LABORATÓRIOS: RESULTADO FALSO-POSITIVO E A ......O termo “inre ipsa”significa que o dano tem origem no próprio fato e não depende de prova do prejuízo para comprovar o abalo

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

LABORATÓRIOS: RESULTADO

FALSO-POSITIVO E A

RESPONSABILIDADE CIVIL NA

SAÚDE


1. Conceito

Resultado falso positivo é o erro de diagnóstico

laboratorial no qual o resultado do exame indica uma doença

inexistente ou indica a existência irreal de uma doença,

causando abalo emocional no paciente. Exemplos: HIV,

câncer, DST etc.


2. Natureza Jurídica do erro de diagnóstico praticado por

laboratórios

A responsabilidade do laboratório é objetiva, conforme

dispõe os arts. 3º e 14 do CDC.


O trabalho desenvolvido pelo medico patologista,

radiologista, hematologista em análises clínicas é

considerado uma obrigação de resultado.


1. Falha na prestação de serviço (diagnóstico inexato)

2. Abalo emocional que enseja indenização por dano moral

3. Responsabilidade objetiva (de resultado) – arts. 14 e 20 do CDC

4. Erro de diagnóstico precisa levar o paciente a tratamento ou cirurgia

desnecessários.

5. Na ação judicial, quem deverá figurar no polo passivo da demanda?

6. O médico precisa informar ao paciente sobre a necessidade de se realizar outro

exame laboratorial para confirmação do diagnóstico, principalmente quando se

tratar de HIV.

7. O ônus da prova do erro de diagnóstico e o dano efetivo é do paciente – art.

373, I, do CPC


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES DE HIV COM

RESULTADO FALSO POSITIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO COM BASE EM PRECEDENTES DA

CORTE. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO EVENTO DANOSO.

SÚMULA 54/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO

ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO

SERVIÇO. LAUDO LABORATORIAL. RESULTADO ERRÔNEO DO EXAME DE

HIV. 1. A falha na prestação do serviço em decorrência do resultado falso-positivo

para o vírus HIV ocasiona abalo emocional e enseja a indenização por dano moral,

mormente na hipótese de realização de novo exame com a confirmação do

resultado falso-positivo. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no

REsp 1251721/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA

TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 26/04/2013)


RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES

RADIOLÓGICOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. I - O diagnóstico inexato

fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que

poderia ter sido evitado, dá direito à indenização. A obrigação da ré é de

resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC). II - Danos materiais

devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os exames

posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame

radiológico. III - Valor dos danos morais fixados em 200 salários-mínimos, por

se adequar melhor à hipótese dos autos. IV - Recurso especial conhecido e

parcialmente provido. (REsp 594.962/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro

ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, julgado em 9/11/2004, DJ de 17/12/2004, p.

534)


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO

GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL

CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL

IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez

implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade

objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente

um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização.

Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 744.181/RN, TERCEIRA

TURMA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 11/11/2008, DJe de

26/11/2008)


"EMENTA: CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO.

ERRO DE DIAGNÓSTICO. BIÓPSIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Trata-se de pedido de indenização por erro de diagnóstico que envolve

obrigação de resultado, baseado na responsabilidade objetiva (art.14,

CDC), desacolhido na origem. 2. A emissão de falso resultado negativo de

câncer retardou o tratamento médico adequado, causando intervenção

cirúrgica drástica, conforme o apurado dos autos. 3.A retirada do palato

(céu da boca) do autor, em virtude do avançado grau da doença, causou

queda de dentes e distúrbios na voz. 4.Dano estético intrinsecamente

ligado ao dano moral, arbitrado em R$ 50.160,00, equivalente a 132

salários mínimos. 5.Juros moratórios a partir da citação e correção

monetária da data do arbitramento por esta Corte. 6.Recurso conhecido e

parcialmente provido." (fls. 77)(Decisão citada no interior do AgRg no

RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.146 - CE (2009/0008496-5).


3. Caracterização

Obrigação de resultado e não de meio.

Atividade de resultado.


O erro de diagnóstico não pode causar mero

aborrecimento, pois não se enquadra no “dano

presumido” ou “dano moral in re ipsa.”


O termo “in re ipsa” significa que o dano tem origem no

próprio fato e não depende de prova do prejuízo para

comprovar o abalo emocional e psicológico sofrido pela

vítima. Nesse caso, pode-se dar como exemplo a perde de

um filho por erro médico.


Se o médico causar dano ao paciente, com base no

resultado incorreto da análise clínica, cometendo erro

grosseiro (deixar de pedir novo exame, por exemplo, quando o

resultado laboratorial for incompatível com o quadro clínico do

paciente), responderá pela indenização, solidariamente com o

laboratório.


De qualquer forma, em caso de constatação laboratorial de

doença grave, além do dever de pedir exames de confirmação, deve o

médico dar notícia de forma adequada ao paciente, com as ressalvas que

se fizerem oportunas, tanto para não levar mais desesperança ao doente –

cumprimento da obrigação ética do bom relacionamento médico/paciente

– como para não gerar outros gravames desnecessários, a exemplo do

dano moral.


Portaria n. 488 de 17 de junho de 1988 da ANVISA

Para a detecção de anticorpos anti-HIV serão

adotados obrigatoriamente, os procedimentos sequenciados

estabelecidos no Anexo I, de acordo com a natureza das

situações nele explicitadas.


Etapa II - Confirmação Sorológica pelo teste de

Imunofluorescência Indireta para HIV1 (IFI/HIV-1)

Etapa III - Confirmação Sorológica pelo teste de Western Blot

para HIV-1 (WB/HIV-1)


Como salientado pelo Professor José Carlos Maldonado de

Carvalho: "O erro de diagnóstico é fruto, quase sempre, de

uma investigação mal realizada, quase sempre marcada pela

insuficiência dos meios utilizados ou pela negligência do

investigador." (Responsabilidade civil médica. 3ª ed. Rio de

Janeiro: Destaque, 2002, p. 35).


Diagnóstico de doença inexistente

"RESPONSABILIDADE CIVIL. Exame laboratorial. Câncer. Dano moral.

Reconhecida no laudo fornecido pelo laboratório a existência de câncer,

o que foi comunicado de modo inadequado para as circunstâncias, a

paciente tem o direito de ser indenizada pelo dano moral que sofreu até a

comprovação do equívoco do primeiro resultado, no qual não se fez

nenhuma ressalva ou indicação da necessidade de novos exames.

Recurso conhecido e provido." (RESP 241.373/SP, Rel. Ministro Ruy

Rosado de Aguiar, DJ de 14/3/2000)


A ressalva no exame laboratorial de que de que há

necessidade de exame complementar somente reduz a

responsabilização do laboratório, mas não a exclui

totalmente, uma vez que há defeito no fornecimento do

serviço.


"RESPONSABILIDADE CIVIL. Laboratório de análises clínicas. HIV.

Responsabilidade do laboratório que fornece laudo positivo de HIV,

repetido e confirmado, ainda que com a ressalva de que poderia ser

necessário exame complementar. Essa informação é importante e reduz a

responsabilização do laboratório, mas não a exclui totalmente, visto que

houve defeito no fornecimento do serviço, com exame repetido e

confirmado, causa de sofrimento a que a paciente não estava obrigada.

Além disso, o laboratório assumiu a obrigação de realizar exame com

resultado veraz, o que não aconteceu, pois os realizados depois em outros

laboratórios foram todos negativos. Recurso conhecido e provido." (RESPs

241.373-SP e 401.592-DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de

15/5/2000 e 2/9/2002, respectivamente).


Outro aspecto importante a ser analisado é o médico

que solicitou o exame. O médico que indica o laboratório tem

responsabilidade civil no erro de diagnóstico?


Hildegard Taggsell Giostri afirma que:

"... agirá o médico com culpa, não por ter errado o seu

diagnóstico, mas por ter insistido em manter-se dentro de

uma conduta não satisfatória e não adequada, não advindo

daí nenhum benefício para o seu paciente e, por conta da

qual, não poderá este último apresentar progresso ou

melhora em sua patologia." (Erro médico à luz da

jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2000, p. 138)


“INDENIZAÇÃO. Dano moral. Alegação de erro de diagnóstico. Exame

laboratorial equivocado. Ação ajuizada contra o laboratório e o

médico. Laboratório condenado ao pagamento de indenização

porquanto o erro do exame contribuiu para a suspeita de tumor.

Ausência de erro de diagnóstico por parte do médico que agiu dentro

dos padrões técnicos aplicáveis ao caso. Indenização bem fixada.

Verba honorária arbitrada em consonância com os critérios legais.

Sentença mantida. Recursos não providos”. (TJ-SP Apelação com

revisão nº 0102533-96.2007.8.26.0000, Relator: José Carlos Ferreira

Alves. Data de Julgamento: 26/07/2011, 2ª Câmara de Direito Privado,

Data de Publicação: 28/07/2011).


Apelação Cível. Indenizatória. Erro de diagnóstico. Laboratório.

Sentença de procedência parcial. Recurso de ambas as partes.

Cinge-se a controvérsia a responsabilidade do laboratório réu (1º

apelante) pelo erro de diagnóstico, que levou a equipe médica à

extração total do rim do autor (2º apelante), quando tinha opção de

retirada de parte do órgão. Conjunto probatório que não deixa

dúvidas sobre a responsabilidade exclusiva do patologista, preposto

do laboratório. Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços -

art. 14 do CDC. Dano moral prudentemente arbitrado. Dano estético

não comprovado, quando mais porque a cirurgia era, de qualquer

forma, inevitável. Recursos desprovidos. (TJRJ Apelação com revisão

nº 0007035-88.2006.8.19.0036, Relator: DES. KATYA MONNERAT, j.

14/03/2012, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/04/2012).


4. Polo passivo da demanda

5. Valor da indenização por dano moral


1. Evidenciado que o erro na análise de material colhido para exame por

parte do laboratório réu provocou o diagnóstico equivocado de presença

de tumor maligno e fez com que a parte autora fosse submetida

desnecessariamente a procedimento cirúrgico, tem-se por configurada a

falha na prestação do serviço apta a caracterizar ato ilícito passível de

causar abalo de ordem moral e a consequente indenização.


2. "Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e

hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de

saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de

conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má

prestação do serviço". (REsp 866371/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,

QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 20/08/2012)


3. A operadora do plano responde perante o consumidor, solidariamente,

pelos defeitos na prestação de serviços médicos e de diagnóstico, seja

quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou

por meio de médicos e hospitais credenciados (hipótese dos autos), nos

termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor. AgRg

n. REsp 1442794 / DF - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL 2014/0059570-4


INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS PACIENTE QUE INGRESSOU

NO HOSPITAL COM FORTES DORES NO PEITO, SENDO DIAGNOSTICADO

COM ARRITMIA E, APÓS MEDICADO, RECEBEU ALTA, PORÉM, AO DEIXAR

O HOSPITAL, SOFREU PARADA CARDÍACA QUE O LEVOU À ÓBITO

CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A EXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO

DIAGNÓSTICO EQUIVOCADO E LIBERAÇÃO PREMATURA TEORIA DA

PERDA DE UMA CHANCE DANOS MATERIAIS, NO ENTANTO, AFASTADOS

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O FALECIDO EXERCIA ATIVIDADE

REMUNERADA PARA COMPLEMENTAR A RENDA DA APOSENTADORIA

VIÚVA QUE ESTÁ RECEBENDO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.


Perda do genitor

• Esposa e filhos, inclusive aqueles que não residem com

os pais.


“A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à

responsabilização do agente causador não de um dano emergente,

tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e

outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição

mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato

ilícito praticado”. (STJ -REsp 1.190.180 RS Rel. Min. LUIS FELIPE

SALOMÃO 4ª Turma j. 16/11/2010, in DJe 22/11/2010).


A teoria da perda da chance enuncia a possibilidade dese

indenizar pela chance perdida, sempre que possa ser

comprovada a atual, séria e real oportunidade de obtenção

de uma certa vantagem ou de evitar determinado prejuízo.


Concernente à sua quantificação, há que se levar em conta

os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade,

sem olvidar o grau de culpa dos envolvidos, a extensão do

dano, bem como a necessidade de efetiva punição do

ofensor, a fim de evitar que reincida na sua conduta lesiva.


Chance séria e real

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: "a jurisprudência desta

Corte admite a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de

possíveis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma

chance, 'desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer

reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa

aleatória" (Resp 614.266/MG, DJe de 2/8/2013)" (REsp n. 1354100/TO, rel.

Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 17.10.13).

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