprindo certos requisitos, o cidadão pode ter

suas necessidades resolvidas em poucas horas, na serventia

extrajudicial, aliviando o Poder Judiciário. Porém, se por um lado

essa lei ocasionou facilidades, por outro lado deixou um problema a

155

ser resolvido o mais breve possível. Segundo o disciplinamento da

lei, o local de efetivação das escrituras públicas é de livre

preferência no território nacional, o que tende a provocar duplicidade

de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais,

prejudicando o verdadeiro interesse de terceiros55.

No entanto, a atual Lei apresenta em seu bojo determinados

requisitos para a sua prática, vale lembrar: a ausência de conflitos; a

inexistência de filhos menores; a observância à descrição e partilha

dos bens em comum; o ajuste de pensão alimentícia ao cônjuge se

precisa, e também a presença de advogado formado em comum

pelo casal ou não. Admite-se a concretização de divórcio

extrajudicial por instrumento público de procuração, desde que com

poderes característicos para o divórcio e com prazo expresso de 30

dias, conforme informa o artigo 36 da Resolução n° 35, do Conselho

Nacional de Justiça:

Art. 36: O comparecimento pessoal das partes é dispensável

à lavratura de escritura pública de separação e divórcio

consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s)

divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído,

desde que por instrumento público com poderes especiais,

55

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões. 14 ed. Ed. Saraiva, 2009. pág. 312.

156

descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta

dias56.

2.3. O Casamento e Construção da Família

Não se começa nenhuma história a respeito de família se não

se lembrar, em primeiro lugar, que ela é uma entidade histórica,

ancestral como a história, interligada com os rumos e anormalidade

da história dela mesma, mutável na exata medida em que mudam

as estruturas e a arquitetura da própria história por meio do tempo

(CARBONERA, 1998).

A família, como integração dinâmica, ao longo da história tem

atravessado por constantes transformações, o que atrapalha seguir

um curso único. Ribeiro (1999) entende que avaliar o conceito de

família é uma tarefa complicada, sobretudo quando o profissional

que trabalha com famílias toma como referência maior seus valores,

suas crenças e conhecimentos pessoais. A tendência, de acordo

com a autora, é conceituarmos a família a partir das nossas próprias

famílias.

O século XIX apontava à família somente como manutenção

do patrimônio, exercendo desempenhos econômicos, religiosos e

56

THEODORO JUNIOR, Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 48ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2008.

157

políticos. O bem-estar e a alegria dos integrantes da família não

apresentavam nenhuma importância, já que estes eram concebidos

como meios de garantir o meio de sobrevivência e a produção.

Deste modo, os grupos familiares não constituídos pelo casamento

eram desconhecidos e discriminados, uma vez que não eram,

sequer, considerados como uma família (VALADARES, 2006).

Na História do Brasil a família sempre foi vista como a

instituição que moldou os padrões da colonização e determinou as

regras de conduta e de relações sociais desde o tempo colonial. No

entanto, até a algumas décadas atrás ainda pouco conhecíamos

sobre o aspecto dessa família, predominando na literatura um

conceito vinculado ao modelo patriarcal retirado da obra de Freyre

(1987), Casa Grande e Senzala, escrita no início do século XX.

Consequentemente, para diferentes gerações de estudiosos,

esse padrão sempre funcionou como discernimento e medida de

valor para entendermos a vida familiar brasileira ao longo do tempo.

De acordo com Menachem e Fishman (1990), os padrões de

família estão intimamente relacionados:

“... às regras universais que tentam

ainda regular a organização familiar e ainda

as regras advindas do próprio meio familiar.

158

Estas regras entusiasmam o

comportamento individual e do todo.

Metaforicamente, advertem os autores que

dentro das regras permanecem áreas

delimitadas, nas quais o território pode ser

percebido como: “faça como quiser; entrada

proibida; prossiga com cautela; pare.” Ao

transgredir algumas destas áreas podem

surgir sentimentos de culpa, medo e

ansiedade, entre outros. De maneira

suposta, cada holon sabe até onde pode

adentrar nesse território, e seguindo os

modelos de comportamentos, respeitando

ou não a aludida demarcação, é que vai

alterar ou não a rede de transações

familiares”.

A família pode ao mesmo tempo ser considerada como

responsável pela transmissão de um patrimônio econômico e

cultural, é nela que a identidade social do sujeito é maquinada. De

procedência exclusiva ou não, a família transporta para seus

descendentes um nome, uma cultura, uma maneira de ser, ético e

159

religioso. Não obstante, mais do que os volumes de cada um desses

recursos, cada família é responsável por uma atitude singular de

vivenciar esse patrimônio, deste modo, é indispensável observar os

modos de como usar a cultura e de relacionar-se com ela, ou seja,

as chances de um trabalho pedagógico de transmissão cultural,

moral e ético de cada ambiente familiar (NOGUEIRA, 1999).

Lobo (1999) rememora que as Constituições liberais sempre

imputaram à família a função de célula fundamental do Estado. As

afirmações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do

Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vinculá-la à

sociedade Art. 16.3: A família é o núcleo natural e fundamental da

sociedade; na Constituição brasileira, art. 226: A família, alicerce da

sociedade, como reconhecimento da perda histórica de seu posto

político, a função política despontava na família patriarcal, cujos

fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às

primeiras décadas deste Século. Em obras antigas, diversos

pensadores apontaram este excitante traço do desenvolvimento do

homem brasileiro, ao explicar que a religião e o patrimônio

doméstico se colocaram como irremovíveis empecilhos ao

sentimento grupal de res pública. Por trás da família, ficavam a

religião e o patrimônio, em resistência constante ao Estado,

160

somente tolerado como instrumento de interesses característicos.

Em suma, o público era e ainda é infelizmente pensado como

projeção do espaço privado familiar.

Segundo Bernstein (1988), nas definições antropológicas, o

foco de interesse do estudo sobre famílias consiste na estrutura das

relações, isto é:

”... o grau e a natureza do

parentesco, a estrutura elementar de

parentesco inclui três tipos de vínculos: o

consanguíneo entre irmãos, de aliança

marido e esposa e de filiação pais e filhos.

As definições sociológicas centralizam-se

em tipologia familiar, que inclui: família

nuclear ou de orientação composta por pai,

mãe, os irmãos e as irmãs, família de

procriação formada pela pessoa, seu

marido/esposa, filhos, entre outras

configurações. A família pode ser

compreendida a partir do número de

integrantes e da sua extensão, que

determinam mudanças estruturais e

161

ampliações no tamanho e na forma do

grupo familiar, isto é, as reorganizações

depois de mortes, divórcios e novos

casamentos.”

Lobo (2000) em outra obra ainda completa o ensino

observando que tendo submergido suas funções tradicionais, no

mundo do ter liberal burguês, a família reencontrou-se na base da

afetividade, na comunhão de afeto, pouco importando o modelo que

o adote, até mesmo o que se estabelece entre um pai ou mãe e

seus filhos. A comunhão de afeição é incompatível com o modelo

exclusivo, matrimonializado, que a experiência constitucional

brasileira consagrou, de 1824 até 1988. A cordialidade, cogitada

primeiramente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos

psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações

dos juristas, que procuram explicar as relações familiares

contemporâneas.

De acordo com Minuchin (1982):

“... a família é um sistema aberto e

em transformação constante pela troca de

informações com os sistemas

extrafamiliares, as ações de cada um de

162

seus membros são orientadas pelas

características intrínsecas ao próprio

sistema familiar, mas podem mudar diante

das necessidades e das preocupações

externas”.

São muitas as influências do ambiente social para o

desenvolvimento da personalidade humana, sem duvida, a família é

a mais respeitável de todas. É ela que proporciona as recompensas

e castigos, por cujo intermédio são adquiridas as fundamentais

respostas para os primeiros empecilhos da vida. É instituto no qual a

pessoa humana descobre amparo incondicional, fonte da sua

própria alegria. Os membros complementares da família pais,

irmãos, avós etc. moldam o ser humano, contribuindo para o

desenvolvimento do futuro adulto. Não foi por acaso que um dos

maiores nomes da literatura brasileira, Machado de Assis, já

garantira que o menino é pai do homem (BOCK, 1996).

Até a confirmação da Constituição Federal de 1988, o

conceito jurídico de família era absolutamente limitado e taxativo,

pois o Código Civil de 1916 apenas conferira o status familia e

àqueles agrupamentos originados do instituto do casamento. Desse

modo, o único modelo de família era conhecido como um ente

163

fechado, voltado para si mesmo, onde a felicidade pessoal dos seus

integrantes, na maior parte, era constituido pela manutenção do

vínculo familiar a qualquer custo o que Deus uniu o homem não

pode separar daí porque se proibia o divórcio e se punia com rigor o

cônjuge tido como culpado pela separação judicial (CAHALI, 1995).

A família forma um corpo que se reconhece no tempo, uma

agregação histórica e cultural como espaço de poder, de laços e de

liberdade, uma aliança composta para simular harmonia e

paradoxos. Uma agremiação destinatária de formação da ideia e de

discursos, de maneira especial na alocução normativa, conexão que

encarna o elo entre o direito, a família e a sociedade. Por isso, a

família cuida, como uma das componentes educativas mais

extraordinárias, da reprodução dos caracteres humanos tal como os

estabelece a vida social, como registrou Horkheimer (1990).

Petrini (2003, p.114) acrescenta que:

“... no decorrer da evolução histórica,

a família permanece como matriz do

processo civilizatório, como condição para a

humanização e para a socialização das

pessoas. A educação bem-sucedida da

criança na família é que vai servir de apoio

164

à sua criatividade e ao seu comportamento

produtivo quando for adulto. A família tem

sido, é, e será a influência mais poderosa

para o desenvolvimento da personalidade e

do caráter das pessoas”.

No imaginário social, a família consistiria em um grupo de

pessoas ligadas por laços de sangue e que residem na mesma

casa, pode-se considerar a família um grupo social composto de

pessoas que se relacionam cotidianamente provocando uma difícil

trama de sentimentos. Porém, há dificuldade em se ter uma

definição de família, cujo aspecto vai depender do contexto

sociocultural em que a mesma está introduzida. A família é, assim,

uma construção social que modifica segundo as épocas,

permanecendo, no entanto, aquilo que se chama de emoção de

família que se forma a partir de um emaranhado de emoções e

ações pessoais, familiares e culturais, compondo a natureza do

mundo familiar (AMARAL, 2001).

Segundo Hironaka (2000):

“... a família é uma entidade histórica,

interligada com os rumos e desvios da

história ela mesma, mutável na exata

165

medida em que mudam as estruturas e a

arquitetura da própria história através dos

tempos. Sabe-se, enfim, que a família é,

por assim dizer, a história, e que a história

da família se confunde com a história da

própria humanidade”.

Na sobrevivência e na proteção dos indivíduos, a família é

apontada como elemento-chave para seu desenvolvimento e

socialização de seus componentes, bem como das relações de

gênero e de solidariedade entre gerações. Representando a forma

tradicional de viver e um interesse mediador entre indivíduo e

sociedade, a família atuaria como espaço de produção e

transmissão de pautas e aprendizados culturais e como

organização responsável pela vivência do dia-a-dia de seus

integrantes, produzindo, reunindo e distribuindo recursos para o

contentamento de suas necessidades fundamentais (CARVALHO,

1994).

Para Kaloustian & Ferrari (1994, P.11-15) a família é o

espaço:

“... indispensável para a garantia da

sobrevivência e da proteção integral dos

166

filhos e demais membros,

independentemente do arranjo familiar ou

da forma como vêm se estruturando. É a

família que propicia os aportes afetivos e,

sobretudo, materiais necessários ao

desenvolvimento e bem-estar dos seus

componentes. Ela desempenha um papel

decisivo na educação formal e informal; é

em seu espaço que são absorvidos os

valores éticos e morais, e onde se

aprofundam os laços de solidariedade. É

também em seu interior que se constroem

as marcas entre as gerações e são

observados valores culturais”.

Percebe-se que as modificações acontecidas no seio familiar

induziram a uma ligeira perda das tradições, como em nenhuma

outra ocasião da história. Ao analisar a história do desenvolvimento

da família, consta-se que questões preestabelecidas na família

patriarcal como o casamento, o trabalho, a sexualidade e o amor,

transformaram-se em planos individuais. A busca da individualidade

aconteceu diretamente pelas transformações dos padrões

167

familiares, impulsionado, sobretudo, pelas mulheres, a partir do

momento em que adquiriram o controle da reprodução e

conquistaram seu espaço na sociedade. Por outro lado, esta

conquista tem provocado muita dificuldade no meio familiar, um

deles é compatibilizar a individualidade e a harmonia familiar

(VAITSMAN, 1994).

A família passou, nos últimos anos, por profundas

modificações em função, da natureza, composição e, por

conseguinte, de concepção, principalmente posteriormente a

chegada do Estado social. O Estado legislador passou a se

preocupar de forma clara pelas relações de família, em suas

inconstantes manifestações sociais. Daí a progressiva tutela

constitucional, ampliando a esfera dos interesses protegidos,

definindo modelos, nem sempre seguidos pela acelerada evolução

social, a qual produz novos valores e disposições que se solidificam

a despeito da lei. A família moderna faz parte de princípios

fundamentais, de conteúdo mutante segundo as atribulações

históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a

solidariedade e a afetividade, sem eles, são impossíveis

compreendê-la (ALVES, 2002).

168

Brauner (2011) elucida que em períodos atuais a realidade da

família está profundamente transformada. Não são muitas as

famílias bem formadas na maneira tradicional, constituídas por pai,

mãe e filhos vivendo na unidade e compreensão. Deve-se expandir

o nosso conceito de família e discorrer em grupos distinguidos,

estabelecidos por várias pessoas morando na mesma casa, mas

que podem estar unidos por segundas núpcias, com filhos que não

são irmãos entre si, às vezes, avós, tios ou outros parentes

formando uma família diferente. São frequentes os casos em que o

que une indivíduos sem ter os laços de sangue ou parentesco, que

mesmo quando existem não são segurança de vínculos estreitos e

clima familiar.

Para Dias (2006) cada vez mais a ideia de família se afasta da

estrutura do casamento:

...”a possibilidade do divórcio e o

estabelecimento de novas formas de

convívio revolucionaram o conceito

sacralizado de matrimônio. A existência de

outras entidades familiares e a faculdade

de reconhecer filhos havidos fora do

casamento operou verdadeira

169

transformação na própria família. Assim, na

busca do conceito de entidade familiar, é

necessário ter uma visão pluralista, que

albergue os mais diversos arranjos

vivenciais. É preciso achar o elemento que

autorize reconhecer a origem do

relacionamento das pessoas. O grande

desafio dos dias de hoje é descobrir o

toque diferenciador das estruturas

interpessoais que permita inseri-las em um

conceito mais amplo de família”.

A partir do momento em que se inicia uma demonstração

publica da consagração do matrimonio demonstrando o amor, e o

consentimento, de forma a se tornar um ato publico transcorre como

um firmamento da mutua vontade dos noivos em se tornar uma só

carne e iniciar sua vida matrimonial, e assim, como consequência a

vontade pública de se tornar uma família.

3. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA FORMAÇÃO

SOCIAL

Primeiramente colocando o conceito de família que, como se

sabe, vem sofrendo modificações no decorrer dos anos.

170

Avaliando-se a família:

―O conjunto de pessoas ligadas entre

si pelo matrimônio e pelo parentesco.

sentido restrito, família é um grupo cerrado

de pessoas, composto de pais e filhos,

apresentando certa unidade de relações

jurídicas, tendo comunidade de nome,

economia, domicílio e nacionalidade,

fortemente unido por identidade de

interesse e fins morais e materiais,

monarquicamente organizado sob a

autoridade de um chefe, que é o pai. Num

sentido mais amplo, a palavra família

abrange, além de cônjuges e dos seus

filhos, outros parentes mais remotos e afins,

como avós, sogros, tios, etc., aos qual o

chefe de família presta alimentos e tem na

sua companhia, e até os criados ou

serviçais domésticos. Círculo de pessoas

vinculadas civilmente pelo parentesco, tanto

171

por consanguinidade como por afinidade, a

até por adoção" 57.

A família, em outros termos:

"é uma entidade histórica, ancestral

como a história, interligada com os rumos e

desvios da história ela mesma, mutável na

exata medida em que mudam as estruturas

e a da própria história através dos tempos

(...); a história da família se confunde com a

história da própria humanidade" 58.

Para outro autor, família:

É a unidade formada pelo casal e

pelos filhos. Onde cada filho que se casa

constitui nova família, da qual se torna

chefe, de tal modo que os netos não estão

subordinados ao avô, mas sim, ao pai59.

Os artigos 1.711 a 1.722 do novo estatuto preveem, de forma

expressa e peremptória, a constituição voluntária do bem de família,

57

NAUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. V. 3, 7. Ed. São Paulo: Parma: Jurídica Brasileira. 1995. 58

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In: Revista Brasileira de Família. IBDFAM: Síntese. n. 1. P. 7. 59

CRETELLA, José Junior. Curso de Direito Romano. 5. Ed. São Paulo: Forense, 1973.

172

com o registro obrigatório no ofício imobiliário da situação do bem,

destinado que é ao abrigo ou proteção familiar. Afasta-se, de vez, a

dúvida de que, com o advento da lei 8.009/90, o regime único do

bem de família seria o da referida lei, em face da revogação das

disposições legais até então vigentes. Subsistem, lado a lado, o

voluntário e o involuntário – ou legal –, com objetivos idênticos.

O artigo 1.711 dilatou o conceito de família, já previsto na

Constituição de 1988, compreendendo todas as entidades

familiares. Não mais aquele proveniente do casamento civil, agora

desdobrado para as comunidades nascidas da união estável ou

mesmo desenvolvido por um dos pais e sua prole, analisadas

entidades familiares e merecedoras da proteção estatal. Não existe

mais advertência à proteção de entidade familiar, estabelecida por

muitas formas, mesmo as pessoas solteiras, por não ser o estado

civil o definidor do âmbito de sua incidência, se compor com seus

filhos uma família monoparental60.

Conhecido alguns conceitos de família, é necessário

apresentar o conceito também de bem da família para melhor

compreensão do que será explanado posteriormente.

60

MARMIT, Arnaldo. Bem de Família Legal e Convencional. Aide, 1995.

173

Eduardo Zannoni, conceituado jurista argentino, professor

titular de direito civil na Universidade de Buenos Aires, conceitua:

―El bien de família constituye una

auténtica institución especial que puede

coexistir con el régimen patrimonial del

matrimonio, aunque, en puridad, opera

autónomamente y se rige por normas

propias. Consiste en la afectación de un

inmueble urbano o rural a la satisfacción de

las necesidades de sustento y de la

vivienda del titular y su familia, en

consecuencia, se lo sustrae a las

contingencias económicas que pudieran

provocar, en lo sucesivo, su embargo o

enajenación‖61.

A lei brasileira não traduz uma definição expressa de família.

Entretanto, oferece todos os elementos fundamentais para a

configuração do instituto, o que permite aos autores se utilizarem

desses elementos para proceder à conceituação.

Sobre o conceito de bem da família expõe-se:

61

ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil: Derecho de Familia, tomo 1. 2 ed. Buenos Aires:

Editorial Astrea, 1993.

174

O bem de família é o instituto que

permite, mediante escritura pública, que o

chefe de família separe do seu patrimônio,

com o fim de protegê-la, um prédio urbano

ou rural de valor ilimitado observado as

disposições legais pertinentes, com a

cláusula de não ser executável por dívida,

salvo decorrente de impostos, destinando-o

ao domicílio da família, enquanto viverem

os cônjuges e até a maioridade dos filhos

62.

O bem de família é um meio de

garantir um asilo à família, tornando-se o

imóvel onde a mesma se instala domicílio

impenhorável e inalienável, enquanto forem

vivos os cônjuges e até que os filhos

completem sua maioridade63.

No Bem de Família a inalienabilidade

é criada em função de outro objetivo:

62

AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 3ª ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2000, p. 327 63

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.

175

assegurar a residência da família, sendo

esse o objetivo principal, e a

inalienabilidade um simples meio de atingi-

lo. Trata-se de um instituto originário dos

Estados Unidos, destinado a assegurar um

lar à família. A inalienabilidade não é um

fim, senão um meio de que o legislador se

serviu para assegurar a tranquilidade da

habitação da família;... Etimologicamente, a

palavra "Homestead" compõe-se de duas

palavras anglo-saxões: "home", de difícil

tradução, cuja versão francesa é "chez soi",

"em sua casa", e "stead", significando

"lugar". Em linguagem jurídica quer dizer,

porém, uma residência de família,

implicando posse efetiva, limitação de valor,

impenhorável e inalienável64.

Elucidativo o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no

agravo de instrumento 240.297-SPDJU, de 24/10/2000, às páginas

202 e 203 (Boletim do Irib n. 314, de 15/5/2001):

64

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988, v. I p. 352/353

176

―As expressões ‗casal‘ e ‗entidade

familiar‘ constantes do art. 1o da Lei

8.009/90, devem ser interpretadas de

acordo com o sentido social da norma,

devendo a família ser caracterizada como

instituição social de pessoas que se

agrupam por laços de casamento, união

estável ou descendência. Considerando

que a lei não se dirige a um grupo de

pessoas, mas permite que se proteja cada

indivíduo como membro da instituição

familiar, é fundamental estender seus

benefícios a qualquer pessoa integrante da

entidade familiar, seja ela casada, solteira,

viúva, desquitada ou divorciada, uma vez

que o amparo legal é dado para que seja a

esse assegurado um lugar para morar.

Precedentes desta Corte‖.

Não havendo mais restrições, o bem de família convencional

pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar, pelo

separado ou divorciado judicialmente ou de fato, pelo viúvo ou

177

viúva, pelo solteiro e por terceiros, conforme o caso, com seus bens

particulares (§único do art. 1.711 e art. 1.714), desde que haja

consentimento expresso dos cônjuges beneficiados, por testamento

ou doação65.

Requisito essencial e indispensável para fins registrários é a

condição de proprietário com título aquisitivo e definitivo registrado,

em estrita observância aos princípios da continuidade e

disponibilidade, e que o bem esteja a salvo de ônus ou gravames,

em condições de solvência e ocupação pela família.

O nosso ordenamento assim reclama, até pela finalidade da

instituição, o que impossibilitaria que titulares de direitos reais

mitigados – promitentes compradores, cessionários, promitentes

cessionários ou mesmo o usufrutuário – venham, nessa condição,

constituir o bem de família voluntário, retirando-o do comércio,

estendendo-se a proibição ao condômino em coisa comum pro

indiviso, uma vez que a titularidade deve ser exclusiva, o que

demandaria, como pré-requisito do registro, sua extinção, de modo

a assegurar o imóvel em sua plenitude ao instituidor, exceção ao

condômino da lei 4.591/64 que detém, com exclusividade, a unidade

autônoma predeterminada na instituição condominial submetida ao

65

SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de Família Voluntário e Legal. Saraiva, 2003.

178

regime especial de condomínio. Se no regime do bem de família

legal há plena proteção dada pela lei 8.009/90, ao mero detentor da

posse, ao superficiário (art. 1.369), aos titulares de direitos

decorrentes de compromisso de venda e compra, cessão (art. 1.390

a 1.418), pondo-os a salvo de execuções, não se pode dizer o

mesmo para o bem de família convencional, que, por estar atrelado

à iniciativa dos instituidores, dependerá de prova dominial para sua

constituição.

Ilustrativa a decisão do Egrégio Conselho Superior da

Magistratura paulista, na apelação cível 48.814-0/6 – DOJ, de

10/12/1998, cujo relator foi o desembargador Sérgio Augusto Nigro

Conceição, que permitiu o acesso ao cadastro imobiliário, de

escritura de constituição de bem de família feita pelos

coproprietários no estado civil de solteiros, antecipando o

reconhecimento judicial de união estável, o que não tinha lugar no

artigo 70 do Código Civil revogado, considerada a amplitude da

proteção conferida pelo já citado parágrafo terceiro do artigo 226 da

Constituição da República.

O parágrafo único do artigo 1.711 apresenta ainda duas

outras importantes novidades: a) a possibilidade de os cônjuges,

conviventes ou terceiros optarem pelo testamento ou doação para

179

instituição do benefício, ato de liberalidade inter vivos ou causa

mortis; e b) o limite do valor do bem a um terço (1/3) do patrimônio

líquido dos instituidores.

A família começou a se integrar como obrigação do Estado no

momento e que e transferido a secularização do direito, uma das

formas foi o casamento civil que essencialmente foi uma das

expressões mais puras desta, no momento em que o Estado tem

poderes de dissemina-la a determinados aspectos da vida sociais

reconhecidos pela coação jurídica. Em relação às diretrizes que

foram fundamentadas pelo Estado foi com base em aparato lógico e

burocrático eclesial ao determinar a família de um sentido político,

como uma instituição essencial para a sua formação e, por não

utilizar como célula básica da sociedade. (WEBER, 2004).

As mudanças profundas que abrangem o nosso tempo têm

provocado sensibilidade ao direito, que, além de receber o impacto

da modificação, se alterou por causa dele. Em tempos atrás, o

direito se inclinou com cuidados especiais para o fato institucional

familiar. Sempre vinculado ao Direito Privado, havia correntes que

sustentavam o complicado normativo da família sendo conduzido

180

para o direito público, por tantas serem as normas de ordem pública

que as envolvem, as Instituições de Direito Civil66.

Direito de família no Brasil, até bem pouco tempo, era o

complexo das normas que regulavam a celebração do matrimônio,

sua legitimidade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais

e econômicas da sociedade matrimonial, deste modo como a

dissolução desta; as relações entre pais e filhos; o ligamento do

parentesco; e os institutos complementares da tutela e da curatela67.

É de suma importância deixar frisado que o Direito de Família

está estabelecido sobre fortes pilares de conteúdo moral e ético, o

qual é indispensável para a adequada compreensão de seus

institutos. Cujo foco patrimonial foi legitimamente mitigado pela

Constituição Federal e pelo atual Código Civil, abrindo terreno para

a ampliação de valores jurídicos mais lógicos com a configuração

contemporânea da família e, consequentemente, dando respostas

mais justas para os conflitos sociais ocorridos nesse campo. A

66

WINNICOTT, D. W. O ambiente e o processo de maturação. Porto Alegre: Artmed,1983. WINNICOTT, D. W. Tudo começa em casa. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. 67

FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos Críticos à Luz do Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P.p.116-117.

181

pessoa humana foi priorizada em detrimento do patrimônio, centro

das anteriores legislações68.

Antes da codificação liberal o ramo de direito era distante do

direito constitucional, em contraposição à constituição política, era

conjeturado como constituição do homem comum. Sua vagarosa

elaboração vem decorrendo a história do direito romano-germânico

há mais de dois mil anos, parecendo infenso às alterações sociais,

políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu.

Individualmente o direito das obrigações, não seria afetado pelas

vicissitudes históricas, permanecendo adequados os princípios e

regras imemoriais, dando pouca importância, à que tipo de

constituição política fosse adotados, parecia que as relações

jurídicas eram interpessoais69.

A constitucionalização do direito civil, era percebida como o

princípio constitucional dos fundamentos de legitimidade jurídica das

relações civis, é mais do que um discernimento hermenêutico

formal. Isso compõe o passo mais importante do processo de

mudança, ou de modificações dos paradigmas, por que passou o

direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social. O

68

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. Ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 69

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999.

182

conteúdo conceitual, a natureza, as intenções dos institutos

fundamentais do direito civil, principalmente a família, a propriedade

e o contrato, não são mais os mesmos que chegaram do

individualismo jurídico e do sistema de ideias liberal oitocentista,

cujos traços acentuados continuam na legislação civil70.

Na doutrina de Canotilho:71

[...] as clássicas garantias são

também direitos, embora muitas vezes se

salientasse nelas o caráter instrumental de

proteção dos direitos. As garantias

traduzem-se quer no direito dos cidadãos

de exigir dos poderes públicos a proteção

dos seus direitos, quer no reconhecimento

de meios processuais adequados a essa

finalidade.

No Brasil, o Direito de Família é considerado como um ramo

da ciência jurídica com institutos próprios e bastante constitutivos.

No entanto, é dirigido primeiramente pelo Código Civil, utilizando-se,

por vezes, do Código de Processo Civil e dos princípios e

70

VILLELA João Baptista, Repensando o Direito de Família, Belo Horizonte, Del Rey, 1999, p. 26. 71

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 2002. 1506 p.

183

seguranças Constitucionais, em se tratando de proteção, de tutela

de direitos72.

Um dos ramos do direito, mais eficaz é o direito de família,

visto que seu elemento de estudo, a família, tem por sujeito o ser

humano, eficaz por natureza. Em razão disso, faz-se imprescindível

acompanhar os progressos ocorridos neste campo, especialmente a

legislação, mesmo que em algumas ocasiões de forma mais

vagarosa73.

O Direito de Família, como toda ciência jurídica, passa por

várias e constantes alterações desde os seus primórdios. Daí

entende-se o porquê das legislações brasileiras serem tão mais

decididas do que estáticas, em tempos remotos, nos quais a mulher

e os filhos tinham insignificantes direitos, o homem é quem detinha

o pátrio poder, e a relação de direito era inteiramente desigual. Em

tempos atrás à mulher era obediente ao marido e, de igual forma, os

filhos também eram reprimidos à soberania do pai74.

No campo do Direito de Família, o desenvolvimento se deu

em etapas, com leis diferentes, de maneira especial a partir da

72

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. Direito Civil. vol. VI. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. 73

DIAS, Maria Berenice. Direito da Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 49 74

LISBOA, Roberto Senise. Direito de Família e das Sucessões. Manual de Direito Civil. vol. 5. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

184

década de 60, alterando para melhor a figura e a posição da mulher

casada Lei nº 4.121/62 e estabelecendo o divórcio Lei nº 6.515/77

como órgão para regularização da conjuntura jurídica dos

descasados, cujas subsequentes uniões concubinárias eram

consideradas à margem da lei. Mas a alteração revolucionária no

Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família, vem

acontecer com a Constituição Federal de 1988, trata-se do

fenômeno da publicização ou constitucionalização do Direito Civil75.

Porém, com a chegada da publicação da Constituição Federal

de 1988, houve uma densa alteração nos conceitos de família e na

própria realidade social. A regulamentação do § 3º do art. 226 - que

reconhece a união estável entre o homem e a mulher como instituto

familiar, determinando que seja promovida a sua conversão em

matrimônio feita por intercessão da Lei nº 8.971, de 29/12/94 e, em

seguida, da Lei nº 9.278, de 10/05/96, ainda que com suas

imperfeições, estende o conceito de família à união estável,

protegendo-a sob o manto legal. Com essas leis, foram colocadas

algumas outras mudanças no Direito de Família: a equiparação dos

75

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. O Direito de Família após a Constituição Federal de 1988.

185

cônjuges, a não discriminação entre filhos e o regime da comunhão

parcial de bens76.

Segundo Venosa:

“o Direito de Família possui forte

conteúdo moral e ético. As relações

patrimoniais nele contidas são secundárias,

pois são absolutamente dependentes da

compreensão ética e moral da família. O

casamento ainda é o centro gravitado do

direito de família, embora as uniões sem

casamento tenham recebido parcela

importante dos julgados nos tribunais, nas

últimas décadas, o que se refletiu

decididamente na legislação. Pode ainda

ser considerada a família sob o conceito

sociológico, integrado pelas pessoas que

vivem sob um mesmo teto, sob a

autoridade de um titular. Essa noção,

sempre atual e frequentemente

reconhecida pelo legislador, coincide com a

76

MORAES, Alexandre Pouchain de. O Direito de Família e o novo Código Civil Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998

186

clássica posição do pater famílias do Direito

Romano, descrita no Digesto por Ulpiano.

Temos clara noção dessa compreensão

quando, por exemplo, o art. 1.412, § 2º, do

novo Código, ao tratar do instituto do uso,

dentro do livro de direitos reais, descreve

que "as necessidades da família do usuário

compreendem as de seu cônjuge, dos filhos

solteiros e das pessoas de seu serviço

doméstico".

Em suma, é preciso reconhecer, além disso, a necessidade

da constitucionalização do Direito de Família, pois grande parte do

Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas

sociais juridicamente acentuados para garantir-lhes efetividade. A

intervenção do Estado nas relações de direito privado comporta o

revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto

constitucional, se faz necessário o intérprete redesenhar o tecido do

Direito Civil à luz da nova Constituição77.

No direito de família consecutivamente sempre se repercutiu a

estratificação histórica da diferença, desigualdade entre filhos e,

77

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33.

187

especialmente, desigualdade entre os cônjuges. É chocante, para

um olhar retrospectivo, como convencionalismos arraigados

transformaram-se em regras de direito indiscutíveis. Mais chocante

é haver os que lamentam o progresso dos tempos, augurando o fim

da família, ou da única entidade familiar que, admite determinada

em princípios que o tempo se encarregou de diminuir ou extinguir, a

saber, o da exclusividade da família matrimonializada, o da

legitimidade e o da prioridade da origem biológica ou consanguínea.

Em tempos modernos, apesar de a Constituição Federal ter

preferido usar normas abertas de tutela de quaisquer entidades

afetuosas e estáveis estabelecidas com finalidade de família, é forte

a aversão à admissibilidade das entidades que não satisfaçam à

matriz do matrimônio78.

Uma reforçada e consistente travessia incidiram no Direito de

Família depois da Carta Social. Além de inumeráveis modificações

nas compreensões filosóficas e nos próprios valores do

ordenamento jurídico como um todo, o Direito de Família,

individualmente, ganhou novas cores, tons, matizes, impressos pela

Constituição da República de 1988 que, propiciamente, foi batizada

de Constituição-cidadã, deixando antever a sua preocupação

78

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, vol. V, atualiz. Tânia da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 171.

188

principal em privilegiar a tutela avançada da pessoa humana, já

especificada logo em seu art. 1o

, III, ao formar como princípio

fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da

pessoa humana79.

Ao receber o influxo do Direito Constitucional, o direito de

família foi alvo de uma intensa mudança. Deste modo, desde a nova

Constituição Brasileira, em 1988, aconteceu, no âmbito do direito de

família uma constitucionalização das relações familiares, o que leva

a analisar uma nova adaptação nessa área jurídica, em especial,

uma breve apreciação da importância na entidade familiar àquelas

não constituídas no casamento80.

Com a chegada da Constituição Federal de 1988, o direito de

família adquiriu sua própria constitucionalização e ante a sua maior

abrangência, protegendo novas entidades familiares, maiores

atenções e cobranças de uma abordagem multidisciplinar. Os

modernos direitos de família estão a determinar, em benefício de

suas próprias noções fundamentais e do efetivo exercício que eles

reclamam, a ação interprofissional daqueles que direta ou

79

FARIAS, CRISTIANO CHAVES DE, cf. A Separação judicial à luz do garantismo constitucional, cit., p. 50-60. 80

FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 73.

189

disfarçadamente participam das questões familiares, de forma

preponderante no setor judicial.81

A nova Constituição Federal trouxe ainda maiores cuidados à

família, como forma de garantir direito a todos, fundamentado em

princípios como o da igualdade entre homem e mulher; bem estar

social e assistência à família, sem que se pratiquem distinções

união estável, monoparental; proteção aos filhos de forma igual

entre os existidos dentro ou fora do casamento, bem como os

adotados; entre outros82.

Incentivado pela normativa constitucional de 1988, a

importância do afeto nas relações familiares, enquanto elemento

nuclear conduziu o Direito de Família ao fenômeno da

repersonalização. É importante compreender que o espaço

conquistado pela dimensão afetiva no Direito de Família representou

um divisor de águas, quando o afeto era presumido, o ordenamento

jurídico valorizava, sobretudo, os aspectos formais das relações

familiares. Antigamente, com o caráter da essencialidade do afeto

81

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 255-294. 82

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

190

para as relações familiares, o direito passou a considerá-lo

componente indispensável para tais relações83.

Em tempos atrás se dizia que o direito de família era

disciplinado por direitos de três ordens, a saber, pessoais,

patrimoniais e auxiliares, ou, ainda, matrimoniais, parentais e

projetivos. Sempre se garantiu, além disso, que esses direitos e

circunstâncias são plasmados em relações de caráter de modo

eminente pessoais, não sendo os interesses patrimoniais

predominadores. Constituiria o direito de família o mais pessoal dos

direitos civis, as normas de direito das coisas e de direitos das

obrigações não seriam subsidiárias do direito de família. Porém, os

códigos civis da maior parte dos povos ocidentais contradizem essa

recorrente asseveração. Editados sob entusiasmo do criador do

individualismo liberal, alçaram a propriedade e os interesses

patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os direitos privados, até

mesmo o direito de família84.

A família como formação social, na visão de Perlingieri85, é

garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito

83

LÔBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de família. In: BITTAR, Carlos Alberto (coord.) O direito de família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 71 84

KELSEN, Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183 85

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243

191

superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde

se forma a pessoa humana:

"a família é valor constitucionalmente

garantido nos limites de sua conformação e

de não contraditoriedade aos valores que

caracterizam as relações civis,

especialmente a dignidade humana: ainda

que diversas possam ser as suas

modalidades de organização, ela é

finalizada à educação e à promoção

daqueles que a ela pertencem. O

merecimento de tutela da família não diz

respeito exclusivamente às relações de

sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas,

que se traduzem em uma comunhão

espiritual e de vida".

Ao se transformarem em espaço de realização da afetividade

humana e da dignidade, cada um de seus membros da família,

marca o deslocamento do desempenho da função, econômica,

política, religiosa, procracional para essa nova função. Essas linhas

de tendência enquadram-se no fenômeno jurídico-social

192

denominado repersonalização das relações civis, que aprecia o

interesse da pessoa humana mais do que suas relações

patrimoniais. O anacronismo da legislação a respeito da família

revelou-se em perfeição com o despontar dos novos paradigmas

das entidades familiares. O advento do Código Civil de 2002 não

pôs cobro ao desacerto da legislação, pois várias de suas normas

estão estabelecidas nos paradigmas passados e em desacordo com

os princípios constitucionais referidos86.

O Direito de Família no Brasil é fundamentado pelas normas

de Direito Público e Privado, que aborda a família como um

organismo social intermediário entre o Estado e o indivíduo, o que

limita a autonomia da vontade e impõe normas cogentes,

objetivando uma regulamentação uniforme para as relações que se

constituem no campo do direito de família. O matrimônio, apesar de

tudo, ainda faz parte da subjetividade da maior parte dos indivíduos

que trazem ainda o sonho de uma união feliz. Porém, um casal

quando se decide pela separação, essa opção representa a

resposta extrema de um conjunto de frustrações particulares

motivadas pela não realização de esperanças e anseios recíprocos.

Esses fatos, durante a ação da separação, passam a desencadear

86

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 307, 2014

193

falhas na concessão e explicações errôneas permeadas de dores e

ressentimentos, provocando, deste modo, desordens responsáveis

pelas disputas pela guarda, visitas e discussões em torno da pensão

de alimentos87.

E prossegue Gonçalves88:

"O Direito de Família é o mais

humano de todos os ramos do Direito. Em

razão disso, e também pelo sentido

ideológico e histórico de exclusões, como

preleciona Rodrigo da Cunha, „é que se

torna imperativo pensar o Direito de Família

na contemporaneidade com a ajuda e pelo

ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e

ingredientes estão, também, diretamente

relacionados à noção de cidadania‟. A

evolução do conhecimento científico, os

movimentos políticos e sociais do século

XX e o fenômeno da globalização

provocaram mudanças profundas na

87

ROUDINESCO, E. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores, 2003. 88

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. VI, Direito de Família. São Paulo: Saraiva 2005.

194

estrutura da família e nos ordenamentos

jurídicos de todo o mundo, acrescenta o

mencionado autor, que ainda enfatiza:

„Todas essas mudanças trouxeram novos

ideais, provocaram um declínio do

patriarcalismo e lançaram as bases de

sustentação e compreensão dos Direitos

Humanos, a partir da noção da dignidade

da pessoa humana, hoje insculpida em

quase todas as instituições democráticas‟”.

Em tempos remotos a família readquiriu a função que, por

certo, ficou nas suas origens mais distantes; a de grupo unido por

desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é

exigente à tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de

constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a

igualdade irrestrita de direitos, ainda que com reconhecimento das

diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre

irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos

fundamentais, como pessoas em formação; o forte sentimento de

195

solidariedade mútua, que não pode ser perturbada pelo

prevalecimento de interesses patrimoniais89.

Venosa90 ministra que a Constituição Federal de 1988

consagra a proteção à família no artigo 226, compreendendo tanto a

família fundada no casamento, como a união de fato, a família

natural e a família adotiva. De há muito, diz o mestre, o país sentia

necessidade de reconhecimento da célula familiar

independentemente da existência de matrimônio:

"A família à margem do casamento é

uma formação social merecedora de tutela

constitucional porque apresenta as

condições de sentimento da personalidade

de seus membros e a execução da tarefa

de educação dos filhos. As formas de vida

familiar à margem dos quadros legais

revelam não ser essencial o nexo família-

matrimônio: a família não se funda

necessariamente no casamento, o que

significa que casamento e família são para

89

BITTAR Carlos Alberto. O Direito de Família e a Constituição de 1988. São Paulo, Ed. Saraiva 1989. 90

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. V VI. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

196

a Constituição realidades distintas. A

Constituição apreende a família por seu

aspecto social. E do ponto de vista

sociológico inexiste um conceito unitário de

família".

Ao mesmo tempo em que o Direito de Família passou por tão

intensas modificações em seu núcleo estrutural, concretizou-se a

refinada elaboração dos direitos da personalidade, nas últimas

décadas, voltados à tutela do que cada pessoa humana tem de mais

seu como qualidade inata e inerente, alcançando-se o que

Miranda91 denominou “um dos cimos da dimensão jurídica”. São

dois mundos distintos, pois o Direito de Família volta-se aos direitos

e obrigação das pessoas, hauridos do grupo familiar, e os direitos

da personalidade aos que falam com a pessoa em si, sem relação

procedente com qualquer outra ou com grupo.

As constituições modernas, quando abordaram sobre a

família, partiram sempre do modelo preferencial da entidade

matrimonializada, não é comum a tutela explícita das demais

entidades familiares. Sem embargo, a legislação infraconstitucional

de diversos países ocidentais tem avançado, desde as duas últimas

91

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. 7, p. 6.

197

décadas do século XX, no sentido de aplicar efeitos jurídicos

adequados para o direito de família às demais entidades

socioafetivas, incluindo as uniões homossexuais. A Constituição

brasileira inovou, reconhecendo não somente a entidade

matrimonializada, mas outras duas explicitamente, além de permitir

a interpretação extensiva, de modo a abranger as demais entidades

subentendidas92.

Ao mesmo tempo é certo, ainda que, o direito de família tem à

responsabilização civil entre pais e filhos, quando aspectos

singulares orientam a relevância do tema nas relações familiares. O

desamparo material dos pais em face dos filhos, a partir da antiga

falta de provimento de alimentos, ausente justo impedimento, ou a

maneira do pai que se abdica ao reconhecimento espontâneo do

filho, quer por deliberada omissão, quer por resistência ao processo

investigatório da paternidade, estabelecem, induvidosamente,

circunstâncias que provocam uma aferição de dano moral,

provocando o contributo do psicólogo jurídico93.

Na tradição do Direito de Família brasileiro, a subversão entre

a filiação biológica e a socioafetiva consecutivamente sempre se

92

LÔBO, Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidade familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus, in Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002. 93

ALVES, Jones Figueirêdo. Psicologia aplicada ao Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.

198

decidiu em benefício da primeira. Em verdade, somente pouco

tempo atrás a segunda passou a ser cogitada com seriedade pelos

juristas, como categoria própria, digna de uma construção

apropriada. Em diferentes disciplinas do conhecimento que têm a

família como objeto de investigação, a exemplo da Sociologia, da

Psicanálise, da Antropologia, a relação entre pais e filhos fundada

na afetividade sempre foi categórica para sua identificação94.

Tem razão Colares 95 ao dizer:

"Creio que há algo de novo no Direito

de Família: a vontade de vencer os limites

ridículos da acomodação intelectual.

Porém, tudo será vão sem a assunção pela

sociedade enquanto Estado, comunidade

acadêmica, organizações não

governamentais de uma postura

responsável em relação à família lato

sensu. Transformando o texto da

Constituição Federal em letra viva".

94

VILLELA, João Baptista. O modelo constitucional da filiação: verdade e superstições. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 2, p. 128, jul./set. 1999. 95

COLARES, Marcos. O que há de novo em Direito de Família? In Revista Brasileira de Direito de Família n.º 4 Jan-Fev-Mar 2000. p. 46.

199

No período em que se enlaça no conceito de família, além dos

relacionamentos decorrentes do casamento, também o que a

Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias

monoparentais, mister albergar mais um gênero de vínculos

afetivos, quais sejam, as relações homossexuais hoje apontadas

como relações homoafetivas que merecem ser introduzidas na

esfera do Direito de Família96.

Com o novo espectro dado às uniões estáveis, uniões

extraconjugais e uniões homoafetivas, Cunha Pereira97 nos ensina

que a família passou a ter também um novo aspecto formador.

Estas uniões são reconhecidas pelo elo de afetividade que as

cercam, e a doutrina entende que merecem a proteção do Estado,

mesmo havendo ainda muita discussão e discordâncias a

jurisprudência já dispõe de diversos arestos:

“... a família à margem do casamento

é uma formação social merecedora de

tutela constitucional porque apresenta as

condições de sentimento da personalidade

de seus membros e a execução da tarefa

96

DIAS, Maria Berenice. A discriminação sob a ótica do Direito. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=462>. Acesso em 03 de agosto de 2006. 97

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

200

de educação dos filhos. As formas de vida

familiar à margem dos quadros legais

revelam não ser essencial o nexo família-

matrimônio: a família não se funda

necessariamente no casamento, o que

significa que casamento e família são para

a Constituição realidades distintas. A

Constituição apreende a família por seu

aspecto social (família sociológica). E do

ponto de vista sociológico inexiste um

conceito unitário de família”.

Importante ressaltar que o casamento e o modo de vida

familiar transformaram-se densamente trazendo a reformulação dos

princípios fundamentais do Direito de Família. Em consequência

dessas transformações, as uniões livres ou concubinárias

adquiriram um lugar equivalente ao casamento na sociedade

moderna. Portanto, constata-se um acréscimo considerável de

divórcios, um declínio do número de matrimônios e uma

multiplicação do número de casais vivendo em união livre. Com

igual seriedade, crescem as famílias ditas mono parentais, onde a

criança é mantida e formada por exclusivamente por um dos

201

genitores, torna-se comum o recurso aos procedimentos científicos

de procriação artificial e observa-se um avanço nas adoções

nacionais e internacionais. Todas essas situações, dentro de suas

especificidades, servem para comprovar o progresso constante que

vem passando a família em seus diferentes aspectos98.

A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido numerosos

princípios constitucionais implícitos, cabendo destacar que inexiste

hierarquia entre os princípios constitucionais explícitos ou implícitos,

esse esclarecimento se torna de suma importância para a finalidade

deste trabalho, vez que a função social da família, bem como o

princípio da afetividade, um dos fundamentos da função social,

como se verá seguidamente, não estão expressos no texto

constitucional ou infraconstitucional e se estabelecem, ao lado do

princípio da dignidade da pessoa humana, e tendo este como norte

principal, dos pilares fundamentais da releitura imprescindível que

se deve instaurar no Direito de Família moderna99.

Esses princípios do direito das famílias pode ser este aplicável

a todos os ramos do direito originada esta subordinação na sua

fundamentalidade jurídica. A dignidade é o centro dos valores

98

FACHIN. Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 1992 99

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

202

descritos na Constituição e o fator que pauta o amparo da família

como instituição formadora da sociedade; a igualdade é tratada no

que diz respeito ao tratamento de homem mulher e filhos e filhas e

estes entre si, como norteador do respeito que deve existir entre

estes; a liberdade é orientadora dos passos que estes elementos da

família devem trilhar na construção do aconchego da família e para

que deste modo seja estabelecida uma ponte para a efetivação e

respeito do que está descrito nos demais princípios; proteção dos

valores sociais e proteção do menor também estão introduzidas

neste contexto generalista dos princípios gerais e fundamentais100.

O Direito de Família procura avaliar em especial as novas

opiniões que cercam a instituição a principiar pela tendência de se

colocar a família como titular de direitos e obrigações, passando a

ter, deste modo, uma personalidade jurídica101.

A partir da consideração do parentesco, o direito de família e

o direito das sucessões despontam o aspecto continuativo da

relação jurídica entre as pessoas; eis porque se sugere que haja

uma competente e respeitável comunicação entre eles,

despontando a intercessão como importante instrumento para

100

MELO, Edson Teixeira de. Princípios constitucionais do Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1213, 2012. 101

KLAUS, M. H.; KENNEL, J. H.; KLAUS, P. H. Vínculo: Construindo as Bases para um Apego Seguro e para a Independência. Porto Alegre: Artes Médicas, 2000.

203

viabilizá-la. Ainda que haja desconstituição da sociedade

matrimonial pela separação, remanesce, além disso, o vínculo e

alguns dos efeitos do casamento, de maneira especial o da

recíproca ajuda, até a decretação do divórcio. Depois dessa prática,

ainda assim pode existir uma relação continuativa no que se faz

referência à obrigação de alimentos. Caso esta não exista e não

mais haja nenhum tipo de relação, de qualquer forma, é

recomendável que exista paz entre os ex-cônjuges, motivo pelo qual

a mediação sempre tem pertinência como o processo consensual de

abordagem do conflito102.

Em vista dos princípios da secularização, da dessacralização

do casamento, da liberdade, da igualdade, da prevalência dos

interesses dos cônjuges e dos companheiros, da prosperidade, da

solidariedade, da afeição, da cidadania e da dignidade da pessoa

humana, não se pode pensar em culpabilidade ou em

responsabilidade civil no direito de família. Ser feliz, e ter a

obrigação e o dever de fazer o outro feliz, são o único modo de

responsabilidade que o direito de família impõe as pessoas. Deste

modo o amor é um caminho de mão dupla, na qual os cônjuges ou

102

MESQUITA, José Ignacio Botelho de. As novas tendências do direito processual: uma contribuição para o seu reexame. In Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2004, vol. 1, p. 49.

204

companheiros são responsáveis pelas suas ações e suas escolhas,

pelo que não se pode discutir a culpa103.

Não há responsabilidade civil, no direito de família e sim a

responsabilidade pessoal, em vista do livre-arbítrio de suas

escolhas, da situação em que o cônjuge ou companheiro se depara,

ao escolher pela dissolução da entidade familiar, e pela saída desse

conflito, afinal, se é direito da pessoa humana formar um núcleo

familiar, do mesmo modo é direito seu não conservar a entidade

formada, sob pena de comprometer-lhe a experiência digna.

Os agentes jurídicos ficam com responsabilidade de aplicar as

normas de Direito de Família dentro dessa ótica instituída pela

Constituição Federal, melhor dito, o desafio do jurista do atual

milênio ficará em harmonizar esses novos parâmetros, libertos de

preconceitos e imbuídos, tão somente, do espírito da ciência

jurídica, cujo seu papel é verificar os fenômenos acontecidos no

âmbito social, sem julgá-los antecipadamente, e buscar a saída

mais justa de acordo com um entrosamento jurídico reconstruído,

sem abrir mão do bom senso e da criatividade104.

103

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 104

TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

205

3.1. Análise histórica da atuação do Estado regulando os

institutos jurídicos – casamento e família

Quanto se traz à tona a questão da responsabilidade do

estado, também é necessário observar o papel do direito, ou o

fenômeno jurídico. Faccini Neto (2011) salienta que o direito deve

ser visto como o ponto regulatório, tendente a direcionar a vida e as

expectativas das pessoas. Assim, o direito agirá na sociedade de

forma a favorecer ou não a conduta exercida pela maioria, sendo

então a fenômeno que estruturará o Estado para que este possa

conduzir a sociedade e aplicar sanções quando as regras são

quebradas.

A Constituição deverá ser o marco maior de atribuição da

legalidade e conduta de uma sociedade, porque a constituição é

nascida do processo constituinte, porém, reconhece-se que desde

sua formação são alicerçados direitos e visões políticas que mais

tarde sofrerão emendas em prol de seus interesses (FACCINI

NETO, 2011).

O Estado sempre interferiu na situação da sociedade como

moderador de condutas sociais justificado pelo seu ato positivismo.

De acordo com Pereira (2006) o Direito de Família é o que mais

sofreu e vem sofrendo influencia pelo estado de acordo com os

206

séculos. Tais mudanças estão associadas primeiramente ao declínio

patriarcal dando sequencia aos movimentos feministas, ao

reconhecimento de união estável e concubinato e mais

recentemente aos movimentos homossexuais, onde o estado por

sua vez, foi abrindo espaço e cedendo direitos legais a estas

situações.

No entanto, nos últimos anos, vê-se o direito se corromper em

seus princípios:

Até da separação entre o direito

e moral, mantendo firme não apenas a

distinção, mas também a divergência

entre justiça e validade, permite que

não incorra nas falácias provenientes

desta confusão: a falácia jusnaturalista,

consistente na identificação (e na

confusão) da validade com a justiça,

em algum sentido objetivo desta

segunda palavra; e a falácia ético-

legalista, consistente - mesmo na

variante do constitucionalismo ético - na

opo ta id ntificação (e confusão) da

207

justiça com a validade. Ao mesmo

tempo, somente a abordagem

juspositivista serve para evidenciar o

caráter juridicamente normativo da

Constituição, porque supraordenada a

qualquer outra fonte, e, portanto, as

outras duas virtuais divergências

deônticas - entre validade e vigência e

entre vigência e eficácia - cujo desconh

cimento está na origem de outras duas

graves falácias: aquela normatiui ta, que

impede, como ocorre na teoria de

Kelsen, de reconhecer a existência de

normas inválidas, mesmo se vigentes; e

aquela realista, que impede, ao

contrário, de reconhecer a existência de

normas válidas, mesmo se ineficazes, e

de normas inválidas, mesmo se

eficazes.

208

De acordo com Ferrajoli (2012): “ Há muitas concepções

diferentes de Constituição e de constitucionalismo. Uma

característica comum entre elas pode ser identificada na ideia da

submissão dos poderes públicos, inclusive o Poder Legislativo, a

uma série de normas superiores como são aquelas que, nas atuais

Constituições, sancionam direitos fundamentais.”.

Neste contexto podemos citar como direitos fundamentais a

ordem e a conduta social, como por exemplo, a base proporcionada

pelos aspectos familiar.

Porém, não se pode negar que a definição do código lusitano

pode ser adotada também entre nós por se adequar ao nosso direito

e à nossa sociedade. De fato, casar-se é optar por viver com outra

pessoa em comunhão, com a finalidade de constituir família (

BARBOSA, 2010) e isso só é possível de maneira natural com a

convivencia entre um homem e uma mulher.

No Brasil, esses aspectos legais começaram a aparecer na

legislação a partir da década de 60, mais especificamente com a Lei

n. 4.121/64, denominada de "Estatuto da Mulher Casada". E desde

estão surgem a cada tempo outras questões desestruturais do

direito de família, que não se pode negar seus interessados agem

diretamente em prol de seus interesses políticos ( PEREIRA, 2006).

209

Inumeros dispositivos tem sido adotado após os anos 60 no

direito brasileiro para atender as “mudanças no contexto de familia “

( BARBOSA, 2010)

Pereira (2003, p.3) ressalta:

A suposta superioridade masculina

ficou abalada com a reivindicação de um

lugar de sujeito para as mulheres e não

mais assujeitadas ao pai ou ao marido. A

conquista por um "lugar ao sol" das

mulheres, isto é, de uma condição de

sujeito, abalou a estrutura e a organização

da família. Os papéis masculinos e

femininos se misturaram e tudo está sendo

repensado na organização juridica da

família. Este é um fenômeno que vem

acontecendo em todas as organizações

jurídicas ocidentais. A legislação, no Brasil

em particular, mal tem acompanhado esta

evolução, embora o Direito de Família

brasileiro esteja, hoje, entre os mais

avançados do mundo.

210

Bainham (2002) ressalta ainda que as legislações ocidentais

tem assumido em suas respectivas legislaçõs a liberdade sexual,

consagrando a tal “liberdade sexual” como algo legal, sem se

importar com a formação e moderação em prol da família e seus

respectivos reflexos na sociedade, produzindo assim o retrato da “

família em crise” e na liberação sexual como algo moderno e já que

a lei apoia como ato legal, desmoralizando assim todos os preceitos

antes vividos pelas sociedades tradicionais.

De acordo com Pereira (2006) apesar de antropologos,

sociólogos, psicólogos, doutrinadores, enfim, diversos campos da

área das ciencias discutirem o fato e tentarem refultar a ideia de

uma sociedade imoral, não conseguem encontrar solução mediante

ao chamado “caos familia” que a sociedade está caminhando, pois

se por um lado reconhece-se que a família deva ser a base da

sociedade e de formação do individuo, por outro lado vive-se na era

da liberdade de expressão, e repudio a qualquer tipo de controle por

parte do Estado.

O que consequentemente está atrelado às questões políticas.

Onde os políticos se veem a adotar tais questões que a “massa”

produz , e é esta massa que produz o voto que o manterá no poder.

211

Pereira (2006) ressalta que um dos marcos desastrosos para

essa abertura dentro do direito de família foi:

Um dos marcos essenciais da

revolução paradigmática no Direito Civil, e

em especial no Direito de Família, é a in-

trodução e interferência da Psicanálise no

discurso jurídico. Desde que Freud revelou

ao mundo a "descoberta" do inconsciente,

fundando a Psicanálise, o pensamento

contemporâneo ocidental tomou outro

rumo. A consideração do inconsciente

revelou outro sujeito, um "sujeito de

desejo". É que os atos e fatos jurídicos não

se realizam apenas na ordem da

objetividade. Há uma subjetividade, um

sujeito inconsciente, que também tem ação

determinante nos negócios jurídicos. Em

outras palavras, na objetividade dos atos e

fatos jurídicos permeia uma subjetividade

que não pode mais ser desconsiderada

pelo Direito. É esse sujeito do inconsciente,

212

presente na "cena jurídica", que eterniza

uma separação litigiosa como uma forma

inconsciente de manter uma relação.

Enquanto isso mantém-se ligado pelo ódio

que, aliás, sustenta tanto quanto ou mais

que o amor, o vínculo conjugal.

Nesta ótica, tem-se o desejo na frente de qualquer sentimento

ou conduta, sobrepondo-se até mesmo aos principios de famíla.

Acredita-se que tais elucidações tenham se sobreposto a razão e a

falta de pensamento de que consequencias isso traria a sociedade e

ao próprio direito que de declinou a apoiar a promiscuidade humana.

Dworkin (2002) foi um dos principais mentores jurídicos a

levantar as questões morais em prol da convivencia e estabilidade

saudavel da sociedad. Dworkin trazà tona debates embasados

sobre a questão principiológica e sua incompatibilidade com o

positivismo clássico dos novos rumos do direito e da justiça.

Pereira (2006) questiona então que os principios

hermeneuticos e consequentemente o positivismo se viram

abalados com as novas “tendencias” que se fazem legislação antes

que sejam contempladas discussões racionais a respeito das regras

213

jurídicas e sociedade. Colocam-se os padrões de comportamento na

frente dos prin cipios do direito, bem com a avaliação do parametro

hermeneutico, inclusive não considerando os valores de condutas

morais, reconhecendo então a influencia do sistema político

economico e não legal.

Diante desta nova realidade jurídica

globalizada, os dois grandes sistemas

jurídicos, e certamente os mais organizados

tecnicamente, a família romano-germânica

e família common lew, já não são mais

famílias tão separadas. Antes mesmo

dessas novas alterações politicas e

econômicas, as duas famílias já estavam

unidas pela moral cristã. Com a queda dos

sistemas político-totalitários e o cresci

mento de uma política econômica cada vez

mais internacionalizada, a tendência destes

dois grandes sistemas é se re·modelarem e

sofrerem adaptações, buscando elementos

de um e de outro, como aconteceu com a

família dos direitos socialistas. Um dos

214

grandes sinais dessa tendência é a atual

discussão sobre o cabimento ou não de um

código civil nos moldes em que ele foi

concebido em 1804 na França, e depois em

todos os outros países da família romano-

germânica ( PEREIRA, 2006, p.19)

Dayid (2002) ressalta que o tendencialismo da liberação

sexual e descontrução do contexto de família se sobrepõe até

mesmo ais princioios do direito.

Ferrajoli (2012) ao considerar esses principios “modistas”

dentro do ordenamento jurídico ainda ressalta:

Nesse sentido, o consti-

tucionalismo equivale, como sistema

jurídico, a um conjunto de limites e de

vínculos substanciais, além de formais,

rigidamente impostos a todas as fontes

normativas pelas normas supra

ordenadas; e, como teoria do direito, a

uma concepção de validade das leis

215

que não está mais ancorada apenas na

conformidade das suas formas de

produção a normas procedimentais

sobre a sua elaboração, mas também

na coerência dos seus conteúdos com

os princípios de justiça

constitucionalmente estabelecidos.

Para além deste traço comum,

entretanto, o constitucionalismo pode

ser concebido de duas maneiras

opostas. De um lado, ele pode ser

entendido como a superação em

sentido tendencialmente jusnaturalista

ou ético-objetivista do positivismo

jurídico; ou, de outro, como a sua

expansão e o seu completamento. A

primeira concepção, frequentemente

etiquetada de "neoconstitucionalista", é

seguramente a mais difundida. A

finalidade deste trabalho é sustentar, ao

contrário, uma concepção de

216

constitucionalismo estritamente

"juspositivista".

O modelo positivo seria então uma concepção do que é

positivo para a socidedade como um todo, reconhece qualquer

conjunto de normas propostas, no entanto deve-se considerar o

principio moderador da moral e conduta.

Isso nos aspectos constitucionais parece ser bemn claro e

objetivo, porém, não é o que ocorre, segundo Ferrajoli (2012).

Por isso, a terminologia corrente

resulta, a meu ver, sob vários aspectos,

ambígua e enganadora. Em primeiro

lugar, a expressão "constitucionalismo",

cujo emprego, para designar uma

ideologia, mesmo quando invocada em

ordenamentos dotados de sólidas

tradições liberal-democráticas, termina

por se converter em um termo do léxico

político ao invés do léxico jurídico,

impedindo que se evidencie a

217

transformação do paradigma que

intervém na estrutura do direito positivo

com a introdução da rigidez

constitucional. O mesmo ocorre - e

talvez de modo ainda mais intenso - com

a expressão "neoconstitucionalismo",

porque, ao e referir, sob o plano

empírico, ao constitucionalismo jurídico

dos ordenamentos dotados de

Constituições rígidas, mostra-se

assimétrica em relação ao

constitucionalismo político e ideológico

supraindicado, que não designa um

sistema jurídico e tampouco uma teoria

do direito, mas serve apenas como

sinônimo de Estado Liberal de Direito; e

porque, identificada somente sob o plano

teórico com a concepção jusnaturalista

do constitucionalismo, não assimila as

características essenciais e distintivas

em relação à sua concepção

218

juspositivista, que lhe resulta, de fato,

ignorada,"

Desta feita, considera-se o que já foi proposto anteriormente

quanto aos interesses políticos e manutenção de poder em que as

sociedades “democráticas” são expostas. Onde agradace a massa

que lhe possa proporcionar votos e, portanto manutenção do poder.

Sendo o próprio moderador Constitucional corrompido pelo sistema,

ou seja, pelas pessoas que estão exercendo sua

representativudade.

Ferrajoli sabiamente completa:

Por isto, parece-me oportuno

adotar uma terminologia diversa e uma

tipologia correlata, que façam uso de

termos homogêneos, todos referentes à

experiência jurídica. Será oportuno

utilizar "jus-constitucionalismo" ou

"constitucionalismo jurídico" ou, ainda

melhor, "Estado Constitucional de

Direito" ou, simplesmente,

"constitucionalismo" para designar - em

219

oposição ao "Estado Legal" ou "Estado

legislativo de Direito", privado de

Constituição ou dotado de Constituição

flexível- o constitucionalismo rígido das

atuais democracias constitucionais,

qualquer que seja sua concepção

filosófica e metodológica. Nesse

sentido, o traço distintivo do

constitucionalismo poderá ser

identificado pela existência positiva de

uma lex superior à legislação ordinária,

independentemente das diversas

técnicas adotadas para garantir a sua

superioridade: de um lado, o modelo

estadunidense - e, de modo geral,

americano - do controle difuso, mediante o

qual ocorre a não aplicação das leis

constitucionalmente inválidas, originado

pela estrutura federalista dos Estados

Unidos." e, de outro, o modelo europeu

do controle concentrado, mediante o qual

ocorre a anulação da leis, cuja origem

220

remonta ao século passado em face do

"nunca mais" formulado à experiência

dos regimes totalitários.

O interessante dentro deste contexto é que Ferrajoli (2012)

não se refere apenas ao contexto brasileiro, mas sim como um

tendencialismo em toda a sociedade ocidental que tende a percorrer

os caminhos da globalização.

Voltemos então as elucidações de São Tomás de Aquino

quando questiona sobre a democracia em mãos despresparadas,

como pode existir manifestações democráticas e quais os seus

efeitos em mãos de pessoas despreparadas?

Talvez essa afirmativa já possa ter sido refletida nas

conotações estabelecidas nas Constituições ocidentais, cujo em

“ordem democratica” coloca os prazerem e liberdade sexual, acima

de uma conduta moral cristã, eticamente e historicamente correta.105

A conduta antipositivisma traz à tona as questões referentes à

moral, de forma de que seria a moral, ante esta desmoralização da

família contemporanea?

105

Diz-se correta pelo fato de se acreditar que até mesmo fisiologicamente as famílias homem e mulher devem procriar a espécie e educar seus filhos com valores morais e cidadania de base.

221

É precisamente porque o

constitucionalismo significa a

positivação dos princípios de justiça e

dos direitos humanos historicamente

afirmados na carta constitucionais que,

para ele, também vale - ao contrário da-

quilo que entende Dworkin, Alexy,

Zagrebelsky, Atienza e Ruiz Manero - o

princípio juspositivista da separação

entre direito e moral contra aquela né

ima insidiosa versão do legalismo ético,

que é o constitucionalismo êtico, uma

vez que este princípio não quer dizer,

de maneira nenhuma, que a normas

jurídicas não tenham um conteúdo

moral ou alguma "pretensão de justiça".

Esta seria uma tese sem sentido, assim

como não haveria s ntido negar que, no

exercício da discricionariedade

interpretativa gerada pela

indeterminação da linguagem legal, o

intérprete é, frequentemente, orientado

222

por escolhas de caráter moral. Mesmo

as normas os juízo (a no o entender)

mais imorais e mais injustos são

considerados "justo" por quem os

produz e exprimem, portanto,

conteúdos "morais", que, m mo se (nos)

parecem desvalores, são considerados

"valores" por quem o compartilha. Da

mesma forma, o ordenamento mais

injusto e criminoso apresenta, ao

menos para o seu legislador, uma

(subjetiva) "pret n ão de justiça". Isto

quer dizer que as Constituições xpres

am e incorporam valores da mesma

man ira, nem mais nem menos, como o

fazem as leis ordinárias. Aquilo que

representa o seu traço característico é

o fato de os valores nelas expressos - e

que nas Constituições democráticas

consistem, sobretudo, em direitos

fundamentais.

223

Para os legisladores que fazem o debate ao Ferrajoli (2012) é

insustentavel admitir que a hermeneutica e o juspositivismo estão

sendo derrotados por interesses politicos sem que haja investigação

das consequencias futuras que tais atitudes possam ocasionar, não

apenas na constituição e no direito da família, mas em todas as

vertentes que envolvem o direito.

O reconhecimmento de normas válidas deveria estar

instriscicamente ligadas à moral, mas ai cabe a questão do que é a

moral, o que é para uns moralmente aceito não constitui-se para

outros. Ai surge então a importancia dos ensinamentos cristãos,

para Ferrajoli et. al. (2012):

A ética objetivista laica expre

muitos expoentes do

constitucionalismo não positivi ta, por

ell não está em condições de recusar,

em seu próprio campo, a ética e com

a sua pretensão de impor os seus

preceitos através do direit ética

semelhante pode ser contestada

224

somente rejeitando o próprío

postivismo e o próprio objetivismo

ético, porque privados de referêncoas

empíricas e incompatíveis, sob o

plano meta ético, com uma

concepção não somente do direito,

mas também da moral. A verdade, un

objetiva é, inevitavelmente, uma ética

heterônoma, que pode ser dada,

acima de tudo, pelo direito - não é por

acaso que a ética católica

autorrepresenta como "direito natural"

-, onde a autenticidade do com-

portamento moral reside, para uma

ética laica, no eu caráter espontâneo

e autônomo, como fim em si mesmo.

Assim, considera-se que antes do direito juridico satisfazer

pretenções de classes políticas, é necessário estabelecer

moderadores e consequencias desta legalização.

225

3.2. Os efeitos da desmoralização da família

Uma das grandes problemáticas na desmoralização da família

é a dificuldade encontrada pelos pais no processo de educar seus

filhos. O mundo corre em sentido contrário à criação de valores,

moral e conduta, sendo atribuída aos pais a difícil tarefa de

conseguir inserir seu filho em um grupo social que lhe permita

desenvolver estes valores (BIASOLI-ALVES, 2005).

O Estado passou a defender e legalizar que a união estável

de um homem e uma mulher como sendo uma entidade familiar, o

estabelecimento da igualdade do homem e da mulher no exercício

dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, a redução

do prazo para o divorcio, a concessão dos mesmos direitos e

qualificações aos filhos havidos ou não das relações de casamento

ou por adoção, com proibições de qualquer designação

discriminatória relativa à filiação, e a imposição do dever de os filhos

maiores ajudarem a amparar os pais na velhice, carência ou

enfermidades. (WALD, 2002).

Em vista dos princípios da secularização, da dessacralização

do casamento, da liberdade, da igualdade, da prevalência dos

interesses dos cônjuges e dos companheiros, da prosperidade, da

solidariedade, da afeição, da cidadania e da dignidade da pessoa

226

humana, não se pode pensar em culpabilidade ou em

responsabilidade civil no direito de família. Ser feliz, e ter a

obrigação e o dever de fazer o outro feliz, são o único modo de

responsabilidade que o direito de família impõe as pessoas. Deste

modo o amor é um caminho de mão dupla, na qual os cônjuges ou

companheiros são responsáveis pelas suas ações e suas escolhas,

pelo que não se pode discutir a culpa106.

Devido ao aumento assustador das taxas de divórcio, os filhos

do divórcio e especialmente aqueles que se encontram na

adolescência se veem imergidos em um problema que não foi

causado por eles, mas cujas consequências, tanto imediatas quanto

em longo prazo recaem principalmente sobre as suas cabeças.

O divórcio tem consequências devastadoras para os filhos. O

número de criminosos provenientes de lares de pais separados é

exponencialmente maior. Na realidade, a estrutura familiar é

comprovadamente mais eficaz do que a situação econômica como

fator de precisão de uma vida de crimes. Os filhos de lares desfeitos

têm mais probabilidade de mau rendimento nos estudos, uso

abusivo de drogas e tentativa de suicídio. David CRAWFORD

(2005) acrescenta que os divorciados constituem o grupo com

106

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

227

probabilidade três vezes maior de cometer suicídio do que qualquer

outro grupo em estudo desenvolvido na Austrália. “O período

imediatamente posterior à separação é o mais difícil para esses

homens [com alto risco de suicídio] ”107, afirma o doutor que estudou

os problemas de saúde enfrentados pelos homens separados.

Em consonância a este raciocínio, a falta da estrutura familiar

pode causar muitos problemas dentre eles problemas de ordem

mental. Na obtenção de uma história completa e fidedigna, os

familiares e amigos podem ser informantes muito úteis e

necessários. Um estudo mostrou que os membros da família são

mais precisos em descrever o comportamento antissocial de seus

parentes que o próprio paciente em avaliação (nos casos de

transtorno de personalidade antissocial) 108. Registros de

atendimentos anteriores por outros médicos ou profissionais da

saúde, em clínicas e hospitais, e as informações oriundas da escola,

se for o caso, podem oferecer dados adicionais relevantes para o

diagnóstico.

Outros aspectos do exame psiquiátrico que garantem ênfase

adicional para o diagnóstico incluem a presença ou história de

abuso de substância e dependência química. A possibilidade do 107

Entrevista com Murray Drummond, 29 de Julho de 2005. 108

ANDREASEN NC, RICE J, ENDICOTT J, et al. The family history approach to diagnosis. How useful is it? Arch Gen Psychiatry 1986; 43:421.

228

transtorno de personalidade antissocial deve ser considerada

quando os pacientes apresentarem comportamentos compatíveis

com o uso de drogas, dependência química, especialmente a

abstinência, que os leva à busca de droga, com um padrão de

comportamento típico, tais como simulação, lesões ocasionadas por

comportamentos imprudentes109, ou ainda se houver evidência de

abuso físico (à criança ou adolescente). Devemos sempre lembrar

que comorbidades psiquiátricas como depressão, alcoolismo e

abuso de drogas estão muito associadas (e frequentemente

presentes) no indivíduo que apresenta transtorno de personalidade

antissocial.

História familiar de qualquer transtorno psiquiátrico é

importante ser colhida e anotada, pois famílias de indivíduos com

transtorno de personalidade antissocial apresentam maiores taxas

de depressão, alcoolismo, uso de drogas, transtorno de déficit de

atenção e hiperatividade, bem como transtorno de personalidade

antissocial.

Importante frisar que indivíduos com transtorno de

personalidade antissocial mostram maior risco para tentativas de

109

GOLDSTEIN RB, DAWSON DA, CHOU SP, et al. Antisocial behavioral syndromes and past-year physical health among adults in the United States: results from the National Epidemiologic Survey on Alcohol and Related Conditions. J Clin Psychiatry 2008; 69:368.

229

suicídio e suicídio consumado, e por isso deve-se sempre perguntar,

na avaliação, sobre a presença de pensamentos suicidas e atentar-

se para comportamentos suicidas na história do paciente,

ocasionados especialmente por desestrutura familiar110.

Estudos longitudinais demonstram que a variedade e a

severidade das manifestações comportamentais antissociais

durante a infância são os valores preditivos mais confiáveis e

fortemente associados com o desenvolvimento do transtorno de

personalidade antissocial na idade adulta111. Como exemplo, um

estudo que acompanhou por 30 anos 82 indivíduos com transtorno

de personalidade antissocial mostrou que apenas os pacientes que

apresentaram comportamentos antissociais considerados de

moderados a graves, durante a infância, desenvolveram transtorno

de personalidade antissocial quando adultos. Assumindo-se, neste

estudo, que moderado a grave significa ter tido seis ou mais tipos de

comportamentos antissociais, quatro ou mais episódios de

manifestação ostensiva de comportamentos antissociais, ou um

episódio com comportamento grave o suficiente para envolver o

poder judiciário na resolução.

110

GARVEY MJ, SPODEN F. Suicide attempts in antisocial personality disorder. Compr Psychiatry 1980; 21:146. 111

ROBINS LN. Deviant. Children Grown Up, Williams and Wilkins. Baltimore 1966. p.236.

230

Dentre as poucas variáveis associadas à melhora, em longo

prazo, dos indivíduos com transtorno de personalidade antissocial,

os estudos longitudinais realizados apontam para algumas mais

relevantes, que são: idade mais avançada melhores laços

familiares, bem como o envolvimento positivo da comunidade;

empregos com maior estabilidade, melhor relação conjugal 112.

O casamento, quando há uma boa relação conjugal, parece

funcionar como um “efeito tampão” sobre as manifestações

antissociais. No estudo que seguiu 82 indivíduos com transtorno de

personalidade antissocial por 30 anos, houve melhora significativa

em 53 por cento dos indivíduos casados, por outro lado, entre os

indivíduos solteiros não houve nenhum caso de melhora

significativa. Outro estudo longitudinal com 289 pares de gêmeos

monozigóticos, inscritos no Minessota Twin Family Study, mostrou

que o irmão que se casou apresentou, durante a vida adulta, uma

taxa muito menor de comportamentos antissociais que o seu

coirmão gêmeo solteiro, que não contraiu matrimônio113.

A socialização durante a infância (entendido aqui como

aptidão para a vida em grupo, em sociedade) também mostra

112

ROBINS LN. Deviant Children Grown Up, Williams and Wilkins, Baltimore 1966. p.236. 113

BURT SA, DONNELLAN MB, HUMBAD MN, et al. Does marriage inhibit antisocial behavior?: An examination of selection vs causation via a longitudinal twin design. Arch Gen Psychiatry 2010; 67:1309.

231

associação com melhora da evolução dos indivíduos com transtorno

de personalidade antissocial. Um estudo que acompanhou por 10

anos, jovens infratores com transtornos de conduta e manifestações

antissociais graves, observou que os jovens (crianças e

adolescentes) mais socializados (por exemplo, crianças capazes de

desenvolver e manifestar lealdade ao grupo) eram menos

propensos a serem condenados por crimes ou serem presos,

quando se tornaram adultos, em relação ao grupo de jovens não

socializados.

É comum notar no comportamento dos pais divorciados que o

relacionamento entre pai e filho se tendência a tornar esporádico e

termina por diluir-se cada vez mais. Especialmente quando o

processo do divórcio se dá de forma traumática, os sentimentos de

amargura e rancor brotam desenvolvendo atitudes hostis entre os

desagregados do seio familiar.

Uma das consequências experimentadas pelo núcleo familiar

e sequencialmente pela sociedade é o enfraquecimento da função

paterna. Atualmente, muitas vezes se ouve um toque de censura

aos pais por não cumprirem as tarefas com seus filhos. Sua

presença fraca questionou mesmo até o desaparecimento de seu

232

papel e, certamente, uma sociedade sem pai tem consequências

graves.

Deve ser estabelecido que não sejam as mesmas

práticas do exercício da paternidade que tem sido sujeitas a

alterações ao longo da história e dos contextos sociais daqueles que

a praticam, a função paterna, que não muda e é essencial para o

crescimento adequado do sujeito.

Se a função paterna é fraca, se produz um déficit no

desenvolvimento psíquico, causando uma falta de senso de limites,

a falta de segurança interna, uma percepção alterada da sua própria

sexualidade e da dos outros. O pai é o único que pode encarar a

realidade e tolerar a frustração.

Este déficit ou carência conduz em longo prazo à

exacerbação da mãe, uma vez que esta ocupa todo o espaço. Sem

dúvida, é a principal fonte de segurança para não se sentir

abandonado nos primeiros dias, mas isso é um círculo fechado,

como tal, é extremamente importante a execução do papel do pai

que regula a ligação entre os dois; única maneira que a criança

pode adquirir a sua própria autonomia, ter acesso à realidade,

língua e cultura.

Nessa conjuntura, MESSING (2007), pondera:

233

Es preciso comprender lo imprescindible de esta

función, para que los hijos puedan no temer al

vínculo materno, no temer quedar atrapados en

él. De no realizarse satisfactoriamente, los hijos

tratarán de hacerlo por sí mismo y lo harán a

través de la distancia, el maltrato en la

comunicación, y más que nada, con una

desconexión emocional con los objetos del mundo

exterior.

O pai é quem deixa espaço para o fracasso, com o fim

de que o desejo e a palavra de desenvolvam. Esta separação libera

o imediatismo e a fusão com os seres e as coisas. O pai dá

liberdade.

Nos últimos anos se vê uma relativa ausência desta

função tanto na estrutura psíquica quanto social de muitas pessoas,

que se manifesta no aumento significativo de comportamentos

insalubres, acompanhados de quadros como a dependência de

química, bulimia, anorexia, crime, isolamento, falta de interesse em

outro, etc. Também se apresenta na crescente dificuldade de

integrar-se às instituições, onde eles não podem desenvolver fortes

laços sociais.

234

Laurent (2003) afirma que:

En este mundo globalizado gobernado por el

discurso capitalista, el lugar del padre no posee

un estatuto trágico, sino más bien se está en

presencia del padre humillado, al que solo se le

pide que traiga el sueldo a casa, a punto tal que,

si no está pero tiene un seguro de vida

acomodado, este puede desaparecer, ya que no

les faltará nada a los niños.

Dadas as considerações acima, pode-se pensar que a função

paterna é obsoleta, parte de algo do passado. Exemplos disso são

apresentados em inúmeros anúncios em que um pai despojado de

todo simbolismo, como um fracasso, desacreditado, sem autoridade,

amigo. A imagem que vendem a menores não facilita aos jovens a

busca na sociedade de elementos que os ajudem a interiorizar a

Função Paterna. Pelo Contrário, tem a finalidade de manter esta

função alterada, levando a intuir que é possível prescindir da

Função Paterna. Esta desvalorização constante provoca a rejeição

do princípio de autoridade, com tudo o que ele implica. Estas

profundas mudanças que estamos testemunhando são uma ameaça

235

constante para romper o vínculo social e agregar valor para a crise

que enfrentamos.

A perda de referencial e orientação nos lares compostos por

casais em segundo ou terceiro matrimônio, a função paterna se

torna ainda mais confusa na mente das crianças. A criança tem um

pai com sua madrasta e tem uma mãe com seu padrasto, além dos

seus irmãos. Então aprecem as figuras de novos avós, tios e tias

que não conheciam. Tal fato gera uma série de relações que se

cruzam umas com as outras. E nota-se uma característica forte

nessa configuração de família: querer funcionar como uma família

nuclear, por ser este o modelo ideal e mental idealizado no interior

do ser. Ocorre que aqueles que experimentam essa vivência

afirmam ser um equívoco e impossível tal funcionamento. E então

se desdobram, mas se perdem desorientados, em busca de prover

amor, cuidado, alimento e educação aos integrantes da nova

configuração familiar. Na maioria das vezes, desvanecidos, se

aportam em um terceiro ou quarto matrimônio.

Portanto, deve ser um compromisso essencial de todos

os profissionais envolvidos com as questões da família, bem como

uma responsabilidade do Estado, insistir sobre estas questões e

apostar no funcionamento de todo o aparato simbólico, do qual a

236

figura do pai é a operadora, com o objetivo último de permitir à

criança a construção de sua individualidade diferenciada e sexuada;

sendo responsabilidade estar à altura desses desafios, para que o

sujeito possa encontrar uma saída de tanto sofrimento.

A Fundação João Pinheiro divulgou dados de pesquisa que

apontam que crianças e jovens criados apenas pela mãe são mais

expostos a riscos sociais.

“A família é a primeira forma de socialização da criança. O

risco social é maior nesses lares chefiados por mulheres porque

elas ficam sobrecarregadas financeiramente e pela própria

educação dos filhos” 114.

Estudos científicos realizados pelo National Institute Medicine

of Health, EUA, divulgou estudo que examinou a pressão arterial

ambulatorial em 303 indivíduos, 204 casados e 99 solteiros. Eles

procuraram a influência do estado civil e a qualidade da relação na

pressão arterial sistêmica115. Observou-se que o casamento em si

não afetou a pressão arterial, mas que a satisfação com o

114

FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO. MINAS GERAIS. Disponível em: http://www.otempo.com.br/cidades/filhos-de-lares-chefiados-por-mulheres-s%C3%A3o-mais-vulner%C3%A1veis-1.357212. 115

National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponível em: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=the+relactive+impact+of+marital+status%2C+ambulatory+blood+and+mental+health

237

casamento e a qualidade de vida foi eficaz na redução da pressão

arterial dos indivíduos que participaram do estudo.

O mesmo Instituto americano realizou estudo visando avaliar

a pressão arterial e o risco de hipertensão em indivíduos poloneses

do sexo masculino, casados e solteiros.

O estudo concluiu que os homens solteiros116 tiveram maior

risco de apresentar pressão alta do que homens casados. Não

houve diferença quando a análise foi ajustada para diferenças

demográficas, socioeconômicas e para variáveis de estilo de vida.

Mesmo homens solteiros com índice de massa corpórea mais baixa

quando comparadas com o grupo dos casados com índice de

massa corpórea mais alto ainda apresentaram maior risco de

hipertensão.

Inúmeras pesquisas mostram que pessoas casadas tendem a

ser mais saudáveis do que as pessoas solteiras. Mas o que ocorre

quando um casamento termina?

As descobertas obtidas a partir de um estudo com 8.652

homens e mulheres, sugerem que o estresse físico da perda

conjugal continua muito tempo depois das feridas emocionais terem

116

National Library of Medicine National Institute of Health. EUA. [On line] Disponível em: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/?term=marital+diferences+in+blood+pressure+and+the+risk+of+hypertension+among+polish+men

238

sido curadas. O estudo mostra que o histórico conjugal117 é um

indicador importante de saúde. A autora do estudo, Dra. Linda

Waite, professora de sociologia da Universidade de Chicago,

ponderou: “Quando o casamento está ficando ruim e está prestes a

acabarem, os níveis de estresse sobem”.

Seja como for a sociedade não mais tolera conviver com

tantos dissabores produzidos pelas situações instáveis em torno do

divórcio e outros conflitos vivenciados no âmbito do casamento e da

família - objetos de total descaso do Estado.

117

UNIVERSIDADE DE CHICAGO. EUA. [Online]. Linda Waite. 2009. Disponível em: http://news.uchicago.edu/article/2009/07/27/divorce-undermines-health-ways-remarriage-doesn-t-heal

239

III. DISCUSSÃO E RESULTADOS

De forma correlata à ideia de Ferrajoli em que o Estado deve

reconhecer como normas válidas aquelas intrinsecamente ligadas à

moral e aos princípios estabelecendo moderadores e analisando

previamente as consequências da matéria a legalizar, esta tese

discute a relevância insubstituível do Estado em regular a crise dos

institutos – casamento e família – provocada por suas próprias

ações versus omissões.

E por que razão o Direito, o Estado se desinteressam? Por

que motivo impõe à sociedade tamanha desagregação oriunda no

seio familiar quando disponibiliza mecanismos facilitadores do

divórcio e descaracterizadores da família?

A disputa eterna entre Estado e cidadão, Estado e sociedade

em derredor da família, fazem-nos lembrar das palavras de Michael

FOUCAULT, em suas conferências pronunciadas na Pontifícia

Universidade Católica do Rio de Janeiro, em 1973: “Com Platão, se

inicia um grande mito ocidental: de que há antinomia entre saber e

poder. Se há o saber, é preciso que ele renuncie ao poder. Onde se

encontra saber e ciência em sua verdade pura, não pode mais haver

poder político”. E advertia: “Esse grande mito precisa ser liquidado.

240

Foi esse mito que Nietzsche começou a demolir ao mostrar, em

numerosos textos já citados, que por trás de todo saber, de todo

conhecimento, o que está em jogo é uma luta de poder118. O poder

político não está ausente do saber, ele é tramado com o saber” 119.

No entanto, nota-se aqui uma interrogação: quais são os

bastidores dessa conduta desmoralizadora da família por parte de

muitos daqueles que exercem o poder regulatório do Estado, sendo

que estes com sabedoria entendem que a continuidade da família é

uma garantia do poder? É um elemento essencial do poder. E,

sobretudo, é poder de ação em longo prazo. Por isso, conservam

suas famílias intactas para perpetuarem-se no poder.

118

Nietzsche não aceitava as considerações de que a origem do Estado fosse o contrato ou convenção. Para ele, o Estado tem origem terrível, sendo criação da violência e da conquista. Nestes termos, o poder dá o direito e não há direito que, no fundo, são seja arrogância, usurpação e violência. No combate à concepção hegeliana de que o Estado é o mais alto fim do ser humado e que não há nada mais elevado que servi-lo, ele entende tal atitude ser um retrocesso à estupidez. Nietzsche diz estar o Estado sempre interessado na formação de cidadãos obedientes, quando deveria se um meio de realização da cultura e de fazer nascer o além-do-homem (o Estado pensa em si ao invés de pensar no bem do homem). Afirma que todos os Estados e ordens da sociedade (como o direito) adquirem força e duração apenas da fé que neles têm os espíritos cativos, ou seja, da recusa destes em inquirir por razões. Nietzsche é, por isso, um antidemocrático e um antitotalitário: ”a democracia é a forma histórica de decadência do Estado”(NIETZSCHE, 1983, p. XVI), entendendo por decadência tudo o que aprisiona o espírito humano, impedindo-o de tornar-se livre. O Estado, para ele, vai criar barreiras de proteção contra os instintos dos homem (animal) com o desiderato de possibilitar a vida em harmonia uns com os outros. Assim, o homem vai viver em guerra contra seus instintos, contra sua natureza animal, ocorrendo, destarte, uma “transvaloração dos seus valores”. Por isso, ele vai buscar o além, o espírito. (Cf. CARVALHO, Regina Coelli de M. O Estado, o Direito e a Justiça em Nietzsche. Disponível em:HTTP://www.novafapi.com.br/revistajuridica/ano II/regina.php>. Acesso em 19-2-2011). 119

A Verdade e as Formas Jurídicas. @. Edição. @. Reimpressão. Rio de Janeiro, 2001, p.51.

241

O permissivo descaso em relação à preservação do

casamento e da família ao longo das décadas tem atingido

dimensões tão profundas e caóticas que até mesmo os detentores

do poder político e do governo estão sendo vorazmente consumidos

por ele.

Biasoli-Alves (2005) aduz que uma das grandes procuras nos

consultórios de psicologia e psiquiatria diz respeito a problemas

familiares, tanto na relação conjugal quanto na perspectiva de

educação de filhos.

O mais importante é a real felicidade dos cônjuges, e não é

no divorcio certamente que a encontrará, pois isto é um fracasso

deles mesmos e de suas propostas de vida iniciais e pode arrasta-

los a muitas dores.

No decorrer da investigação deste trabalho ficou claro que as

legislações ocidentais tendem a criar sua legislação de acordo com

o tendencialismo político que tragam a “saciabilidade” da maioria da

sociedade, sobrepondo-se até mesmo ao positivismo, principios

hermenêuticos e aos próprios principios do direito.

Dentro deste tendencialismo o trabalho aqui idealizado

demonstrou embasado por muitos doutrinadores concordantes com

a afirmativa que o direito de familia é o que mais tem sofrido com

242

tais modificações de valores, costumes e com a liberação da

sexualidade, embasada por vontades.

Como consequencia da liberdade sexual apoiada pelo Estado,

se vê a desestruturação da família, cuja apoiada pela lei não faz o

mínimo esforço para seguir os principios adotados pela teoria cristã

de um casamento indissoluvel e feliz como base familiar e da

sociedade.

Para o Poder Judiciário a concepção dominante sobre o

Direito de família ainda é o da família no contexto do superado

modo de produção liberal-individualista.

Como contraponto, Lenio STRECK (2008) pondera:

“...É necessário dizer que a família do Estado

Democrático de Direito deve ser vista como

integrante do Direito Público, secularizado, como

é o Direito do Estado Democrático de Direito.

Nota-se, ainda, que a Convenção Americana sobre Direitos

Humanos ao tratar da proteção da família, estabelece que "Os

Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de

assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de

243

responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o

casamento e em caso de dissolução do mesmo.(...)120.

A mesma convenção dispõe que “A família é o núcleo natural

e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e

do Estado” 121.

É preponderante que o Estado não faça vistas distantes ao

drama e à tristeza dos entes da família em crise produzindo um

Direito, a valer-se também dos Tratados Internacionais naquilo em

que podem resguardá-la, que seja voltado à transformação pela

qual a sociedade vem enfrentando auxiliando-a na regulação e no

controle das crises vivenciadas pela família – núcleo fundamental da

sociedade.

De acordo com os estudos e pesquisas aplicando o método

quantitativo realizadas objetivando corroborar com esta tese,

acompanhando a 2.198 pessoas com estado civil casadas ou união

estável pôde-se constatar que a maioria das pessoas já divorciados,

(81) % delas, gostaria de ter tido uma oportunidade de serem

acompanhados na solução dos conflitos conjugais vivenciados, se

120

American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 4. [On line]. Disponível em: http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde. 121

American Convention on Human Rights. 22.11.1969. Art. 17, item 1. [On line]. Disponível em: http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htmde.

244

tivessem esse serviço a sua disposição. A pesquisa mostrou ainda

que (91) % das pessoas que experimentaram o divórcio declararam

ter vivenciado um fracasso sem precedentes em sua família.

Inicialmente, apesar de os entrevistados discorrerem sobre o

divórcio como um tema natural, comum a muitas famílias

atualmente, quando abordavam a separação conjugal que

vivenciaram e começavam a falar de suas recordações e vivências,

esta se tornava um assunto delicado. Alguns, inclusive, se

surpreendiam por estar descortinando suas histórias e pelo

conteúdo de suas respostas. “Como eu gostaria de ter recebido um

acompanhamento para solução dos conflitos que vivi com meu

marido, se eu tivesse tomado conhecimento dessa metodologia de

terapia conjugal que a minha amiga fez e alcançaram os resultados,

eu teria me recorrido a ela e possivelmente meu ex-marido e eu

teríamos nos livrado do divórcio. Mas, na época não consegui

perdoar a traição do meu marido. Hoje, eu o perdoaria, mas ele já

está envolvido em outro relacionamento.” Queixou-se em lágrimas

uma mulher de 38 anos, empresária bem sucedida. Depoimentos

similares foram a maior representatividade dessa pesquisa

levantada. A Pesquisa apontou que (77) % dos casais com filhos se

245

arrependeram da decisão tomada pelo divórcio e que se tivessem

uma chance teriam declinado da ideia.

Na contramão desse anseio da sociedade temos os

resultados da Pesquisa Nacional do IBGE que apontam o

crescimento122 de (66,9) % no número de divórcios em cartório em

2010 em relação ao ano de 2009 registrando uma crescente desde

a instituição da Lei 11.441/2007, que permitiu que notários

realizassem a escrituras de divórcios, separações, partilhas e

inventários consensuais. Repetidos dados massacradores do

casamento atestam um aumento de (116) % no número de divórcios

somente em Minas Gerais, nos dois primeiros meses de vigência da

nova lei do divórcio, a Emenda Constitucional 66123, de 13 de Julho

de 2010. Na capital mineira, Belo Horizonte, houve um aumento de

(109) % em relação ao ano anterior à norma. O Conselho Notarial

de São Paulo consolidou os registros apontando um aumento de

(109) %. Os números expressivos se repetiram em Brasília e no Rio

122

Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Boletim Eletrônico número 14. Publicado em 01/02/2012. Disponível:http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MzQ5MA==. Acesso em 20/10/2013. 123

A Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, garante que os divórcios podem ser realizados diretamente nos cartórios de notas, sem passar pela homologação judicial – salvo em casos em que o casal não entre em acordo sobre o rompimento ou que tenha filhos menores ou incapazes. [On line]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm. Acesso em 10/03/2014.

246

de Janeiro segundo os respectivos Tribunais de Justiça, conforme

dados divulgados pelo Colégio Notarial do Brasil124.

Em um tratamento voltado aos casais, como demonstrado na

metodologia dos estudos de casos e nos anexos deste trabalho

realizados com 645 casais em situação generalizada de crise

conjugal, a maioria, (88) %, dos casais em crise obteve sucesso na

solução dos problemas/conflitos vivenciados no âmbito conjugal

após receberem o acompanhamento especializado e abriram mão

da ideia do divórcio. Após o acompanhamento especializado, um

casal afirmou, ensinando: “Estamos decididos a completar vinte e

um, vinte e dois, trinta, cinquenta anos de casamento. Entendemos

também que, não basta sermos apaixonados ou nos amarmos.

Temos que estar dispostos a ficar casados. Muitos terminam a

relação porque a pasta de dente ficou aberta. Para dar certo, além

de problemas como a pasta aberta, tem que se lembrar de que

adora conversar com a pessoa, adora as surpresas”.

Além disso, também houve a preocupação de investigar o

reflexo de adolescentes e jovens que viviam em lares desajustados

entrevistando 1.280 adolescentes e jovens com estado civil solteiro.

124

Colégio Notarial do Brasil. [On line]. Publicado em 18/12/2012. Disponível em: http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=MjM5OQ==. Acessado em 21/10/2013.

247

Na pesquisa foram encontrados os que demonstraram

aceitação pela decisão dos pais de se separar devido às brigas que

existiam entre eles. “Meus brigavam bastante, a notícia da

separação inicialmente foi apresentada como uma solução pra

mim”, afirmou um jovem de 23 anos, cujos pais se separaram

quando ele estava com nove.

Porém, apesar de não gostarem dos sérios

desentendimentos presenciados por eles, indicaram que foram

afetados pelos efeitos do divórcio dos pais.

A maioria dos jovens narraram situações difíceis vivenciadas

por eles e seus pais, sentindo-se desprotegidos, como um rapaz

que, ainda menor de idade por ocasião do divórcio, passou a residir

sozinho. Esse acontecimento ocorreu com outros entrevistados que,

também na menoridade, ficou morando com as irmãs, e outros com

parentes, pois não gostavam do padrasto ou da madrasta. “Era

difícil conviver com meu padrasto, brigávamos muito, todos os dias,

até que ele foi morar em outra local. Minha mãe decidiu ir morar

com ele... Todos os dias eu buscava o bom dia da minha mãe e

procurava por seu carinho, mas não o tinha. Isso me fez mergulhar

na solidão”.

248

De modo acentuado a maior representatividade se deu por

aqueles que continuamente ainda lastimavam o divórcio dos pais,

como a moça, de 22 anos, cujos pais estavam separados há cinco,

e que, enraivecida, afirmou: “Jamais irei gostar da decisão que

meus pais tomaram”, acrescentando que, se possível fosse, gostaria

de sugerir aos pais “para passar a borracha e fingir que nada tinha

acontecido e se perdoassem”.

Vale lembrar que uma pesquisa conduzida por Louis Harris no

final da década de 1990 entre estudantes universitários americanos,

levantou que (96) % deles desejam casar ou já são casados e (97)

% concordam com a afirmação “ter relacionamentos familiares fortes

é a chave para a felicidade” 125.

Nas palavras de outra moça, de 24 anos, cujos pais estavam

divorciados há 14: “Os filhos sofrem muito com a separação, são

profundamente penalizados”. Esses filhos acreditavam que os

momentos alegres que viveram enquanto os pais estavam casados

os marcaram sobremaneira, mostrando que, pela ótica deles, que os

momentos felizes cobriam as desavenças dos pais presenciadas por

eles. Mais de (85) % afirmaram sentir falta do tempo em os pais

estavam casados, ocasião em que desfrutavam de um 125

“Generation 2000: a survey of the first college graduating class of the new millennium”, pesquisa entre 1997 e a998 por Louis Harris and Associates, para a Northwestern Mutual Life Insurance Company. Milwaukee, Wisconsin, 8, 11.

249

relacionamento constante com ambos. “É maravilhoso ter o pai e a

mãe dentro de casa. Se não está em casa, não é o bastante”.

Os estudos mostraram que os filhos oriundos de lares

desestruturados estão três vezes mais vulneráveis que aqueles que

convivem com o pai e a mãe, casados, ao padecimento de diversos

males, como: agressividade, nervosismo, mágoa, desânimo,

ansiedade, medo, solidão, culpa, traumas, orgulho, egocentrismo,

mania de doenças, alcoolismo, dependência química, perversidade

sexual, saúde emocional instável de um modo geral, abuso sexual,

abuso verbal e aborto.

De forma correlata à ideia de Ferrajoli que o Estado deve

reconhecer como normas válidas aquelas intrinsecamente ligadas à

moral e aos princípios, e devido à grandiosidade dos institutos

jurídicos – casamento e família – entende-se, urge-se que o Estado

ofereça suporte especializado aos casamentos e famílias em crise.

Por isso, esta tese visa propor ao Estado a criação de um

departamento de Política Familiar especializado em Práticas

Restaurativas do Casamento e da Família visando a recuperação

dos relacionamentos conjugais, familiares, previamente à dissolução

do mesmo via divórcio.

250

Reitera-se que o mais importante é a real felicidade dos

cônjuges e de seus descendentes, devido à influência geracional, e

não é no divorcio, certamente, que a encontrará, pois isto é um

fracasso deles mesmos e de suas propostas iniciais de vida e pode

arrastá-los a muitas dores.

Assim, sugere-se a implantação em cada Vara de Família,

nos Fóruns de Justiça das Comarcas brasileiras um departamento

de Política Familiar Restaurativa especializado em práticas

restaurativas para atendimento especializado às famílias em crise.

Além do obrigatório encaminhamento dos casais em fase de

divórcio e com enquadramento passível de pedido de divórcio

diretamente nos cartórios, como prevê a nova norma126, ao

departamento de Política Familiar para a possibilidade de

repensarem e avaliarem a reconciliação após a recepção de um

atendimento especializado conforme prevê o projeto inserido no

apêndice.

126

A Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, garante que os divórcios podem ser realizados diretamente nos cartórios de notas, sem passar pela homologação judicial – salvo em casos em que o casal não entre em acordo sobre o rompimento ou que tenha filhos menores ou incapazes. [On line]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm. Acesso em 10/03/2014.

251

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A importância da família para o equilíbrio do ser humano é

imensurável, pois é no seio familiar que o indivíduo aprende os

conceitos de amor, ética, caráter, respeito ao próximo, solidariedade

e etc., ou seja, aprende a viver em sociedade. É esse aprendizado

que torna possível uma sociedade digna, e é por isso que se diz que

a família é a base da sociedade.

"Es incierto a dónde nos dirigimos,

qué camino hemos de tomar. Se nos han

extraviado la brújula y el mapa; no es

posible distinguir las señales indicadoras, ni

hay estrella alguna que nos alumbre."

"En nuestra calidad de cristianas y

cristianos tenemos muchas razones, y

especialmente buenas, para intervenir a

favor de una ética mundial, tales como la

afectividad de Dios hacia los seres

humanos y su promesa de salvación que

incluye a todos. Necesitamos un cambio

real y verdadero hacia una reflexión, una

252

vinculación y una responsabilidad mayores.

Y sólo se conseguirá cuando las personas

tengan la sensación de que las normas y

las medidas no son cadenas ni ataduras,

sino ayudas y apoyos para, en una época

que busca orientación, encontrar siempre

de nuevo una dirección y unos valores para

la vida." 127

E como a sociedade sustenta o próprio Estado, este tem o

dever de conferir proteção especial à família, dever esse que está

consagrado na própria Constituição federal de 1988, art. 226, caput.

No âmbito dessa proteção especial é que são editadas as normas

de proteção à família, entre elas as que se referem especificamente

ao bem de família.

O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional

pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.009/90 e pelo Código Civil de

2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que

resguardar o domicílio da família, garantindo-lhe um teto, é

fundamental para a sua segurança, evitando, consequentemente,

127

KÛNG HANS - La ética mundial entendida desde el cristianismo - Editorial Trotta, 2008, Madrid.

253

sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais

referentes a esse instituto.

Constatou-se que a família constitui-se no solo onde se

enraízam as relações do indivíduo consigo próprio. Sendo que as

relações familiares, acarinhadas por sentimentos de amor e

cuidado, que permitem a emergência de autoconfiança e

autoestima, patrocinam a superação positiva dos problemas da

adolescência.

Dessa forma concluiu-se que a identidade vai assim se

arquitetar, ao longo do artifício do desenvolvimento, por meio de

identificações que se dão primeiramente no campo das relações

familiares, ampliando-se gradualmente para outros espaços sociais.

E por que razão o Direito, o Estado se desinteressam? Por

que motivo impõe à sociedade tamanha desagregação oriunda no

seio familiar quando disponibiliza mecanismos facilitadores do

divórcio e descaracterizadores da família?

Seja como for a sociedade não mais tolera conviver com

tantos dissabores produzidos pelas situações instáveis em torno do

divórcio e outros conflitos vivenciados no âmbito do casamento e da

família...

254

V. REFERÊNCIAS

ALVES, Ana Elizabeth Santos. Divisão sexual do trabalho: a separação da produção do espaço reprodutivo da família. Trab. educ. saúde [online]. 2013, vol.11, n.2, pp. 271-289. ISSN 1981-7746.

AMAZONAS, Maria Cristina Lopes de Almeida; BRAGA, Maria da Graça Reis. Reflexões acerca das novas formas de parentalidade e suas possíveis vicissitudes culturais e subjetivas. Ágora (Rio J.) [online]. 2006, vol.9, n.2, pp. 177-191. ISSN 1516-1498.

ANDRIGHI, Fatima Nancy. Efeitos patrimoniais na conversão da união estável em casamento. 2005.

ANDREASEN NC, RICE J, ENDICOTT J, et al. The family history approach to diagnosis. How useful is it? Arch Gen Psychiatry 1986; 43:421.

ANTUNES VARELA, Direito da Família, 3ª Edição, Livraria Petrony, 1993.

AQUINO, Felipe - Matrimônio – ed. Canção Nova, 2007.

AQUINO, Santo Tomás. Do governo dos príncipes ao Rei de Cipro. In: Filosofia política de Tomás de Aquino. 3ª ed. São Paulo: 1956. (Organização e prefácio de Arlindo Veiga dos Santos).

ARIÈS, Philippe. História social da criança e da família. 1981.

BARBAGLIO, Giusep ; DIANICH, Severino – Nuovo Dizionario di Teologia, 3ª ed.Ed. Pauline, Roma, 1982 , p.885

BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Família. São Paulo: Suprema Cultura, 2002.

BASSET, Ursula Cristina Constitucionalización de la familia. Selección de declaraciones, pactos y convenciones internacionales. En Apuntes Dcho. de Familia. Lunes, 20 de agosto de 2012. Fuente: Familia y derecho http://familiaderecho.blogspot.com.ar/2012/08/constitucionalizacion-de-la-familia.html

BAINHAM, Andrev (Ed.). The lnternational survey of family law. Bristol: Jordan 2002, p. 77.

255

BARBOSA, Camilo de Lelis Colani- Direito de Família- Manual de Direitos do Casamento: Sob a ótica do Código Civil Lei n. 10.406/02- ed. Suprema Cultura , São Paulo- 2010.

BEVILÁQUA, C. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 5. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1937.

BIASOLI-ALVES, Zélia Maria Mendes. Orientação de pais: partilhar conhecimentos sobre desenvolvimento e práticas de educação como estratégia de intervenção. Texto contexto - enferm. [online]. 2005, vol.14, n.spe, pp. 64-70. ISSN 0104-0707.

BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: Sociedade Bíblica do Brasil. 2. ed Revista e Atualizada. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil , 1993.

BRITO, E.B; BRITO, L.M- Matrimônio: Para que serve o casamento? – ed. Vozes, 1997, p. 158

BRUMER, Anita. Gênero, família e globalização. Sociologias [online]. 2009, n.21, pp. 14-23. ISSN 1517-4522.

CAPPELLETTI , Mauro & GART H, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris. 1988.

CARRERAS, José – Casamento, festa e Direito – Ed. Loyola, 1998

CARVALHO, Inaiá Maria Moreira de; ALMEIDA, Paulo Henrique de. Família e proteção social. São Paulo Perspec. [online]. 2003, vol.17, n.2, pp. 109-122. ISSN 0102-8839.

CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CRUZ, Maria Luiza Povoa. Separação, Divórcio e Inventário por via administrativa: implicações das alterações no CPC promovidas pela Lei11. 441/2007. Quatro ed. Belo Horizonte:

Del Rey, 2011.

DEMO, Pedro. Cuidado metodológico: signo crucial da qualidade. Soc. estado. [online]. 2002, vol.17, n.2, pp. 349-373. ISSN 0102-6992

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v.5, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

256

DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalização de Direito Civil no Direito de Família. Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

DAYID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002 p. 26.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelsor Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. lI.

ENGELS, Friedrich. A origem da família da propriedade privada e do Estado. 2. ed. rev. São Paulo: Escala. 2009.

ESPINDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2a ed. rev., atual. e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FACCINI NETO, Orlando- Elementos de uma Teoria da Decisão Judicial: Hermeneutica, Constituição e respostas corretas em Direito- ed. Livraria do Advogado, 2011.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FERRAJOLI, et, al – Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli- ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2012.

FÉRES-CARNEIRO, Terezinha. Casamento contemporâneo: o difícil convívio da individualidade com a conjugalidade. Psicologia: reflexão e crítica, v. 11, n. 2, p. 379-394, 1998.

GARVEY MJ, SPODEN F. Suicide attempts in antisocial personality disorder. Compr Psychiatry 1980; 21:146.

GIL, Antonio Carlos – Método de Pesquisa- Ed. Atlas, 2008

GOLDANI, Ana Maria. Família, gênero e políticas: famílias brasileiras nos anos 90 e seus desafios como fator de proteção. Revista Brasileira de Estudos de População, v. 19,

n. 1, p. 29-48, 2002.

GOLDEMBERG, Priscila. Eles não foram felizes para sempre. Esclarecendo dúvidas sobre separação e divórcio. São Paulo: Ed. Quartier Latin do Brasil, 2007.

GOLDSTEIN RB, DAWSON DA, CHOU SP, et al. Antisocial behavioral syndromes and past-year physical health among

257

adults in the United States: results from the National Epidemiologic Survey on Alcohol and Related Conditions. J Clin Psychiatry 2008; 69:368.

GOMES, Isabel Cristina; PAIVA, M. L. S. C. Casamento e família no século XXI: possibilidade de holding. Psicologia em Estudo,

v. 8, n. esp, 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v.6, São Paulo: Saraiva, 2005.

GROENINGA, Giselle Câmara, Direito e Psicanálise – Rumo a uma nova epistemologia, coord. Giselle Câmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. Imago, 2003, Rio de Janeiro, p. 125.

GROSMAN, Cecília P - La familia ensamblada: aspectos psico-sociales y jurídicos - Trabajo para ser presentado en la Revista “ La Ley” - 2012

HORTAL, J- Código de Direito Canônico Comentado- ed. Loyla, 2012.

HORTAL, J – O que Deus uniu: Lições de direito matrimonial canônico- ed. Loyola -8ª ed. 2012 p. 13.

HILL, Craig. Casamento, contrato ou aliança? Ediatora Marriage Ministries International, 1998.

KANT. Temas Fundamentais do Direito, A concepção Cristã da Família e o Direito português. Livraria Almedina, Coimbra, 1986, p. 283.

LAURENT, E. (1999/2003) Hay um fin de análisis para lós niños”(2. Edición). Buenos Aires. Argentina. Ed. Biblioteca Colección Diva.

LEITE, Eduardo Oliveira – Tratado de Direito de Família, vol.1- ed.

Juará, Curitiba, 1991, p. 12

LÉVI-STRAUSS, Claude. A família: origem e evolução. Porto Alegre, Villa Martha. 1980.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Ensino do Direito da Família no Brasil. Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

LOPES, José Reinaldo de Lima Lopes- O direito na História – ed. Atlas, São Paulo, 3ª edição, 2009.

258

MARTINS, Lígia Márcia. A natureza histórico-social da personalidade. Cad. CEDES [online]. 2004, vol.24, n.62, pp. 82-99. ISSN 0101-3262.

MESSING, C. Desmotivación, insatisfacción y abandono de proyectos en los jóvenes. Buenos Aires. Ed. Noveduc. 2007

MONTEIRO, Ivandro Soares; MAIA, Angela da Costa. Avaliação psicométrica de três questionários sobre o historial familiar. Rev. psiquiatr. clín. [online]. 2010, vol.37, n.3, pp. 97-104. ISSN 0101-6083.

MOREIRA, Michelle Araújo; NASCIMENTO, Enilda Rosendo do and PAIVA, Mirian Santos. Representações sociais de mulheres de três gerações sobre práticas de amamentação. Texto contexto - enferm. [online]. 2013, vol.22, n.2, pp. 432-441. ISSN 0104-0707.

NORGREN, Maria de Betânia Paes et al. Satisfação conjugal em casamentos de longa duração: uma construção possível. Estudos de Psicologia, v. 9, n. 3, p. 575-584, 2004.

OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica – ideias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. Florianópolis: OAB/SC Editora, 1999.

PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. V. 11ª

ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 31.

PEREIRA COELHO; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito da Família, Vol. I, Coimbra Editora, 2001.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Família. Ed. fac-sim.

Brasília: Senado Federal, Superior Tribunal de Justiça, 2004. 375 p.

PEREIRA, Maria Alice Ornellas, et.al. Transtorno mental: dificuldades enfrentadas pela família. Rev Esc Enferm USP 2003; 37(4): 92-100.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Principios fundamentais norteadores do Direito de Familia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

PRATTA, Elisângela Maria Machado; SANTOS, MA dos. Família e adolescência: a influência do contexto familiar no desenvolvimento psicológico de seus membros. Psicologia em Estudo, v. 12, n. 2, p. 247-256, 2007.

259

PRATTA, Elisângela Maria Machado; SANTOS, MA dos. Família e adolescência: a influência do contexto familiar no desenvolvimento psicológico de seus membros. Psicologia

em Estudo, v. 12, n. 2, p. 247-256, 2007.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha- Princípios fundamentais norteadores do Direito de Família – Belo Horizonte, ed. Del Rey-2006

RABELO, Iglesias Fernanda de Azevedo - Desagregação familiar e delinqüência infanto-juvenil:uma reflexão acerca das implicações da ausência paterna no comportamento dos filhos menores – BuscaLegis ccj.ufsc.br , 2010.

RAINEY, Dennis. Ministério com Famílias. Ed. Vida, 2003.

RAMOS, Ana Maria Payán - Plataformas internacionales de derechos humanos de la familia, la mujer y la infancia – espacio de reflexión frente al tercer milenio –Doctrina Codhen – 2010

ROBINS LN. Deviant Children Grown Up, Williams and Wilkins.

Baltimore 1966. p.236.

SANTOS, André Nycolai Pereira dos. A não-aplicabilidade da conversão da união estável em casamento. 2008.

SANTOS, Boaventura de Sousa et. al. Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso português. 2. ed. Porto, Centro de Estudos Judiciários/ Afrontamento. 1996.

SANTOS, Eduardo- Dos Direito da Família. Livraria Almedina, Coimbra, 1985.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SASSA, Anelize Helena; MARCON, Sonia Silva. Avaliação de famílias de bebês nascidos com muito baixo peso durante o cuidado domiciliar. Texto contexto - enferm. [online]. 2013, vol.22, n.2, pp. 442-451. ISSN 0104-0707.

SILVA, Mara Regina Santos da et al. Processos que sustentam a resiliência familiar: um estudo de caso. Texto contexto - enferm. [online]. 2009, vol.18, n.1, pp. 92-99. ISSN 0104-0707.

STROPASOLAS, Valmir Luiz. O valor (do) casamento na agricultura familiar. Estudos Feministas, Florianópolis, 12(1): 360,

janeiro-abril/2004.

260

TARNOVSKI, Flávio Luiz. Les coparentalités entre gays et lesbiennes en France: le point de vue des pères. Vibrant, Virtual Braz. Anthr. [online]. 2011, vol.8, n.2, pp. 140-163. ISSN 1809-4341.

TARTUCE, Flavio. Novos princípios do Direito de Família Brasileiro.

2010.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TSUNO, Marcelo. Casamento: incursões pelos planos da existência e da validade. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010

WAGNER, Adriana; FALCKE, Denise; MEZA, Eliane Böttcher Duarte. Crenças e valores dos adolescentes acerca de família, casamento, separação e projetos de vida. Psicologia: reflexão e crítica, v. 10, n. 1, p. 155-167, 1997.

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15. ed. Saraiva: Rio de Janeiro, 2004.

WEBER, Max. Sociologia do direito. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2004.

ZARIAS, Alexandre. A família do direito e a família no direito: a legitimidade das relações sociais entre a lei e a Justiça. Rev. bras. Ci. Soc. [online]. 2010, vol.25, n.74, pp. 61-76. ISSN 0102-6909.

261

VI. APÊNDICE

Registra-se aqui os dois exemplares de questionários utilizados

na segunda etapa da Pesquisa Científica que se consistiu de uma

análise quantitativa e observativa de atendimentos realizados por

mim no período de 2006 a 2013, com 2.198 pessoas, a amostra

consistiu-se de público com estado civil variado, sendo investigadas

pessoas com estado civil casado ou com união estável, bem como

também houve a preocupação de investigar o reflexo de

adolescentes e jovens que viviam em lares desajustados

entrevistando 1.280 adolescentes e jovens com estado civil solteiro.

A.- QUESTIONÁRIO 1:Pesquisa avaliativa dos Relacionamentos

conjugais em situação de crise

Nome:

Endereço:

Contatos:

1) Tempo de relacionamento conjugal (casamento):

a) ( ) 1 mês a 3 anos

b) ( ) 3 a 7 anos

c) ( ) 7 a 10 anos

d) ( ) 10 a 15 anos

e) ( ) 15 a 20 anos

f) ( ) 20 a 25 anos

g) ( )25 a 30 anos

2) Qual a sua idade?

262

a) ( ) até 25 anos

b) ( ) De 25 a 35 anos

c) ( ) De 35 a 45 anos

d) ( ) De 45 a 55 anos

e) ( ) De 55 a 60 anos

3) Qual o seu nível de escolaridade?

a) ( ) Fundamental

b) ( ) Ensino Médio

c) ( ) Superior Incompleto

d) ( ) Superior Completo

e) ( ) Especialista

f) ( ) Mestrado

g) ( ) Doutorado

4) Qual o nível de escolaridade do seu cônjuge?

a) ( ) Fundamental

b) ( ) Ensino Médio

c) ( ) Superior Incompleto

d) ( ) Superior Completo

e) ( ) Especialista

f) ( ) Mestrado

g) ( ) Doutorado

5) Qual é a renda familiar de sua casa?

a) ( ) Abaixo de R$2.000,00

b) ( ) De R$2.000,00 a R$5.000,00

c) ( ) De R$5.000,00 a R$10.000,00

d) ( ) De R$10.000,00 a R$15.000,00

e) ( ) De R$15.000,00 a R$20.000,00

f) ( ) De R$ 20.000,00 a R$25.000,00

g) ( ) De R$25.000,00 a R$30.000,00

h) ( ) De R$30.000,00 a R$40.000,00

i) ( ) De R$40.000,00 a R$50.000,00

j) ( ) Acima de R$50.000,00.

263

6) Como estava o seu casamento ao chegar ao centro de

aconselhamento e restauração conjugal?

a) ( ) Primeira crise

b) ( ) Segunda crise

c) ( ) Terceira crise

d) ( ) Mais de Cinco crises

e) ( ) Última chance para a recuperação do relacionamento

conjugal e familiar

f) ( ) Processo de divórcio iniciado

g) ( ) Divorciados

7) Marque os itens que você considera relevantes para o

desencadeamento da crise em seu casamento.

a) ( ) Comunicação Falha

b) ( ) Dificuldade de perdoar

c) ( ) Finanças

d) ( ) Infidelidade

e) ( ) Personalidade do cônjuge

f) ( ) Inversão de papéis (funções)

g) ( ) Ausência de Consultoria e Aconselhamento

Especializados

8) Quanto tempo durou o acompanhamento e mentoria

recebidos com o objetivo de auxiliá-los na solução e no

enfretamento dos desafios conjugais?

a) ( ) 1 mês

b) ( ) De 1 a 3 meses

c) ( ) De 3 a 6 meses

d) ( ) De 6 a 8 meses

e) ( ) De 8 a 12 meses

9) Houve alguma mudança? Se sim, assinale a alternativa que

mais se assemelhe ao resultado experimentado por vocês

como casal?

a) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe

excelentes resultados, pois nos atendeu em todos os

264

níveis: relacional, psicológico, emocional, físico e espiritual.

Divórcio já não faz parte do nosso vocabulário.

b) ( ) Sim. O acompanhamento especializado nos trouxe

excelentes resultados. No entanto, sentimos que

continuaremos precisando de um apoio até que

consigamos vencer mais algumas etapas.

c) ( ) Não. Somente não houve mudança no relacionamento

porque um dos cônjuges se recusou a receber ajuda.

d) ( ) Não. Ambos os cônjuges se recusaram a aplicar as

orientações recebidas.

10) Somente para os divorciados. Se você tivesse tomado

conhecimento da existência deste Centro de Aconselhamento

Conjugal durante a crise vivenciada em seu casamento, você

aceitaria o atendimento?

a) ( ) Sim b) ( ) Não

11) Somente para os divorciados. Quanto tempo faz que

você se divorciou?

a) ( ) Até ano

b) ( ) De um a dois anos

c) ( ) De dois a três anos

d) ( ) De três a 5 anos

12) Somente para os divorciados. Na qualidade de

divorciado, você se arrependeu de ter optado pelo divórcio?

a) ( ) Sim

b) ( ) Não

Se sim, por

quê?___________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

_______________________________________________

265

_______________________________________________

_____________________________________________

13) Somente para os divorciados. Se você tivesse uma

nova chance de ser conduzido para uma reconciliação, você

aceitaria?

a) ( ) Sim, mas reconheço que precisaria de auxílio

especializado.

b) ( ) Sim, aceitaria.

c) ( ) Não.

14) Qual é a maior contribuição do casamento para a

Sociedade?

a) ( ) formação de filhos ajustados

b) ( ) formação mais equilibrada da sociedade

c) ( ) É o núcleo da sociedade

d) ( ) Responsabilidade Social

e) ( ) Garantia de Poder

15) Para você o casamento é ideia de Deus?

a) ( ) Sim b) ( ) Não

16) Qual é a sua opinião sobre a responsabilidade do

Estado frente ao casamento e a família?

a) ( ) O Estado é responsável pela estabilidade da família.

b) ( ) O Estado não deve se envolver com as questões

privadas da família.

266

B.- QUESTIONÁRIO 2: Pesquisa de Saúde Emocional realizada

em jovens e adolescentes oriundos de lares desestruturados e

com jovens que vivem com os pais.

Nome:

Endereço:

Contatos:

01) Qual a sua idade?

f) ( ) De 13 a 15 anos

g) ( ) De 15 a 20 anos

h) ( ) De 20 a 30 anos

i) ( ) De 30 a 35 anos

02) Qual o seu nível de escolaridade?

h) ( ) Fundamental

i) ( ) Ensino Médio

j) ( ) Superior Incompleto

k) ( ) Superior Completo

l) ( ) Especialista

m) ( ) Mestrado

n) ( ) Doutorado

03) Qual o nível de interferência do relacionamento dentro

do seu lar em sua formação pessoal? Responda dando

notas de 0 a 10.

a) ( ) Saúde emocional

b) ( ) Saúde de relacionamento familiar

c) ( ) Finanças

d) ( ) Relação com Deus

e) ( ) Relacionamento interpessoal

f) ( ) Competências e Habilidades pessoais

g) ( ) Realização Intelectual

h) ( ) Realização Profissional

267

04) Se você luta hoje com um desses problemas, marque

um (x) no respectivo item.

( ) agressividade, violência

( ) ódio

( ) raiva ou ira

( ) Brigas

( ) Nervosismo

( ) Frustração

( ) Mágoa

( ) Amargura

( ) Desânimo

( ) Derrota ou fracasso

( ) Desespero

( ) Esgotamento, estresse forte

( ) Loucura

( ) Aborto

( ) Medo de morrer

( )Vontade de sumir

( ) Depressão

( ) Ansiedade

( ) Miséria

( ) Angústia

( ) Timidez

( ) Rejeição

( ) solidão

( ) culpa

( ) Ressentimento

( ) Superioridade

( ) vergonha

( ) Corrupção, roubo

( ) mania de doença

( ) doença crônica

( ) agitação

( ) Tristeza

( )Insônia

( ) Calúnia. Acusação

268

( ) riso incontrolado

( ) orgulho

( ) glutonaria

( ) preconceito (racismo, machismo, etc.)

( ) palavrões

( ) drogas, dependência química

( ) cigarro

( ) ciúmes

( ) abuso sexual

05) Você é filho (a) de pais separados, se tivesse

oportunidade de expressar algo aos seus pais sobre o

divórcio, qual das frases abaixo melhor representaria seu

pedido.

( ) Por favor, finjam que nada aconteceu entre vocês e voltem

para casa.

( ) Sinto falta dos momentos felizes de nossa família. Será

que poderíamos experimentar isso outra vez?

( ) Tudo bem, estou triste, mas entendo a decisão tomada por

vocês.

( ) Entendo o divórcio de vocês, até porque vocês nem se

pareciam marido e mulher.

( ) Entendo e respeito a decisão tomada por vocês.

06) Qual é a sua maior prioridade de vida?

( ) Sucesso profissional

( ) Família unida

( ) Amigos

( ) Estabilidade financeira

( ) Busca pelo prazer pessoal

269

C.- GRÁFICOS

A Pesquisa apontou que (77) % dos casais com filhos se

arrependeram da decisão tomada pelo divórcio e que se tivessem

uma chance teriam declinado da ideia. Conforme gráficos 1 e 2.

Gráfico 1: O arrependimento do divórcio entre casais com filhos e casais sem filhos.

Gráfico 2: O arrependimento do divórcio entre casais com filhos e casais sem filhos,

frente ao tempo pós divórcio.

74% 76% 78% 77%

21% 23% 20% 19% 5% 1% 2% 2%

2009 2010 2011 2012

Percentual de Casais x Arrependimento do Divórcio

Casais com filhos que se arrependeram do divórcio

Casais com filhos que não se arrependeram do divórcio

Não responderam

0102030405060708090

até 1 anoapós o

divórcio

De 1 a 2anos após o

divórcio

De 2 a 3anos após o

divórcio

De 3 a 5anos após o

divórcio

Arrependimento do divórcio x tempo (%)

Casais com filhos que searrependeram dodivórcio

Casais com filhos que nãose arrependeram dodivórcio

Não responderam

270

De acordo com os estudos e pesquisas aplicando o método

quantitativo realizadas objetivando corroborar com esta tese,

acompanhando a 2.198 pessoas com estado civil casadas ou união

estável pôde-se constatar que a maioria das pessoas já divorciados,

(81) % delas, gostaria de ter tido uma oportunidade de serem

acompanhados na solução dos conflitos conjugais vivenciados, se

tivessem esse serviço a sua disposição. Veja no gráfico 3.

Gráfico 3: Manifestação da vontade dos casais em conflito de receberem

acompanhamento especializado para solução da crise conjugal e familiar.

Em um tratamento voltado aos casais, como demonstrado na

metodologia dos estudos de casos e nos anexos deste trabalho

realizados com 645 casais em situação generalizada de crise

conjugal, a maioria, (88) %, dos casais em crise obteve sucesso na

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

2009 2010 2011 2012

Percentual de cônjuges x Aconselhamento conjugal (%)

Pessoas que gostariam dereceber acompanhamentoespecializado para solução deconflitos conjugais efamiliaresPessoas que "não" gostariamde receber acompanhamentoespecializado para solução deconflitos conjugais efamiliares.Não responderam

271

solução dos problemas/conflitos vivenciados no âmbito conjugal

após receberem o acompanhamento especializado e deixaram de

lado a ideia do divórcio, conforme demonstrado no gráfico 4 abaixo.

Gráfico 4: Percentual de casais que receberam acompanhamento especializado durante

a crise e obtiveram sucesso, desistindo da ideia do divórcio.

A pesquisa demonstrou o perfil das uniões conjugais e em

qual situação encontravam-se no contexto da crise instaurada no

momento em que recorreram ao Aconselhamento Conjugal/Familiar.

Isso pode ser visto no gráfico 5.

0%

20%

40%

60%

80%

100%

2009 2010 2011 2012

Percentual de Casais x Sucesso na solução dos Conflitos (%)

Casais que obtiveram sucessona solução dos conflitosconjugais após as sessões deaconselhamentoespecializado.Casais que não obtiveramêxito na solução dos conflitosapós as sessões deaconselhamento conjugal

Casais que desistiram doAconselhamento durante oprocesso

272

Gráfico 5: Comportamento dos casais em busca de auxílio de acordo com o perfil da

uniões frente ao momento da crise.

A pesquisa mostrou ainda que (91) % das pessoas que

experimentaram o divórcio declararam ter vivenciado um fracasso

sem precedentes em sua família.

Gráfico 6: Expressão dos casais divorciados em relação ao sentimento de fracasso sem

precedentes na vida.

0 20 40 60 80 100

Primeira crise

Segunda crise

Terceira crise

Mais de 5 crises

Última chance

Processo de divórcio

Tratamento Preventivo

Perfil das uniões x status do conflito (%)

Casados pela segunda outerceira vez

união estável

Primeiro casamento

0%

20%

40%

60%

80%

100%

Categoria1

Categoria2

Categoria3

Categoria4

Divorciados x Manifestação de sentimento de fracasso (%)

Divorciados que declararamexperimentar sentimento defracasso após o divórcio.

Divorciados que semanifestaram fechados aexpor os sentimentos.

Não responderam.

273

Foi verificado nas pesquisas que os motivos principais de

desencadeamento da crise conjugal e familiar, são: comunicação

falha, ausência de aconselhamento e dificuldade em perdoar. O

gráfico 7 demonstra abaixo.

Gráfico 7: Fatores que desencadearam os conflitos conjugais e familiares na opinião dos

casais em crise.

Os casais compartilharam também sobre suas opiniões

pessoais a respeito de o casamento saudável ser ou não uma ideia

de Deus. Mais de (90) % apontaram que acreditavam ser um projeto

de Deus para a humanidade. Veja no gráfico número 8 abaixo.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

2009 2010 2011 2012

Fatores que desencadearam os conflitos x opinião dos casais em crise (%)

Comunicação falha

Dificuldade em perdoar

Instabilidade nas finanças

Infidelidade

Personalidade/temperamento

Inversão de paéis

ausência de aconselhamentos

274

Gráfico 8: Apontamento dos casais que acreditam ser o casamento saudável uma ideia

de Deus.

Foi avaliada também a opinião dos casais em conflitos e

daqueles que viviam um relacionamento harmonioso a respeito da

contribuição do casamento e da família para a sociedade. Nota-se

que o comportamento nas respostas dadas é bastante parecido.

Registra-se ainda, que a maioria deles não entendeu a dimensão da

alternativa de a família e o casamento serem uma “garantia de

poder”. Veja nos gráficos 9 e 10 abaixo.

0

20

40

60

80

100

2009 2010 2011 2012

Opinião dos casais x casamento como projeto de Deus (%)

Sim, o casamentosaudável é projeto deDeus.

Não, o casamento não éideia de Deus.

Não responderam.

275

Gráfico 9: Opinião dos casais em conflito sobre a contribuição do casamento e família

para a sociedade.

Gráfico 10: Opinião dos casais em convivência harmoniosa sobre a contribuição do

casamento e família para a sociedade.

0

20

40

60

80

100

120

2009 2010 2011 2012

Opinião dos casais em conflito x contribuição da família para a sociedade

(%)

Formação de filhos ajustados

Sociedade equilibrada

Responsabilidade social

É o núcleo da sociedade

Garantia de Poder

0

20

40

60

80

100

120

2009 2010 2011 2012

Opinião dos casais em convivência harmoniosa x contribuição da família

para a sociedade (%)

Formação de filhos ajustados

Sociedade equilibrada

Responsabilidade social

É o núcleo da sociedade

Garantia de Poder

276

Os adolescentes e jovens ao serem indagados sobre qual

seria a “prioridade de suas vidas” foram unânimes em dizer que se

tratav exatamente de uma “família unida”, deixando-nos uma réstia

de esperança. Visualize esses dados no gráfico 11 abaixo.

Gráfico 11: Expressão dos adolescentes e jovens, frente a suas prioridades de vida.

Família unida

Sucesso profissionalAmigos

Busca pelo prazer pessoalEstabilidade financeira

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

Adolescentes e jovens x prioridade de vida (%)

Família unida

Sucesso profissional

Amigos

Busca pelo prazerpessoal

277

Mais de (85) % afirmaram que sentiam falta do tempo em os

pais estavam casados, ocasião em que desfrutavam de um

relacionamento constante com ambos. “É maravilhoso ter o pai e a

mãe dentro de casa. Se não está em casa, não é o bastante”. Isso

pode ser visto nos dois gráficos abaixo (gráficos 12 e 13).

Gráfico 12: Declaração dos adolescentes e jovens aos pais separados/divorciados.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

2009 2010 2011 2012

Adolescentes e jovens x declaração aos pais divorciados (%)

Entendo a decisão dodivórcio de meus pais.

Por favor, finjam que nadaaconteceu e voltem paracasa.

Sinto falta dos momentosfelizes de nossa família.

278

Gráfico 13: Expressão dos adolescentes e jovens, frente ao tempo de convivência em

família, ainda que houvessem presenciado os conflitos.

Os estudos mostraram que os filhos oriundos de lares

desestruturados estão três vezes mais vulneráveis que aqueles que

convivem com o pai e a mãe, casados, ao padecimento de diversos

males, como: agressividade, nervosismo, mágoa, desânimo,

ansiedade, medo, solidão, culpa, traumas, orgulho, egocentrismo,

mania de doenças, alcoolismo, dependência química, perversidade

sexual, saúde emocional instável de um modo geral, abuso sexual,

abuso verbal e aborto. Observe no gráfico 14 que segue.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

2009 2010 2011 2012

Filhos do divórcio x sentimento de saudades do tempo em família

Afirmaram sentirfalta do tempo emfamília

Foram indiferentes

Não responderam

279

Gráfico 14: Levantamento entre os adolescentes e jovens entrevistados e a

vulnerabilidade dos mesmos às patologias originadas em razão da influência do perfil de

famílias em que viviam.

Indagados sobre a responsabilidade do Estado frente à

estabilidade da família, houve maior representatividade daqueles

julgam o Estado responsável pelo equilíbrio da família. Conforme se

observa no gráfico 15 abaixo.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Filhos sujeitos às mazelas patológicas x perfil de famílias (%)

Filhos de Laresdesestruturados

Filhos quevivem com ospais

Nãoresponderam

280

Gráfico 15: Opinião de todos os casais entrevistados a respeito da responsabilidade do

Estado para com a família e o casamento.

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

2009 2010 2011 2012

Respostas dos casais x responsabilidade do Estado com a família (%)

O Estado é responsável pelaestabilidades da família.

O Estado não deve seenvolver com as questõesprivadas da família.

Não responderam.

281

D.- PROPOSTA: “Criação do Departamento de Política Familiar

Especializado em Práticas Restaurativas do Casamento e

Família”

Para responder os anseios da sociedade propõe-se a criação

do departamento de Política Familiar Especializado em Práticas

Restaurativas do Casamento e da Família. Após a eficácia

comprovada através dos resultados obtidos em minhas análises de

baseadas em acompanhamento e trabalho voluntário especializado

realizado por mim e meu marido a 645 casais acompanhados ao

longo de sete anos, mais a pesquisa quantitativa e observativa

realizada com 2.198 pessoas para dar respaldo a minha proposta de

Ações Restaurativas. A ideia é: Divórcio sim, mas somente depois

de dois anos de terapia / acompanhamento especializados. Uma

família é a saúde da população e dos indivíduos (pessoas, não só

dos filhos), muito valiosa e irrecuperável para a saúde do Estado e

da Humanidade. Tal Projeto deve tornar-se fonte pericial ao

magistrado no âmbito da terapia conjugal desenvolvida.

DEPARTAMENTO DE POLÍTICA FAMILIAR ESPECIALIZADO EM

PRÁTICAS RESTAURATIVAS DO CASAMENTO E DA FAMÍLIA

a) Introdução

b) O que é o propõe o departamento de Política Familiar?

c) Papel do Conselheiro Familiar

d) Equipe de atendimento

e) Como funciona?

f) Quais são os casos que poderão ser atendidos no

departamento de Política Familiar?

g) Quantas sessões de Aconselhamento são necessárias

para alcançar um entendimento terapêutico eficaz?

h) Ambos os conflitantes precisam participar?

i) É necessária a figura de um advogado?

282

j) Há custo?

k) Quais as vantagens do serviço de Aconselhamento

Conjugal e Familiar?

a) Introdução

O acompanhamento e aconselhamento às famílias em crise

cujos cônjuges encaminham-se para o término do casamento,

buscando a via do Divórcio é um projeto desenvolvido com base na

Metodologia Científica apresentada nesta tese e que tem como

objetivo o atendimento de conflitos familiares relacionados à

separação, ao divórcio, ao relacionamento entre pais e filhos, de

uma forma mais acessível, qualificada e oferecendo ferramentas

que promovam a comunicação construtiva reduzindo ou,

preferencialmente, eliminando os traumas vivenciados durante a

crise conjugal, com ações norteadas visando, acima de tudo, a

reconciliação entre os cônjuges e destes com seus filhos.

O departamento de Política Familiar deve ser disponibilizado

nas Varas de Família de Comarcas brasileiras em seus respectivos

Fóruns de Justiça.

O Divórcio é um momento desgastante para a família que o

vivencia, com bastante discernimento, o romancista Pat Conroy

falou o seguinte sobre a ruptura de seu próprio casamento: “Cada

divórcio é a morte de uma pequena civilização” 128. O especialista

em pesquisas de opinião George Gallup notou que “se o divórcio

fosse uma doença física, declararíamos um estado de emergência

nacional”.

O divórcio se tornou uma doença da alma nacional. Ele

provocou uma inversão de papéis de drásticas proporções, como a

escritora e comentarista social Bárbara Dafoe Whitehead, observa:

“Tradicionalmente, um dos maiores impedimentos para a

consumação do divórcio era a presença de filhos na família. De

128

Citado em Wallerstein and Blakeslee, Second Chances: Second chances: men, women and children a decade after divorce, p. 20.

283

acordo com uma forte crença popular, filhos dependentes tinham

interesse no casamento de seus pais e terminavam sofrendo

dificuldades diante da dissolução daquele casamento. Como as

crianças eram vulneráveis e dependentes, os pais tinham a

obrigação moral de suas próprias satisfações individuais. Esta

noção passou a ser abandonada após a década de 1960. Vozes

influentes da sociedade (...) defendiam que a felicidade individual

dos pais, e não a satisfação de um casamento intacto era a chave

determinante para o bem-estar dos filhos” 129.

Assim, esses cônjuges em crise, buscam a opção do divórcio,

impulsionados até pela prática disseminada e os conceitos e valores

distorcidos e amparados pelo Estado. Em outras palavras: movidos

pela cultura do divórcio. Tais acontecimentos frequentemente vêm

precedidos de muitas divergências e discussões, ligadas a fatores

de ordem psicológica e social, e somente a resposta judicial é

insuficiente para o atendimento de todas essas questões.

Nesse sentido, o aconselhamento conjugal propiciará aos

cônjuges e famílias em crise a possibilidade do diálogo, redução dos

conflitos e a solução para os mais diversos desentendimentos

visando à reconciliação do casal, tem como propósito o atendimento

de tais casos, levando em consideração os fatores mencionados,

com ajuda de profissionais capacitados, sem as formalidades de um

processo judicial tradicional, antecedendo-o e ou até mesmo

evitando o trâmite de um pedido de divórcio junto a uma Vara de

Família ou diretamente em um cartório.

b) O que o departamento de Política Familiar

Restaurativa propõe?

O departamento de Política Familiar Restaurativa oferecerá

gratuitamente através de um acompanhamento especializado uma

forma de resolução de conflitos na qual os interessados solicitam ou

aceitam a intervenção confidencial de uma terceira pessoa,

imparcial e qualificada, que permite aos conflitantes tomar decisões

por si mesmos e encontrar uma solução duradoura e mutuamente

129

The divorce culture, New York: Vintage, 1998, p.6.

284

aceitável, que contribuirá para a reorganização da vida pessoal e

familiar, objetivando sempre evitar o divórcio e sustentar a família.

O departamento de Política Familiar Restaurativa propõe

ainda, através de sua ação preventiva e colaborativa ao Judiciário,

uma redução no número de casais buscando a alternativa do

divórcio, principalmente litigioso, e reduzindo consequentemente o

fluxo de demandas nas varas de família no Judiciário.

E por último, o projeto propõe a redução expressiva e gradual

dos gastos mantidos pelo Governo/Estado com a parafernália

carcerária e também com a saúde pública, sabedores que somos

dos diversos embasamentos científicos que apontam a maioria dos

males que afetam a saúde das pessoas estão relacionados à falta

de perdão e à inabilidade humana de lidar por si só com os conflitos

pessoais e familiares, uma vez que somos seres gregários e nos

tornamos melhores na proporção dos nossos relacionamentos e

capacidade volitiva.

c) Papel do Conselheiro familiar

Possibilitar uma comunicação direta e uma atitude de

cooperação entre todos os envolvidos, evitando a perpetuação dos

desentendimentos a visar à reconciliação. O Conselheiro familiar

tem como papel fundamental controlar, nesta fase de instabilidade

da vida da família, a gestão do conflito.

Estabelecer credibilidade, como uma terceira pessoa

imparcial, explicando o procedimento das fases do Aconselhamento

Conjugal e Familiar. As fases do Aconselhamento serão subdividas

de acordo com o estágio em que se encontrarem, podendo haver

encontros com a presença individual de cada cônjuge em

determinado momento, e encontros com ambos os cônjuges, bem

como, em momentos estratégicos e mais adiantados do

Aconselhamento, encontros com os cônjuges, seus filhos e o

Conselheiro.

285

Acompanhar os pais na busca de um atendimento satisfatório

a ambos, visando interesses comuns.

d) Equipe de atendimento

Para a função de Conselheiro somente serão admitidos:

psicólogos, advogados, pedagogos, assistentes sociais, pastores,

padres e outros voluntários que atestem preparação e

competências, com capacitação específica para exercer essa

prática de intervenção e aconselhamento. Poderão ser admitidos

estagiários para a função de secretários auxiliares junto ao

departamento.

Poderão ser listadas entidades que poderão prestar esse

serviço de forma voluntária, como: ONG‟s, Igrejas e Institutos.

É composta por profissionais voluntários que trabalham com a

Família e a favor da Família.

e) Como funciona?

As pessoas em conflito são atendidas por um profissional

treinado para facilitar que estas encontrem a solução de seus

problemas e se reconciliem. O Conselheiro conduz o processo de

comunicação de tal maneira que todos têm a oportunidade de serem

ouvidos. Os conflitos são discutidos e várias soluções surgem até

que seja possível chegar a um entendimento.

Os Conselheiros podem atuar em dois momentos: nas ações

em andamento (ajuizadas) e nos casos ainda não ajuizados. O juiz

de cada comarca pode optar por uma ou outra atuação ou ainda

contemplar ambos os casos. Na Fase Judicial propriamente dita o

Aconselhamento Familiar pode ser pedido:

- Ou por iniciativa do magistrado;

- Ou por iniciativa das partes.

Por ser um projeto de caráter social, é destinado, sobretudo,

àqueles cujo poder aquisitivo não permite o pagamento de

286

honorários a profissionais da rede privada que oferecem consultoria

ou terapia conjugal.

f) Quais são os casos que poderão ser atendidos no

departamento de Política Familiar Restaurativa?

Questões familiares relacionadas ao divórcio e seus

consequentes conflitos. Tanto em fase prévia ao divórcio quanto

durante o processo e pós-divórcio.

g) Quantas sessões de Mediação são necessárias para

alcançar um entendimento?

Depende de cada caso. Poderão ocorrer duas, três, quatro ou

mais. Geralmente as questões de cunho familiar são resolvidas em

mais de uma sessão, uma vez que os conflitos precisam ser

realmente pensados e entendidos, o que evitará acordos

precipitados.

h) Ambos os conflitantes precisam participar?

Por ser o aconselhamento um processo conjunto e

cooperativo para a resolução dos conflitos, é necessária a

participação de ambos os cônjuges, conviventes ou parentes, se for

o caso. Pode ocorrer que os participantes não estejam de acordo

com algumas questões, e até mesmo não estejam se falando:

entretanto, devem estar dispostos a resolver as questões em

conflito, com a colaboração do Conselheiro.

As fases do Aconselhamento serão subdividas de acordo com

o estágio em que se encontrarem, podendo haver encontros com a

presença individual de cada cônjuge em determinado momento, e

encontros com ambos os cônjuges, bem como, em momentos

estratégicos e mais adiantados do Aconselhamento, encontros com

os cônjuges, seus filhos e o Conselheiro.

i) É necessária a figura de um advogado?

O Aconselhamento não substitui as informações legais.

Advogados ajudam seus clientes a entender a lei e a providenciar

documentação para que o acordo seja homologado em juízo.

287

Todavia, no aconselhamento norteado pelas práticas e ações

restaurativas do Casamento e da Família o advogado poderá

exercer a função de conselheiro voluntário caso sinta-se preparado.

Nos casos de reconciliações alcançadas cujos cônjuges já

haviam ingressado com o pedido de divórcio, o laudo de

atendimento oferecido ao casal servirá como fonte pericial a ser

anexada nos autos a serem arquivados dando fim ao processo de

divórcio pelo juiz.

Nos casos já ajuizados, as informações jurídicas são

prestadas pelos advogados que representam as partes.

j) Há custo?

O Serviço de Aconselhamento do departamento de Política

Familiar Restaurativa é gratuito. Os Conselheiros Familiares

privados, geralmente, cobram por hora. É sempre bom lembrar que

o custo de um processo judicial de divórcio do ponto de vista

pecuniário, também é muito mais caro.

k) Quais as vantagens do serviço de Aconselhamento

Conjugal?

O Aconselhamento Familiar visa disponibilizar nos Fóruns de

Justiça um atendimento às famílias em crise, evitando a ruptura das

mesmas pelo divórcio. Há maior agilidade nos procedimentos,

menor custo e redução da burocracia processual uma vez que o

número de pedidos de divórcio ou até mesmo a desistência do

divórcio, será uma realidade. Permite, ainda, a redução da

ansiedade e dos sentimentos de hostilidade que frequentemente

são experimentados pelas pessoas com conflitos familiares. Dá a

oportunidade para que os envolvidos encontrem por si mesmos, o

que lhes parece mais adequado a eles e à família como um todo.

É importante esclarecer que tudo o que for tratado durante as

sessões de Aconselhamento Familiar é sigiloso e reafirmar que o

procedimento é voluntário.

288

O Aconselhamento Familiar conduzirá os envolvidos à (re)

leitura da união, à importância da família bem estrutura, à

autodeterminação, à cooperação, a dizer não à competição, à

extinção da cólera e da ansiedade através do perdão e do

entendimento, à compreensão das diferenças de personalidades, à

dignidade/estima de si próprio, a um modelo de comunicação –

securizante que proporciona um espaço importante para as

crianças, à relevância dos pais em permanecer no papel de Pais, ao

respeito, espaço para o diálogo, à solução dos problemas de

lealdade e ao fortalecimento do vínculo familiar.

289

VII. ANEXOS

Código de Hamurabi

Código de Hamurabi- X. Matrimônio e família, delitos contra a

ordem da família. Contribuições e doações nupciais e sucessão

128º - Se alguém toma uma mulher, mas não conclui um

contrato com ela, esta mulher não é esposa.

129º - Se a esposa de alguém é encontrada em contato

sexual com outro, se deverá amarrá-los e lança-los na água, salvo

se o marido perdoar à sua mulher e o rei a seu escravo.

130º - Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu

homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é

surpreendido, este homem deverá ser morto, a mulher irá livre.

131º - Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio

marido, mas não surpreendida em contato com outro, ela deverá

jurar em nome de Deus e voltar à sua casa.

132º - Se contra a mulher de um homem livre é proferida

difamação por causa de outro homem, mas não é ela encontrada

em contato com outro, ela deverá saltar no rio por seu marido.

290

133º - Se alguém é feito prisioneiro e na sua casa há com que

sustentar-se, mas a mulher abandona sua casa e vai a outra casa;

porque esta mulher não guardou sua casa e foi a outra, deverá ser

judicialmente convencida e lançada na água.

134º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa

não há com que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa, essa

mulher deverá ser absolvida.

135º - Se alguém é feito prisioneiro de guerra e na sua casa

não há de que sustenta-se e sua mulher vai a outra casa e tem

filhos, se mais tarde o marido volta e entra na pátria, esta mulher

deverá voltar ao marido, mas os filhos deverão seguir o pai deles.

136º - Se alguém abandona a pátria e foge e depois a mulher

vai a outra casa, se aquele regressa e quer retomar a mulher,

porque ele se separou da pátria e fugiu, a mulher do fugitivo não

deverá voltar ao marido.

137º - Se alguém se propõe a repudiar uma concubina que

lhe deu filhos ou uma mulher que lhe deu filhos, ele deverá restituir

àquela mulher o seu donativo e dar-lhe uma quota em usufruto no

campo, horto e seus bens, para que ela crie os filhos. Se ela criou

os seus filhos, lhe deverá ser dado, sobre todos os bens que seus

291

filhos recebam, uma quota igual a de um dos filhos. Ela pode

esposar o homem do seu coração.

138º - Se alguém repudia a mulher que não lhe deu filhos,

deverá dar-lhe a importância do presente nupcial e restituir-lhe o

donativo que ela trouxe consigo da casa de seu pai e assim mandá-

la embora.

139º - Se não houve presente nupcial, ele deverá dar-lhe uma

mina, como donativo de repúdio.

140º - Se ele é um liberto, deverá dar-lhe um terço de mina.

141º - Se a mulher de alguém, que habita na casa do marido,

se propõe a abandoná-la e se conduz com leviandade, dissipa sua

casa, descura do marido e é convencida em juízo, se o marido

pronuncia o seu repúdio, ele a mandará embora, nem deverá dar-

lhe nada como donativo de repúdio. Se o marido não quer repudiá-la

e toma outra mulher, aquela deverá ficar como serva na casa de seu

marido.

142º - Se uma mulher discute com o marido e declara: "tu não

tens comércio comigo", deverão ser produzidas as provas do seu

prejuízo, se ela é inocente e não há defeito de sua parte e o marido

se ausenta e a descura muito, essa mulher não está em culpa, ela

deverá tomar o seu donativo e voltar à casa de seu pai.

292

143º - Se ela não é inocente, se ausenta, dissipa sua casa,

descura seu marido, dever-se-á lançar essa mulher nágua.

144º - Se alguém toma uma mulher e esta dá ao marido uma

serva e tem filhos, mas o marido pensa em tomar uma concubina,

não se lhe deverá conceder e ele não deverá tomar uma concubina.

145º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos e

ele pensa em tomar uma concubina, se ele toma uma concubina e a

leva para sua casa, esta concubina não deverá ser igual à esposa.

146º - Se alguém toma uma esposa e essa esposa dá ao

marido uma serva por mulher e essa lhe dá filhos, mas, depois, essa

serva rivaliza com a sua senhora, porque ela produziu filhos, não

deverá sua senhora vendê-la por dinheiro, ela deverá reduzi-la à

escravidão e enumerá-la ente as servas.

147º - Se ela não produziu filhos, sua senhora poderá vendê-

la por dinheiro.

148º - Se alguém toma uma mulher e esta é colhida pela

moléstia, se ele então pensa em tomar uma segunda, não deverá

repudiar a mulher que foi presa da moléstia, mas deverá conservá-la

na casa que ele construiu e sustentá-la enquanto viver.

293

149º - Se esta mulher não quer continuar a habitar na casa de

seu marido, ele deverá entregar-lhe o donativo que ela trouxe da

casa paterna e deixá-la ir se embora.

150º - Se alguém dá à mulher campo, horto, casa e bens e lhe

deixa um ato escrito, depois da morte do marido, seus filhos não

deverão levantar contestação: a mãe pode legar o que lhe foi

deixado a um de seus filhos que ela prefira, nem deverá dar coisa

alguma aos irmãos.

151º - Se uma mulher que vive na casa de um homem,

empenhou seu marido a não permitir a execução de um credor

contra ela, e se fez lavrar um ato; se aquele homem antes de tomar

mulher tinha um débito, o credor não se pode dirigir contra a mulher.

Mas, se a mulher, antes de entrar na casa do marido, tinha um

débito, o credor não pode fazer atos executivos contra o marido.

152º - Se depois que a mulher entra na casa do marido,

ambos têm um débito, deverão ambos pagar ao negociante.

153º - Se a mulher de um homem livre tem feito matar seu

marido por coisa de um outro, se deverá cravá-la em uma estaca.

154º - Se alguém conhece a própria filha, deverá ser expulso

da terra.

294

155º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho

tem comércio com ela, mas aquele depois tem contato com ela e é

colhido, deverá ser amarrado e lançado na água.

156º - Se alguém promete uma menina a seu filho e seu filho

não a conhece, se depois ele tem contato com ela, deverá pagar-lhe

uma meia mina e indenizar-lhe tudo que ela trouxe da casa paterna.

Ela poderá desposar o homem de seu coração.

157º - Se alguém, na ausência de seu pai, tem contato com

sua progenitora, dever-se-á queimá-la ambos.

158º - Se alguém, na ausência de seu pai, é surpreendido

com a sua mulher principal, a qual produziu filhos, deverá ser

expulso da casa de seu pai.

159º - Se alguém, que mandou levar bens móveis à casa de

seu sogro e deu o presente nupcial, volve o olhar para outra mulher

e diz ao sogro: "eu não quero mais tomar tua filha", o pai da rapariga

poderá reter tudo quanto ele mandou levar.

160º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu

sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o pai da rapariga diz:

"eu não quero mais dar-te minha filha", ele deverá restituir sem

diminuição tudo que lhe foi entregue.

295

161º - Se alguém mandou levar bens móveis à casa de seu

sogro e pagou o donativo nupcial, se depois o seu amigo o calunia e

o sogro diz ao jovem esposo: "tu não desposarás minha filha". ele

deverá restituir sem diminuição tudo que lhe foi entregue e o amigo

não deverá desposar a sua noiva.

162º - Se alguém toma uma mulher e ela lhe dá filhos, se

depois essa mulher morre, seu pai não deverá intentar ação sobre

seu donativo; este pertence aos filhos.

163º - Se alguém toma uma mulher e essa não lhe dá filhos,

se depois essa mulher morre, e o sogro lhe restitui o presente

nupcial que ele pagou à casa do sogro, o marido não deverá

levantar ação sobre o donativo daquela mulher, este pertence à

casa paterna.

164º - Se o sogro não lhe restitui o presente nupcial, ele

deverá deduzir do donativo a importância do presente nupcial e

restituir em seguida o donativo à casa paterna dela.

165º - Se alguém doa ao filho predileto campo, horto e casa e

lavra sobre isso um ato, se mais tarde o pai morre e os irmãos

dividem, eles deverão entregar-lhe a doação do pai e ele poderá

tomá-la; fora disso se deverão dividir entre si os bens paternos.

296

166º - Se alguém procura mulher para os filhos que tem, mas

não procura mulher ao filho impúbere e depois o pai morre, se os

irmãos dividem, deverão destinar ao seu irmão impúbere, que ainda

não teve mulher, além da sua quota o dinheiro para a doação

nupcial e procurar-lhe uma mulher.

167º - Se alguém toma uma mulher e esta lhe dá filhos, se

esta mulher morre e ele depois dela toma uma segunda mulher e

esta dá filhos, se depois o pai morre, os filhos não deverão dividir

segundo as mães; eles deverão tomar o donativo de suas mães

mas dividir os bens paternos ente si.

168º - Se alguém quer renegar seu filho e declara ao juiz: "eu

quero renegar meu filho", o juiz deverá examinar as suas razões e

se o filho não tem uma culpa grave pela qual se justifique que lhe

seja renegado o estado de filho, o pai não deverá renegá-lo.

169º - Se ele cometeu uma falta grave, pela qual se justifique

que lhe seja renegada a qualidade de filho, ele deverá na primeira

vez ser perdoado, e, se comete falta grave segunda vez, o pai

poderá renegar-lhe o estado de filho.

170º - Se a alguém sua mulher ou sua serva deu filhos e o

pai, enquanto vive diz aos filhos que a serva lhe deu: "filhos meus",

e os conta entre os filhos de sua esposa; se depois o pai morre, os

297

filhos da serva e da esposa deverão dividir conjuntamente a

propriedade paterna. O filho da esposa tem a faculdade de fazer os

quinhões e de escolher.

171º - Se, porém, o pai não disse em vida aos filhos que a

serva lhe deu: "filhos meus", e o pai morre, então os filhos da serva

não deverão dividir com os da esposa, mas se deverá conceder a

liberdade à serva e aos filhos, os filhos da esposa não deverão fazer

valer nenhuma ação de escravidão contra os da serva; a esposa

poderá tomar o seu donativo e a doação que o marido lhe fez e

lavrou por escrito em um ato e ficar na habitação de seu marido;

enquanto ela vive, deverá gozá-la, mas deverá vendê-la por

dinheiro. A sua herança pertence aos seus filhos.

172º - Se o marido não lhe fez uma doação, se deverá

entregar-lhe o seu donativo e, da propriedade de seu marido, ela

deverá receber uma quota como um filho. Se seus filhos a oprimem

para expulsá-la da casa, o juiz deverá examinar a sua posição e se

os filhos estão em culpa, a mulher não deverá deixar a casa de seu

marido.

172º - Se a mulher quer deixá-la, ela deverá abandonar aos

seus filhos a doação que o marido lhe fez, mas tomar o donativo de

298

sua casa paterna. Ela pode desposar em seguida o homem de seu

coração.

173º - Se esta mulher lá para onde se transporta, tem filhos

do segundo marido e em seguida morre, o seu donativo deverá ser

dividido entre os filhos anteriores e sucessivos.

174º - Se ela não pare de segundo marido, deverão receber o

seu donativo os filhos do seu primeiro esposo.

175º - Se um escravo da Corte ou o escravo de um liberto

desposa a mulher de um homem livre e gera filhos, o senhor do

escravo não pode propor ação de escravidão contra os filhos da

mulher livre.

176º - Mas, se um escravo da Corte ou o escravo de um

liberto desposa a filha de um homem livre e depois de tê-la

desposado, esta, com um donativo da casa paterna, se transporta

para a casa dele, se ele tem posto sua casa, adquirido bens e em

seguida aquele escravo morre, a mulher nascida livre poderá tomar

o seu donativo e tudo que o marido e ela, desde a data do

casamento, adquiriram deverá ser dividido em duas partes: uma

metade deverá tomá-la o senhor do escravo, a outra metade a

mulher livre para os seus filhos. Se a mulher livre não tinha um

donativo, deverá dividir tudo que o marido e ela desde a data do

299

casamento adquiriram em duas partes: metade deverá tomá-la e

senhor do escravo, a outra a mulher livre para os seus filhos.

177º - Se uma viúva, cujos filhos são ainda crianças, quer

entrar em uma outra casa, ela deverá entrar sem ciência do juiz. Se

ela entra em uma outra casa, o juiz deverá verificar a herança da

casa do seu precedente marido. Depois se deverá confiar a casa do

seu precedente marido ao segundo marido e à mulher mesma, em

administração, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles deverão ter a

casa em ordem e criar os filhos e não vender os utensílios

domésticos. O comprador que compra os utensílios domésticos dos

filhos da viúva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu

proprietário.

178º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais

seu pai fez um donativo e lavrou um ato sobre isso, mas no ato não

ajuntou que elas poderiam legar o patrimônio a quem quisessem e

não lhe deixou livre disposição, se depois o pai morre, os seus

irmãos deverão receber o seu campo e horto e na medida da sua

quota dar-lhe o trigo, azeite e leite e de modo a contentá-las. Se

seus irmãos não lhes dão trigo, azeite e leite na medida de sua

quota e a seu contento, dever-se-á confiar o campo e horto a um

feitor que lhes agrade e esse feitor deverá mantê-las. O campo, o

300

horto e tudo que deriva de seu pai deverá ser conservado por elas

em usufruto enquanto viverem, mas não deverão vender e ceder a

nenhum outro. As suas quotas de filhas pertencem a seus irmãos.

179º - Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, às quais

seu pai fez um donativo e lavrou um ato e acrescentou que elas

poderiam alienar a quem lhes aprouvesse o seu patrimônio e lhes

deixou livre disposição; se depois o pai morre, então elas podem

legar sua sucessão a quem lhe aprouver. Os seus irmãos não

podem levantar nenhuma ação.

180º - Se um pai não faz um donativo a sua filha núbil ou

meretriz e depois morre, ela deverá tomar dos bens paternos uma

quota como filha e gozar dela enquanto viver. A sua herança

pertence a seus irmãos.

181º - Se um pai consagra a Deus uma serva do templo ou

uma virgem e não lhes faz donativo, morto o pai, aquelas receberão

da herança paterna um terço de sua quota de filha e fruirão

enquanto viverem. A herança pertence aos irmãos.

182º - Se um pai não faz um donativo e não lavra um ato para

sua filha, mulher consagrada a Marduk de Babilônia, se depois o pai

morre, ela deverá ter designada por seus irmãos sobre a herança de

sua casa paterna um terço da sua quota de filha, mas não poderá

301

ter a administração. A mulher de Marduk pode legar sua sucessão a

quem quiser.

183º - Se alguém faz um donativo à sua filha nascida de uma

concubina e a casa, e lavra um ato, se depois o pai morre, ela não

deverá receber parte nenhuma da herança paterna.

184º - Se alguém não faz um donativo a sua filha nascida de

uma concubina, e não lhe dá marido, se depois o pai morre, os seus

irmãos deverão, segundo a importância do patrimônio paterno, fazer

um presente e dar-lhe marido.

XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE

CRIANÇA

185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como

filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.

186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o

adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este

adotado deverá voltar à sua casa paterna.

187º - O filho de um dissoluto a serviço da Corte ou de uma

meretriz não pode ser reclamado.

302

188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário)

toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode

mais ser reclamado.

189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode

voltar à sua casa paterna.

190º - Se alguém não considera entre seus filhos aquele que

tomou e criou como filho, o adotado pode voltar à sua casa paterna.

191º - Se alguém que tomou e criou um menino como seu

filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho

adotivo não deverá ir-se embora. O pai adotivo lhe deverá dar do

próximo patrimônio um terço da sua quota de filho e então ele

deverá afasta-se. Do campo, do horto e da casa não deverá dar-lhe

nada.

192º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu

pai adotivo ou a sua mãe adotiva: "tu não és meu pai ou minha

mãe", dever-se-á cortar-lhe a língua.

193º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira

voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e

volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.

303

194º - Se alguém dá seu filho a ama de leite e o filho morre

nas mãos dela, mas a ama sem ciência do pai e da mãe aleita um

outro menino, se lhe deverá convencê-la de que ela sem ciência do

pai e da mãe aleitou um outro menino e cortar-lhe o seio.

195º - Se um filho espanca seu pai se lhe deverão decepar as

mãos.