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Curso de Direito Artigo Original
LATROCINIO: A IMPOSSIBILIDADE DA TENTATIVA. LARCENY: THE IMPOSSIBILITY OF TRYING
Ricardo Andrade Silva 1, Samuel Barbosa²
1 Aluno do Curso de Direito
2 Professor Doutor do Curso de Direito
Resumo:
O princípio que rege a matéria penal é o princípio da legalidade, segundo a constituição “ninguém poderá ser condenado sem a cominação legal”, assim esse princípio evita aplicação de pena em condutas que não são entendidas pela sociedade como crime, ou melhor dizendo na forma jurídica, condutas que não são descritas pelo Código penal como crime. A pesquisa consiste na argumentação de não se aceitar a tentativa de homicídio ou da impossibilidade de o crime de roubo qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave, nos termos da dicção normativa do artigo 157 § 3º. A escolha do tema deu-se em razão do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que não foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, gerando, assim, divergência de tratamento nos tribunais superiores, instigando à pesquisa a respeito de qual tese deva prevalecer. O crime descrito como “Latrocínio” é um crime que é analisado e entendido sob a ótica de um crime qualificado pelo resultado morte, sendo uma espécie penal derivada do roubo, encontra-se na parte dos crimes contra o patrimônio e a pratica do homicídio encontra-se descrito na parte dos crimes contra a vida. No entanto quando se trata de analisar o crime quando há a consumação do homicídio e a tentativa do homicídio o crime é discutido e analisado de forma diferente criando divergências no ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Direito Penal; Constitucional; Sumula.
Abstract:
The governing principle of criminal law is the principle of legality , according to the constitution, " no one shall be convicted without legal sanction ," so this principle avoids penalty in behaviors that are not understood by society as a crime , or rather in the form legal , behaviors that are not described by the penal code as a crime . The research is the argument of not accepting the attempted murder or the impossibility of the crime of aggravated robbery for the outcome death or serious bodily injury , according to the rules of diction Article 157 § 3 . The choice of subject was given due to the positioning of the Supreme Court on the matter , which was not followed by the Supreme Court , thereby generating divergent treatment in the higher courts , prompting research as to which theory should prevail. The crime described as " robbery " is a crime that is analyzed and understood from the perspective of a felony by the victim's death , being a species derived from criminal theft , lies on the part of property crimes and the practice of murder finds was outlined in the crimes against life. However when it comes to analyzing the crime when the consummation of murder and the attempted murder of crime is discussed a nd analyzed differently by
Keywords: criminal law; constitutional; roster
Contato: [email protected]
Introdução
O objeto desta pesquisa é a análise da impossibilidade da tentativa de latrocínio ou da impossibilidade de o crime de roubo qualificado pelo resultado morte ou lesão corporal grave, nos termos da dicção normativa do artigo 157 § 3º do Código Penal se dar na modalidade tentada. Nesse contexto, não se pretende discutir acerca da competência para o julgamento do delito de latrocínio, mas analisar o seu elemento subjetivo e, a partir daí, verificar a legitimidade ou a possibilidade do preceito secundário previsto sob o aspecto da legalidade.
Pretendeu-se com a pesquisa identificar o elemento subjetivo do delito de latrocínio, ou seja,
se o resultado morte ou não havendo a morte consuma o latrocínio independente do dolo. Após essa aferição, busca-se analisar os aspectos que são atingidos por essa questão, tais como a impossibilidade do delito de latrocínio tentado, a correta subsunção do fato às normas.
A escolha do tema deu-se em razão do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que não foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, gerando, assim, divergência de tratamento nos tribunais superiores, instigando à pesquisa a respeito de qual tese deva prevalecer. Assim, o trabalho se coaduna com a importância do tema para que se estabeleça um tratamento uniforme ao delito, pois se faz necessária a segurança jurídica ao infrator, que antes mesmo da prática delitiva tem o direito de saber se aquela conduta configura crime e qual a sua pena (princípio da legalidade). Com esse
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enfoque, objetivou-se sistematizar e revisar a doutrina a respeito do delito de latrocínio, a fim de aprofundar e entender as construções acerca de seu elemento subjetivo, para demonstrar que, por meio de uma interpretação sistemática, o único elemento subjetivo a ser aceito no artigo 157, §3º do Código Penal no que concerne à morte, é a consumação do latrocínio, sendo um delito doloso, impossibilitando a tentativa de latrocínio.
Portanto o presente artigo, vem demonstrar com analises de doutrinas e julgados que a aplicação do crime de latrocínio na forma tentada é um equívoco e seguir o demonstrado pelo Supremo Tribunal Federal
Princípio da Legalidade
Esse princípio encontra-se esculpido na parte inicial do art.7° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, assim descreve: “Ninguém pode ser acusado, detido ou preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por elas prescritas.”
Como se sabe, o princípio da legalidade
encontra-se descrito no art. 5° da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
Na mesma linha não poderia ser de outra
forma, art. 1° do Código penal:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
Neste dispositivo do Código Penal, se faz
entender que toda conduta é legal desde que não seja tipificada lei Neste sentido Von Liszt discorre:
“O Código Penal é a Carta Magna do
delinquente”
Este princípio está inserido na Carta Magna
inglesa de 1215, do rei Joao Sem-Terra. O princípio da legalidade, é substancial pois não deixa à lei interpretação vaga, ou não que seja objetiva, imprecisas, mas sempre diretas e taxativas daquilo que é típico.1
1 Carollo, Joao Carlos, os crimes de furto, roubo e o latrocínio: doutrina e jurisprudência/ Joao Carlos Carollo. Pg. 365.
2 Franco, Alberto Silva, Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, p.6
Seguindo neste entendimento o doutrinador Alberto Silva Franco ensina sobre o princípio da legalidade:
“Afirmar que o princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal é dizer pouco, se não se seguir, a essa afirmação, o balizamento da área de significado desse conceito. O conteúdo do princípio da legalidade deve ser, portanto, devassado. O art. 5°, XXXIX, da CF exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal, ao estatuir que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. As expressões lei, com referência ao crime e legal, em relação à pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui o processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os tramites determinados pela constituição. É a denominação reserva absoluta de lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes do Direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do Direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem prisão punitiva possível. É a consagração do princípio da irretroatividade da Lei penal incriminadora, o que não impede, como reverso, a retroatividade da lei penal que de qualquer modo, favoreça o acusado ou o condenado, principio também reconhecido em nível
constitucional (art. 5°, XL, CF)2”.
Portanto a preocupação em se criar uma
norma penal decorre uma discussão intensa e imparável, pois o princípio da legalidade será o seguimento para diferenciar uma conduta delituosa da conduta não delituosa.
Teoria Geral do Crime
Na antiga Roma usava – se a palavra
NOXA, segunda a doutrina, Damásio cita Mommsen3, era o termo para definir um ato delitivo. A palavra que tem seu significado “dano” sofreu alterações. Este significado manteve-se mas a palavra com o passar do tempo adotou expressões distintas como: scelus, maleficium, flagittum, fraus, facinus, peccatum, probum, delictum e crimen, permanecendo as duas últimas expressões. A palavra “delito” encontra-se derivada de delinquere, abandonar, desviar-se, cujo significado abandonar a lei. Crimen tem origem do grego cero, indicativo dos mais graves delitos.
No entendimento de Damásio:
“No nosso ordenamento jurídico a doutrina entende que, “o termo “infração” é genérico, abrangendo os crimes ou delitos e as contravenções. Pode ser empregado
3 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.191.
3
o termo delito ou crime. O CPP usa as expressões “infração”, “crime” e “contravenção”, aquele abrangendo estes. O CPP emprega o termo “infração”, em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (ex: arts 4°, 70, 72, 74, 76, 77, 92 etc). Outras vezes usa a expressão “delitos” como sinônimo de “infração” (exs: arts 301 e 302)” 4
Para Zaffaroni, é denominado de
teoria do delito:
“A parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito com interesse puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou
ausência de delito em cada caso concreto”.5
Embora o crime seja insuscetível
de fragmentação, pois que é um todo unitário6, por questões de compreensão será necessário analisar cada um dos elementos fundamentais, sendo assim, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Isto é, são elementos necessário de compreensão para os entendimentos de elementos seguintes7.
Nesse entendimento Welzel, discorre sobre o assunto:
“A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsável pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo em que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento
posterior de delito pressupõe o anterior”.8
Diante do exposto, a palavra crime ao longo da história da humanidade já teve muitas denominações até chegar a palavra que nós conhecemos mas deve-se abster que o termo crime é bastante abrangente que determina diferentes
4 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado.Pág.192. 17.
5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. (Coord.). Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral., p.317.
6 Francisco Bueno Arús, dissertando sobre o conceito unitário do crime, diz, com acerto: “Penso que a Escola penalista nazista de Kiel tinha razão em um ponto: que o delito é um ente unitário, não fracionável em partes, perceptível pelo intelecto de maneira global, ainda que, para compreender melhor sua essência, seja didático explicar sucessivamente seus diversos
condutas com tipos de sanções distintas, conforme apresentado anteriormente pelo doutrinador Damásio.
O Crime
Para Damásio o conceito de crime se divide
em 4 (quatro) aspectos:
“Há quatro sistemas de conceituação do
crime: a formal; material; formal e material formal material e sintomático”.9
Segundo Damásio, afirma que desses
conceitos dois são predominantes o formal e o material:
“O conceito material do crime é de
relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teológico, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção. É certo que sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. No sentido substancial, para Manzini, delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas circunstancias previstas na lei”.
Conceito formal:
“Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade, como veremos, tem outra natureza.”10
Conforme entendimento Rogerio Greco, afirma que o Código Penal atual não fornece o conceito de crime, sendo este informando que o crime é reservado a uma pena de reclusão ou detenção, podendo ser alternada ou acumulada com a pena de multa.
E no art.1° da Lei de introdução ao Código Penal somente informa que na análise do tipo penal incriminador, pudéssemos distinguir crime de contravenção, mesmo que tal regra tenha
caracteres” (La ciência del derecho penal- Um modelo de inseguridad jurídica, p.67). 7 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. - 11.ed. Rio de Janeiro: Imperius.2009. 8 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. P.57. 9 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.193. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 10 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado.Pág.193. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
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sido q u e b r a d a pelo art.28 da Lei n° 11.343/2006.11
Para Greco discorre que não há um conceito formalizado pelo legislador bastando desta forma seguir o conceito jurídico que outros doutrinadores nos informa.
Neste entendimento o conceito de crime, para Greco, divide-se em Formal, Material e Analítico.
Conforme explanado anteriormente, Bettiol ensina:
“Duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime ‘todo o fato humano, proibido pela lei penal’. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime ‘todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da
sociedade’.”12
Diante do exposto, ver que o conceito formal e material não determina o crime com precisão, não consegue definir o crime. Assim surge o conceito de crime sob o aspecto analítico.
Com relação ao conceito analítico do crime surge o entendimento de Assis Toledo:
“Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídicos penais) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que tem sido proposta por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável ação típica,
ilícita e culpável.”13
Luiz Regis Prado, ensina:
“À ação, como primeiro requisito do delito, só apareceu com Berner (1857),
11 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. - Pág.141 11.ed. Rio de Janeiro: Imperius.2009.
12 BETTIOL, Giuseppe, Direito penal, v.1, p209
13 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p.80.
14 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 135.
15 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. - Pág.141 11.ed. Rio de Janeiro: Imperius.2009.
sendo que a ideia de ilicitude, desenvolvida por Ihering (1867) para área civil, foi introduzida no Direito penal por obra de von Lszt e Beling (1881), e a de culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolveu-se pelos estudos de Blinging (1906), surgiu a
ideia de tipicidade”14
Por seguinte, o entendimento principal do conceito analítico será de analisar todos os elementos ou características que descrevem o conceito de infração penal não tendo o objetivo de fragmenta-lo. Dessa forma o crime é unitário e indivisível, ou seja, “o agente comete o crime ou o ato por ele praticado será considerado indiferente penal”.15
No entendimento dos doutrinadores, sendo Damásio16, Dotti17, Mirabete18 compreende que com relação a ideia formal de crime, é um fato típico e antijurídico, colocando a culpabilidade como um pressuposto para a devida aplicação da pena.
No entanto para Greco, entende que não é só a culpabilidade, mas o fato típico e antijuridicidade são requisitos para a aplicação da pena.19
Por fim, deve-se entender que para caracterizar o crime determinada conduta deve ser analisada conforme a analise existe no código penal sendo estes: Fato típico, ilícito e Culpável, pois a ausência de um desses requisitos demonstra uma conduta legal ou aceita diante da situação apresentada.
Tipicidade, do Fato Típico, Requisitos e Elementares do Tipo
A doutrina identifica o fato típico como uma
conduta ilegal que caracteriza crime. Assim entende Damásio:
“Fato típico é o comportamento (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. Assim, fato típico do homicídio é a conduta humana que causa a morte de um homem”20.
16 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.192. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 17 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – Parte geral. P.335-339. 18 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – parte geral, p.94 19 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. - Pág.146. 11.ed. Rio de Janeiro: Imperius.2009. 20 Jesus, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.295.
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Assim, Damásio coloca fato típico em 4 elementos:
1) “Conduta humana dolosa ou culposa;
2) Resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
3) Nexo de causalidade entre conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais);
4) Enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora.” 21
No entendimento de NUCCI, que crime possui como característica em fato típico, antijurídico e culpável, sendo assim, seguindo o mesmo entendimento de Greco.
Para entender o fato típico, deve observar a tipicidade, os conceitos de tipo penal, conduta e resultado e nexo causal. Sendo que o fato típico é em suma a conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, inserindo-se a forma legal incriminadora. Diante disso, entende NUCCI22:
a) Tipicidade= fato real perfeitamente adequado ao tipo;
b) Fato típico= conduta +nexo causal + resultado, amoldados ao modelo legal.
Ou seja, NUCCI discorre da seguinte forma:
“Tipicidade é um instrumento de adequação, enquanto o fato típico é a conclusão desse processo. Exemplificando: Tício elimina a vida de Caio, deferindo-lhe tiros de arma de fogo (fato da vida real). Constata-se haver o modelo legal previsto no art.121 do Código Penal (“matar alguém”). Subsuma-se o fato ao tipo penal e encontramos a tipicidade. Logicamente, para que os fatos da vida real possam ser penalmente valorados, é indispensável que o trinômio esteja presente (conduta + nexo +
resultado).”23
Para NUCCI24, o tipo penal, sendo denominado em outras doutrinas como elementos do tipo podendo ser elementos do tipo objetivos (preceito primário) e elementos do tipo subjetivos (preceito secundário), vem estruturado da seguinte forma:
a) “Título ou “nomen juris”: será a assinatura do legislador para determinado delito, ou seja, o legislador com o tipo penal incriminador, o legislador compara a conduta com o evento criando um nome, como homicídio simples.
b) Preceito primário é a descrição da ação que computa como crime ou a descrição da
21 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.295. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
22 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial / Guilherme de Souza Nucci Pag. 183– 5.ed.rev. Atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
23 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial / Guilherme de Souza Nucci p,186– 5.ed.rev. Atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
conduta permitida, referindo-se a conduta penal permitida. Por exemplo: “o preceito primário do tipo incriminador do art. 121 do código penal é “matar alguém”; o preceito primário do art.25 do Código Penal, sob a rubrica “legitima defesa”, é repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiros, usando moderadamente os meios necessários.
c) Preceito secundário: é a parte da
sanção, que há nas partes de crimes, determinando a sanção penal. Ex: “no crime de homicídio simples, o preceito secundário é “reclusão, de seis a vinte anos”.
Por seguinte, NUCCI25 e GRECO26
determina conduta, resultado e nexo de causalidade da seguinte forma:
“Conduta: é a ação ou omissão voluntária e consciente, que movimenta o corpo humano, com uma finalidade (finalismo); é a ação ou omissão voluntaria e consciente, que movimenta o corpo humano (causalísmo).
Resultado: é a lesão ao bem ou interesse protegido pela norma, realizando-se no campo do dever-se (teoria do resultado jurídico); é a lesão ao bem ou interesse protegido pela norma, provocando alguma alteração no mundo naturalístico (teoria do resultado naturalístico).
Nexo causal: é o liame entre a conduta e o resultado, que faz nascer o fato típico.”
Seguindo a ideia de conceito formal do crime, a necessidade de ser considerado crime é de suma importância que exista fato típico e antijurídico. Conforme entendimento de Damásio:
“São pois, requisitos do crime:
1) O fato típico; e 2) A antijuridicidade.”
Diante do exposto, a importância de colocar como requisitos o fato típico e antijuridicidade, pois a ausência destes não há figura delituosa.
Cada um desses requisitos se apresenta, de certa forma, em cada crime. Surge assim, os requisitos genéricos e requisitos específicos:
“Requisitos genéricos são o fato típico e a antijuricidade, em relação ao conceito geral do crime, i. e., com referência a qualquer delito.
Requisitos especifico são os elementares ou elementos as várias formas em que aqueles requisitos
24 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial / Guilherme de Souza Nucci. p.186. 25 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial / Guilherme de Souza Nucci Pág 196-198– 5.ed.rev. Atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. 26 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal/ Rogerio Greco. - Pág.149 11.ed. Rio de Janeiro: Imperius.2009.
6
genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas.”27
Diante do exposto, a conduta do sujeito tem requisitos além dos apresentados no tópico anterior sendo conduta ou ação, resultado e o nexo de causalidade. Pois esses requisitos descrevem o ato criminoso.
Por seguinte os esses requisitos são
demonstrados que no código penal a conduta descrita como crime sob análise doutrinaria possui sua classificação sendo estas necessárias para a descrição da pena.
Imputação objetiva
Para Damásio, é a criação de um risco relevante e proibido a bem jurídico penalmente tutelado sendo, imprescindível, a presença desse mesmo risco no resultado jurídico. Neste entendimento, o doutrinador citado informa que sempre foi problema antigo para o direito penal solucionar determinada lesão que não foi causado pelo agente mas por um fenômeno da natureza, no entanto, poderia ser evitado se não fosse o agente induzindo a pessoa a correr tal risco.
Segundo Damásio, “o ponto central não é imputar um resultado a um homem segundo o dogma da relação de causalidade material, se ele, realizando determinada conduta, produziu certo resultado naturalístico.” 28
O ponto central da questão nos encontra não na ciência física mas na ciência jurídica, pois, determina critério a imputação do resultado em face de ação na área normativa.
Diante do exposto anteriormente, não coloca em destaque a questão do resultado naturalístico e sim do resultado jurídico, que afeta o âmbito jurídico. “Lesão ou perigo de lesão do bem penalmente tutelado, o objeto jurídico.”29
Damásio informa que esta teoria da imputação objetiva é um complemento da teoria do nexo de causalidade objetiva. Sendo
27 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.198
28 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.322
29 Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. Pág.322
30 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. p.322.
esta teor ia muito ampla nas doutrinas da Alemanha e na Espanha.
A formulação da expressão “imputação objetiva” não corresponde a discorrer sobre a proibição de “responsabilidade penal objetiva”, no sentido que o agente, por ação criminosa dolosa ou culposa, não será responsabilizado pelo ato ou fato se não por conduta dolosa ou culposa. A relação não será por dolo ou culpa mas por nexo normativo entre a ação e o resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão jurídica).
Por fim Damásio, coloca requisitos para a aplicação da imputação objetiva:
“1°) a conduta criou ao bem (jurídico) um risco
juridicamente desaprovado e relevante;
2°) o perigo realizou-se no resultado jurídico;
3°) o alcance (âmbito) do tipo incriminador abrange o gênero de resultado jurídico produzido.”30
Do Iter criminis
Desde o momento em que o autor do crime tem-se em mente o crime até a pratica do crime há um caminho para que ele pratique. Este caminho do crime, no âmbito jurídico, é chamado de iter criminis.31
Para Roque Brito, ensina que:
“De todas elas, compete distinguir, por exemplo, os seguintes estádios de desenvolvimento do delito: cogitação, decisão, preparação, começo da execução, culminação da ação típica, o surgimento do resultado típico, o exaurimento do fato.”32
Segundo Zaffaroni, de todos os momentos elencados no parágrafo anterior, somente quatro possui importância para o estudo deste tema sendo: etapa de preparação, a etapa de tentativa, a da consumação e a do exaurimento.
No entendimento de Damásio:
“Adquire um revolver e se posta de emboscada a sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a
morte (consumação).”33
Seguindo o doutrinador Damásio, não são puníveis os atos de cogitação e preparação, mas somente poderá ser punível a preparação “quando o legislador os define como atos executórios de outro delito.”34
31 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, Pág.5; José Henrique Pierangeli. p.17. 32 Acercca das etapas do crime: Roque de Brito Alves, Direito Penal, p.477. 33 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado, p 371. 34 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado, p 371.
7
Por conseguinte, Zaffaroni indica que os atos de tentativas “são os que se estendem desde o momento em que inicia a execução até o momento da consumação.” 35
Zaffaroni, discorre que a “ideia tentativa” é um ato que o direito penal limita e vai se desenvolvendo conforme incidência da imputação, ou seja, sai do âmbito primitivo do direito penal sendo punível só pelo resultado e inicia uma ligação com a manifestação da vontade criminosa. A tentativa surge no direito penal com causa de evolução.
Passamos a falar da consumação e o exaurimento. Esses ocorrem na ausência da tentativa, pois, “tentativa é a conduta que se realiza entre a preparação não punível e a consumação do delito”.36 Diante disso, a consumação é o completo ato do crime, este termo consumação é tipificado pelo art. 14, I, do Código Penal Brasileiro.
Magalhaes Noronha discorre que a consumação e o exaurimento estão ligadas, pois ocorre consumação pode –se falar em exaurimento mas nem todos os atos consumados ocorrerá exaurimento. Diante disso, Magalhaes Noronha ensina:
“Sempre a consumação é um pressuposto do exaurimento, mas nem todos os delitos a consumação pode ocorrer em um momento anterior ao do exaurimento”.37
Neste mesmo entendimento Zaffaroni discorre que não se pode separar a consumação do exaurimento mesmo que eles ocorram algumas vezes em momentos diferentes.
Dos Crimes Culposos, Dolosos e Preterdolosos
Será o crime doloso “quando o sujeito quis
o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (CP art. 18, I). Mirabete ensina que para o compreender este tipo de crime quando discorre que no crime doloso não devemos observar apenas o objetivo que o agente quer alcançar, mas a sua conduta. A conduta é dividida em duas partes: interna e externa. Na interna, será o pensamento do autor: ele se propõe a um fim,
35 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p.20.
36 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p.27
37 Sobre a consumação e o exaurimento: Magalhaes Noronha, Direito Penal – parte geral, p.132.
38 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – parte geral, p.131
prepara os meios para a execução deste fim e, por fim, considera os efeitos do fim pretendido.
Conforme Mirabete, a conduta externa será
exteriorização da conduta, uma ação, ou seja, efetua conforme o que foi pensado.
Conforme o código penal, existe o crime
culposo “quando o sujeito deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (CP art. 18, II).” Conforme o entendimento de Mirabete, não existe a preocupação “com o fim da conduta; o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua”.38
Nos crimes preterdoloso ou
preterintencional “é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente”39.
Nas palavras de Damasio, “o crime
preterdoloso é aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que pretendido pelo sujeito. O agente quer um minus e seu comportamento causa um maius”,40
Por fim, Mirabete considera que há um crime
misto, “em que há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa pela causação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental pela inobservância do cuidado objetivo. Há no dolo no antecedente e culpa no consequente”.41
Da Tentativa e Consumação.
De acordo com o Código Penal, existe o crime consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art.14, I)”. Mirabete42 ensina que a consumação do crime ocorre “quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo penal abstrato descrito na lei penal”. Ou seja, a consumação, em analise própria, configura-se quando o ato do sujeito ocorre de acordo com a norma penal, salvo os casos de tentativas.
A tentativa é a tipicidade subjetiva, pois tem o início da execução e há ausência de consumação estranha à vontade do agente. Ou
39 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. p.245. 40 Jesus, Damásio de. Direito Penal Parte Geral, Volume 1, p.181. 41 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – parte geral, p.118 42 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – parte geral, p.141
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seja, a tentativa é denominada de tipicidade incompleta. 43
Nas palavras de Zaffaroni, ensina o que deve ser a tentativa:
“Quase unanime é a doutrina em considerar a tentativa como a “realização incompleta da conduta típica”, que “não se pune como crime autônomo”,44
que “é um fragmento de crime, ao qual falta a sua última fase, que é a consumação” que “constitui
ampliação temporal na figura típica”.45 E uma necessária consequência que se tira é a inexistência de um “dolo de tentativa”, pois, na tentativa, o dolo não é outro senão o do delito objetivado, de maneira que pode possuir as mesmas modalidades conatas destes, ou seja, na tentativa o dolo eventual será admissível nos mesmos casos e circunstancias em
que o for para o delito consumado.”46
Determinado jurista defendia a distinção entre dolus determinatus, alternativus e eventuais, sendo forma de admitir a tentativa, e o dolus indeterminatus, que afirmava não admitir a tentativa, assim Tobias Barreto dizia:
“Por este compreende-se aquela direção da vontade que, sem esclarecer-se bem sobre o seu alvo, só em geral e vagamente procura realizar a ofensa projetada; não pode servir de base a punição da tentativa a mera possibilidade do resultado mais
grave”47
Zaffaroni afirma que “dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado”48. Assim assinala M. E. Mayer, “se dois indivíduos disparam simultaneamente sobre um terceiro, para mata-lo, e a bala de um apenas o atinge de raspão, enquanto a do outro a mata, é obvio que a vontade criminosa daquele que o atingiu levemente não se distingue da daquele que o matou.”49
Por conseguinte, a tentativa é uma extensão da mesma norma proibitiva do tipo do delito consumado, e de modo algum configura um delito autônomo.50 Zaffaroni explica que a lei tem sua ampliação para abranger conteúdos de proibição que ameaça o objeto jurídico protegido, mas não muda o objeto jurídico, sendo assim, continua sendo o mesmo delito como se no crime fosse consumado.
43 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p.45
44 Heleno Claudio Fragoso, ob. Cit., p.259-260
45 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado, p.304.
46 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p.45
47 Barreto, Tobias. 1839-1889. Estudo de direito/ Tobias Barreto; prefácio de José Arnaldo Da Fonseca. p.500.
48 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p. 48
Crime Simples e Complexo.
Em suma Damásio ensina sobre a distinção de crime simples e complexo:
“Crime simples é o que apresenta tipo penal único. Delito complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais”. 51
Em visão paralela o doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete ensina:
“São simples os crimes em que o tipo é único e ofendem apenas um bem jurídico. São complexos os crimes que encerram dois ou mais tipos em uma única descrição legal (sentido estrito) ou os que, em uma figura típica, abrangem um tipo simples, acrescido de fatos e circunstâncias que, em si, não
são típicos sentido amplo).”52
Causas de Aumento e Diminuição.
Em suma em relação a esse tema encontra-
se primariamente na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127).
Essas causas de aumento e diminuição da
pena permite o Magistrado aumentar além do máximo permitido como diminuir ultrapassando o mínimo legal.
Por conseguinte, o Código penal em seu
parágrafo único do artigo 68, do CP, descreve que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, o juiz deve se limitar a uma aplicação nas causas de diminuição e aumento, contendo como base de prevalência a que mais aumente ou diminua, contudo, caso há causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, permite-se que o magistrado aplica ambas, com base que a lei tem base somente ao concurso das causas previstas na parte especial do Código Penal.
49 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, p. 48; Mayer, Max Ernst. Der Allgemeiner Teil des Deutschen strafrechts, 1915. 50 Zaffaroni, Eugenio Raúl: Da tentativa: doutrina e jurisprudência/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. p.48; Como delito autônomo a conceituam: E. Altavilla, Manuale di Diritto Penale p.95. 51 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. p.236 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 52 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal – parte geral, p.116 e 120
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Relacionado a qualificadora poderá o juiz reconhecer duas ou mais em um mesmo crime, seguindo o entendimento da doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas.
Porém, poderá acontecer que em alguns
casos a segunda qualificadora não seja considerada como requisito de agravante, sendo assim, o magistrado poderá aplicar o entendimento como circunstancia do crime, prevista no art. 59 do Código penal, devendo ser considerado na primeira fase, como circunstancia do crime.
Crime Qualificado pelo Resultado
O crime qualificado pelo resultado ocorre
quando o agente por meio de ação ou omissão pratica todos os elementos do tipo penal e o resultado agravador, expressamente tipificado, sobrevêm alheio ou movido pela volição e a conduta primaria não ocorra de forma suficiente para caracterizar a consumação do crime praticado, ainda assim o delito é consumado há vista da materialização do resultado agravador.
Assim Fernando Capez discorre sobre o tema: “o crime qualificado pelo resultado é um único delito, que resulta da fusão de duas ou mais infrações autônomas. Trata-se de crime complexo.” 53
Portanto, independente da conduta do sujeito o fator relevante a que se apresenta é o resultado, pois é o resultado que caracteriza a conduta do sujeito.
O Crime de Roubo
Nas palavras de Carollo, “roubo é primo dileto do furto”, segundo o autor citado anteriormente, discorre em sua pesquisa que por muito tempo na história, o roubo foi entendido que como furto em muitas leis penais, sendo tratado em alguns ordenamentos jurídicos a ser “tipificado como furto violento”.
No período da Idade Média, o Direito
Germânico e o Romano ajudaram para compreensão do crime. A Germânia tratava o
(1447-1521) foi um período que não teve muito desenvolvimento na área jurídica pois possuía, neste período, muita influência do Direito Canônico.
Nas Ordenações Filipinas teve uma grande
importância para a Brasil colônia, pois nesse período foi criado um decreto (Decreto n°27 de setembro de 1823) que seria adotado até o momento que fizessem o código penal, importante lembrar que foi neste período que foi dado ao Brasil a declaração de independência. Por conseguinte, foi nas Ordenações Filipinas que surge o crime de roubo de forma mais clara “Dos que tomão alguma cousa por força”.54 No entanto, com relação a tipificação não há uma ordenação da conduta de roubo.
Após seis anos a primeira constituição do
Brasil (1824), passa a vigorar o ordenamento jurídico do país e juntamente com a constituição surge o Código Criminal do Império de 1830, e nesse código vem tipificado o crime de roubo no art. 269 e no mesmo título deste código surge a tipificação do latrocínio no art.271.
A lei acima era completada pelo art. 356, em
que definia a conduta violenta á pessoa de forma física esta violência (vis corporalis) e grave ameaça (violência moral).
Nas palavras de Carollo, “Detalhe
interessante no art.357 do Código de 1890 é que, além de definir violência e a grave ameaça, equiparava as qualificadoras do furto (art.155 do código penal de 1940), como violência contra a pessoa. E, por fim, no art.358 definia a violência á coisa, também fazendo uso das qualificadoras do furto do Código atual.”55
A questão do legislador do Código penal de
1940 escolheu pela autonomia dos artigos, tendo como referência os Códigos da Alemanha e da Itália, que possui esse entendimento na legislação. Nesse entendimento há Nelson Hungria:
“Á parte o meio violento ou impeditivo da
resistência da vítima, coincide o roubo com o furto, pois é, também, subtração de coisa alheia móvel,
56
crime com a pratica da violência e o Romano entendia que o roubo era um todo dando maior gravidade a situação.
No período da colônia do Brasil, mais
especificamente nas Ordenações Afonsinas
53 Capez, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. 1, parte geral: (art. 1° a 120). p.239.
54 Decreto n°27 de setembro de 1823
com o fim de tê-la o agente para si ou para outrem”
Assim o autor Luiz Regis Prado entende
assim o crime:
55 Carollo, Joao Carlos, os crimes de furto, roubo e o latrocínio: doutrina e jurisprudência/ Joao Carlos Carollo p.169 56 Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, v.6 (IV), p.54.
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“Essencialmente, sustenta-se que o roubo nada mais é que um furto qualificado pelo emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, haja vista que ambos tratam da subtração de coisa alheia móvel, ressalvando-se que durante a evolução da matéria nem sempre houve proporcionalidade ao castigar-se o denominado roubo violento, levando a doutrina a
tecer critica severa”.57
Portanto o roubo de forma analógica
entende-se que é a qualificação do furto, ou melhor dizendo, é a evolução de uma pratica criminosa. Diante disso, vê-se que o roubo surgiu do furto na mesma proporção que o latrocínio surge do roubo como será demonstrado a frente.
Do Roubo Circunstanciado
O código penal atual trata o crime de roubo
de duas formas: Roubo Próprio e o roubo Improprio.
O crime de roubo próprio ocorre conforme
descreve o caput do art.157 do Código Penal.
Para Greco, discorre sobre o roubo próprio
da seguinte forma:
“A hipótese mais comum, sem
dúvida, diz respeito à utilização de violência contra pessoa ou grave ameaça como um meio para a pratica do crime de roubo. Antes de desapossar a vítima, o agente a subjuga, agredindo-a, por exemplo, para, logo em seguida, levar a efeito a subtração de seus bens. É a hipótese constante do caput do art. 157 do diploma repressivo, uma vez que a própria redação legal nos leva acreditar ser a violência contra a pessoa ou grave ameaça um meio para a execução do delito de roubo, quando utiliza a expressão mediante grave ameaça ou violência á pessoa. Perceba a colocação da palavra mediante, aqui empregada no sentido de apontar os
meios utilizados na pratica da subtração”58.
No caso do roubo Improprio encontra-se
demonstrado no art. 157 § 1°
Para melhor explanar o roubo improprio o
autor renomado Damásio de Jesus ensina:
“Entendemos que nada obsta a que o sujeito,
logo depois de subtraída a coisa, empregue violência impropria contra a vítima ou contra terceiro, ou para continuar na detenção do objeto material, ou para assegurar a impunidade do fato. Assim, suponha-se que seja surpreendido num bar no ato de subtrair objeto material de terceiro. Preso em flagrante, está aguardando a chegada da polícia quando coloca um
57 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2, p.429.
58 Greco, Rogério. Curso de Direito penal, Parte especial, p.72
narcótico na bebida do condutor para assegurar a impunidade do fato. De acordo com o Código Penal, não responde por roubo improprio, subsistindo o furto tentado ou consumado. Para nós, deveria responder por roubo improprio. Se a violência impropria é meio de execução de forma típica própria (caput), por que não pode constituir maneira de realização da impropria? Não vemos razão plausível para que isso não ocorra.”59
Assim observa-se que o caput em relação
ao parágrafo, a distinção fundamental entre roubo próprio e o roubo improprio. Na verdade, é que o roubo improprio é o furto que não obteve êxito, devido à falta de sucesso, o sujeito usa da conduta violenta ou grave ameaça para ter a posse da coisa ou garantir a não punição do ato criminoso.
Histórico do Surgimento do
Latrocínio no Brasil.
O surgimento do latrocínio se deu no Brasil
pelo livro das Ordenações Filipinas por meio de Alvará em 1763. Assim Marcelo Fortes Barbosa em seu livro cita Mário Hoppner:
“O latrocínio passou a integrar o elenco dos
crimes previstos no famoso livro V das Ordenações Filipinas, por meio de um alvará de 20 de outubro de 1763, e, portanto, a partir de então, passou a ser punido no Brasil, sendo certo que a pena imposta era a morte por meio da forca”60
Este crime veio a surgir na legislação
brasileira em 1830 no Código criminal do Império em seu título IV – Dos crimes contra a pessoa, e contra a propriedade, em seu art. 271, conforme descrição abaixo:
Art.271- Se para verificação do roubo, ou no
ato dele, se cometer morte.
Pena- de morte no grão Máximo; Galés
perpétuas no médio; e por vinte anos no mínimo.
Em 1890 o código penal desta época
estabeleceu nos art.359, sendo este a forma consumada, e no art.360 a modalidade tentada do latrocínio. Conforme artigos descritos abaixo:
Art. 359. Si para realizar o roubo, ou no
momento de ser perpetrado, se cometer morte:
Pena â de prisão celular por doze a trinta anos.
§ 1º Si cometer-se alguma lesão corporal das especificadas no art. 304:
Pena â de prisão celular por quatro a doze anos.
59 Jesus, Damásio Evangelista. Direito Penal, v 2. p. 301. 60 Barbosa, Marcelo Fortes. Latrocínio, p.15.
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Art. 360. A tentativa de roubo, quando se tiver realizado a violência, ainda que não se opere a tirada da cousa alheia, será¡ punida com as penas do crime, si dela resultar a morte de alguém, ou a pessoa ofendida alguma lesão corporal das especificadas no art. 304.
Diante do exposto no parágrafo anterior, ver que há atualmente a mesma dificuldade em analisar o crime de latrocínio como era daquela época. A diferença de 1890 comparando com a atualidade é que o código de 1890 tratava o crime de latrocínio de forma autônoma como o roubo qualificado, no entanto, o crime de latrocínio conforme decreto vigente do código penal encontra-se inserido nos artigos de roubo de um modo geral.61
Latrocínio Consumado
O crime de latrocínio é o tema mais discutido desde tempos passados como demonstrado na parte histórica. E atualmente os doutrinadores e os próprios tribunais superiores possuem entendimentos divergentes da matéria do latrocínio tentado e consumado.
Antes de adentrarmos nos pontos de divergência demonstrarei os pontos convergentes dos juristas.
É pacifico entre os doutrinadores e juízes que havendo consumação no homicídio e consumação na subtração, caracteriza o latrocínio consumado. Compreendem que havendo tentativa no homicídio e a tentativa na subtração, há a tentativa de latrocínio. Após a esse entendimento qualquer conduta que se misture gera divergência no entendimento da matéria.
A primeira possibilidade a ser assumida é o homicídio consumado e a subtração tentada.
Nesse caso há a sumula 610, que atualmente serve de orientação para as jurisprudências e julgados de juízes do país, pois esta sumula não é vinculante mas desmembra de forma clara a solução dessa situação.
“Crime de Latrocínio - Homicídio Consumado Sem Subtração de Bens
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima. STF Súmula nº 610 - 17/10/1984 - DJ de 29/10/1984, p. 18114; DJ de 30/10/1984, p. 18202; DJ de 31/10/1984, p. 18286”
Nesse posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), torna quase o mesmo efeito de uma sumula vinculante. Diante disso, há uma imensa quantidade de jurisprudência que seguem o mesmo entendimento do STF.
"O resultado morte decorrente da conduta do agente visando à subtração dos bens da vítima, por si só, já caracteriza o crime de latrocínio consumado,
61 Carollo, Joao Carlos, os crimes de furto, roubo e o latrocínio: doutrina e jurisprudência/ Joao Carlos Carollo. p. 307.
sendo irrelevante o fato de não ter ele conseguido auferir proveito econômico". (TAMG - Ap. Rel. Carlos Abud - j. Carlos Abud - j. 03.11.1998 - RT 767/686).
"Conforme vasto entendimento jurisprudencial e doutrinário, para que se caracterize o latrocínio basta que o homicídio se consuma, sendo irrelevante se o agente não conseguiu subtrair os bens da vítima, a teor da Súmula 610 do STF" (TJSP - Rel. Des. Jarbas Mazzoni - RT, 742:605).
"Tratando-se o latrocínio de infração em que a violência contra pessoa é parte substancial do delito, respondem todos os partícipes, face à consciência de que o emprego da arma pode resultar na morte da vítima. Para a configuração do hediondo crime é irrelevante a posse, a propriedade da arma, ou quem tenha efetuado os disparos. Respondem todos que quiseram ou participaram diretamente do latrocínio" (TJSC - ACr 01.008136-9 - 1ª C.Crim. - Rel. Des. Amaral e Silva - J. 19.06.2001).
"Em sede de co-autoria quem de qualquer modo contribui para o crime incide nas penas a este cominadas, de sorte que no crime de latrocínio é irrelevante saber-se quem disparou o tiro que matou a vítima, pois todos os agentes assumiram o risco de produzir o resultado morte". Ementa parcial. (TJDF, Ap. Crim. Nº 16.945/96, Rel. Des. Pedro Aurélio Rosa de Farias, STJ 20/2/97).
Segundo o entendimento de Luiz Regis Prado, em seu Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2, Parte Especial, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 400, "é indiferente que o resultado seja voluntário ou involuntário, significando que a exasperação da pena ocorre se o resultado adveio de conduta dolosa (dolo direto ou eventual) ou culposa, deixando-se ao julgador o ajuste das circunstâncias no momento da fixação da pena (art. 59 do CP)”.
A segunda posição entende que, no caso demonstrado, teremos latrocínio tentado, segundo Carollo, “o latrocínio é crime complexo e, como tal, necessita que os dois tipos penais que o compõem estejam consumados, caso contrário, ficará na fase do conatus.”
No entendimento de GRECO:
“Por entendermos que, para a consumação de
um crime complexo, é preciso que se verifique todos os elementos que integram o tipo, ousamos discordar das posições de Hungria e do STF e nos filiamos a posição de Federico Marques, concluindo que, havendo homicídio consumado e subtração tentada, deve o agente responder por tentativa de latrocínio e não por homicídio qualificado ou mesmo por latrocínio consumado”.62
Nesse entendimento há duas
jurisprudências:
“Dada a unidade de tipo, como crime complexo, não se
vê razão para não ser aplicada ao latrocínio do art.12, parágrafo único, do CP (atual art.14), fazendo incidir sobre a pena
62 Greco, Rogerio. Curso de Direito Penal, Parte Especial, p.95.
12
correspondente ao crime consumado a diminuição própria da tentativa” (TJRJ – AC – Rel. Claudia Vianna de Lima – RT – 515/424).
“Se a intenção dos réus era assaltar a vítima,
não conseguindo, ante a reação da mesma, que foi morta por eles, sem nada roubar, o delito perpetrado é o de tentativa de latrocínio e não o de homicídio consumado”. (TJSP – AC – Rel. Mendes Frnaça – RT 452/345).
O terceiro posicionamento será de Nelson
Hungria, defende que, em relação ao homicídio consumado e subtração tentada, assim o agente responde por homicídio qualificado, afastando a condutada de tentativa de subtração.
Assim demonstra Hungria:
“A única solução que nos parece razoável é a de,
sem desrespeito á unidade jurídica do crime, aplicar exclusivamente a pena mais grave, considerado os crimes separadamente, ficando absorvida ou abstraída a pena menos grave. Tome-se, por exemplo, o crime de latrocínio (art.157§3°, in fine), e suponha-se que o homicídio (crime meio) seja apenas tentado, enquanto a subtração da res alínea (crime-fim) se consuma: de ser aplicada tão- somente a Pena de tentativa de homicídio qualificado (art.121 §2°, v), considerando-se absorvida por ela a do crime patrimonial. Se, ao contrário, o homicídio se consuma, ficando apenas tentado o crime patrimonial, a pena única a aplicar-se é a do homicídio qualificado
consumado”.63
No entendimento de Carollo,
informa que a segunda corrente é melhor para ser adotada pois está se enquadra ao Código Penal em seu art. 14:
“Diz o crime: Crime consumado
I- Consumado, quando nele se reúne todos os elementos de sua definição legal.”
Mas atualmente a corrente Majoritária
segue o entendimento da Suprema Corte conforme edição da Sumula 610 de 1964.
Assim para que haja o latrocínio consuma é de suma necessidade que haja o homicídio consumado, não sendo necessário a vítima da subtração.
A Tentativa
A outra situação a ser analisada é a
subtração consumada e o homicídio tentado.
63 Hungria, Nelson, Comentários ao Código Penal, v. VII, p.63- 64.
64 Hungria, Nelson, Comentários ao Código Penal, v. VII, p.62- 63.
Nessa situação não há muitas divergências como na primeira situação, mas há três correntes necessárias a serem demonstradas.
A primeira é Nelson Hungria64, sendo
importante informar que essa corrente não é mais utilizada pelo direito brasileiro, pois entende há a tentativa de homicídio qualificado, art.121, §2°, V, do Código Penal.
Outro entendimento apresentado é da
jurisprudência, sendo a tentativa de homicídio em concurso material com o crime de roubo. Em seguida demonstra-se o julgado do STF - Min. Cezar Peluso. Informando que esse não é o posicionamento da Suprema corte mas poderá iniciar mudança de direção.
“Adequação Típica: Roubo Consumado e
Homicídio Tentado. Tendo em conta esses balizas, observou- se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência praticada, incidiria o art. 157, § 3º, 1ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, § 2º, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri, determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, limitando eventual condenação à pena aplicada na sentença ora anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co-réus.” HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008. (HC-91585)
No entanto, o posicionamento majoritário das doutrinas e do Supremo Tribunal Federal é que exista a tentativa de latrocínio. Seguindo a essa informação o autor Heleno Claudio Fragoso define:
“No caso de homicídio doloso
tentado e subtração consumada (supondo ter matado a vítima, o agente a despoja de seus haveres), a situação tentativa de latrocínio, aplicando-se o art.157 §3°, do CP, na forma tentada”65
Importante salientar que a análise do
latrocínio tentado se dá pela classificação de crime complexo, assim determina Carollo66, “(...) latrocínio é crime complexo e, como tal, necessita que os dois tipos penais que o compõem estejam
65 Fragoso, Heleno Claudio. Lições de direito penal, p.336.
66 Carollo, Joao Carlos, os crimes de furto, roubo e o latrocínio:
doutrina e jurisprudência/ Joao Carlos Carollo, p.384
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consumados, caso contrário, ficará na fase conatus.”
Portanto mesmo que exista algumas
divergências na conduta que caracteriza a tentativa de latrocínio já é passivo dos autores penalistas e da Suprema corte a aplicação do art.157§ 3° do Código Penal a forma tentada de latrocínio quando não se consuma o homicídio.
Discussão e Resultado
O teor do assunto é a possibilidade impossibilidade do latrocínio na modalidade tentada, pois, observa-se que a interpretação da mesma conduta gera entendimentos divergentes pois foi dado resultados diferentes mas o que não ocorre com a vontade do agente. A conduta do agente é a mesma se diferenciando no resultado, ou seja, gerando a morte ou não da vítima.
Na questão da análise do crime “latrocínio consumado” encontra-se sobre a ótica dos crimes qualificados pelo resultado. Já no latrocínio tentado o crime encontra-se sobre analise do crime complexo.
Assim temos analises distintas para a mesma intenção e gerando o fato lesivo que é a vida. Tornando o homicídio consumado e a forma tentado do delito, sendo este não se consumo por questões diversas mas não foi pela vontade do agente, como consequência da conduta primaria conduta que era o roubo.
A princípio deve-se entender que o roubo se aperfeiçoa com a posse do objeto ou da coisa da esfera da vítima sob violência ou grave ameaça. E este crime encontra-se na esfera dos crimes complexos conforme explanado anteriormente.
Na qualificadora da lesão corporal basta que o réu tenha a intenção de roubar com o uso da violência gerando sua conduta lesão corporal.
Na questão do latrocínio basta que o réu tenha a intenção de roubar e no uso da violência cause a morte. Este tipo criminal é qualificado pelo resultado, pois basta configurar o tipo penal previsto em lei configura o crime independente de dolo ou culpa.
A grande diferença entre crime complexo e crime qualificado pelo resultado é que no primeiro caso o crime admite a tentativa e no segundo caso não se admite a tentativa.
Outro ponto, será que o princípio da legalidade na matéria penal limita a aplicação de pena como discutido nos tópicos anteriores, pois só pode entender como crime aquela conduta que encontra-se tipificada na lei penal.
Assim a tentativa de latrocínio é um entendimento não legal mas jurisprudencial, sendo um equívoco nesse entendimento. Pois toda conduta do roubo já está tipificada. E a questão do latrocínio ocorre da pratica do roubo que gera a morte da vítima, não demonstrando qualquer conduta da tentativa de latrocínio.
Por conseguinte, depois de analisar a consumação e a tentativa nos tópicos anteriores, e comparando a corrente majoritária, seguindo na maioria das aplicações de penas a Sumula n° 610 do Supremo Tribunal Federal, nos leva a crer que em relação á subtração consumada e ao homicídio tentado poderia ser uma questão logica, ou seja, uma aplicação ao reverso a sumula, gerando o entendimento que essa ação seria a do latrocínio consumado.
Mesmo que o latrocínio tentado seja analisado no âmbito de crime complexo, observa- se que a análise correta seria tratar este crime sendo qualificado pelo resultado pois independe do dolo ou culpa é o resultado que vai importar tornando assim a impossibilidade do latrocínio tentado.
Conclusão
O princípio que rege a matéria penal é o princípio da legalidade, segundo a constituição “ninguém poderá ser condenado sem a cominação legal”, assim esse princípio evita aplicação de pena em condutas que não são entendidas pela sociedade como crime, ou melhor dizendo na forma jurídica, condutas que não são descritas pelo Código penal como crime. Outro ponto desse princípio é que evita empregar analogia in malam partem dando margem para o magistrado agir em desconformidade com as Normas previstas.
O crime descrito como “Latrocínio” é um é
analisado e entendido sob a ótica que é um crime qualificado pelo resultado morte, sendo uma espécie penal derivada do roubo, encontra-se na parte dos crimes contra o patrimônio, sendo a sua proteção é o patrimônio, e a vida encontra-se na parte do código que descreve os crimes contra a vida.
A distinção do latrocínio consumado para o
latrocínio tentado se dá pelo entendimento que quando ocorre o latrocínio consumado o crime é analisado como qualificadora pelo resultado morte e quando o latrocínio for tentado aplicam na maioria das jurisprudências e doutrinas o entendimento que se trata de crime complexo gerando divergência na devida analise do crime, pois bem se ver que a distinção é que a morte foi consumada na primeira situação e na segunda situação houve a tentativa de homicídio.
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No caso do roubo é classificado como um
crime complexo sendo a morte uma forma de atingir a finalidade que é a posse de determinado objeto. No entanto, deve-se entender que o crime de tentativa de latrocínio e a consumação do latrocínio tem quer ser analisado da mesma forma, pois mesmo o agente não tendo logrado êxito em ceifar a vida da vítima, o resultado morte no caso da tentativa não se consuma por circunstancia diversa da vontade do agente.
Por conseguinte, deve ser entendido que
independente da lesão gerando a morte ou não. O latrocínio foi consumado, pois, diante disso, da mesma forma que o latrocínio consumado é classificado como crime qualificado pela morte, o latrocínio tentado deve seguir a mesma classificação.
Diante disso, a única conduta passível de
ser reconhecida como roubo consumado com resultado morte tentada, ou seja, a tentativa de latrocínio, o melhor entendimento para essa matéria é adotar a mesma classificação do crime de latrocínio consumado conforme o entendimento da Sumula n.º 610 Supremo Tribunal Federal.
Para solucionar o problema do crime
discutido com a finalidade de garantir a segurança das pessoas que são vítimas deste crime “latrocínio”, seguindo o princípio da legalidade é de grande importância mudanças na norma que define o latrocínio e no âmbito da classificação de crime complexo e qualificado pelo resultado, pois essas duas divergências que há no entendimento do latrocínio gera uma falta de logica no ordenamento jurídico sob o aspecto de se aplicar a devida pena e tratar o crime de forma mais rigorosa.
Agradecimentos:
A Deus, primeiramente, aos meus familiares e amigos e ao meu orientador.
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