"

AHBlTRAJE MI IlOC SEGIIIIJO ENTHE ¡,~VI Si\. CONTHATIST¡\S GENEHM.ES CONTRA LA EMPRESAINMOBIUAH1A OE LIMA SA .. EMILlMA, PMA LA RESOLIICIÓN DE lAS COI\;TIWVI,II{SIAS IJEHIVAIJAS DELCONTHAH} PAnA LA LJECUOÓN DE L!\ OBHA: ''CONSTI-{uCC¡ÓN DE LAS GAumíAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, Sf\l.A DE ENS!\YOS, PLAZUElAS, INST/\LAClONES ELilcrnlCAS E INSTMACIONESSANJTAIW\S DE LA PUESTA EN VALOk DEL ENTOHNO DEL TL;¡\TRO MLNfCWAL DE LIMA".

LAUDO ARBITRAL

Siendo el día 2 de setiembre del año 2015, se reunió el Tribunal Arbitral en la sede delarbitraje, sito en Calle Chinchón Nº 410, San Isidro, Lima, con la finalidad de emitir elpresente Laudo Arbitral de Derecho correspondiente al arbitraje iniciado por la empresajavi S.A.Contratistas Generales contra la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima SA _EMILIMA,decisión que materializa a través de la siguiente resolución arbitral:

Demandante:

Demandado:

Contrato objetode Controversia:

Proceso de Selección:

Tribunal Arbitral:

Secretario Arbitral:

javi SA Contratistas Generales(Contratista)

Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A.- EMILIMA(Entidad)

Contrato para la Ejecución de la Obra: "Construcción de lasGalerías Laterales, Subestación, Sala de Ensayos, Plazuelas,Instalaciones Eléctricas e Instalaciones Sanitarias de la Puesta enValor del entorno del Teatro Municipal de Lima".

Licitación Pública Nº 004-2010-EMILIMAjTMUNI (convocado enel marco del Decreto de Urgencia Nº 041-2009)

Ricardo Antonio León Pastor (Presidente)Alberto Retamozo Linaresjesús Antonio Mezarina Castro

Alberto Molero Rentería

Resolución Nº 38

VISTOS:

I. Antecedentes de la Controversia:

1. La Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima SA - EMILIMA (en adelante la"Entidad") efectuó la convocatoria de la Licitación Pública Nº 004-2010-EMILIMAjTMUNIpara la contratación de la ejecución de la obra "Construcción de lasGalerías Laterales, Subestación, Sala de Ensayos, Plazuelas, Instalaciones Eléctricas eInstalaciones Sanitarias de la Puesta en Valor del entorno del Teatro Municipal deLima", de conformidad con las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado,

1 /

AHBITHAJE MI HOC SEGUIIlO I,NTHE ¡,\VI S.A. CONTHATIST¡\$ GENEHALES CONTH,\ U\ EMPHESAINMOBILIARIA DE LIMA SA I'MILlMA. PARA LA IU"iOLUCIÓN DE LAS CONTIWVERSIAS DEIUVADAS DELCONTHA¡:O PAHA LA qrlcuclóN DE LA OBRA: "CONSTRUCCIrJN DE LAS GALEHíAS LATERALES,SlIBESTACIÓN, S[.\LA DE ENSAYOS, PLAZIII:LAS, INSTALACIONES ELÉCTRICAS E INSTALACIONESSANIT;\IilAS DE lA PUESTA LN VALOR DEL ENTORNODEL 'r¡.IATI10 MUNICIPAL DE LIMA".

aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, Y su Reglamento, aprobadomediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,

2, Realizado el referido proceso de selección, con fecha 29 de abril del año 2010 laEntidad otorgó la Buena Pro del mismo a favor de la empresa Javi SA ContratistasGenerales (en adelante el "Contratista"), en atención a su propuesta económica, deconformidad con el marco legal vigente en materia de contratación pública.

3. Con fecha 12 de mayo de 2010, el Contratista y la Entidad, suscribieron el Contratopara la Ejecución de la Obra; "Construcción de las Galerías Laterales, Subestación,Sala de Ensayos, Plazuelas, Instalaciones Eléctricas e Instalaciones Sanitarias de laPuesta en Valor del entorno del Teatro Municipal de Lima" (en adelante el"Contrato"), por el monto de SI. 9'544,035.67 (Nueve millones quinientos cuarenta ycuatro mil treinta y cinco con 67/100 Nuevos Soles) a todo costo, incluido lGV,

11. Convenio Arbitral:

4, A través de la Cláusula Décimo Novena del Contrato, las partes establecieron elderecho que tiene cada una de "(...) iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolverlas controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro delplazo de caducidad, previsto en los artículos 114",170",175",199",201",210" Y 211ºdel Reglamento [de la Ley Contrataciones del Estado], o en su defecto, en el artículo52º de la Ley [de Contrataciones del Estado]".

5. En atención a dicho acuerdo, se habilitó la vía arbitral para la resolución de lascontroversias derivadas del Contrato a través de un arbitraje nacional, Ad Hoc y deDerecho.

III. Inicio del Arbitraje. Composición e Instalación del Tribunal Arbitral:

6. Mediante Carta Notarial Nº 022-2012-jAVlS.A. de fecha 18 de enero del 2012,notificada el 20 de enero del 2012, el Contratista solicitó el inicio del arbitral a laEntidad, a efectos que se resuelvas las controversias suscitadas en la ejecución delContrato relativas a la Liquidación de la Obra, aprobación de Deductivos de Obra,reconocimiento y pago de Prestaciones Adicionales, Ampliaciones de Plazo,reconocimiento de Gastos Generales, entre otros; para tal efecto, en dichacomunicación el Contratista comunicó la designación del abogado Jesús AntonioMezarina Castro como árbitro.

7. Con fecha 01 de febrero del 2012, mediante Oficio Nº 0228-2012-EMILIMA-GG, laEntidad designó como árbitro al abogado Alberto Retamozo Linares, quien mediantecarta de fecha 08 de febrero de 2012 comunicó su aceptación al cargo.

Con fecha 08 de febrero del 2012, el abogado Ricardo Antonio León Pastor comunicóa las partes su aceptación al cargo de Presidente del ribunal Arbitral, en atención a

2

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AHBlTHAjF MI HOC SEGUIDO .ENTRE .I/lVI S.A CONTRATISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINiV10iJILlARlA DE LIMA SA EMILlMA, PAllA LA llESOLUCIÓN DE LAS CON'I'IWVERSIAS DEHlVADAS DELCONTRAW PAHA LA LjEClJCI(JN DE LA OIIHA: "CONSTRUCCiÓN Dil FAS CAFERíAS LATERALES,SUBESTfI(JIÓN, Si,LA DE ENSAYOS, PLA7.l!ElAS, INSTALACIONES EL!'CTRlCAS E INSTAlACIONESSANITi\lll,YS DE f:¡\ PUESTA EN VALOR DEL ENTllRNO DELTEATHO MUNICIPAL DE LI"'IA" .

su designación como tal por parte de los árbitros Jesús Antonio Mezarina Castro yAlberto Retamozo Linares.

9. Siendo el 26 de marzo del 2012, se llevó a cabo la Audiencia de ln~n delTribunal Arbitral ante la Dirección de Arbitraje Administrativo del 'brg;nismoSupervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE (en adelante el "OSCE"), enpresencia de los representantes de ambas partes.

10. En ese acto, las partes fijaron las reglas aplicables al proceso arbitral, conviniendoque el desarrollo del mismo se llevaría a cabo bajo la aplicación del DecretoLegislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la "LCE"), suReglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante el"RLCE"),así como lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1071 que norma elarbitraje (en adelante la "Ley de Arbitraje").

11. De otro lado, las partes fijaron como domicilios procesales las siguientes direcciones:

oJavi S.A.Contratistas Generales: José Bernardo Alcedo Nº 233, Miraflores, Lima.oEMILlMAS.A.:Jr. Ancash Nº 231, Cercado de Lima, Lima.

12. Asimismo, se designó como Secretario Arbitral Ad Hoc al abogado Alberto MoleroRentería, se fijaron los montos de los anticipos de los honorarios arbitrales y gastosadministrativos, y se dispuso inició el cómputo del plazo para la interposición de lademanda arbitral por parte del Contratista.

IV. Demanda Arbitral:

13. Con fecha 11 de abril del 2012, el Contratista interpuso demanda arbitral contra laEntidad dentro del plazo establecido en el numeral 7.1. del Acta de Instalación,solicitando que la misma sea declarada fundada en los siguientes pedidos:

o "Primer Petitorio: Que el Tribunal Arbitral declare válidamente la aprobación y/oconsentimiento de la Liquidación del Contrato de la Obra, presentada según CartaNotarial NQ0382/2011-JAVI S.A. de fecha 03 de noviembre del 2011 y recibida porla Entidad con fecha 04 de noviembre del 2011, y se disponga a su favor el pago dela suma de Sf. 304,078.51, incluido IGV,suma que alcanza la Liquidación Final delContrato más los respectivos intereses legales'~

o"Segundo Petitorio: Que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de laCarta Notarial NQ001-2012-EMILIMA-GGde fecha 03 de enero del 2012 y de laCarta Notarial NQ001-2012-RL/CT/EMILIMA defecha 03 de enero del 2012, por lascuales la Entidad observa la Liquidación de Obra de forma anti técnica y sinsujetarse a las normas establecidas de contratación estatal".

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AHEITHAjE MI !lOC SEGUDO FI\THE ¡,'VI SA CONTHATIST;\S CENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOBll.lARl;\ DE LIMA S ¡\ ..... EMILt~lA. PAHA lA RESOI.liCI()N DE LAS CONTI{()VEHSIAS DEHIVADAS DEL

~ CONTHNW PAHA lA !:íECUCI()N DC LA OIlHA: "CONSTmiCCIÜN DE LAS CMJ,RíAS LATEHALES.SIIHCSTACIÓN. SAlA DE IINS;\YOS, PLAZUEUS. INSTAU\CIONES CLíXTIUCAS E INSTALACIONESSANITAHIAS DE LA PUESTA EN VALOR DEL ENTOENO IJELTEATHO MliNICIFAL DE l.IMA" .

o 'Tercer Petitorio, Sobre Mayores Costos realizados por denegación de Ampliación dePlazo por 16 dias calendario, el cual se encuentra contenido en la Carta Notarial NQ0311/1 O-JAVI S.A. del 21 de julio del 2010, asi como el reconocimiento y pago delintegro de los Gastos Generales que se deriva de la mencionada prórroga, losmismos que ascienden a la suma de S¡ 81,661.12 más lGV, al haber denegadoerróneamente la Entidad la ampliación de plazo solicitada, ocasionando que laContratista haya tenido que realizar mayores costos para no caer en penalidad pormora."

o"Cuarto Petitorio, Sobre Mayores Costos realizados por denegación de Ampliación dePlazo por 01 dia calendario, el cual se encuentra contenido en la Carta NQ0322/10-JAVl S.A. del 27 de julio del 2010, asi como el reconocimiento y pago del integro delos Gastos incurridos por la Contratista que se deriva de la mencionada prórroga,los mismos que ascienden a la suma de S¡ 5,661.12 más lGV;en la medida en que elContratista incrementó sus recursos y sus rendimientos para culminar la obra en elplazo programado, afin de evitar penalidades por mora."

o"Quinto Petitorio, Sobre Reconocimiento de Adicional NQ21 Y no procedencia deDeductivo NQ15; el cual se encuentra contenido en la Carta NQ0309/2011-JAV! S.A.del 26de agosto del 2011, el cual asciende a la suma de S¡ 20,431.75."

o "Sexto Petitorio: Que en su oportunidad, condenar a la demandada al reembolso delas costas y costos que se generen durante la tramitación y conclusión del presenteproceso arbitral."

14. Mediante Resolución Nº 02 del 13 de abril del 2012, el Tribunal Arbitral admitió atrámite la demanda arbitral interpuesta por el Contratista y tuvo por ofrecidos losmedios probatorios que se indican, solicitando a dicha parte precisar o presentar elasiento del cuaderno de obra Nº 206 ofrecido pero no presentado.Asimismo, sedispuso el traslado de la demanda para que la Entidad cumpla con contestarla en elplazo establecido en el numeral 7.2 del Acta de Instalación.

15. Finalmente, el Tribunal Arbitral tuvo por cumplida la obligación de pago contenidaen la regla Xl del Acta de Instalación, tanto por parte del Contratista como de laEntidad.

16. Con fecha 19 de abril del 2012, el Contratista cumplió con precisar que el medioprobatorio ofrecido forma parte del asiento del cuaderno de obra Nº 207 Yno del Nº206, por lo que dicho asiento es el ofrecido como medio probatorio.

P17.Mediante Resolución Nº 02 del 02 de mayo del 2012, el Tribunal Arbitral dio por/ cumplido el mandato contenido en la Resolución Nº 02 respecto al referido medio

probatorio.

V. Contestación de la Demanda Arbitral y Excepciones:

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ARBITHA)E Al/ HOC SEGUiDO ENTHE I¡\VI SAo CONTHNnST;\S CENEI{ALFS CONTR¡\ LA EMPlIESAINMOIJlLIAKIA DE LIMA SA EMILlMA. PAnA LA HESOLUCIÓN DE LAS CONTIWVEI{SIAS DEIUVADAS DELCONTlIATO PAilA LA EIECI/CIÓN DE lA OHRA: "CONSTJ{UCCIÓN l/E LAS GALERíAS LATEHALES.SlIBESTACIÓN, Si\LA Di', ENSWOS, PL/\ZUELAS. INSTALACIONES ELÍICTRlCAS E INST1\LACIONESS!\NITAHlAS nE LA PUESTA EN VALOR nE!. ilNTORNO DEL TEATH() MUNICIPAL DI1 LIMA" .

18. Con fecha 04 de mayo del 2012, la Entidad cumplió con presentar su contestación ala demanda arbitral interpuesta por el Contratista, negándola y contradiciéndola entodos sus extremos, solicitando que la misma sea declarada infundada.

19. Asimismo, formuló Excepción de Caducidad contra la tercera y cuarta pretensión deldemandante, así como Excepción de Oscuridad o Ambigüedad en el modo deproponer la demanda.

20. Mediante Resolución Nº 04 del 08 de mayo del 2012, el Tribunal Arbitral resolviótener por contestada la demanda arbitral y por ofrecidos los medios probatorios quese indica, requiriendo la presentación de dichos instrumentos en copias suficientes.Además, resolvió tener por deducidas las Excepciones de Caducidad y Oscuridad oAmbigüedad, disponiendo el traslado de las mismas para que el Contratistamanifestara lo conveniente a su derecho.

21. Con fecha 09 de mayo del 2012, la Entidad cumplió con subsanar el requerimientoefectuado por el Tribunal Arbitral mediante la Resolución Nº 04, remitiendo losmedios probatorios ofrecidos en su contestación a la demanda arbitral.

22. Mediante Resolución Nº 05 del 10 de mayo del 2012, el Tribunal Arbitral tuvo porcumplido el requerimiento efectuado a la Entidad y dispone poner en conocimientodel Contratista los medios probatorios ofrecidos por la Entidad con la contestación ala demanda arbitral.

23. Con fecha 22 de mayo del 2012, el Contratista absolvió el traslado de las Excepcionesde Caducidad y Oscuridad o Ambigüedad formuladas por la Entidad, manifestándoseademás sobre los medios probatorios ofrecidos por dicha parte puestos en suconocimiento.

24. Mediante Resolución Nº 06 del 25 de mayo del 2012, el Tribunal Arbitral resolviótener presente lo manifestado por el Contratista respecto a los medios probatoriosofrecidos por la Entidad.

25. Por otro lado, mediante Resolución Nº 07 del 28 de mayo del 2012, el TribunalArbitral tuvo por absuelto el traslado por parte del Contratista de las Excepciones deCaducidad y Oscuridad o Ambigüedad formuladas por la Entidad, disponiendo comoconsecuencia de ello la realización de la Audiencia de Determinación de PuntosControvertidos para el19 de junio del 2012.

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26. Con fecha 19 de junio del 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Determinación dePuntos Controvertidos con la participación de r sentantes de ambas partes. Endicho acto, el Tribunal Arbitral decidi' mo primer punto resolver mediante

VI. Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios:

AHBITHAjE ¡\JI ¡¡OC SEGUIDO ENTEE ¡AVJ SA CONTHi\TISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINr'10BlLIARJA DE LIMA SA ... EMJLIMA. PAHA LA HESOUJCIÓN DE Id'lS CONTHOVEHSIAS DEHIVADAS DELCONTH/l'11J PAHA LA EJECUCI()N DE LA ()DHA~ "CONSTHUCCIÚN DE LAS CALERíAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, S:'\l.A DE ENSAYOS, PLAZUEl.!\S, INSTAEAClONES EU:CmICAS E INSTALM]ONESSi\NITAHJi\S DEU\ PlIES'T'ALN VALOH DEL ENTOI,NO DEL TEAI'HO MUNICIPAL DE LIMA",

resolución posterior la Excepción de Oscuridad o Ambigüedad formulada por laEntidad y al momento de laudar la Excepción de Caducidad de la tercera y cuartapretensión de la demanda arbitral.

27. Acto seguido, luego de invitar a ambas partes a conciliar en cualquier etapa delproceso arbitral, el Tribunal Arbitral procedió a determinar como puntoscontrovertidos del presente arbitraje los siguientes:

1. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación y/o consentimiento de laLiquidación del Contrato de Obra, presentada por el Contratista a través de laCarta Notarial Nº 0382/2011-JAVl S.A.con fecha 04 de noviembre del 2011.

2. En caso se declare fundando el punto 1 precedente, determinar si corresponde ono legalmente ordenar a la Entidad que pague a favor del Contratista la suma deSj. 304,078.51, incluido eIIGV.

3. En caso se declare fundado el punto 2 precedente, determinar si corresponde o noordenar a la Entidad que pague a favor del Contratista los intereses legalesgenerados hasta la fecha de su cancelación.

4. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o ineficacia de la CartaNotarial Nº 001-2012-EMlLIMA-GGde fecha 03 de enero del 2012 y de la CartaNº 001-2012-RL/JM-CT /EMlLlMA de fecha 03 de enero del 2012, por medio de lacual la Entidad observa la Liquidación Final del Contrato de Obra presentada porel Contratista.

5. Determinar si corresponde o no que la Entidad pague a favor del Contratista losmayores costos en que tuvo que incurrir el Contratista a raíz de la denegatoria dela Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios.

6. Determinar si corresponde o no declarar que la Entidad pague a favor delContratista la suma de Sj. 81,661.12 más ellGV por concepto de reconocimientode los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios.

7. Determinar si corresponde o no que la Entidad pague a favor del Contratista losmayores costos en que tuvo que incurrir el Contratista a raíz de la denegatoria dela Ampliación de Plazo Nº 02 por 1 día calendario.

8. Determinar si corresponde o no declarar que la Entidad pague a favor delContratista la suma de Sj. 5,661.12 más el lGVpor concepto de reconocimientode los gastos generales de la Ampliación de Plazo o por 1 día calendario.

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ARBITHA)E MI ¡¡OC SEGUIDO ENTRE ¡¡\VI S.A CONTHATISTAS GENEHALES CO'lTRA LA EMPRESA!NMOBlLlAHJA DE LIMA SA !',lILlMA, PJ\HA lA RESOLUCJÚN DE LAS CONTIWVEI<SIAS DEHIVADAS DELCONTn,\W PAnA LA E!ECucr(JN DE LA OBnA, 'CONSTliUCCIÓN DE LAS GALERíAS LATERALES.SUBESTACIÚN, S)\I.A rJE EN,¡1YOS, PLAZUELi\S, INSTALACiONES ELíccnm;AS E INSTALACIONESSANIT¡\¡\lAS DE ;,1\ PUESTA EN VALOR DEL LNTORNO DEL TEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

9, Determinar si corresponde o no que la Entidad pague a favor del Contratista lasuma de Sj. 20,431.75 más el IGVpor concepto de reconocimiento del AdicionalNº 21, referidas a la instalación de luminarias en la zona de espejos de loscamerinos de los baños ubicados en el sótano de las Salas de Ensayo de Ballet.

10, En caso se declare fundado el punto 9 precedente, determinar si correspondedeclarar o no la improcedencia del DeductivoNº 15,

11. Determinar a qUIen y en qué proporción corresponde asumir la condena decostas y costos del presente proceso,

28. El Tribunal Arbitral procedió a admitir los medios probatorios ofrecidos por elContratista en el Primer Otrosí de su demanda arbitral presentada con fecha 11 deabril del 2012, signados con los numerales 1 al 124, así como los ofrecidos por dichaparte con sus escritos de fechas 22 de mayo del 2012,

29. Asimismo, admitió los medios probatorios ofrecidos por la Entidad en su escrito decontestación de demanda presentado con fecha 04 de mayo del 2012, descritos elacápite VIdenominado MEDIOSPROBATORIOSYsignados con los numerales 1 al 20,los que fueron presentados mediante escrito de fecha 09 de mayo del 2012,

VII.Ampliación de Demanda y Acumulación de Pretensión:

30, Luego de efectuada la Audiencia Especial de Sustentación de Hechos realizada el 15de agosto del 2012, mediante escrito presentado con fecha 24 de agosto del 2012 elContratista solicito la ampliación de su demanda arbitral a fin que se incorpore en lamateria controvertida del presente arbitraje la siguiente pretensión:

"Que, la Entidad reconozca y pague a favor del Contratista la suma de Sj. 1 '129,793.36,la cual corresponde a los Mayores Gastos Generales Variables correspondientes al plazoampliado por 230 días naturales vinculados a la realización de PrestacionesAdicionales de Obra, aprobados por la Entidad en la ejecución del Contrato de Obra':

31. Mediante Resolución Nº 10 del 27 de agosto del 2012, el Tribunal Arbitral dispusocorrer traslado de la solicitud de ampliación de demanda arbitral a la Entidad, paraque manifestara lo conveniente a su derecho.

32, Con fecha 06 de setiembre del 2012, la Entidad cumplió con absolver el trasladoefectuado mediante la Resolución Nº 10, solicitando que dicha pretensión sea declaraimprocedente por extemporánea.

49//33. Mediante Resolución Nº 11 del 12 de setiembre del 2012, el Tribunal Arbitral/ resolvió admitir el pedido de ampliación de demanda o acumulación de pretensión

formulada por el Contratista, considerando que a dic a fecha aún no había concluidola etapa probatoria,

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AHBlTI(AJE AH IlOC SEGCIDO ENTHE ¡¡WI S/I, CO~THATIST¡\S GENEHALES CONTHA, LA EMPRESAINMOBlLlARI¡i DE LIMA SA EMIU~¡A, P/lHA LA IU,SOLj,CIÓN OE LiS CONTIWVERSIAS DEHlVADAS DELCON'['HATI) PAHA LA EjECUCI()N DL LA OHRA, "CONSTRUCCI()N IJ!i LAS (lALERíAS Li\TEHALES,SlIBESTACIÓN, SALA DI, ENSAYOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES EL!iCTRICAS E INSTALACIONESSANlTAHiAS DE L{\ PUESTA 1::, VALOR DEL ENTOR~O DEL 'n'[ATHO MIINIEIPAL DL LIMA"

34. En atención a la incorporación de dícha pretensíón en la materia controvertida aresolver, el Tribunal Arbitral dispuso, mediante Resolución Nº 12 del 13 desetiembre del 2012, la actuación de un peritaje de oficio a fin de dilucidar losaspectos técnícos involucrados.

35. Mediante escrito de fecha 28 de setiembre del 2012, el Contratista presentó losargumentos de hecho y derecho que sustentan la pretensión acumulada al arbitraje,ofreciendo los respectivos medios probatorios.

36. Por su parte, con fecha 28 de setiembre del 2012, la Entidad formuló recurso dereconsideración en contra de lo dispuesto por el Tribunal Arbitral mediante lasResoluciones Nº 11 YNº 12.

37. Mediante Resolución Nº 13 del 11 de marzo del 2013, el Tribunal Arbitral declaró noha lugar el recurso de reconsideración formulado por la Entidad en contra de laResolución Nº 11 y, como consecuencia de ello, ratificó en todos sus extremos elcontenido de la misma, disponiendo además el traslado del escrito presentado por elContratista el 28 de setiembre del 2012 a fin que la Entidad manifestara loconveniente a su derecho.

38. Asimismo, mediante Resolución Nº 14 del 15 de marzo del 2013, el Tribunal Arbitraldeclaró no ha lugar el recurso de reconsideración formulado por la Entidad en contrade la Resolución Nº 12, ratificándola en todos sus extremo, a fin que se lleve a cabo lapericia ofrecida de oficio.

39. Con fecha 04 de abril del 2013, el Contratista presentó sustentación adícional sobrela pretensión acumulada referida al reconocimiento de mayores gastos generales yofrece nuevos medios probatorios.

40. Mediante Resolución Nº 15 del 05 de abril del 2013, el Tribunal Arbitral admitió lademanda acumulada por parte del Contratista y por ofrecidos los medios probatoriosque se indican, disponiendo el traslado formal a la Entidad para que manifestara laconveniente a su derecho.

041.Con fecha 08 de abril del 2013, la Entidad absolvió el traslado de los argumentos dehecho y derecho formulados por el Contratista respecto a la pretensión acumulada,

! pronunciándose sobre los medios probatorios ofrecidos y adjuntando como nuevoselementos de prueba.

42. No obstante, con fecha 16 de abril del 2013 la Entidad formuló recurso dereconsideración en contra de lo dispuesto en la Resolu . 'n Nº 15, en lo referido a la

AHBlTHi\JE MJ HOC SEGIHUO ENTHE ¡¡lVl EA CONTHNnSTAS GENERALES CONTRA LA EMPRESAiNMOBlLlAlZli, IJE LIMA SA .. EMILlMA, PARA LA IZESOLUCIÚN UE LAS CON'mOVEI{SIAS DEHIVADAS DEECONTHATO P¡YHA L,Y LjEClJCI()N DE LA OURA: "CONSTHlJCCI()N DE LAS GALEHiAS lATE HALES,SlIBESTACIÜN, SALA DE ENS!\YOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES ELi:CTEICAS E INSTALACIONESS!\NITAHIAS DE 1"\ PUES'L\ EN VAl.OH DEL ENTORNO IJELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

admisión de la demanda acumulada y a su traslado, en la medida en que ello habríasido dispuesto anteriormente a través de las Resoluciones NQ11 YNQ13.

43, Mediante Resolución NQ16 del 13 de mayo del 2013, al Tribunal Arbitral declarótener por absuelvo el traslado de la pretensión acumulada por parte de la Entidad ypor ofrecidos los medios probatorios que acompañan su escrito,

44. Asimismo, declaró fundado el recurso de reconsideración formulado por la Entidaden contra de la Resolución NQ15, dejando constancia que a dicha fecha ambas parteshabían definido sus posiciones sobre la materia acumulada, disponiendo larealización de una Audiencia Especial de Integración de Puntos Controvertidos,

VIII.Integración de Puntos Controvertidos:

45, Con fecha 28 de mayo del 2013, mediante Audiencia Especial de Integración dePuntos Controvertidos, el Tribunal Arbitral con los representantes de ambas partesdecidieron integrar a los puntos controvertidos previamente delimitados medianteAudiencia de Determinación de Puntos Controvertidos del 19 de junio del 2012 elsiguiente punto controvertido:

"12, Determinar si corresponde o no declarar el reconocimiento de los Mayores GastosGenerales Variables por los 230 días calendarios ampliados a través de lasAmpliaciones de Plazo NQ 11, 13, 15, 17, 18 Y 20, ascendente a la suma de S¡1 '129,793.36 (sin incluir eIIGV)",

IX. Pericia de Oficio:

46. Mediante Resolución NQ17 del 19 de junio del 2013, el Tribunal Arbitral estableciólos términos de referencia sobre los cuales debería realizarse la pericia de oficiodispuesta a través de la Resolución NQ12, designando para tal labor al ingenieroCarlos López Avilés. En ese sentido, el Tribunal Arbitral dispuso que dichoprofesional:

o Emita opinión técnica respecto a la Liquidación Final de Obra presentada porel Contratista a través de la Carta NQ0382/2011-JAVI S.A, así como laLiquidación Final de Obra practicada por la Entidad, sobre la base del estudioy análisis de la información contenida en el Cuaderno de Obra, las BasesIntegradas, el Expediente Técnico y demás documentación que estimepertinente,

o Emita opinión técnica respecto a los aspectos que llevaron al Contratista asolicitar las Ampliaciones de Plazo NQ01 YNQ02, los días que involucrarondichas ampliaciones y los aspectos económicos que se reclaman,

o Emita opinión técnica respecto del Presupuesto Adicional de Obra NQ21, asícomo los aspectos técnicos del Deductivo de Obra NQ 15, referido a lasinstalaciones de las luminarias de la zona de Espejos de los Camerinos de losBaños ubicados en el sótano de las Salas nsayos de Ballet

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AEBlTEAJF MI IIOC SEGtllJO ENTHE ¡AVI Sj\ CONTEATIS'!';\) GENEHALES CONTRA LA EMPHCSAIKMOIllJ.lAHlA DE LIMA SA '" EMILlMA, PM,¡\ 1..'1 IU'.SOLUCIÓN DE LAS COKTHOVEHSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO PARA lA EjEClICI()N DE LA Oni<A: "CONSTHUCClrJN DE LAS GAI.UÜAS I.ATEHALES,SUBESTACIÓN, SALA DE ENS,1\'OS, l'I.AZlJEI.!\S, INSTALACIONES ELÜCTRICAS E INS'I'ALACIONESSJ1NITi\lUAS DE 1.:\ PUEST;1 EN VALOR DEL ENTORNO OEL TEATBO MUNICIPAL DE LIMI1",

o Emita opinión técnica respecto de los mayores gastos generales variablessolicitados como pretensión acumulada, así como del monto que se solicitapor dicho concepto,

47. Con fecha 26 de junio del 2013, el ingeniero Carlos López Avilés presentó supropuesta técnico-económica y definió el plazo para la emisión del informe pericialsolicitado por el Tribunal ArbitraL

48. Mediante Resolución Nº 22 del 23 'de setiembre del 2013, el Tribunal Arbitralresolvió tener por aceptada la propuesta técnico-económica presentada por elingeniero Carlos López Avilés por parte del Contratista y la Entidad, solicitandoademás a ambas partes la remisión de información numérica y de programación quese estime necesaria para la elaboración del Informe PericiaL

49. Con fecha 31 de octubre del 2013, la Entidad manifestó desconocer el términoinformación numérica y de programación, por lo que se solicitó tener por cumplidolo solicitado vía Resolución Nº 22 con toda la documentación previamentepresentada.

SO.Mediante escrito presentado con fecha 03 de abril de 2014, el ingeniero Carlos LópezAvilés cumplió con remitir el Informe Pericial encomendado de oficio por el TribunalArbitral, el cual fue emitido conforme a las especificaciones establecidas en laResolución Nº 17 del 19 de junio del 2013.

51. A través de la Resolución Nº 31 del 28 de abril del 2013, el Tribunal Arbitral declarótener por presentado el Informe Pericial y dispuso su remisión a las partes a fin quecumplan con manifestar lo convenientes a su derecho,

52. Con fecha 13 de mayo del 2014, la Entidad comunicó sus apreciaciones sobre losfundamentos y conclusiones del Informe PericiaL

53. Por su parte, con fecha 23 de mayo del 2014, el Contratista formuló observaciones alcontenido y conclusiones del Informe PericiaL

54. Mediante Resolución Nº 32 del 28 de mayo del 2014, el Tribunal Arbitral declarótener presente lo manifestado por las partes respecto al Informe Pericial y disponerponer en conocimiento ello al perito, el ingeniero Carlos López Avilés, a fin quemanifestar lo que considere conveniente.

SS. Con fecha 09 de junio del 2014, el ingeniero Carlos López Avilés absolvió el trasladode las observaciones y comentarios efectuados por las par obre los fundamentos

ARIlITHAJE MI ¡¡OC SEGUIDO FNTHE ¡¡'VI S,A CONTHATISTAS GENERALES CONTliJ\ LA EMPI,ESAINMOBILIARIA DE LIMA SA E'vlILlMA, PMU\ LA FESOLUC¡ÓN DE LAS CONTROVERSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO PAHA LA EJECUCiÓN DI.. lA OIJHA, "CONSTHUCCll)N DE LAS GALERíAS Li\TEHALES,SUBESTAC!ÓN, SALA DE ENS,\YOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES ELilCTIHCAS E INSTALACIONESSANJ'I;\IUA\ DE lA PUESTA EN VicLOH DEL LNTOlnO DEL TEATHO MUNICIPAl" DE LIMA",

y conclusiones del Informe Pericial, efectuando algunas precisiones y ratificándoseen general sobre el mismo,

56, Mediante Resolución NQ33 del 16 de octubre del 2014, el Tribunal Arbitral declarótener por absueltas por parte del perito, el ingeniero Carlos López Avilés, lasobservaciones formuladas por las partes sobre el Informe Pericial, con conocimientode las mismas, disponiendo la realización de una Audiencia de Sustentación Pericial,

X. Conclusión de Etapa Probatoria y Alegatos:

57. Mediante Resolución NQ 34 del 16 de marzo del 2015, luego de recabadas lasprecisiones efectuadas por el perito, ingeniero Carlos López Avilés, mediante escritodel 11 de febrero del 2015, sobre aspectos relativos al cálculo del IGV y demásobservaciones formuladas por el Contratista en la Audiencia de Sustentación Pericial,que en opinión del perito debieron ser acogidas, el Tribunal Arbitral determinó quepara esa fecha no había medio probatorio alguno pendiente de actuación, declarandoconsecuentemente la conclusión de la etapa probatoria y otorgando a ambas partesel plazo reglamentario para la presentación de sus respectivos alegatos escritos.

58. Con fecha 26 de marzo del 2015, ambas partes cumplieron con formular sus alegatosescritos.

59. Mediante Resolución NQ35 del 31 de marzo del 2015, el Tribunal Arbitral declarótener por presentados los alegatos escritos formuladas por el Contratista y la Entidady dispuso la realización de la Audiencia de Informes Orales, la misma que fuereprogramada mediante Resolución NQ36 de 14 de abril del 2015.

60. Con fecha 22 de abril del 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con laparticipación de los representantes de ambas partes, otorgando en ese acto elTribunal Arbitral un plazo para formular alegaciones finales previas a la emisión delLaudo Arbitral.

61. Mediante Resolución NQ37 del 04 de junio del 2015, el Tribunal Arbitral dejóconstancia que ninguna de las partes había formulado alegaciones finales dentro delplazo conferido en la Audiencia de Informes Orales y, como consecuencia, dispuso elcierre de la instrucción y el inicio del plazo para laudo, el cual fue fijado en treinta(30) días hábiles contados a partir de la notificación de dicha resolución, plazo quefue prorrogado por treinta (30) días hábiles adicionales.

/ 62. Ha llegado el momento de laudar.

ANÁLISIS:

A. Sobre las Cuestiones Previas:

11

AHBlTIlAJE M{ HOC SF:G\i!IJO ENTRE JAVi S,A. CONTRATIST;\S GENEHALFS CONTRA LA EMPf{ESAIKMOI:;IU!\R1A DE LIMA S.A ..., E1\HUj\,1A PAHA LA FU::SOLUClÓN DE LAS CONTHOVEHSIAS DEH1VADAS DELCONTI,ATIJ PAnA LA LJECUO(j1\ DE LA OBRA: "CONSTlllICCi(j1\ DE EAS GMJ:J1ÍAS L;\TEHALES,SlIBESTACIÓI\, SAL;\ DF: ENSA\OS, I'IAZlJI'I,;\S, INSTALACIONES ELÍ:CIIZICi\S E INSTALACIONESSANITAHlAS DE LA PUESTA EN VALOR DEI, IINTDRNO DlILTEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

• Excepción de Caducidad de la Tercera y Cuarta Pretensión de la DemandaArbitral:

63, En el Primer Otrosí del escrito de contestación a la demanda arbitral, presentadocon fecha 04 de mayo del 2012, la Entidad dedujo excepción de caducidad contra latercera y cuarta pretensión del demandante, en la medida en que a través de dichasprensiones el Contratista busca obtener el pago por mayores gastos incurridos aconsecuencia de la negación de sus solicitudes de ampliación de plazos que en sumomento formularon,

64, Al respecto, la Entidad precisó que, mediante Resoluciones de Gerencia Nº 219-2010-EMILlMA-GGy Nº 244-2010-EMILlMA-GG,notificadas al Contratista con fechas06 de agosto y 16 de agosto del 2010, respectivamente, se rechazaron las solicitudesde Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios y Nº 02 por 1 día calendario,

65, En ese sentido, la Entidad concluyó que, de conformidad con lo establecido en elartículo 175º del RLCE,concordado con el artículo 215º del mismo, el Contratistadebió iniciar un arbitraje sobre dichas pretensiones dentro de los quince (15) díashábiles siguientes de recibidas las referidas Resoluciones de Gerencia, habiendodicho plazo transcurrido en exceso,

66, Sobre el particular, el Contratista manifestó en su escrito del 22 de mayo del 2012que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52º de la LCE,el plazo de caducidadpara el inicio del arbitraje ha de computarse en cualquier momento anterior a lafecha de culminación del contrato; en ese sentido, señala que la como la culminacióndel contrato de produce con la liquidación de éste y su consentimiento, entoncesconsiderando que dicha liquidación con relación al Contrato aún no habríaadquirido dicha condicional legal, se encontraba legitimada para someter alarbitraje cualquier asunto litigioso derivado del mismo.

67. Asimismo, señaló que la invocación de hace la Entidad al plazo de caducidad debeconsiderar que ello es una materia reservada para una norma que posea jerarquíade Ley; razón por la cual, los plazos que han sido establecidos en el RLCEaprobadopor Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, los mismos que han sido invocados por laEntidad, no resultan válidos.

68. Al respecto, en atención a lo manifestado por ambas partes, el Tribunal Arbitralestima pertinente señalar lo siguiente:

o El artículo 2004º del Código Civil dispone que: "Losplazos de caducidad los fijala levosin admitir pacto contrario".

o Por su parte, el artículo 52º de la LCE establece que: "Las controversias quesurjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación oarbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación delcontrato. considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad.

•

AEHITEA)E MI HOC SEGUII)O ENTEE ¡¡\VI S.A CONTHATIS'L~S GENEHALES CONTRA LA EMPRLSAINMOBILIARIA DE LIMA SJI." EMlLE¡1i\, PARA LA RESOLliCIÓN DE LAS CONTEOVEHSli\S DERIVADAS DELCONTj¡,1T() PMIA LA i'jECUCI()N DI, L,1 OH HA: "CONSTHUCCIÓN DL LAS GALEEíAS LATERALES,SIIBESTACIÓN, SALA DE ENSAYOS, HAZUELAS, INSTALACIONES ELÉCTRiCAS E INSTALACIONESSANITARIAS DE IJi PUEST¡, EN VALOR DEL LNTOENO DEL TEATHO MUNICIPAL DE LIMA" .

salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en losbienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo decaducidad será el que se fije en función del artículo 50Q de la presente norma y secomputará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad, (,,]"

o Respecto a la culminación del contrato, el artículo 42º de la LCEestablece que:"(,,) Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contratoculmina con la liquidación v pago correspondiente (",J", En concordancia condicha disposición, el artículo 212º del RLCE regula que: "Luego de haberquedado consentida la liquidación y efectuado el pago que corresponda, culminadefinitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo, (",J",

o Por otro lado, el artículo 215º del RLCEestablece que: "Cualquiera de las partestienen el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo decaducidad previsto en los artículos 144Q,170Q,175Q,177Q,199Q,201Q,209Q,21OQY211Q o, en su defecto, en el artículo 52Q de la Ley,"

o De una lectura sistemática del marco legal antes citado, se deprende que ladeterminación de los plazos de caducidad es una materia reservada para la Ley,habida cuenta de los efectos jurídicos que tal condición acarrea, como son laextinción del derecho y de la acción correspondiente, conforme a lo establecidoen el artículo 2003º del Código Civil. Así, concordante con el mandato delartículo 2004º del referido código, el artículo 52º de la LCEregula como plazode caducidad para el inicio del arbitraje "cualquier momento anterior a la fechade culminación del contrato"; plazo que es constituido como regla generalrespecto del cual la propia LCEsolo establece como excepción la aplicación delplazo previsto en su artículo 50º, sin hacer mayores referencias o remisiones aotros plazos regulados en ella ni en el RLCE.

o En ese orden de ideas, si bien el RLCE en el artículo 215º establecedisposiciones específicas sobre plazos especiales que deberían observarse parael inicio del arbitraje según la materia controvertida que se trate (como en elcaso de controversias relativas a las ampliaciones de plazo, se establece unplazo de quince (15) días hábiles en el artículo 175º), dichos plazos noencuentran un correlato expreso en la LCEcomo norma habilitante, sumado alhecho de que el RLCEha sido aprobado por una norma que no tiene rango deLey, con lo que no se cumplirían las condiciones legales previstas por elordenamiento vigente para dotar a los plazos referidos en el mencionadoartículo 215º los efectos y alcances de la caducidad,

69, Por todo lo antes mencionado, considerando que a la fecha de formulación de lademanda arbitral por parte del Contratista el Contrato materia de controversia aúnno había culminado en los términos de la LCE y del RLCE, las materiascontrovertidas objeto de Tercera y Cuarta pretensión demandadas eran susceptiblesde ser sometidas a arbitraje, Por lo que, encontrándose el Contratista habilitado porel plazo establecido en el artículo 52º de la LCE,las referidas pretensiones fueron

•

AHBITHAJE AU UOC SEGUIDO ENTHE ¡AVI SA CONTHATISTAS GENEHALES CONTR,' LA EMPRESAINMOBJLlAHlA DE LIMA SA LMILlMA h\HA LA RESOLUCiÓN DE LAS CONTIWVEHSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO PARA LA EJECUCiÓN DI: LA mlH.I: "CONSTRIICCIÓ" DE LAS GALERíAS L;ITEHALES.SUBESTACJÓN. SALA DE ENS;IYOS. I'LAZUr:LAS. INSTALACIONES ELi:CTRICAS E INSTALACIONESSANIT¡IRI;IS DE lA PUESTA EN VALOR DEL ENTlli'MJ DELTEAIHO MUNICIPAL DE LIMA",

formuladas dentro de la oportunidad prevista en la Ley. En ese sentido, la excepciónde caducidad deducida por la Entidad carece de fundamentos jurídicos suficientes.

• Excepción de Oscuridad o Ambigüedad en la formulación de la DemandaArbitral:

70. En el Segundo Otrosí del escrito de contestación a la demanda arbitral, presentadocon fecha 04 de mayo del 2012, la Entidad dedujo excepción de oscuridad oambigüedad en el modo de proponer la demanda arbitral, por considerar que laexposición de los hechos en los que el Contratista fundamenta la demanda no es losuficientemente clara, calificándola de confusa al punto de, incluso, no exponer deforma explícita la segunda pretensión. Por lo que solicita que la demanda seadeclarada inadmisible.

71. Sobre dicho extremo, mediante su escrito del 22 de mayo del 2012, el Contratistamanifestó -entre otros- que la apreciación de la Entidad no es correcta, en tanto lasegunda pretensión ba sido formulada de forma suficientemente clara, por lo quecarece de objeto dicha excepción.

72. Al respecto, conforme a lo dispuesto en el Acta de la Audiencia de Determinación dePuntos Controvertidos de fecha 19 de junio del 2012, el Tribunal Arbitral medianteResolución Nº 9 de fecha 17 de agosto del 2012 resolvió declarar infundada laexcepción de oscuridad o ambigüedad deducida por la Entidad por las siguientesrazones:

o La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demandase configura cuando en el tenor de la demanda no se ha precisado con claridadla pretensión o pretensiones, impidiendo al demandado ejercer su derecho decontradicción y defensa, no pudiendo negar o reconocer cada uno de los hechosexpuestos.

o De la revisión del escrito de demanda, se aprecia que el Contratista solicitacomo pretensiones: i) el consentimiento de la liquidación del contrato y suconsecuente pago; ii) la nulidad de la observación de la liquidación efectuadapor la Entidad; iii) el pago de mayores costos derivados de la ampliación deplazo por 16 días calendarios; iv) el pago de mayores costos derivados de laampliación de plazo por 1 día calendario; y v) el pago de las costas y costos delproceso arbitral.

o De ese modo, en cuanto a la segunda pretensión de la demanda, el TribunalArbitral aprecia que dicho pedido está íntimamente ligado con la primerapretensión; es decir, con el consentimiento de la Liquidación del Contrato deObra.

AHBITHAJF :\H HOC SEGUfL)O ENTRE );W¡ S.A. CONTRATISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPIUISA• INMOBILIARIA IlE UW¡ SA EMILlMA. PAHA lA RESOLUCiÓN DI' LAS CONTHOVEHS1AS DEHIVADAS DEL

CONTI\,nO PAHA LA EJECUCiÓN DE LA OFlHA, "CONSTRUCCiÓN DE EAS GALERíAS EATEHAEES,SUI3ESTACIÓN. SALA DF ENS:1YOS, I'IAZUEIAS. INSTALAClONFS ELÉICTRlCAS E INSTALACIONlisSANJTAHlAS DE LA PUESTA EN VALOR DEL ENTORNO DELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

o De lo anterior, se colige que el Contratista ha formulado con claridad cada unode sus pedidos, lo cual ha posibilitado no solo que la Entidad pueda formular suposición al respecto a través de la contestación a la demanda, sIno que conconsentimiento de esta última parte, el Tribunal Arbitral haya podido delimitarlos puntos controvertidos sobre los que recae su competencia, a través de laAudiencia de Determinación de Puntos Controvertidos del 19 de junio del 2012.

73. Por todo lo antes expuesto, el Tribunal Arbitral considera pertinente ratificar ladecisión adoptada mediante Resolución Nº 9 del 17 de agosto del 2012, a efectosque la misma forme parte de los considerando s que fundamentan el presente laudo.

B. Sobre los Puntos Controvertidos:

Primer Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no declarar laaprobación y/o consentimiento de la Liquidación del Contrato de Obra.presentada por el Contratista a través de la Carta Notarial Nº 0382/2011-IAVIS.A.con fecha 04 de noviembre del 2011"

Posición del Contratista:

74. En los fundamentos de su Demanda, el Contratista sustentó su primer petitorio,relativo a la aprobación y/o consentimiento de la Liquidación del Contrato de Obrapresentada a la Entidad vía Carta Notarial Nº 0382/2011-JAVI S.A.,señalando losiguiente:

o En dicha Liquidación Final, el Contratista determinó un saldo a su favorascendente a SI. 304,078.51, según el siguiente detalle:

En efectivo: Sj. 255,684.62Saldo a favor del Contratista:

o Con la presentación de la referida Carta Notarial Nº 0382/2011-JAVI S.A.confecha 04 de noviembre del 2011, dicha parte formuló la Liquidación Final delContrato de Obra dentro del plazo previsto en el artículo 211º del RLCE,envirtud a que se había llevado a cabo la Recepción de la Obra con fecha 16 desetiembre del 2011, según acta suscrita por el Comité de Recepción en dichafecha y en la cual no se consignó ni especificó observación alguna a la obra.

En IGV: S/.48,393.89

S/.304,078.51Total:

15

o Posteriormente, dicha parte señala que a más de 50 días de entregada laLiquidación Final y a más de 100 días de crita el Acta de Recepción deObra, fue notificada por la Entidad ca s siguientes actos:

•AHBITHAJE AH !lOC SEGUIDO ENTHE ¡¡\VI S.A CONTHATISTAS GENERALES CONTRA LA EMPIlESAINMOBILIARIA DE LIMA SA EMILlMA, PAnA LA InN1LUCIÓN DE lAS CONTIWVEH51AS DEHIVADAS DEECONTHAfO PAHA LA EJECUCiÓN DE lA OflHA: "CONSTRUCCiÓN DE LAS CALCHíAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, SAL!\ DE l'iNSA\'l)S, PLAZUEEAS, INSTALACIONES FI-l;("I'RICAS E INSTALACIONESSANI'J'¡\RIAS DE L~PUESTA EN VALOR DEL ENTOH~O DELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

o La Resolución de Gerencia General Nº 152-2011-EMILIMA-GGde fecha 27 dediciembre del 2011, recibida en dicha fecha, por el cual la Entidad aprobó lossiguientes Deductivos de Obra:

o

o

o

o

o

Deductivo de Obra Nº 16: SI, 58,922,01Deductivo de Obra Nº 17: SI, 8,002,44Deductivo de Obra Nº 18: SI, 31,593,21Deductivo de Obra Nº 19: SI, 11,126.30Deductivo de Obra Nº 20: SI, 41,380,81 (Anulado posteriormente por laEntidad vía Resolución Nº 022-2012-EMILIMA-GGdel 09 de febrero del2012)

o La Resolución de Gerencia General Nº 110-2011-EMILIMA-GGde fecha 09 desetiembre del 2011, recibida con fecha 30 de diciembre del 2011, por el cualla Entidad denegó el Adicional de Obra Nº 21 por S;' 24,109.47 incluido IGV(S;' 20,431.74 sin IGV) que fuera presentada por el Contratista el 16 desetiembre del 2011, y aprobó el Deductivo de Obra Nº 15 por SI, 46,465,62incluido IGV,

75, Al respecto, el Contratista manifiesta que el proceder de la Entidad esindebido al no reconocer la ejecución de trabajos que eran necesarios para elcumplimiento del objeto del Contrato y para el funcionamiento de la obra, talcomo habría sido reconocido en el Acta de Recepción de Obra, en donde el Comitéde Recepción da fe que se cumplió con el objeto del Contrato, En ese sentido,manifiesta desconcierto ante la conducta de la Entidad de pretender desconocerlos trabajos complementarios ejecutados y que han sido identificados por lamisma en su Liquidación de Obra como los Adicionales de Obra Nº 07, 08, 09, 10,14 Y15,

76, Respecto a dichos Adicionales de Obra, esta parte señala lo siguiente:

77, Sobre el Adicional de Obra Nº 07:lndica que, mediante Resolución deGerencia General Nº 312-2010-EMILIMA-GGde fecha 29 de octubre del 2010, laEntidad no aprobó la solicitud formulada por el Contratista de trabajoscomplementarios identificados como Adicional de Obra Nº 07, solicitud formulapor el monto ascendiente a S;' 17,090,07 incluido el IGV(S;' 14,361.40 sin IGV),

78, Dichos trabajos estaban referidos a la especialidad de instalacionessanitarias, los cuales han sido especificados en la página 5 de la demanda arbitral,señalándose que los mismos se desprenden de los siguientes instrumentos:

o Nuevo Plano IS-04A que modificaba al Plano 15-04 del expediente original,conforme obra en el Oficio Nº 1355-2010-EMILIMA-GGdel 23 de julio del2010.

o Asiento Nº 233, acápite 4, del residente de obra en el Cuaderno de Obra.o Asientos Nº 102 YNº 114 de la supervisión y Asiento Nº 111 del residente

de la obra en el Cuaderno de Obra,o Asiento Nº 179, acápite cl del Cuader

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AHBlTHAJE MI HOC SEGUIDO ENTHE ¡¡\VI \A CONTHATISTAS GENEHALES CONTHA LA EMPI(ESAINMOBILlAHIA DE LIMA SA ~ EMlLIMA PAFA lA FESOLUCIÓN DE LAS CON'I'HOVEI(SIAS DEHlVAIJAS DELCONTHATO PAHA LA EIECDCION DI: LA OIlHA, "CONSTRUCCiÓN DE LAS GALEHíAS LATERALES,SIiBESTACIÓN, SflLA DL liNSAYOS, PLAZUElAS, INSTALACIONES ELÉCTRICAS E INSTALACIONESSANl'I';\HlAS DE LA PUESTA EN VALOH DEL ENTOHNO DEL TEATRO MUNICIPAL DE LIMA",

79. En atención a ello, señala que mediante Carta Nº 0553/10-JAVl S.A. observó lavalidez legal de la referida Resolución de Gerencia General Nº 312-2010-EMILlMA-GG.

80. Sobre el Adicional de Obra Nº 08: Indica que, mediante Resolución de GerenciaGeneral Nº 317-2010-EMILlMA-GG de fecha 04 de noviembre del 2010, la Entidaddecidió aprobar parcialmente el AdIcional de Obra Nº 08 por el monto de S¡'1,567.49, "correspondientes al balcón de la Sala de Ensayos, como consta en elAsiento Nº 207 de fecha 03 de setiembre del 2010, dejando de aprobar el resto de lostrabajos necesarios según la prestación del Adicional de Obra Nº 08 formulada por elContratista, por el monto ascendente a SI. 20,220.37 incluido el IGV.En ese sentido,precisa que el monto no aprobado asciende a SI. 18,625.89 incluido ellGV.

81. Dichos trabajos estaban referidos al relleno de hornacinas y arcos, los cuales han sidoespecificados en la página 6 de la demanda arbitral, señalándose que los mismos sedesprenden de los siguientes instrumentos:

• Corte A-A del Plano A-12 y del corte Y-y del Plano A-13.• Asiento Nº 219, primer párrafo, del residente de obra en el Cuaderno deObra.

• Asientos Nº 171, ítem al, de la supervisión de la obra en el Cuaderno deObra.

• Asiento Nº 179, acápite al del residente de obra en el Cuaderno de Obra.En atención a ello, señala que mediante Carta Nº 0553/10-JAVl S.A.observó lavalidez legal de la referida Resolución de Gerencia General Nº 317-2010-EMILlMA-GG.

82. Como evidencia de la realización de dichas trabajos, el Contratista adjuntó fotografíasde las obras adicionales ejecutadas.

83. Sobre el Adicional de Obra Nº 09: Mediante Resolución de Gerencia General Nº 324-2010-EMILlMA-GGde fecha 19 de setiembre del 2010, la Entidad denegó el Adicional

! de Obra Nº 09 presentado por el Contratista a través de su Carta Nº 0513/10-JAVIS.A.de fecha 02 de noviembre del 2010, formulado por el monto de S¡' 3,978.24 sinIGV, correspondientes a la ejecución de trabajos en los Sardineles Sumergidos avereda y pavimento rígido llevado a caho en la ejecución de las losas de pavimento yveredas de la zona de la Plazuela Lateral Izquierda de la obra del Teatro Municipal deLima.

84. Dichos trabajos han sido especificados en las páginas 7 y 8 de la demanda arbitral,señalándose que los mismos se desprenden de los siguientes instrumentos:

• Planos J-Ol y J-02• Plano EC-02, rev1.• Asientos Nº 206, de la supervisión de la obra y Nº 208 del residente de obraen el Cuaderno de Obra.

• Asiento Nº 192, del supervisor de ob

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ARHlTIMJE AH HOC SEGUIIJO ENTRE ¡AVI SA CON'I RATISTAS GENEHALES CON TEA LA EMPRESAtNMOBlLlAHlA DE LIMA SA EMILlMA, PARA LA RESOLUCiÓN DE LAS CONTIWVERSIAS DEHIVADAS DELcONTHATO PAHA' LA EJECUCIÓN DE lA OHlU\: "CONSTRUCCI(lN DE L,,\S GALERíAS IXI'ERALES,SllBESTACIÓN, SALJ\ DE FNSJ\YO\ PLA'/-lJEL\S, INSTALACiONES ELÍJC'IWCi\S E INSTALACIONESSANITAlUAS DE LAI'UEST;\ E'i VALOH DI,L ENTORNO DELTEATHO Mi'NICIPAL DE L1,lt\"

85. Sobre el Adicional de Obra Nº 10:Mediante Resolución de Gerencia General Nº 326-2010-EMILlMA-GG de fecha 30 de noviembre del 2010, la Entidad denegó elAdicional de Obra Nº 10 por la suma de S;' 8,795,19 incluido ellGV (S/. 7,390.92 sinIGV), según el expediente presentado por el Contratista, aduciendo que dichoadicional de obra habría sido presentado en forma extemporánea, en tanto no sehabría cumplido con el plazo establecido en el artículo 207º del RLCE.

86. Al respecto, el Contratista sostiene que la Entidad incurrió en "error" alresponsabilizarlo por la oportunidad en la presentación del expediente técnico delAdicional de Obra Nº 10, habida cuenta que era responsabilidad de la Entidad laelaboración de dicho expediente, conforme a sendas opiniones emitidas por el OSCE.

87. Los trabajos ejecutados que fueron incluidos en el pedido del Adicional de Obra Nº10 estaban referidos a la cimentación para instalar el grupo electrógeno que se ubicaen el sótano de la subestación, los cuales han sido especificados en las páginas 8, 9 Y10 de la demanda arbitral, señalándose que los mismos se desprenden de lossiguientes instrumentos:

• Asiento Nº 203 del Cuaderno de Obra, de fecha 02 de setiembre del 2010.• Carta Nº 0564/10-JAVl S.A.remitida por el Contratista a la Entidad el30 denoviembre del 2011.

• Planos E-08 y E-09 suscritos por el ingeniero estructural, que modifican lasestructuras de los Planos E-l y E-2 contenidos en el expediente técnico.

88. Asimismo, dicha parte señala que en la referida Resolución de Gerencia General Nº326-2010-EMILlMA-GG no se señala que existía de por medio el Deductivo de ObraNº 05 aprobado por la Entidad mediante la Resolución de Gerencia General Nº 325-2010-EMILlMA-GGdel 22 de noviembre del 2010, debido a la no ejecución de lasparedes de concreto de las Canaletas de 135m de profundidad por 1.60m de ancho,las cuales se habrían dejado de ejecutar en la zona donde se iba a instalar el grupoelectrógeno, conforme se aprecia en el Plano E-2.

89. Al respecto, el Contratista señala que, mediante su Carta Nº 0564/10-JAVI S.A.del 30de noviembre del 2010, precisó a la Entidad -sin respuesta alguna- que la realizaciónde la cimentación sólida para el grupo electrógeno y no sobre zanjas como estabadiseñado originalmente, responde a las nuevas indicaciones recibidas de losproyectistas de la Entidad, en tanto se advirtió que se trataba de un concepto maldiseñado para un grupo electrógeno de 380 HP.

90. Asimismo, manifiesta sobre lo anterior que para la aprobación del Deductivo de ObraNº 05, la Entidad debió haber aprobado previamente el Adicional de Obra Nº 10, demodo tal que tal deductivo vinculaba a la Entidad a algo que está hecho o se va areemplazar de forma objetiva y real, no pudiendo referirse a un objeto o evento queno va a existir o no va a tener forma real.

91. Finalmente, precisa que sobre el monto del Adicional de Obra Nº 10 se habríaincurrido en un error material al consignarse en la Liquidación Final la suma de S;'5,478.88 sin IGV,debiendo ser por la suma de SI. 7,390.92 sin IGV (S;' 8,795.19incluido el IGV).

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AHBITHAJE MI IfOC SEGUIUO ENTRE ¡AVI S.A. CONTHALrSTAS GENEHALES CONTRA LA EMPRES;\INMOBlLJARIA DE LIMA SA LMJLJMA PMIA LA HESOLUC¡ÜN DE LAS CONTHOVEHSIAS DERlVADAS DELCONTRATO P;lHA lA EjECUCI(lN UE LA OJJH;\: "CONSTHUCC¡()N DI' lAS GALERíAS lATE HALES.SUBESTACI()N. SAld] DE ENSAYOS. PIAZULi.AS. INSTALACIONES nI:C'I'lHCAS E INSTALACIONESSANJTA¡¡J,\S UE id\ PUEST,~ EN VALOR UEL E:>iTOHNO IJELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

92. Sobre el Adicional de Obra NQ14: Indica que, mediante Resolución de GerenciaGeneral NQ340-2010-EMILIMA-GG de fecha 10 de diciembre del 2010, la Entidaddenegó el Adicional de Obra NQ14 por la suma de SI. 16,658.12 incluido ellGV (S;'13,998.42 sin IGV),según la propuesta presentada por el Contratista, pese a haberlecomunicado a la Entidad la necesidad de ejecutar dicha obras adicionales.

93. Dicho Adicional de Obra NQ 14 encontraba sus componentes en los siguientestrabajos adicionales, especificados con detalle en las páginas 10 a 12 de la demandaarbitral:

• Construcción de Cerco en "L" en la Plazuela Izquierda, que implicóconstrucción de cerco y dos columnas con sus respectivas zapatas,conforme a lo dispuesto en el Plano CE-L-01y a lo anotado en el Asiento NQ355 del Cuaderno de Obra.

• Cimentación de las Rejas Metálicas ubicadas en Ir. Ica y Ir. Rufino Tarrico,labor que no habría sido contemplada en los planos del expediente técnicooriginal y que habrían sido aceptados por la Entidad como propuesta delSupervisor de Obra, mediante Oficio NQ1920-2010-EMILIMA-GGdel 05 deoctubre del 2010, conforme también se aprecia del Asiento NQ355 elresidente de obra en el Cuaderno de Obra.

• Techado del Pozo del Agua Encontrado, conforme a las anotacionesrealizadas en los Asientos NQ276 YNQ278 por el residente de obra en elCuaderno de Obra y a las coordinaciones efectuadas con funcionarios de laEntidad, a fin de evitar riesgos o accidentes con miras a la inauguración delTeatro Municipal de Lima.

94. En atención a ello, mediante Carta NQ0596/10-IAVI S.A. del 27 de diciembre del2010, el Contratista observó la validez legal de la referida Resolución de GerenciaGeneral NQ340-2010-EMlLIMA-GG.

95. Sobre el Adicional de Obra NQ15: Mediante Resolución de Gerencia General NQ350-2010-EMILIMA-GGde fecha 28 de diciembre del 2010, la Entidad denegó el Adicionalde Obra NQ15 por la suma de SI. 29,295.02 incluido el IGV(S;' 24,617.66 sin IGV),según la propuesta presentada por el Contratista, pese a haberle comunicado a laEntidad la necesidad de ejecutar dicha obras adicionales.

96. Asimismo, señala que la Entidad actuó de forma "errada e ilegal" al haber aprobadoel Deductivo de Obra NQ07 mediante la Resolución de Gerencia General NQ351-2010-EMILIMA-GGde fecha 28 de noviembre de 2010, a pesar de ser vinculante aladicional de obra en mención.

97. Los trabajos adicionales se habría originado por discrepancias en los diseñosI! estructurales en la zona de caja de escalera y ascensor en la zona de la Galería Central

derecha e izquierda, lo que habría motivado labores de mejoras en placas, columnas,

í2 vigas de confinamiento y losas macizas, trabajos que han sido especificados en laspáginas 12 a 14 de la demanda arbitral, señalándose que los mismos se desprendende los siguientes instrumentos:

/

19

AHBlTRAJE ;\11 HOC SEGUIDO ENTRE ¡;lVl Si\. CONTHATISTAS GENI%\LES CONTRA LA EMPRES;\INMOBlLlARIA DE LIMA S.;\. I'MILlM;\. P;\H:\ l.A HESOLUCIÓNDE I.:\S CONTROVERSIAS DEHlVAIJAS DELCONTHi\TO 1',\1<,1 LA EJECUCiÓN DE LA OI.lHi\: "CONSTRUCCiÓN DL LAS CALERiAS L;\TEHALES.SllllESTACÓN. SALA DL ENSAYOS, I'L:\ZUELI\S. INSTALACIONES ELl:CTmCAS E INSTALACIONESSANII'ARIAS OE L:\ f'UES'f'¡\ EN VALOR DEL ENTOHNO IJELTE;\T!(O MlJNIClFAL m: LIMA".

o Asiento Nº 266 del residente de obra en el Cuaderno de Obra, de fecha 23de setiembre del 2010.

o Asiento Nº 306 del residente de obra en el Cuaderno de Obra, de fecha 30de setiembre del 2010.

o Planos E-l (Losa de techo de caja de ascensor - Derecha) y E-2 (Losa detecho de cada de ascensor - Izquierda), planos diferentes a los planoscontractuales, según anotación en Asiento Nº 308 del residente de obra enel Cuaderno de Obra, de fecha 30 de setiembre del 2010.

o Planos presentados por la empresa OTlS,los cuales no han formado partedel expediente técnico del Proyecto de Obra.

o Plano E-6 de la Caja de Ascensor Izquierda, con especificacionesincompatibles con los planos de estructura proveídos por OTlS.

98. Manifiesta sobre lo anterior que para la aprobación del Deductivo de Obra Nº 07, laEntidad debió haber aprobado previamente el Adicional de Obra Nº 15.

99. Finalmente, el Contratista señala que, mediante Carta Nº 020/2011-JAYI SA del 11de enero del 2011, manifestó a la Entidad que habría contado con la autorizaciónexpresa de los encargados del proyecto para la ejecución de los trabajos adicionales,los mismos que no han sido desvirtuados ni desautorizados en la Recepción de laObra. Asimismo, se pronunció sobre la no validez del Deductivo Nº 07, sin obtenerrespuesta de la Entidad.

100. Por todo lo antes señalado, el Contratista manifiesta que de no aprobarse laLiquidación Final de la Obra remitida mediante su Carta Notarial Nº 0382/2011-JAYI SA, la Entidad estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 1954º del CódigoCivil.

101. Asimismo, señala que la Entidad no ha hecho el reconocimiento y pago de mayoresgastos generales por la demora en la recepción de la obra, habiendo infringido loestablecido en el numeral 7 del artículo 210º del RLCE, por cuanto debióapersonarse para la Recepción de la Obre el 20 de junio del 2011 y no el 14 de juliodel 2011; es decir, con 22 días de demora que habría generados mayores gastosgenerales calculados por el Contratista en SI. 14,431.00.

102. Finalmente, el Contratista señala que la Entidad tampoco habría reconocido ypagado los intereses generados por la demora en el pago de la valorización,conforme lo establece el artículo 196º del RLCE,pese a haber presentado lasfacturas y/o comprobantes respectivos con la Liquidación Final de Obra; así elContratista calcula los intereses por mora en el pago de la Yalorización Nº 10 (12días), Adicional de Obra Nº 04 (22 días), Adicional de Obra Nº 17 (12 días) yAdicional de Obra Nº 18 (75 días) en Sf. 311.20.

Posición de la Entidad:

103.En los fundamentos de la contestación de la demanda arbitral, la Entidad absuelve loseñalado por el Contratista respecto a que habría desconocido de formasupuestamente arbitraria un saldo a su favor por la su de SI. 304, 078.51; montoque provendría de trabajos no reconocidos. especto, se pronunció en lossiguientes términos:

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AHIHTHAJE Mi !lOC SEGIJlDO ENTEE JAVI S.A CONTHATISTAS GEN HHAEES CONTHA LA EMPRESAINMOI1lLlAHlA DE LIMA SA EMILlMA, PAHA LA HESOUiCIÓN DE LAS CONTj{OVEHSIAS DEHIVAIJAS OELCONTHATO PAHA LA EJHCUCIÓN DI, I.A OIlHA, 'CONSTHlICCIÓN DE lAS GM.EHíAS LATEHAlIES,SUBESTACIÓN, SALA DI. ENSAYOS, I'LAZUEId\S, INSTALACIONES ELi;cmlCAS E INSTALACIONESSANITAHlAS DE LA PUESTA EN VALOH DEI. ENTOHNO IJELTEATHO ,IUNICIPAL DE LIMA".

104.Sobre el Adicional de Obra Nº 07: Indica que tuvo que rechazar la propuestaefectuada por el Contratista básicamente por no haberse cumplido con el plazo deLey,Asimismo, dicha parte tampoco sometió su propuesta de modificar la obra a laopinión del Ingeniero Proyectista, excediendo de ese modo sus facultades,

10S,No obstante, señala que la "falta más grave" es que el Contratista haya procedido aejecutar el Adicional de Obra Nº 07 sin su autorización,

106,Por lo que, los actos referidos condujeron a la emisión de la Resolución de GerenciaGeneral Nº 312-2010-EMILIMA-GGde fecha 29 de octubre del 2010, previa emisióndel Informe Nº 139S-2010-EMlLIMA-GG-GPE/JP-TML.

107.Sobre el Adicional de Obra Nº os: Señala que si bien, Mediante Resolución deGerencia General Nº 317-2010-EMILIMA-GG, aprobó inicialmente el Adicional deObra Nº OS, posteriormente como se aprecia en la Carta Nº 093-2010-S0/JM-CT/EMlLIMA, emitida por el Supervisor de la Obra, se advierte que el Contratistahabía ejecutado sin autorización de la Entidad obras "innecesarias" que ahorapretende cobrar,

108. Sobre el Adicional de Obra Nº 09:Expresa que el Contratista, mediante su Carta NºOS13/10-JAVI S.A del 02 de noviembre del 2011, alcanzó a la Supervisión de Obra elpresupuesto del Adicional de Obra Nº 09, a través de la cual recomendaba efectuartrabajos agregados en la Zona de la Plazuela, remitiéndose específicamente a losSardineles Sumergidos en Pavimento y a las Veredas del Teatro Municipal de Lima,

109, En atención a ello, la Entidad emite su Resolución de Gerencia General Nº 324-2010-EMILIMA-GG,luego de que el Jefe del Proyecto emitiera el Informe Nº 1471-2010-EMILIMA-GG-GPE/JP-TML por el cual recomendó denegar la propuesta delContratista por las siguientes causas:

• El Contratista no había cumplido con registrar en el Cuaderno de Obra lanecesidad de tramitar y solicitar una autorización para la ejecución lostrabajos adicionales, infringiendo lo dispuesto en el artículo 207 del RLCE,

• Se presentan como parte de los nuevos metrados, sardineles que ya habíansido ejecutados,

• La falta de "minuciosidad" del Contratista lo habría llevado a formular eladicional de obra,

• Los Planos J-02 y J-01, mediante los cuales el Proyectista de la Obra resolviódefinitivamente la forma de ejecución de las Juntas en el pavimento rígido,sirvieron como sustento para que el Contratista tramitara el presupuestoAdicional de Obra Nº 04,

W110, Sobre el Adicional de Obra Nº 10:lndica que ésta fue denegada tanto por la

Resolución de Gerencia General Nº 326-2010-EMlLIMA-GGcomo por el Informe Nº14S1-2010-EMILIMA-GG-GPE/JP-TML emitido por el Jefe del Proyecto, como

/ / resultado de haberse advertido que dicho adicional se realizaría sin ninguna/ justificación de modificaciones a la Obra y por no mplir -una vez más- con el

AHBlTHAJE MI ¡¡OC SEGUiDO ENTHE ¡¡\VI S",\, CONTHt>TISTAS CENEHALES CONTRA LA EMPHESAINMOBll.lAH1A DE LIMA S.A EMILlMA. PAHA 1..'\HESOLUC¡ÓNDE LAS CON']'IWVEI{SIAS DEHIVADAS DELCONTRATO PAHA LA EJECUCiÓN DE LA OBRA: "CONSTRUCCIÓN m: LAS GALERíAS LATERALES,SUHESTACIÓN, SAL!\ DL ENSAYOS, PlAZUELAS. INSTALACIONES ELtCTRICAS L INSTi\EAC!ONESSANIT;\HIAS DE lA F'UESTAENVAWR DEL EN"I'OI"O DEI" TEATHO MUNICIP,\L DE LIMA",

procedimiento establecido en el artículo 207º del RLCE,Pesea la negativa, señala queel Contratista bajo su propio riesgo ejecutó el Adicional de Obra Nº 10.

111. Sobre el Adicional de Obra Nº 14:Señala que el Contratista habría incurridonuevamente presentado el presupuesto de dicho adicional de obra de formaextemporánea, en tanto los Ítems Ay 8 del mismo fueron presentados excediendo elplazo de diez (10) días calendarios señalados en el RLCE, toda vez que desde laabsolución de la consulta por parte de la Entidad (notificada al Contratista el 05 deoctubre del 2010) a la fecha de presentación del presupuesto (24 de noviembre del2010) transcurrieron cuarenta (40) días en exceso.

112. En lo referido al Ítem C del presupuesto adicional, se comprobó que el Contratistano contaba con autorización no con los planos necesarios para proceder a ejecutardicha obra.

113. En ese sentido, mediante Informe Nº 263-2011-EMILIMA-GG-GPE/JP-TMLemitidopor el Jefe del Proyecto, se recomendó denegar el presupuesto del Adicional de ObraNº 14.

114. Sobre el Adicional de Obra Nº 15:lndica que, nuevamente, el Contratista habríaincumplido el procedimiento legal y realizó modificaciones a la Obra sin contar conninguna autorización, señalando que una de las causas por las cuales no reconociódicho adicional de obra fue por la "negligencia" del Contratista.

115. Al respecto, señala que el Contratista tenía como plazo máximo para presentar elprepuesto del Adicional de Obra Nº 15 hasta el 09 de octubre del 2010; sin embargo,dicha parte -excediendo el plazo establecido en el artículo 207º del RLCE-remitiódicho presupuesto recién el 07 de diciembre del 2012. Pese a perder el Adicional deObra Nº 15 por su propia culpa, el Contratista procedió a realizar dicho adicional sinninguna autorización.

Posición del Tribunal Arbitral:

116. Por dichas razones, mediante Informe Nº 260-2011-EMILlMA-GG-GPE/JP-TML,elJefe del Proyecto recomendó denegar el presupuesto del Adicional de Obra Nº 15.

117.En consideración a lo manifestado por las partes -tanto en sus respectivos escritosde demanda arbitral y de contestación a la misma como durante el desarrollo delpresente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentos probatoriosofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado de oficio y elaboradopor el perito, ingeniero Carlos López Avilés, el Tribunal Arbitral manifiesta losiguiente respecto al Primer Punto Controvertido:

V 118.En primer lugar, resulta pertinente precisar que las controversias sometidas alpresente arbitraje derivan de un Contrato cuyo objeto ha sido establecido bajo elí sistema de contratación de obra a suma alzada.

119.Dicho sistema ha sido recogido en el artículo 40º del RLCEy se aplica en tanto "{...Jlas cantidades, magnitudes y calidades de las presta 'ones estén totalmente definidas

AHBITHAJE MI HOC SEGUIDO ENTHE ¡AVI SA CONTIlATISTAS GENERALES CONTRA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIM,\ SA ... EMILlMA, PAilA lA HESOLUC¡ÓN DE L¡\S CONTIWVEHSIAS DERIVADAS DELCONTHI\TO PAllA LA EjLCUCIÓN DE LA OIJHk "CONSTRUCCiÓN DE LAS GALEHiAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, SALA DE ENSAHlS, Pl.,\ZlJEl.AS, INSTALACIONES ELf;CTRICiíS E INSTAl.ACIONESSANI'L\BIAS DE LA PUESTA DI VALOR DEL ENTOENO DEL TEATHO MLNICIPAL DE LIMA",

(...) en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas, El postorformulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo deejecución."

120,Asimismo, el citado artículo 40º del RLCEestablece que: "(...) Tratándose de obras, elpostor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesariospara el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificacionestécnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que formen parte del ExpedienteTécnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidasque da origen a su propuesta y que deben presentar para la suscripción del contrato, esreferencial. "

121.De la observancia de ello, se puede concluir preliminarmente que preexiste a laejecución del Contrato la obligación intrínseca de ajustar sus prestaciones al alcance,plazo y precio relativos a la obra, elementos que, finalmente, determinaron superfeccionamiento, Así,considerando la naturaleza de la obra, el alcance del proyecto-y por ende del mismo Contrato- debe de haber tenido un claro y definido correlatode magnitudes y calidades en el respectivo Expediente Técnico, instrumento deentera responsabilidad de la Entidad contratante, conforme a la normativa vigente.

122,No obstante, de todos los elementos indispensables para la configuración deprestaciones en contratos de obra de similar naturaleza, el factor "precio" supone elelemento de responsabilidad total del contratista, en tanto corre a cuenta de éste elriesgo inicial que representan las cantidades reales de obra a ser ejecutadas en elmarco del contrato, en tanto él no se compromete a hacer determinadas cantidadesde partidas, sino la totalidad de la obra al precio fijoy determinado por él mismo, Sinembargo, ello no significa que el precio sea inalterable durante la ejecución de laobra, en tanto el marco legal vigente en materia de contrataciones con el Estado haprevisto la procedencia de la variación del precio si antes se ha producido un cambioen el Expediente Técnico debidamente aprobado por la Entidad contratante o si elplazo de ejecución contractual ha sido ampliado conforme a Ley.

123.En ese entendido, el ordenamiento ha previsto posibles soluciones aplicables a laeventualidad de que existan contingencias en la ejecución de la obra que pudiesenimplicar incidentalmente la necesidad de variar las condiciones y/o plazo de lasprestaciones de la oferta, en tanto ello tenga un correlato ya sea en mayores omenores metra dos o en partidas omitidas que puedan ser objeto de reclamación porparte del contratista o en modificaciones de los metrados por parte de la Entidadcontratante. Así, la LCEy el RLCEregulan herramientas de alcance contractual perode configuración legal, condicionadas a la observancia de procedimientos formalesprevios a su evaluación y otorgamiento, sobre la base de elementos de valoracióntécnica y económica; entre ellos se encuentran principalmente, el reajuste de precios,las ampliaciones de plazo, las prestaciones adicionales, los presupuestos adicionales,los deductivos y los mayores gastos generales,

124,En el caso que nos convoca el Contratista efectuó durante la ejecución de la obra unaserie de trabajos adicionales a los establecidos originalmente en el ExpedienteTécnico, en los planos de diseño estructural y dem' instrumentos iniciales, loscuales han sido detallados en el escrito de manda arbitral presentado el

23

AHBITRAjE AH HOC SEGUIDO ENTRE ¡AVI Si\. CONTHATISTAS GENEHAIJOS CONTRA LA EMPI{ESAINMOBlLlAHIA DE LIMA SA EMILlMA, PAHA LA HESOLUcrÚN DE LAS CONTIWVEIVilAS DEHIV¡\[)¡\S DELCONTHATO PAHA LA EJECUCI(JN DE LA OJJl(¡\: "CONSTHlICCI()N DE LAS GALLHíAS L;\TEHALES.SlIBESTACI()N. SAr.~ DE ENSAYOS, PLAZUELAS. INSTALACIONES ELi:CI'lUCAS E INSTAI.i\CIONESSANIT;\HIAS DE LA PUEST¡\ EN VAtOR DEL ENTORNO DEI..TEATHO MUNICIPAl.. DE LIMA".

Contratista con fecha 11 de abril del 2012 y cuya existencia y estado de ejecución noha sido desconocida ni negada por la Entidad.

l.l'*'

125.En el ámbito de la evaluación previa, dichos trabajos adicionales han supuesto, en lamayoría de casos, la preexistencia de anotaciones en el Cuaderno de Obra por partedel residente y del supervisor; estos trabajos adicionales han sido objeto de lassolicitudes formuladas por el Contratista para el reconocimiento de presupuestosadicionales a través de los Adicionales de Obra Nº 07, 08, 09, 10, 14 Y 15, los mismosque han sido formalmente denegados por la Entidad, en la mayoría de casos conprevio informe del Jefe del Proyecto en el mismo sentido, sustentando talesdecisiones en la inobservancia del Contratista de las formalidades y el procedimientoprevisto en el RLCEpara la formulación, evaluación y otorgamiento de prestacionesadicionales y el reconocimiento de sus respectivos presupuestos.

126.No obstante ello, mediante Carta Nº 0382J10-JAVI S.A. del 03 de noviembre del2011, recibida por la Entidad el 04 de noviembre del 2010, el Contratista pretende laaprobación de la Liquidación Final de Obra por la suma de SJ. 304,078.51 incluidoIGV,conforme al siguiente desagregado:

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H' 2!¡¡¡-;,'Olt1-Ef,iIL11' 302-J010U,ill.1,1'31(1"2~lO.Ef.~11'1' 314-2GlO.[¡,1Il¡l' :W>-201O.l'.MILW ::;JC'-2l)lÚEMI~¡,I' 3f,j.2010,EIiiIL:j' 352.201ü.(f,1IL']' (103.1011.Er;lILH" 02{;.20' 1.EMILW 025.2011.l:fAH,.11- fj26-2011-EMli..11' nS.;:(l11.EMIL'j' D;ll-ZI)11.El.iIL:1' 1S2.2[lil.f],1IL(,1' '15?2011.[MIiti" 1,,2.2illl.[t,iILl-J' 15?,.¿ull.fMIL

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ARBITRAJE MI Hoe SEGUiDO ENTHE j¡\v1 S1\ CONTHATISTAS GENEHALES CONTR.A LA EMPI~ESI\INMOBILlAHIA !lE LIMA SA E"llUMA. PMIA LA HESOLUCJÓ;; !lE LAS CONTIWVEHSIAS IJEHIVADAS DELCONTIJATO PAllA LA EJECUCIÓN DE LA OHIlA: "CONSTRUCCiÓN DI; LAS GALEHíAS IxrEHALES.SIJBESTACIÓN. SAle\ DE ENS¡\\'()S, PLAZUELAS. INSTALACIONES ErJ;CTI(ICAS E INSTALACIONESSi\Nrl'¡\HJ,\S DE LA PUESTA r;N VALO¡; DEI. ENTORNO OELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

1.2.1)1.2.'1¿1.;

P.'i01.[}OCOUTRATO PRIllC1PiUV~b.Í?¡¡c<ol)~S

R~in!BU!057 ;~-..1.57S 1~1291,741 (;9

1.7.2 PRESUPUESTO r,D1CIOIlAlf.SY¡¡¡(l(iz~(ioll,,~

P\1int"¡F~SnS;i';3 ~.~4.~.95!. ',:7

IMPlJfSTO {IGV¡Ct,!11!31o: Pnncip<:dRi:"inti!(jfQ (j,~ CQnt!Il\O p,jncip;>1"'1~"Ho(l«~1pArli(,io;'l.:ll%?l;r:t~G~'!u~1P',!,_,,-I!PI')::>tc (\d't..;~.!l;)¡e:J

< -In vF ~,':";5 10:i :Ji)134.9;{2.':5

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t1!)flMlTOS (S1n IGIJ¡cmlCEOJDOS~:Y":'}.::(>'C)":.'..:.:-;:.Ir:PjER''".LE~ttMOOl llA.DOS;:=-=.::"V:'.~::~;5J.:1f~L..,..,..,..,.."_."..".._.~__ .,..s,u..;)O f, r/NO!! DELA ErH!Df.O

Ul(1,-LO"..\3 E1=) (lD

i,C(r.1.0J9 f;ilD 00

iLliJLT,~S POI\ MH.ASO Etl ElHHE'GA DE OBRA:J'¡,:::Ui.!.¡;!.. 0(10

~~¡:\LD,)f •.¡::;"\!fJR Oi;; ti>-. (OfIT"{t.J¡SlAen ~kdi\"l')

roTAL 1\ FAVORm lA (Ofl"fRATISTA

127. Por su parte, mediante la Carta Notarial Nº 001-2012-EMILIMA-GGYla Carta 001-2012-RL/JM-CT/EMILIMA, la Entidad observa la Liquidación Final de Obraformulada por el Contratista, en aplicación de del Deductivo de Obra Nº 15 aprobadopor Resolución de Gerencia General Nº 1l0-2011-EMILIMA-GG Yde los Deductivosde Obra Nº 16, 17, 18, 19 Y20 aprobados mediante Resolución de Gerencia GeneralNº 152-2011-EMILIMA-GG. Así, el cálculo efectuado por la Entidad ha sido elsiguiente:

AHHITRAIE MI HOC SEGlJ!DO EIIITRE ¡¡\VI Si\. CONTHA'I'ISTAS GEIIIEHM,ES CONTRA LA EMPRESAINMOBILIARIA nE LIMA SA EMILlMA. PAnA lA RESOLUCiÓN DE LAS CONTIWVEnSIAS DEHIVADAS DELCDNTHATO PARA lA EjEClJ(:r(IN DE lA OHHA: "CONSTHUCcrÓN DE LAS GALERíAS lATERALES,SUBESTAClóN, StiLA DE ENSAYOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES 1;1,Í;cTRICAS E INSTALACIONESSANITAHI,1S DE LA PUEST,1CNVALOR DEL CNTOHNODELTEf\TRO MUNICIPAL DE LIMA",

1I UlDACION 'EMlliMA

1.101.1 11.1 21.1 2,11,1.221.1.231."1.2...11.1,251..1261.1 2.}L1.2.81.12.91.12,1131 12.111 1-2 121.1.2 131 12,141.12151 '-2 161,',,'2 F~. ; 2: 1f;

lIQl11t'ACtDrJ el: CUw, ••sAUTORIZADOColltrato Principal SIIGVPresupuestos AdicionalesPresupuesto A,dkícnal N' 01Pr,,:;upu€slo Adicional W 02Presupuesto Adicional H' 03Presupuesto Adícíonal W 04Pr8-SlJpu~5tü Adicional N' OSPresupu€'s10 Adicional W !J6PrlO''SupJeslo Adicional N' 07PresúptJ8sl0 Adicional N' 03Pr¡O,suptl>?stú Adicional rr 09Presupuesto Adicional r l' 10Pr%up.¡8stC! A1icionai N' 11Presupu>?sto Adicional r~'12Pro:-suj)u€S\O .A.dicionaJ ~J' 13PreSI.iPJJ8"to AdiCIOnal W 14Presucuo?st::. Adicional W 1'5Piesu;:lI€SIO .A.dici,)nal W 16Presupu8slo A.dicional IJ' 17='resup..!l?8tG .A.dldona! IJ' 18;:'.'esL'xesl:J Adicional N' 1,9Frssupuesto Adicional fF 20P¡-~sJJ¡:¡uestoAdicional rJ' 21

Resoluccion(J' 242-2010-ErJllllMA.(IJ' 2B7-2010.E~illLlr',IA.(¡~.290-2010-EMlllMA-(¡.j' 303.2010.EMlllMA.(N' 311-2010-EMllIMA-(N' 315-2010.Erl!\lUMA-(N' 312-2010-EMlllMA--(I'J' 317.2010-Er"llUt.1A.(W 324-2010.EMIUI,1A-(I.J' 325-2010-EMIUMA.-(W 331-2010-EMlllMA-(rJ' 332.2010-EI,lIUMA-(W 333.2010-EMIUMA-(N' 340.2010-EI'I1IUf.1A.(IJ' 350-2010-EfillUMA-(W 002-2011-EMIUMA.-C[.1' 024-2011-EMIUMA-CN' 035.2011.-EMILlMA-'r.j' 03G-2011-Ef\l1ILiMA.(1-1'054-2011-Ef.lJUr,1A-Cw 110-2011-Er.1IUfAA.(

28.940 1255.058.9.9

00011,582,335,654.6312,15819 .

0.001.317.22

0000.00

50.0374516,084.142,E:1L91

0,00O 00

108.38955194,561.3012,168 11

320,860.042,73918

0,00

8,(120,198.(14

322,36:3.15

Reintegro de Presupueslo Adicionales

Presupuestos Deductivo SflG\ResolllcdonAdicionalesPresupu~$to O:.dLlctlvo W 15 W 110-2011-EMILlMA-C(A.(jidonal Ir 17 1Presuptl€8tQ D€'du(t~:o W 18 N' 152-2011.EMILiMA-C(Adicional I-J' 17 1Reintegro de Contrato Principal

N' 288-2010-EMIUMA.(N' 302.2010-EMlllMA .•(W 310-2010-EMJUr,'1A.(r~' 314.20 1O-Ef.'lfur.'1A.(W 325-2010.EMIUr,1A.-CN' 330-2010-EMIUMA.(W 351-2010-EMIUMA.-CN' 352-2010-EMIUrJlA-(N' 003-2011-EMIlIMA-CH- 022.2011-EMJUMA..(W 025-2011..fMIUrvlA-CW 026-2011-Ef,¡¡IUMJ:o ..(W 036-2011-EMIUMA-(H' ü91.2011-Ef.-iIUI.1A.(r-J' 152.2011-EMIUMA-(N' 152-2011-EMILlMA.-C.W 152-2011-EfI'1IL1I\ilACW 152-2011-ElvUUMA-C (rJCrT>',1)

(t,ji}T~. 3)

.65,820.65

38,550.25

.327.153.85

228,379.15

-22',272.09.22,940,23.5.336.19-5,891.S94.051 53.930 17

.Hl13.02-5.974 57

-23.199.55-2.49939

.36580 03.9,223.80

-7£..41157.9.77374

49,933.91-6_724,74-9.429-0]

-39 ..0-16 74

.26.773 91

Presupuestos Deductivo (SilCResoJllccionContrato Principal';r~2uPJ>?st0 DeductiVO N' 01Pr~StJp'.!".sl(: Deductr.'a W 02?¡-2S'JC1J~$to CB'duc:ivo W 03CT;;~l!PU'f-;t(¡DedurUyo W 04Pr.oSW"'J~StDO",duciívo W as?,?supoes-b DeductrlO W 06;,'O-W¡:U-:&D Deductivo N' 07;;':'2~'UPUH,to O",ductivo !'I' 08n;;~'.!pt:%!C' Deduclívu W 09Pf"'~:¡::AI';'S:')Deduc!rlo W 10Pr"HJpu€$lo D€ducti'lG N' 11PreSfJp.I~sk Deductivo ¡.j' 12Pfo?supues!ü Deductiva W 13Pfesupuesto Deducti'lo W 14Presupuesto Oedutti','o W 16PrE'slIpuesto Deducti';I(j W 17Pí9SUpueS!Q De(luctiyo tl' 19Presupuesto Declue.tr'.'o /-jO 20

1.1.4

1.1.5

1.1.6

1.1.91.1,911 1.9.21,1.9 3

1 1 9,41.1,951 1.9 6

IMPUE.STO (IGV)Contralo PrincipalReintegro de Contrato PrincipalPresupuesto Adiciooa!E's

Rélntegro de Presupuesto AdicionalDe Jnt,;r ••sDe !.tiPoles Gastos Generélles

1.465,1297943.419 60140.65858

7.026.150.000,00

1,556,234.12

AlUlITHAfF MI HOC SCGUIllO ENTRE ¡,\VI SA CONTHATISTAS GENEHALES CnNTHA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA SA ,-- EMILIMA. PAnA 1.1\ HESOLUCIÓN DE LAS CON'j'JWVEI!SIAS DEHIVADi\S DELCONTI{ATO PAHA LA LjELUCH)N DE Li\ DIJIH, "CONSTRUCCiÓN DE LAS GALERíAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, SAL\ DE ENS,1YOS, PLAZUEI.AS, INSTALACIONES ELi;cmICAS E INSTALACIONESSANITAHIAS DE LA PUESTA E"i VALOR DEL E"iTOR"iO DEL TEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

PAGADOCOUIRAW PRINCIPAL S,{J46.J19:.8SVa!ori::;aci(lneó' 715-1,SlllI9R",illlegrlls 291]4169

PRESUPUESTO ADlClOUAlES ne,40U¡5Valoriza{;lOn~s .Y f("'lrIteg:o~ de Presupuesto AtllGÍonahn 77840765

IMPUES10 (IGV) 1,731,71.3.71Contrato Prillcip:l1 1521.74378 (IW-r,.:; 4}Rcintogro di.' Contrato Principal :í5J05 :11)Prestlptr¡¡:;10 AdiciollCl!M incluido f~~II11egrO$ 154 ..92.1 63

10.556,501.24

SAlOO A FAVOR DE LA FNTIOAD H!:t,rfi1IH

ADELAUTOS ¡Sin IGV)COllC€DIDOS 1,6040'3961Dl-2EC:O !l 00 1.o.04.D39.?"1P;;,q,t.. MA.TER!ALESAMúRTllAOOS Hi04J)3S.69EfECfP!O 000 1.6)4.039.5£1¡';,;'.TERI."'J.F.:'S

.•._ ..... .'._ •..,."H~SALDO A FAVOR DE lA.üáli5"A"[j-0-02

MULTAS POR ATRASO E11EtHR£GA DE OBRACt..LCULA.DA

0.00DESCOHTA[Il., o O(¡.SALDO A FAVOR DE LA EflTlDAD QM

CONCEPTO A FAVOR DE LA A FAVOR !JEL[tIl lDAD CONTRATISTA

--~- -JT0RI7.ADO y PAG¡'DO 183,751.01

ELA¡.jTO O O>

UF. 0.00

18U51 [l~ ----- .._-,~

SALDO A FAVOR DE lP. EJITlOADEn ef".clil.-;) s: 155,72121

IGV (18 ~¥~} S,' 28.029.32

TOTt,L A f.AVOH DE LA ErHlOI SI. 183,751.03

1.2.2

1.2.01.2.11 2 1.1

111 MU

AD

Itero

7.1;0211

" 122.2..02.,21222

128. Delcontraste de los esquemas de cálculos empleados tanto por el Contratista comopor la Entidad en la formulación de sus respectivas Liquidaciones de Obra, sedesprende que las discrepancias entre ambas radican en la incorporación o no deimportes por los conceptos de prestaciones adicionales y deductivos de obra, en losreintegros de los adicionales y en los intereses y mayores gastos generales aplicados,

129, Tomando en cuenta lo antes expuesto y considerando que el primer petitorio de lademanda interpuesta por el Contratista tiene po Jeto que se declare vía arbitrajela validez de la aprobación y/o cansen' ento la Liquidación Final de la Obra

27

AHHlTHAJE MI UOC SEGUIDO ENTRE ¡,\VI S,A, CONTRATIS'IAS GENERALES CONTRA LA EMPI{ESAINMOJllLIi\I~IJ\ DE LIMA SA., EMIUMA, PARA L.1 RESOLUCiÓN DE LAS CONTIWVEI{SIJ\S DERIVADAS DELCONTRATO PAilA LA EJECUCiÓN DE LA GIJHA: "CONSTRUCCiÓN DE LAS GALEI,íAS E,1TEHALES,Si.lBESTACIÓN, SALA DE ENS,1YOS, PJ..1ZU E lAS, INSTAIJ\CIONES ELÉCTRICAS E INSTALACIONESSANITAHJAS DE LA PUESTA EN VALOH DEL ENTOHNO DEL TljATHO MUNICIPAL DE LIMA",

formulada por dicha parte a través de su Carta Nº 03B2/10-JAVI SA del 03 denoviembre del 2011 (que incorpora en su cálculo los montos de los Adicionales deObra Nº 07, OB, 09, 10, 14 Y 15 ejecutados por el mismo), se advierte de suformulación, así como de sus fundamentos y argumentos, que dicha parte buscaindirectamente que este Colegiado previamente analice los alcances técnicos de lostrabajos adicionales ejecutados y que fueron materia de sus solicitudes deaprobación de los presupuestos Adicionales de Obra Nº 07, OB,09, 10, 14 Y 15,pretendiendo sobre el particular un pronunciamiento sobre la idoneidad e, incluso,legalidad de las decisiones emitidas por la Entidad respecto a la no aprobación dedichos adicionales de obra en los términos y montos formulados por el Contratista,

130, Al respecto, es menester precisar que, de conformidad con lo establecido en elartículo 41º de la LCE, "(..) la decisión de la Entidad o de la Contraloría General deRepública de aprobar o no lo ejecución de prestaciones adicionales, no podró sersometida a arbitraje, Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversiasreferidas a la ejecución de las prestaciones adicionales y mayores prestaciones desupervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.(..T

131. En ese sentido, resulta pertinente precisar que el análisis entorno a la aprobacióny/o consentimiento de la Liquidación Final de Obra formulada por el Contratista nose extenderá al debate en torno a si la Entidad debió o no aprobar desde el punto devista técnico las solicitudes de los presupuestos de los Adicionales de Obra Nº 07, OB,09, 10, 14 Y 15, ya que ello supondría el cuestionamiento sobre el fondo de dichasdecisiones -firmes en instancia administrativa- y el desconocimiento por parte deeste Colegiado de los límites sobre la arbitrabilidad de dicha materia.

132. El análisis sobre el presente punto limitarse a determinar, en primer lugar, si se hacumplido con los lineamientos del artículo 211º del RLCEen su formulación y, de serel caso, si habría consentimiento respecto a la misma según la oportunidad de lasobservaciones efectuadas por la Entidad; y en segundo lugar, de habersedeterminado el cumplimiento del procedimiento prescrito por dicha norma,corresponderá determinar cuál esquema de cálculo es el que debería contemplarsepara de la Liquidación Final de la Obra,

133. Al respecto, el referido artículo 211º del RLCE establece que "El contratistapresentará la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculosdetallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10)del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el díasiguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazo máximo de sesenta (60) días derecibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentadapor el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará alcontratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes, Si elcontratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración seráresponsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo delcontratista, La Entidad notificará la liquidación al contratista para que éste sepronuncie dentro de los quince (15) días siguientes, La liquidación quedará consentidacuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazoestablecido, Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra,

28

AlUHTllAJE ;\U UOC SEGUIDO ENTRE ¡¡\VI S.A CONTHATIS'fAS GENEHALES CONTHA 1.1\ EMPRESAINMOBIJ.IAIUA DE LIMA SA I'MIUMA PAHA LA HFSOLlJCIÓN IlE 1.;\$ CONTI{()VFH$IAS DEHlVADA$ DELCONTHXIT) PMlA LA EjECIlCl()r; DI, LA OIIHA: "CONSTRlICCI()N DE LAS GALERíAS LATERALES.SlIBESTACIÓN, SALA DE ENS;\YOS, PLAWLLi\S, INSTALACIONES ELÍiCTI{ICAS E INSTALACIONESSANITAHIAS DE LA PlIEST;l EN VALOH DEI. ENTOI1NO DEL TEATRO MCNICIPAL DE LIMA".

ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido laobservación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observacionesformuladas. ( ..)"

134. De la documentación aportada al caso materia de controversia, se verifica que elContratista presentó su Liquidación Final de Obra mediante Carta Nº 0382/10-JAYlS.A del 03 de noviembre del 2011, recibida por la Entidad el 04 de noviembre del2010; esto es, dentro del plazo establecido en el artículo 211 º del RLCE,considerando que la Recepción de Obra se efectuó el16 de setiembre del 2011.

135. Por su parte, la Entidad formuló observaciones a la Liquidación Final de Obrapresentada por el Contratista, mediante su la Carta Notarial Nº 001-2012-EMILIMA-GGY la Carta 001-2012-RL/JM-CT/EMILIMA, ambas del 03 de enero del 2012; estoes, luego de más de quince (15) días de presentada la Carta Nº 0382/10-JAYI S.A

136. Sobre este extremo, es preciso señalar que la Liquidación Final de Obra formuladapor el Contratista fue recibida, legal y formalmente, el 04 de noviembre del 2011 porparte de la Entidad, y no el 15 de noviembre del 2011 tal como dicha parte expuso ensu Carta Notarial Nº 23063 del 21 de noviembre del 2011, donde expresa que hastadicha fecha la documentación presentada por el Contratista se encontró en "custodia"para su revisión y recepción final; tratamiento que va más allá del procedimientoestablecido en el artículo 211º del RLCEy contrario a la obligación de la Entidad derecibir la documentación que se presenta ante su unidad de trámite documentario,conforme a lo establecido en los artículos 124º y 125º de la Ley Nº 27444, Ley delProcedimiento Administrativo GeneraL

137. Por lo antes señalado, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 211ºdel RLCE, este Colegiado verifica que existen elementos de juicio objetivos paradeterminar que se ha producido el consentimiento legal de la Liquidación de Obraefectuada por el Contratista a través de su Carta Nº 0382/10-JAYI S.A

138. Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que la figura legal del consentimientorecogido en el citado artículo 211 º del RLCE,no debe entenderse como un blindaje acálculos irregulares o a incorporación de conceptos inaplicables legalmente en laconstrucción de la Liquidación Final de Obra, más aun cuando ellos respondan aasuntos definidos o resueltos con anterioridad a la liquidación de acuerdo con lasdisposiciones respectivas contenidas en la LCEy el RLCE.En ese sentido, a efectos deque opere el consentimiento en armonía con el ordenamiento aplicable, debeanalizarse si el esquema de cálculo efectuado por el Contratista cumple con loslineamientos establecidos en la normatividad aplicable.

139. Así, por un lado, tenemos como hecho inexorable que la Entidad, en ejercicio de susatribuciones legales, denegó los presupuestos de los Adicionales de Obra Nº 07, 08,09, 10, 14 Y 15; no obstante, pese a no estar aprobados por la Entidad dichosimportes, los mismos ha sido incorporados por el Contratista en su Liquidación Finalde Obra. Sobre este extremo, dado que lo que está en discusión en ese punto es laLiquidación Final de la Obra y no el derecho detrás del otorgamiento o no de lasreferidas prestaciones adicionales a favor del Contrati ,debe considerarse losiguiente:

29

AIU!ITHAJE MI ¡HJC SEGt'IDO ENTI,E J:IVI S.A. CONTHATISTAS GENEHM.ES CONTRA LA EMPRESAINMOIiII.lARJA DE LIMA SA .. EMIUMA, PAHA Li\ HESOLUCI()N DE LAS CONTIWVlmSIAS [JEHIVADAS DELCONTHATO PAHA LA EjECU(I()N DE LA ODlli\: "CONSTHUCCI()N DE LAS GALERíi\S LATEHAI.ES.SUB ESTACiÓN. SALA DE ENS:\'YOS, PLAZUELAS. INSTALACIONES ELi:CTHICAS E INSTALACIONESSANITMilAS DE LA PUEST:\ LN VALOI, DEL ENTORNO DEL 'rEATRO MUNICIPAL DE LIMA".

140. Adicional de Obra Nº 07; Este adicional fue denegado por la Entidad mediante laResolución de Gerencia General Nº 312-2010-EMILlMA-GGdel 02 de noviembre del2010. En ese sentido, el monto solicitado por el Contratista mediante su Carta Nº0460/10-JAVI5.A. ascendiente a 5;' 17,090.07 incluido ellGV (5/.14,361.40 sin lGV),no puede formar parte de la Liquidación Final de la Obra.

141. Adicional de Obra Nº 08: La Entidad decidió aprobar parcialmente el Adicional deObra Nº 08, mediante la Resolución de Gerencia General Nº 317-2010-EMILlMA-GGdel 04 de noviembre del 2010, por el monto de 5/. 1,567.49, correspondientes albalcón de la Sala de Ensayos, dejando de aprobar el resto de los trabajos necesariossegún la prestación del Adicional de Obra Nº 08 formulada por el Contratista. En esesentido, sólo debe formar parte de la Liquidación Final de Obra el monto aprobadopor la Entidad y no el monto total solicitado por el Contratista ascendiente a S;'20,220.37 incluido eIIGV.

142. Adicional de Obra Nº 09: Mediante Resolución de Gerencia General Nº 324-2010-EMlLlMA-GGde fecha 19 de setiembre del 2010, la Entidad denegó el Adicional deObra Nº 09 presentado por el Contratista a través de su Carta Nº 0513/10-JAVI S.A.de fecha 02 de noviembre del 2010, formulado por el monto de S;' 3,978.24 sin IGV.En ese sentido, dicho monto no puede formar parte de la Liquidación Final de Obra.

143. Adicional de Obra Nº 10:Mediante Resolución de Gerencia General Nº 326-2010-EMlLlMA-GGde fecha 30 de noviembre del 2010, la Entidad denegó el Adicional deObra Nº 10 por la suma de S;' 8,795.19 incluido ellGV (S;' 7,390.92 sin lGV).En esesentido, dicho monto no puede formar parte de la Liquidación Final de Obra.

144. Adicional de Obra Nº 14: Mediante Resolución de Gerencia General Nº 340-2010-EMILlMA-GGde fecha 10 de diciembre del 2010, la Entidad denegó el Adicional deObra Nº 14 por la suma de 5/. 16,658.12 incluido ellGV (5/.13,998.42 sin [GV).Porlo tanto, dicho monto no puede formar parte de la Liquidación Final de Obra.

145. Adicional de Obra Nº 15: Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 350-2010-EM[LlMA-GGde fecha 28 de diciembre del 2010, la Entidad denegó e[ Adicionalde Obra Nº 15 formulado por el Contratista por la suma de S;' 29,295.02 incluido elIGV(S;' 24,617.66 sin lGV).En ese sentido, dicho monto no puede formar parte de laLiquidación Final de Obra.

30

146. Por lo antes expuesto, este tribunal concluye que, a efectos del consentimientolegal de la Liquidación Final de Obra presentada por el Contratista, debe excluirse desu cálculo los importes consignados respecto a los Adicionales de Obra Nº 07, 08, 09,10,14 Y15, en tanto fueron denegados expresamente por la Entidad y el Adicional deObra Nº 08 fue aprobado parcialmente por la Entidad, por lo que respecto del mismosolo corresponde consignar el importe aprobado por la Entidad.

AS:147. Asimismo, se advierte que del esquema de cálculo aplicado por el Contratista para

la elaboración de la Liquidación Final de Obra, esta arte excluye la aplicación de los! . Y Deductivos de Obra Nº 03, 05, 07, 08, 10, 1 , 16, 17, 19 Y20 aprobados por la

AlUlITHAJF MI flOC SEGUIIlO ENTHC );\VI S.A. CONTH'\TIST;\S GENEHALES CONTRA LA EMPRESAíNMOBILlAf(lA DE LIMA S.A EMíLlMA PAlU, LA RESOLUCiÓN 1Ji;: LAS CONTIWVFltSIAS DEHlVADAS DELCONTHATO PAHA LA r:¡ECUCIÓ~ DE LA OIlHA: "CONSTRUCCIO~ De LAS GALeJ'ÍAS LATE HALES.SUBFSTACJÓN, SALA DE ENS;\yOS, PI.A;;IJI,I",S, INSTALACIO!'iES ELí:CTIUCAS E INSTALACIONESSANITAHJAS DE f.;\ PIJEST;í EN VALOR ¡WE ENT()R~() DEI. TEATHO MUNICIPAl. DE LIMA".

Entidad. Sobre este extremo, siguiendo la línea de análisis antes aplicada, debeconsiderarse lo siguiente:

148. Deductivo de Obra Nº 03: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 310-2010-EMILlMA-GG. Considerando que suconfiguración no ha sido sometida como materia controvertida en el presentearbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S/. 5,336.19) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

149. Deductivo de Obra Nº OS: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 325-2010-EMILlMA-GG, como un "deductivovinculante". Al respecto, se advierte un error de calificación por parte de la Entidad,puesto que un deductivo vinculante sólo puede ser aprobado si se aprueba unpresupuesto adicional, ya que la vinculación radica justamente en el hecho de queambos existan. No obstante, al no haber sido sometido este extremo como parte de lamateria controvertida ventilada en el presente arbitraje, corresponde que el montode este deductivo (S/. 4,051.53) forme parte de la Liquidación Final de Obra.

150. Deductivo de Obra Nº 07: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 351-2010-EMILlMA-GG, como un "deductivovinculante". Al igual que el Deductivo de Obra Nº OS, se advierte un error decalificación por parte de la Entidad, puesto que un deductivo vinculante sólo puedeser aprobado si se aprueba un presupuesto adicional, ya que la vinculación radicajustamente en el hecho de que ambos existan. No obstante, al no haber sido sometidoeste extremo como parte de la materia controvertida ventilada en el presentearbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S;' 1.919.02) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

151. Deductivo de Obra Nº 08: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 352-2010-EMILlMA-GG. Considerando que suconfiguración no ha sido sometida como materia controvertida en el presentearbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S/. 5,974.67) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

152. Deductivo de Obra Nº 10: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 022-2011-EMILlMA-GG. Considerando que suconfiguración no ha sido sometida como materia controvertida en el presentearbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S;' 2,499.39) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

153. Deductivo de Obra Nº 12: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 026-2011-EMILlMA-GG. Considerando que suconfiguración no ha sido sometida como materia controvertida en el presente

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arbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S;' 9,223.80) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

154. Deductivo de Obra Nº 14: Este deductivo fue aprobado por la Entidad medianteResolución de Gerencia General Nº 091-2011-EMILlMA-GG. Considerando que suconfiguración no ha sido sometida como m la controvertida en el presente

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ARI3ITIU\)E ,l!! HOC SEGUIDO ENTRE ¡AVI SA CONTHATISIAS CENEHALES CONTIU LA EMPHESAINMOBIJ.lARIA DE LIMA SA E\lIL1MA, PARA U\ RESOLUCiÓN DE LAS CON'I'IWVEI{SIAS DEIUVADAS !JFLCONTRATO PAHA LA EjECUCI(jN DE LA OBRA, "CONSTHDCCIÓN DE LAS GALEHíAS IXI'EHALES,SIIBESTACJ()N, SALA DE ENSAYOS, PI.AZUEl.AS, INSTALACIONES EL{:CTRICNI E INSTALACIONESSANITAHlAS DE LA PUESTA I.N VALOR DEI. I:NTORNO JJELTEATHO MUNICIPAL DC LIMA",

arbitraje, corresponde que el monto de este deductivo (S/. 9,773.74) forme parte dela Liquidación Final de Obra.

155. Deductivos de Obra Nº 16. 17. 19 Y20: Estos deductivos, incluidos el Deductivo deObra Nº 18, fueron aprobados por la Entidad mediante Resolución de GerenciaGeneral Nº 152-2011-EMlLIMA-GG de fecha 27 de diciembre del 2011; esto es, conposterioridad a la Recepción de Obra y al presentación de la Liquidación Final de laObra por parte del Contratista.

156. Al respecto, teniendo en cuenta que un deductivo aplicado a un contrato de obra asuma alzada sólo puede provenir de una modificación del Expediente Técnico, en elpresente caso se considera que si la Obra ya está concluida y legalmente recibida porle Entidad, ya no caben efectuar modificaciones al Expediente Técnico. En .esesentido, tomando en cuenta la opinión emitida por el perito, lng, Carlos López Avilés,se advierte que la Entidad ha tratado de aprobar deductivos por menores metrados,lo que no está permitido en los contratos de obras a suma alzada.

157. En ese sentido, considerando que el Deductivo de Obra Nº 18 no fue contempladopor el Contratista ni por la Entidad en la formulación de sus liquidaciones, pese ahaber sido aprobada por la referida Resolución de Gerencia General Nº 152-2011-EMILIMA-GG,se determina que los Deductivos de Obras Nº 16, 17, 19 Y20 no debenformar parte de la Liquidación Final de la Obra.

158. Por lo antes expuesto, este tribunal concluye que, a efectos del consentimientolegal de la Liquidación Final de Obra presentada por el Contratista, debe formar partedel mismo los importes de los Deductivos de Obra Nº 03, 05, 07, 08, 10, 12 Y 14, entanto los mismos han sido aprobados por la Entidad antes de la culminación yrecepción de la obra, considerando además que la determinación de los mismos noha sido sometida como materia controvertida en el presente arbitraje; asimismo,debe excluirse de la Liquidación Final de Obra lo importes correspondientes a losDeductivos de Obra Nº 16, 17, 19 Y 20, en tanto los mismos han sido aprobadosirregularmente por la Entidad con posterioridad a la culminación y recepción de laObra, no procediendo los deductivos por menores metrados respecto al Contratomateria de controversias.

159. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Arbitral es de la posición de que laLiquidación Final de Obra presentada por el Contratista ha quedado consentida conarreglo a lo dispuesto en el artículo 42º de la LCE y el artículo 211º del RLCE,considerando además que la obra ha culminado satisfactoriamente conforme a laRecepción de Obra efectuada el16 de setiembre del 2011; no obstante, la LiquidaciónFinal de Obra debe adecuarse a rubros y conceptos aplicables conforme a Ley, nopudiendo basarse en importes correspondientes a conceptos no autorizadosoportunamente o no aprobados conforme a los procedimientos establecidos en laLCEy el RLCE,como es el caso de los Adicionales de Obra Nº 07, 09, 10, 14 Y15 YlosDeductivos de Obra Nº 16, 17, 19 Y20.

160. Por otro lado, el Contratista ha señalado que, de no aprobarse la Liquidación Finalde la Obra tal cual ha sido remitida mediante su Ca otarial Nº 0382j2011-IAVIS.A. (esto es, incluidos los Adicionales de a reclamados) la Entidad estaría

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ARBITRAJE MI HOC SEGUiDO ENTRE )¡WI S,A CONTHATIST¡\S GENERALES CONTHA LA EMI'BESAINMOBILIARIA DE LIMA SA EMILlMi\, PAHA LA RESOLlICI()N DE LAS CON']'HOVEHSIAS DERIVADAS DELCONTHATO PAHA LA EJECUCiÓN DE LA GimA: "CONSTHlICCION DE LAS GALERíAS LATEHALES,SUBESTACIÓN, SALA DE ENSAyOS, PLAZULi,d\S, INSTALACIONES ELfiCTRICAS E INSTALACIONESSANITAHlAS DE LA I'IJEST¡\ EN VALOR DEL ENTOHNO DELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

incurriendo en un enriquecimiento sin causa, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 1954Q del Código Civil, este Colegiado estima pertinente efectuar lassiguientes precisiones:

161. Conforme se expuso líneas arriba, no es objeto del presente análisis ni de lacompetencia de este Tribunal Arbitral emitir un pronunciamiento sobre laaprobación o no aprobación de los Adicionales de Obra NQ07, 09, 10, 14 Y15, ya queello supondría emitir un juicio sobre los fundamentos de las decisiones adoptadaspor la Entidad respecto a dichos adicionales, no siendo ello materia arbitrableconforme a lo dispuesto en el artículo 41Q de la LCE,

162. Por otro lado, si bien se desprenden de los hechos que el Contratista ha efectuadotrabajos adicionales y, con ellos, ha destinado presupuesto no previsto originalmenteen la proyección de la obra, lo cierto es que tuvo en todo momento la asistencia de laLey para hacer valer sus derechos involucrados en los factores incidentales quemotivaron la afectación del alcance, precio y plazo de la obra; entre ellos, activarcorrectamente el procedimiento establecido en el artículo 207Q del RLCE.

163. Tampoco se desprende de los puntos del petitorio de la demanda arbitral y de losdelimitados por las partes y el Tribunal Arbitral en la Audiencia de Determinación dePuntos Controvertidos del 19 de junio del 2012 ni en la Audiencia de Integración dePunto Controvertido del 28 de mayo del 2013, que el Contratista haya solicitado elreconocimiento de derecho resarcitorio alguno sobre el conjunto de prestacionesadicionales no reconocidas por la Entidad, al margen de la observancia de los canalespreestablecidos por la Ley. Y es que, si bien hay referencia al supuestoenriquecimiento sin causa de la Entidad, no se debe confundir la sola alegación con lapretensión,

Segundo Punto Controvertido: "En caso se declare fundando el punto 1precedente, determinar si corresponde o no legalmente ordenar a la Entidad quepague a favor del Contratista la suma de SI, 304,078,51, incluido eIIGV,"

164.En el orden ideas expuesto en el primer punto controvertido y considerando que lasposiciones del Contratistas y de la Entidad sobre el mismo tiene vinculación directacon la absolución del presente punto controvertido, el Tribunal Arbitral enobservancia de los instrumentos probatorios ofrecidos por las partes, así como elInforme Pericial ordenado de oficioy elaborado por el perito, ingeniero Carlos LópezAvilés, el Tribunal Arbitral manifiesta lo siguiente respecto al Segundo PuntoControvertido:

165.De conformidad con lo establecido en el artículo 42Q de la LCE,"(...) Tratándose decontratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidacián ypago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por elcontratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquéllapronunciarse en un plazo máximo fijado tam ., en el Reglamento bajoresponsabilidad del funcionario correspondient e no emitirse resolución o acuerdo

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AREITRA)E MI IIOC SEGUIDO ENTRE ¡AVI S,A. CONIRATISL\S GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOBlLlARIA DE LIMA S,A EMILlMA, PAnA LA RESOLUCiÓN DE LAS CONTROVEHSIAS IJEHlVAIJAS DELCONTHATO PAH,\ I¡\ EJECUCiÓN DE LA OllHA: "CONSTRIICCIIJN DE LAS GALEHíAS LATE HALES,SIIIlESTACIÓN, SALA DE ENSAYOS, PLAZUEI.AS, I.NSTALACJO"ES EU,CTRICAS E INSTALACIONESSANITAHIAS DE LA FUEST¡\ I;N VALOH DEL IXJ'(lHNO DEL TEAIHO MUNICIPAL DE LIMA",

debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada porel contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales, (...)",

166.Por su parte, el artículo 212º del RLCE establece que "Luego de haber quedadoconsentida la liquidación y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamenteel contrato y se cierra el expediente respectivo. (...)".

167.En esa línea, habiéndose determinado a través del análisis de los hechos yfundamentos entorno al Primer Punto Controvertido que operó el consentimiento dela Liquidación Final de Obra presentada por el Contratista con fecha 04 de noviembredel 2011, conforme a lo previsto en el artículo 211 º del RLCE,y teniendo en cuentaque dicha liquidación debe entenderse configurada con arreglo a Ley, contemplandoen su esquema de cálculo importes y conceptos que hayan sido establecidos oaprobados conforme a las disposiciones respectivas de la LCEy el RLCE,correspondedeterminar si corresponde ordenar el pago del importe final delimitado por elContratista en su Liquidación de Obra.

16B.AI respecto, debe precisarse que el monto determinado por el Contratista en suLiquidación Final de Obra, ascendiente a S¡' 304,078.51 incluido IGV, no resultacorrecto, en tanto para arribar al mismo el Contratista incluyó en dicha liquidaciónlos importes de los Adicionales de Obra Nº 07, 09, 10, 14 Y15, lo mismo que -comoya se ha expuesto- no debieron formar parte de la Liquidación Final de Obra, en tantono fueron aprobados por la Entidad; por otro lado, el Contratista excluyó de laLiquidación Final de Obra los importes correspondientes a los Deductivos de ObrasNº 03, OS,07, OB,10, 12 Y 14, cuando los mismos sí deben considerarse para efectosde la liquidación por tratarse de deductivos aprobados por la Entidad antes de larecepción de la Obra y la presentación de la Liquidación Final de Obra, sobre los queno había iniciado procedimiento de resolución de controversias previa y respecto delos cuales en el presente arbitraje no se formuló pretensión alguna a dilucidar.

169.En atención a lo antes expuesto y considerando que del análisis de los puntoscontrovertidos siguientes este tribunal deberá emitir pronunciamiento sobre otrosconceptos incorporados en el cálculo efectuado por el Contratista y que pretende quese apruebe tal cual lo ha formulado, corresponde a este tribunal señalar que laEntidad deberá proceder a efectuar el pago de la Liquidación Final de Obra a cargodel Contratista, por el importe definitivo producto de la adecuación del cálculo iniciala los aspectos antes acotados por el tribunal y todos aquellos que de determinen enla continuación del presente análisis que incidan en el monto final a configurar laLiquidación Final de Obra.

Tercer Punto Controvertido: "En caso se declare fundado el punto 2 precedente,determinar si corresponde o no ordenar a la Entigad que pague a favor delContratista los intereses legales generados hasta la fecha de su cancelación."

JW170.En el orden ideas expuesto en el primer y segundo punto controvertido yconsiderando que las posiciones del Contratistas y de la Entidad sobre los mismostiene vinculación directa con la absolución del pres punto controvertido, elTribunal Arbitral en observancia de los instr os probatorios ofrecidos por las

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•AHBlTHAJE MI HOC SEGUIDO ENTHE JAVI SA CONTHATlSTAS CENEHALES CONTHA LA EMPlmSAINMOBIUAHIA DE WM SA .... EMIUMA. PAHA 1..1\HESOI..UC¡ÓN DE LAS CONTIWVEHSIAS IJEIIIVADAS DELCONTHATO PAnA LA EIEWCl()N DE lA OBi(i\, "CONSTRUCCiÓN DE lAS CALUÜAS IATEIIALES.SUBESTAClÓN, SALA DE ENS¡1YOS, PLAZULLAS, INSTALACIONES ElÚ:TIHCAS E INSTALACIONESSANIT;\I{JAS DE LA PUFSTA EN VALOR 1J1,1.E,,'I'OI:NO DEI. TJjATHO :cnJNICIPAL DE LIMA",

partes, así como el Informe Pericial ordenado de oficio, el Tribunal Arbitralmanifiesta lo siguiente respecto al Tercer Punto Controvertido:

171.De conformidad con lo establecido en el artículo 48º de la LCE,concordante con loseñalado en su artículo 181 º del RLCE,"Encaso de atraso en el pago por parte de laEntidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá alcontratista los intereses legales correspondientes, Igual derecho corresponde a laEntidad en caso sea la acreedora ( ..J".

172.En atención a los considerandos de los puntos precedentes, siendo que laLiquidación Final de Obra presentada por el Contratista el 04 de noviembre delZOl1ha quedado consentida de conformidad con el artículo Zl1º del RLCEy estandoa que la misma deberá ajustar su esquema de cálculo para la obtención de montofinal a pagar por parte de la Entidad, se deberá incluir al mismo los intereses legalesgenerados hasta el momento de su efectiva cancelación, con arreglo a lasdisposiciones normativas antes citadas.

Cuarto Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no declarar la nulidady/o ineficacia de la Carta Notarial Nº 001-2012-EMILlMA-GG de fecha 03 de enerodel 2012 y de la Carta Nº 001-2012-RL/IM-CT/EMILlMA de fecha 03 de enero del2012, por medio de la cual la Entidad observa la Liquidación Final del Contratode Obra presentada por el Contratista,"

Posición del Contratista:

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173.En la misma línea de los fundamentos de su primer petitorio en la Demanda Arbitral,el Contratista solicita a través de su segundo petitorio, que el Tribunal Arbitraldeclare la nulidad y/o ineficacia de la Carta Notarial Nº 001-201Z-EMILIMA-GGy dela Carta 001-Z012-RL/JM-CT/EMILlMA, ambas del 03 de enero del Z012, a través delas cuales la Entidad observó la Liquidación Final de Obra presentada por elContratista medianteCarta Nº 038Z/10-JAVI S.A.del 03 de noviembre del 2011; y conello que se ordene el pago a su favor del importe determinado en su LiquidaciónFinal de Obra. Sobre este extremo, el Contratista sostiene:

174.Sobre las Resoluciones de Gerencia General Nº 152-Z011-EMILlMA-GGy Nº 110-ZOl1-EMILIMA-GG,a través de las cuales la Entidad aprobó los Deductivos de ObraNº 16, 17, 18, 19 YZOy el Deductivo de Obra Nº 15, respectivamente, el Contratistasolicitó a la Entidad la nulidad de dichos actos por ser "extemporáneos y nulos depleno derecho", asi como "arbitrarias y anti-técnicas", al referirse a partidas y/oactividades producidas después de llevarse a cabo la Recepción de la Obra y dehaberse presentado la Liquidación Final de Obra.

2JJ175.Cita como ejemplo del proceder de la Entidad el caso del Deductivo de Obra Nº 20, el

cual fue aprobado por la Entidad cuando ya había aprobado previamente elDeductivo de Obra Nº 11 mediante la Resolución Nº OZ5-2011-EMILIMA-GG;es

, decir, la Entidad planteó realizar dos deductivos s bre la misma partida, lo que\ constituiría una "arbitrariedad". No obsta ,señala que la Entidad rectificó su

AIWITBAjE AH IWC SECUIllO ENTRE ¡¡\VI S,A. CONTRATISTAS GENEIlALES CONTRA LA EMPIlESI\INMOBILIARIA DE LIMA SA" EMILlMA, PAHA lA RESOLUCiÓN DE LAS CONTI{(JVEIlSJAS DEHIVADAS DELCONTHATO PARA LA EjEClJCrÍ!N DE LA OBIlA: "CONSTRlJCcrÍ!N DE LAS GALERíAS LATE HALES,SUBESTACIÍ!N, SALA DE ENSI\\OS, PLAZl!EI~\S, INSTALACiONES ELlTTIUCAS E INSTALACIONESSANIT;\HIAS DE LA PUESTA CN VALOR DEL ENTORNO DEL TEATHO MUNICIPAL DE LIMA".

medida, emitiendo la Resolución Nº 022-2012-EMlLlMA-GG de fecha 09 de febrerodel 2012, a través de la cual anula el Deductivo de Obra Nº 20,

176,Asimismo, manifiesta que similar caso habría ocurrido con el Deductivo de Obra Nº17, al haber considerado la deducción de la partida del tablero electrónico de lapileta cuando ya habría sido considerado en el Deductivo de Obra Nº 13 Y en laValorización del mes de julio del 2010,

177,Por otro lado, indica que la Entidad en su respectiva Liquidación de Obra ha variadolos montos de las valorizaciones mensuales tramitadas, a excepción del presupuestode la fórmula polinómica Nº 04,

178.De otro lado, señala que la Entidad al calcular la deducción del reintegro que nocorresponde al Adelante Directo, calcula un valor del 20,75% como otorgado, cuandolegalmente solo podría otorgar el 20% de Adelanto Directo como máximo,

179.Asimismo, manifiesta que la Entidad en su Liquidación de Obra, en el cálculo delreintegro del contrato principal, realiza variaciones a los montos de lasvalorizaciones mensuales tramitadas, en tanto desde la Valorización Nº 06 hasta laNº 10 no calcula el reintegro respectivo y aplican un valor de "0.00", dejando deabonar S¡' 49,413.57. AsÍ, considerando además los reintegros deductivos efectuadospor la Entidad que no corresponden por el adelanto directo, indica que el reintegroconsiderado por el Contratista es de S¡' 55,594.66, mientras que la Entidad consideraun monto de SI. -812.58.

180.Señala también que el monto del reintegro autorizado por el Contratista asciende aS¡' 288,998.05 y la Entidad ha considerado el valor de S¡' 228,379.15.

y Posición de la Entidad:

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181.Asimismo, respecto al rubro del IGV del Contrato Principal, la Entidad asume"erróneamente" el valor de S¡' 1'521,743.78, sobrevaluando el IGV, en tanto elContratista considera que para este rubro el monto correcto es de SI, 1'471,017.22,También se presentaría un error en el rubro dellGV de los Presupuesto Adicionalesincluidos reintegros al considerar un valor de S¡' 154,924,63, monto sobrevaluado,en tanto el monto correcta según el Contratista debería ser S¡' 142,756.51.

182,Finaimente, en este extremo opta por ampliar los fundamentos señalados respecto asu primer petitorio con relación a los Deductivos de Obra Nº 16, 17, 18 Y 19,incluyendo adicionalmente argumentos sobre la supuesta carencia de "validez legal ytécnica" de la incorporación de los Deductivos de Obra Nº 05, 07, 08, 10, 12, 13 Y14en la Liquidación de Obra efectuada por la Entidad; sobre este último extremo, cabeprecisar que las alegaciones han sido desarrolladas en las páginas 21 a la 29 de laDemanda ArbitraL

ARBITHA)F Ali HOC SFCellJO ENTRE ¡AVI S.A. CONTRATISTAS GFNEHALFS CONTRA LA EMPRES/\INMOIl1L1AHIA DE LIMA SA ...EMILlMA. PARA LA HESOUiCIÜN DE LAS CONTHOVEHSIAS DERIVADAS DELCONTRATO PAilA LA EiECUC¡ÜN DE LA OBHA, "CONSTRUCCi()N DE LAS GALERíAS L;\TEIlALES,SUIJESTACIÓN, SALA I)E ENSAyOS, PIAZUEid\S, INSTALACIONES EIÚITHlCAS E INSTi\l';\CIONESSJ\MI'AIW\S DE LA PUESTA EN VALOR DEI. rlNTORNO UELTEATHO MUNICIPAL 1)1' LIMA".

183.En los fundamentos de la contestación de la demanda arbitral, la Entidad absuelve loseñalado por el Contratista en su segundo petitorio, sobre la nulidad y/o ineficacia dela Carta Notarial Nº 001-2012-EMILlMA-GG Y de la Carta 001-2012-RL/JM-CT/EMILlMA,manifestando lo siguiente:

184.Es potestad de la Entidad ordenar los deductivos, al igual que los adicionalesresponde al propósito de alcanzar la finalidad de la contratación. En ese sentido,.considera perfectamente posible que ordene la ejecución de adicionales o lareducción de prestaciones al Contratista cuando la contratación se lleve a cabo bajoel sistema de suma alzada o a través del sistema de precios unitarios.

185.En cuanto a la supuesto extemporaneidad invocada por el Contratista en laaprobación de los Deductivos Nº 16, 17, 18, 19 Y 20, a través de la ResoluciónGerencia General Nº 152-2011-EMILlMA-GG de fecha 27 de diciembre del 2011,señala que la LCE y el RLCE no establecen un plazo para la expedición deresoluciones que aprueben los Deductivos de Obra, obviamente éstos no puedenexpedirse cuando ya existe conformidad de recepción de la última prestación y pagocorrespondiente, pues éstos ya no tendrían sentido; en esa línea de razonamiento,teniendo los Deductivos relación directa con los pagos a realizar a favor delContratista, la consecuencia lógica y legal es que los Deductivos de Obra se puedanexpedir hasta que no se apruebe la Liquidación de Obra.

186.Asimismo, señala que el Contratista no ha desarrollado argumentos con relación apor qué el acto administrativo contenido en la Resolución de Gerencia General Nº152-2011-EMILlMA-GGresultaría "arbitraria y anti-técnica".

187. En cuanto a los Deductivos de Obra Nº 05, 07 Y 08, éstos no proceden analizarsetoda vez que la reclamación del Contratista está directamente relacionada lasAdicionales de Obra examinadas en su primer petitorio. Al respecto señala que elTribunal Arbitral deberá advertir que lo que pretende el Contratista es que elcolegiado vuelva a pronunciarse sobre solicitudes que han obtenido firmeza desde elpunto de vista administrativo.

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o De los adicionales y deductivos de obra que han sido considerados: no estánde acuerdo con los cálculos efectuados por el ejecutor, por lo que laSupervisión de Obra efectuó nuevos cálculos en consideración de lasResoluciones emitidas por la Entidad.

o De los reintegros y deducciones de adelantos que no corresponde: no estánde acuerdo con los cálculos efectuados por el ejecutor, por lo que laSupervisión de Obra efectuó nuevos cálculos de reintegros y deducciones deadicionales que no corresponden.

188.Precisa que la Supervisión de Obra, mediante Carta Nº 001-2012-RL/JM-CT/EMILlMA del 03 de enero del 2012 procedió a evaluar la Liquidación Final deObre presentada por el Contratista, efectuando las siguientes observaciones:

ARBITHAjE Mi HOC SEGUIDO ENTHE ¡AVl S.A CONTRATISTAS GENERAI.l::S CONTRA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA SA .. EMII.IMi\, PAHA EA HESOLUClÓN DE L\S CONTIWVERSIAS DEHIVAIJAS DELCONTI{ATO PAHA LA E¡ECUCION DE EA ()IlHA: "CONSTHlICCI(JN DE LAS GJ\LEHíAS EATEHALES,SUBESTACIÓN. SALA DE ENS;\YOS, PIAZLHAS. INSTALACIONES EIJrnuCAS E INSTAlACIONESSANITMUAS DE LA PUESTA EN VAI.OH DEI. ENTORNO DI::I. TI.ATHO MUNICIPAL DE LIMA".

o De los pagos de IGVconsiderados por el ejecutor no son conformes, por loque la Supervisión procedió a efectuar nuevos cálculos de pago del IGVdelContrato Principal y de adicionales de obra.

189.Ante dichas observaciones, el Supervisor de Obra procedió a efectuar una nuevaLiquidación Final de Obra.

190.Respecto a los Deductivos de Obra NQ16, 17, 18, 19 Y20 sus alegaciones han sidodesarrolladas en las páginas 13 a 15 de su contestación a la demanda arbitral.

Posición del Tribunal Arbitral:

191.En consideración a lo manifestado por las partes -tanto en sus respectivos escritosde demanda arbitral y de contestación a la misma como durante el desarrollo delpresente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentos probatoriosofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado de oficio, el TribunalArbitral manifiesta lo siguiente respecto al Cuarto Punto Controvertido:

192.Conforme a los hechos descritos hasta este punto del análisis, mediante la CartaNotarial NQ001-2012-EMILlMA-GG de fecha 03 de enero del 2012, el Supervisor deObra emitió opinión técnica sobre la Liquidación Final de Obra presentada por elContratista mediante Carta NQ0382/10-JAVI SA recibida el 04 de noviembre del2011, formulando observaciones a la misma, las cuales fueron acogidas por laEntidad mediante la Carta NQ001-2012-RL//M-CT/EMILlMA del 03 de enero del2012. En ese sentido, es un hecho objetivo que la Entidad recién comunicóformalmente sus observaciones al Contratista a través de la referida Carta 001-2012-RL//M-CT/EMILlMA.

193.Asimismo, en atención a las conclusiones preliminares arribadas en el análisis de lospuntos controvertidos precedentes, se ha evidenciado que la remisión de la referidaCarta NQ001-2012-RL/JM-CT /EMILIMAse produjo fuera del plazo establecido en elartículo 211Q del RLCE, previsto para que en la Entidad se pronuncie sobre laLiquidación Final de Obra presentada por el Contratista, ya sea observándola o, deconsiderarlo pertinente, elaborando otra. En razón a ello, se determinó que laLiquidación Final de Obra quedó consentida debido al carácter extemporáneo de laCarta NQ001-2012-RL/JM-CT /EMILlMA.

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194.AI respecto, el artículo 211Q del LCE que regula el procedimiento para laformulación, evaluación y aprobación de la Liquidación Final de Obra, prevé comoúnica consecuencia legal para la formulación extemporánea de observaciones elconsentimiento de la Liquidación Final presentada dentro del plazo reglamentario;mas no establece una calificación o condición legal específica para el documento oacto que contiene las observaciones formuladas extemporáneamente, ya se trate deaquellas que pudiese haber formulado el contratista o le Entidad contratante.

195.En el ámbito civil, se distinguen dos efectos vinculantes a la validez de undeterminado acto jurídico, como son la nulidad y la ineficacia. El primero tiene surazón de ser en la identificación de vicios que acarrean la invali ez del acto desde suorigen o concepción, siendo una consecuencia expresa nte habilitada por el

-ARBITRAJE MI IlOC SEOIJ!DO ENTrEE J¡\v1 S.A CONTHATIST¡\S CENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOBll..lARIA IlE LI~EA SA EMIl..IMA. PAHA J.¡\ HESOLUCIÓN DE LAS CONTIWVERSIAS [JEHIVAJ)AS DELCONTHATO PAHA LA EjECOClÓN nE LA OIllU\, "CONSTRUCCiÓN DE LAS CALEHíAS LATEHALES.SlIBESTACIÓN, SALA IlF ENS¡l\'OS, PLAZOFL;\S. INSTALACIONES ELfocTRICAS E INSTALACIONESSANITARIAS DI,: LA PUES'lA EN VALOR DEI. ENTOHNO DEI. TEAT'HO MUNICIPAL DE LIMA".

ordenamiento cuando el acto en cuestión no observe o cumpla requisitos ocondiciones previstas por el derecho como atributos constitutivos de validez paradicho acto. Mientras que la ineficacia, si bien tiene un vínculo directo sobre losalcances del acto jurídico, se constituye como una consecuencia jurídica determinadapor la inobservancia de determinadas condiciones legales que afectan laoperatividad, viabilidad o efectos jurídicos determinados respecto al objeto del acto,sin que necesariamente éste se nulo de pleno derecho.

196.En tanto el punto controvertido materia de análisis canaliza la pretensión delContratista de que se declare la nulidad y/o ineficacia de la Carta Notarial NQ001-2012-EMILlMA-GGY de la Carta 001-2012-RL/JM-CT/EMILlMA, ambas del 03 deenero del 2012, a través de las cuales la Entidad observó la Liquidación Final deObra, este Colegiado es de la posición de que, en la medida que el carácterextemporáneo de las decisiones contenidas en dichas comunicaciones hacondicionado su alcance y efecto respecto a la Liquidación de Obra presentada por elContratista, por imperio de la norma especial -en este caso, el RLCE- se hadeterminado la consecuencia jurídica prevista para este tipo de situaciones, como esel consentimiento, lo que en términos de validez de las comunicaciones en cuestiónimplicaría que las mismas no surtan los efectos para los cuales han sido emitidos. Enese sentido, como consecuencia de la inobservancia de los plazos previstos en elartículo 211Q del RLCE, la Carta 001-2012-RL/JM-CT IEMILlMA emitida por laEntidad el 03 de enero del 2012, que a su vez recoge las observaciones delSupervisor de Obra formuladas vía la Carta Notarial NQ001-2012-EMILlMA-GG,resulta ineficaz con relación al consentimiento que opera sobre la Liquidación deObra formulada por el Contratista.

197.Sin perjuicio de lo antes expuesto, de los argumentos esbozados por ambas partessobre el presente punto controvertido, en sus respectivos escritos de demanda ycontestación de demanda, se aprecia el planteamiento de cuestionamientos sobreotros extremos de la Liquidación Final de Obra, sobre los que este tribunal estimapertinente pronunciarse:

198.En cuanto a los rubros correspondientes a los reintegros, IGVy cálculo de intereseslegales, en atención a los aportes técnicos efectuados en el Informe Pericial del 03 deabril del 2014 y las precisiones efectuadas por el perito, Ing. Carlos López Avilés, ensus escritos de fecha 09 de junio y de 2014 y 11 de febrero del 2015, este Colegiadoestima pertinente efectuar, en la línea de los citados instrumentos, las siguientesprecisiones:

o Reintegro: Este rubro sigue la misma suerte que los adicionales ydeductivos señalados en los numerales precedente. Por lo que, paraefectos de su cálculo deberá considerarse sólo los presupuestosadicionales de obra debidamente aprobados por la Entidad y losdeductivos aplicados a la obra antes de su culminación y recepción. Deese modo, el importe a incorporarse en la Liquidación Final de Obra pordicho concepto es de SI. 288,998.05.

o IGV:De igual modo, este rubro sigue la misma suerte que los adicionalesy deductivos señalados en los numerales precedente. or lo que, paraefectos de su cálculo deberá considerarse só los presupuestos

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ARBITRAJE Mj HOC SEGUII)O ENTRE ¡¡\VI S,A CONTRATISTAS GENEH/\LES CONTRA LA EMPRESAINMOHlLlAI~lA DE LIMA SA EMILlMA, PM(I\ LA HESOU!CIÓN DE LAS CONTIWVEHSIAS DEHlVADAS DELCONTHATO PAHA LA EjI-:CIICI(m m; lA OBRA: "CONSTHUCCIÓN DE LAS GALERíAS LATERALES,SUBESTACIÓN, SALA DE ENS;\YOS, PI"AZUUAS, INSTALACIONES ELÍiCTRICAS E INSTALACIONESSi\NITi1IlIAS DE LA PUESTA EN VALOR IlEL ENTORNO IlEL TEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

adicionales de obra debidamente aprobados por la Entidad y losdeductivos aplicados a la obra antes de su culminación y recepción, Deese modo, el importe a incorporarse en la Liquidación Final de Obra pordicho concepto es de Sj. 1,471,017,22,

o Intereses: Procede el cobro de intereses legales en la forma en la que hasido efectuado por el Contratista en la Liquidación Final de Obra,

199. Con relación a los Deductivos de Obra Nº 03, 05, 07, 08, 10, 12 Y14, conforme seexpuesto en el análisis del Primer Punto Controvertido, en tanto éstos han sidoaprobados por la Entidad antes de la culminación y recepción de la obra,considerando además que la determinación de los mismos no ha sido sometida comomateria controvertida en el presente arbitraje, son conceptos que deben formarparte de la Liquidación Final de Obra. En ese sentido, este tribunal considera que losplanteamientos efectuados sobre este extremo por parte del Contratista noresponden a una secuencia lógica-jurídica respecto a las pretensiones formuladas ensu demanda, resultando improcedente avocarse al análisis sobre el sustento técnico ylegal de las resoluciones administrativas que aprobaron tales deductivos, por no seruna materia sometida como pretensión a la deliberación de este Tribunal Arbitral.

200. Finalmente, con relación a los Deductivos de Obra Nº 16, 17, 18, 19 Y 20, esteTribunal Arbitral ya ha sentado su posición respecto a que la formulación de losmismos con posterioridad a la Recepción de la Obra y al presentación de laLiquidación Final de Obra por parte del Contratista carece de sentido en armonía conlo dispuesto en los artículos 41º de la LCEy 207º del RLCEº;más aun considerandoque los mismos versan sobre adicionales de obra denegados expresamente por laEntidad, lo que constituye una incongruencia aplicativa de dicha figura. Por talmotivo, se ratifica lo concluido respecto a que los importes de los Deductivos de ObraNº 16, 17, 18, 19 Y20 no deben formar parte de la Liquidación Final de Obra.

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Quinto Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no que la Entidadpague a favor del Contratista los mayores costos en que tuvo que incurrir elContratista a raíz de la denegatoria de la Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 díascalendarios."

Posición del Contratista:

201. El Contratista solicita el reconocimiento y pago de los mayores costos generadospor la denegatoria de su solicitud de Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 díascalendarios y en los que tuvo que incurrir para no caer en penalidad por mora. Sobreeste extremo, el Contratista sostiene:

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jo 202. Mediante Carta Nº 0311/10-JAVI S.A"de fecha 21 de julio del 2010, el Contratista,!~ cumpliendo con el artículo 201º del RLCE,presentó su solicitud de Ampli 'ón de

Plazo por 16 días calendario a mérito de no ser atendidas consultas e ande las

18 obras de instalaciones sanitarias se encontraban paralizadas desde el de junio del2010; En dicha carta, indica haber sustentado que para la realiza' n debida de lainstalación de puntos de agua y desagüe, se solicitaba el pla de arquitectura alY' detalle de los SSHHexistentes de las zonas de corredor centr ,sala de espectadores

-ARBITRA)E AH HOC SEGHIDO ENTHE ¡;lVl SA CONTRATISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOIllUAHIA DE LIMA SA LMILlMi\, PAilA LA HESDLHCIÓN DE LAS CONTI{()VEHSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO h\HA LA EjLCUCIÓN DE LA OIlliA, "CONSTHHCCIÓN DE LAS GALEHíAS LATERALES,SUBESTACIÓN, SALA DE ENS;1YOS, PLAZULLAS, INSTALACIONES ELI:CTRICAS E INSTALACIONESSANIT¡\fUAS DE LA PUEST;\ LN VALOH DEL LNTOHNO DEL TEATIIO MUNICIPAl, DE LIMA".

y Foyer del Teatro Municipal con las dimensiones claras y precisas de los diferentesambientes y ancho de cada tabiquería considerada, con indicación definida de tipo yubicación de los aparatos sanitarios y su correspondiente grifería.

203. Mediante Resolución de Gerencia General NQ 219-2010-EMILlMA-GG del fecha 04de agosto del 2010, la Entidad denegó la consulta señalando "arbitrariamente" queno habría cumplido con los requisitos establecidos en el RLCE; razón por la cual sedirigieron a la Entidad mediante Carta NQ 0340jl0-VaviS.A de fecha 11 de agosto del2010, observando la validez legal de la referida Resolución, expresando yfundamentando los argumentos de la procedencia de la ampliación de plazo debido auna demora en la atención de la consulta de parte de la Entidad. Al respecto, precisaque mediante el Asiento NQ 108 del Cuaderno de Obra el Contratista solicitó laampliación de plazo.

204. En ese sentido, indica que al ser denegada esta solicitud de Ampliación de Plazoello a que el Contratista incurra en incrementar el número de trabajadores, mayoreshoras extras de los trabajadores, la logística redoble su personal a fin de atender conmateriales, etc.

Posición de la Entidad:

20S.En los fundamentos de la contestación de la demanda arbitral, no se aprecianargumentos específicos que absuelvan lo señalado por el Contratista en su tercerpetitorio, sobre el reconocimiento y pago de los mayores costos generados por ladenegatoria de su solicitud de Ampliación de Plazo NQ 01 por 16 días calendarios.

206.Cabe mencionar que, sobre el tercer y cuarto petitorio de la demanda arbitral, laEntidad formuló excepción de caducidad, la misma que ya ha sido analizada por esteTribunal Arbitral como cuestión previa en el presente laudo.

Posición del Tribunal Arbitral:

207.En consideración a la posición de las partes -tanto en sus respectivos escritos dedemanda arbitral y de contestación a la misma como durante el desarrollo delpresente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentos probatoriosofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado de oficio, el TribunalArbitral manifiesta lo siguiente respecto al Quinto Punto Controvertido:

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208. De conformidad con lo establecido en el artículo 200Q del RLCE,concordante con elartículo 41Q de la LCE, el contratista "(...) podrá solicitar la ampliación de plazopactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen la ruta crítica delprograma de ejecución de obra vigente:

1.Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a laEntidad.

tSJ 3. Casofortuito ofuerza mayor debidamente comprobado./ / 4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista'/ ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado."

AHRITHAJE MI HOC SEGUIDO ENTRE ¡¡Wi 'iJ\. CONTHATI'iTA'i GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOBlLli\H!A DE LIMA SA . EMILlMA PAnA l.A RESOLLCIÓN DE LAS CONTI{OVERSIAS DEHl.VAIlAS DELCDNTRATO PAHA LA IWiCUC¡()N DE LA OInV\, "CONSTHUCClÓN DE LAS CALERíAS LATERALES,SI.IBESTACIÓN, SALA DE ENSAYOS, I'LAZUEL¡\S, INSTALACIONES ELí:CTRICAS E INSTALACIONESSANITARIAS DE LA 1'11ES'!';\ IN VALOR DEL liNTOENO DliL '!'EA'!'HO MUNICIPAL DE UM¡\".

209, Por su parte, el artículo 201 º del RLCE establece que; "Para que proceda unaampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, desdeel inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de suresidente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterioameriten ampliación de plazo, Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido elhecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará ysustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, segúncorresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución deobra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra, Encaso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual,la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo, El inspector o supervisoremitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y loremitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el díasiguiente de presentada la solicitud La Entidad emitirá resolución sobre dichaampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de larecepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro delplazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente deejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones deplazo. {...)."

210. Asimismo, el artículo 202º del RLCE reconoce que "Lasampliaciones de plazo en loscontratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales alnúmero de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto generalvariable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestosespecificas. Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralizaciónde la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayoresgastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que formanparte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica delcontratista o del valor referencial, según el caso (...r

211. En el caso que nos convoca, se aprecia que el Contratista mediante Carta Nº0311/10-JAV[ SA del 21 de julio del 2010, solicitó a la Entidad la aprobación de laAmpliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios. Invocó para tal efecto la noentrega formal y autorizada por parte de la Entidad de planos modificados dearquitectura, así como de instalaciones sanitarias de [os servicios higiénicos de laSala de Espectadores, Corredor Central y Foyer del Teatro Municipal; así mismo,indicó la falta de diseño de la red de agua fría a dichos baños, la falta de diseño de lared de tubería de agua contra incendios y la no absolución de consultas varias sobrelas instalaciones eléctricas. Todo ello habría desencadenado que dichos trabajos seencontraran paralizados desde el 24 de junio del 2010, lo que motivó la solicitud deAmpliación de Plazo antes referida.

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212. Al respecto, la Entidad decidió denegar el pedido de Ampliación de Plazo Nº 01,mediante la Resolución de Gerencia General Nº 219-2010-EMILIMA-GG del 4 deagosto del 2010, por las siguientes razones: i) Presentación extemporánea de lasolicitud de ampliación de plazo; y ii) El Contratista no habría present o elPERTCPM de la obra ni la ruta crítica siendo imposible verificar si el hech nvocadoafecta esta última.

AIUlITRAJE AH HOC SEGUiDO ENTHE j¡WI S,i\ CONTHATISTAS GENEHALES CONTR.A LA EMPRESAi INMOIllLlARJiI DE LIMA SA, EMILlMA, PAf(¡\ LA RESOLUCiÓN DE r,AS CONTHOVEI{SIAS DERIVADAS DEL

CONTHATO PARA LA EJECDCIÓN DII LA OHHA: 'CONSTHUCCIÓN DE LAS GALERíAS L¡\TEHALES,SllHESTACIÓN, SALA DE ENS¡\YOS, I'Lf,ZUEL¡\S, INSTALAI'IONES ELI~cmICAS E INSTALACIONESS¡\NiTi\HI!\S DE LA PUESTA LN VALOR DEL ENTORNO iJEL TEATRO MUNICIPAL DE LIMA",

213, De los fundamentos de la referida Resolución de Gerencia General Nº 219-2010-EMILlMA-GG,se advierte por un lado la calificación de extemporánea de la solicitudde Ampliación de Plazo Nº 01 formulada por el Contratista, en la línea de lo expuestopor el/efe del Proyecto mediante su Informe Nº 793-200-EMILlMA-GG-GPE//P-TMLdel 03 de agosto del 2010; no obstante, de sus considerandos no se evidenciajustificación del por qué tal calificación,

214, Al respecto, resulta pertinente precisar que la solicitud formulada por elContratista el 21 de julio de 2010 se encontraba comprendida dentro del plazovigente de ejecución de la Obra; no obstante, de los documentos y elementos de juicioaportados al proceso, no se desprende fehacientemente el momento determinado apartir del cual los hechos invocados por el Contratista como sustento de laampliación de plazo habían concluido para efectos de determinar el computo exactode los quince (15) días previstos en el artículo 201 º del RLCE,

215, En casos en los que la causal invocada no tenga fecha prevista de conclusión, locual deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista, la Entidadpodrá otorgar ampliaciones parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricenlos gastos generales por dicha ampliación parcial, para lo cual se seguirá elprocedimiento establecido en el artículo 201Qdel RLCE.

216, Por todo ello, en el presente caso, al no haber evidencia de la fecha o momentoexacto de conclusión de la causal invocada por el Contratista, no es correcto calificarcomo extemporánea la presentación de la solicitud de Ampliación de Plazo Nº 01 por16 días calendarios.

217. Por otro lado, se advierte que, si bien resultaría válida como causal para laampliación del plazo la demora en la absolución de consultas y entrega dedocumentación por parte de la Entidad, ello debe tener un correlato de afectación alplazo de ejecución de la Obra, a través de la verificación del impacto de la causalinvocada en la ruta crítica. No obstante, en el presente caso se advierte que el pedidode Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios adolecería de una indebidaformulación y fundamentación, en virtud a que se desprende -tanto de ladocumentación aportada como de los fundamentos de la Resolución de GerenciaGeneral Nº 219-2010-EMILlMA-GG- que esta parte habría incumplido con presentarla programación CPMen la debida oportunidad, instrumento que sirve de sustento alCronograma de Avance de Obra que se presenta a la firma del Contrato,

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218. Siendo ello así, también se advertiría un error en el proceder de la Entidad previo ala emisión de la referida Resolución de Gerencia General NQ210-2010-EMILlMA-GG,por cuanto la presentación de la programación CPMpor parte del Contratista debíahaber sido exigida como condición para la suscripción del Contrato, en estrictaobservancia de lo dispuesto en el articulo 183º del RLCE,

12 219, En ese contexto, la solicitud de Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios/ / careCÍa de respaldo en la verificación del impacto de los hechos de demora y/o/ omisión descritos por el Contratista respecto a la ruta critica de la Obra, más aún

considerando que, de los términos empleados en la Carta Nº 0311/10-/AVI S.A.,no se

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AHBlTHAjE MI UOC SEGUIDO ENTHE ¡AVI SA CONTHATISTAS GENEHALES CONTRA LA LMPHESAINMOBILlAnJA DE LIMA SA EMIUMA. P,\H1\ Li\ HESOLUCIÓN DE L,~S CONTHOVERSIAS DEnJVJ\DAS DELCONTIlATO PAHA lA C)ECUClf)N DE LA O!JHi\: 'CONSTHUCCIÓN DII LAS GM.EHiAS L,1TEHALES,SUBESTACiÓN. SALA DE ENS,\YOS, PLAZUELAS, INSTALAClO,~ES EL(¡CTHICAS E INSTALACIONESSANlTMUAS DE LA PUESTA EN VALOR DEL ENTOHNO DEL TEATHO MUNICIPAL DIOLIMA" .

evidencia que el Contratista haya identificado cuáles partidas de la ruta críticahabrían sido afectadas. Sobre este punto, es necesario precisar que la sustentación dela afectación de la ruta crítica tiene alcances directos sobre la determinación de laprocedencia o no de la ampliación de plazo, alcance distinto a la presentación delCalendario de Avance de Obra y la Programación CPMdel Contratista al inspector osupervisor una vez producida la ampliación del plazo, de conformidad con loestablecido en la parte final del artículo 201 º del RLCE.

220. Por todo lo antes expuesto, este tribunal es de la posición de que, si bien elContratista formulara dentro del plazo previsto en el artículo 201 º del RLCE susolicitud de Ampliación de Plazo Nº 01, contrariamente a lo señalado por la Entidaden su Resolución de Gerencia General Nº 219-2010-EMILIMA-GG,ésta última justificasu emisión en el hecho de que tal solicitud adolece de la debida motivación para suvaloración y otorgamiento, en tanto si bien las demoras u omisión de la Entidadrespecto a la absolución de consultas y entrega de información constituiría unacausal válida, la misma debe sustentarse en una afectación a la ruta crítica de la Obray, en la medida en que dicha documentación no se desprende de la Carta Nº0311/10-JAVI SA del 21 de julio del 2010 ni de la Carta Nº 0340/10-JAVl SA del 11de agosto del 2010, no existe mayores elementos que desvirtúen el sentido decisoriode la Entidad al denegar la Ampliación de Plazo Nº 1 por 16 días calendarios.

Sexto Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no declarar que laEntidad pague a favor del Contratista la suma de SI. 81,661.12 más el IGV porconcepto de reconocimiento de los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº01 por 16 días calendarios,"

221.En el orden ideas expuesto en el análisis del quinto punto controvertido yconsiderando que las posiciones del Contratistas y de la Entidad sobre el mismo tienevinculación directa con la absolución del presente punto controvertido, el TribunalArbitral en observancia de los instrumentos probatorios ofrecidos por las partes, asícomo el Informe Pericial ordenado de oficio, señala que:

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222.De conformidad con lo establecido en el artículo 202º del RLCE,"Las ampliaciones deplazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generalesvariables (..)':En atención a los considerandos de los puntos precedentes, habidacuenta que el Contratista no cumpliera con sustentar debidamente el impacto de lacausal alegada en la ruta crítica de la Obra para el otorgamiento de la Ampliación delPlazo Nº 01 por 16 días calendarios, se concluye que dicha parte no observócorrectamente el procedimiento establecido en el artículo 201 º del RLCE;por lo que,denegada su solicitud de Ampliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios, nocorrespondería reconocer a favor del Contratista el reconocimiento y pago demayores gastos generales por tal concepto, en tanto tal derecho está condicionado ala preexistencia de una ampliación de plazo formalmente aprobada.

~n Séptimo Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no que la Entidady a e a favor del Contratista los ma ores cos os en ue tuvo ue 'nc rir el

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AHBITRA)E MI ¡¡OC SEGUIDO ENTHE IN!! SJI. CONTHATISTA, GENEHALES CONTRA LA EMPHESAINMOBILIARIA DE LIMA SA EMILlMi\. PMU\ LA RESllLUCIÜN DE LAS CONTHOVEI<SIAS DERIVADAS DELCONTIIATO PARA lA EjECUCIÜN DE LA OHlti\: "C(JNSTRUCCIÜN DE LAS GALERíAS LATERALES,SlIBESTAClÓN, SAL\ DE ENS!1YOS, PI.AZUEl.i~S, INSTALAClOi'iES EI.Í,CTRlCAS E INSTALACIONESSJiNl'f;\!lIAS DE LA PUEST!\ eN VALOH DEL ENTORNO IJELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

Contratista a raíz de la denegatoria de la Ampliación de Plazo NO 02 por 1 díacalendario,"

Posición del Contratista:

223. En los fundamentos el Contratista solicita el reconocimiento y pago de los mayorescostos generados por la denegatoria de su solicitud de Ampliación de Plazo Nº 02 por1 día calendario y en los que tuvo que incurrir para no caer en penalidad por mora.Sobre este extremo, el Contratista sostiene:

224. Mediante Carta Nº 0322/10-JAVI S.A.,de fecha 27 de julio del 2010, presentó susolicitud de Ampliación de Plazo Nº 02 por 01 día calendario en mérito de haberacontecido una huelga general de trabajadores de Construcción Civila nivel nacionalacaecido el 14 de julio de 2010. Indudablemente, la causal de ampliación de plazo esirrefutable, toda vez que dicha huelga era de conocimiento público, Sin embargo laEntidad de manera ilegal, denegó dicha ampliación de plazo, mediante Resolución deGerencia General Nº 244-2010-EMILIMA-GGde fecha 23 de agosto del 2010, ante locual señala que mediante Carta Nº 0359/10-JAVI S.A.del 23 de agosto del 2010observaron la validez legal de dicha resolución en la medida que la Entidad invocó undocumento no reconocible como "Cronograma Valorizado PERTCPMde la Obra", elcual no había sido presentado al pedido de ampliación de plazo, siendo que elContratista señala haber presentado el documento denominado cronogramavalorizado de avance de obra, con fecha de inicio,

225. Señala que, al no ser aprobada erróneamente la ampliación de plazo solicitada, hatenido que redoblar recursos humanos, materiales y equipo para no caer en atraso dela obra y mucho menos estar sujeto a penalidad, en tanto es un hecho ineludible queel 14 de julio se produjo una paralización de la mano de Obra de Construcción Civil,en tal sentido el Tribunal -en su oportunidad- deberá evaluar esta situación yotorgarnos la respectiva prorroga de plazo y por ende el reconocimiento de susrespectivos gastos generales.

Posición de la Entidad:

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226.En los fundamentos de la contestación de la demanda arbitral, no se aprecianargumentos específicos que absuelvan lo señalado por el Contratista en su cuartopetitorio, sobre el reconocimiento y pago de los mayores costos generados por ladenegatoria de su solicitud de Ampliación de PlazoNº 02 por 1 día calendario.

227,Cabe mencionar que, sobre el tercer y cuarto petitorio de la demanda itral, laEntidad formuló excepción de caducidad, la misma que ya ha sido an . ada por esteTribunal Arbitral como cuestión previa en el presente laudo.

AHBITHAJE AH IlOC SEGUIDO ENTHE ¡AV! S,A, CONTHATISTAS GI,NEHALES CONTRA LA EMPEESAINMOBILIARIA nI' LIMA SA" I:MILlMi\, PAH" LA HESOLUCIÚN nI: L\S CONTIWVEHSIAS DEEIVADAS DELCONTHATO PM1A LA EjECIIClON DE 1,':' ()HHA: "CONSTRUCCiÓN DE LAS GAUJ,íAS LATERAEES,SUBESTACI()N, SAEA DE ENSAYOS, PL'Z\!EI.:íS, INSTALACIONES ELÍ:CTRICAS E INSTALACIONESSAN1TAHIAS DE EA PUESTA I.N VALOIl DEE I:NTORMJ DEE TEATHO Mil NICIPAL DE LIMA",

Posición del Tribunal Arbitral:

228.En consideración a la posición de las partes -tanto en sus respectivos escritos dedemanda arbitral y de contestación a la misma como durante el desarrollo delpresente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentos probatoriosofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado de oficio, el TribunalArbitral manifiesta lo siguiente respecto al Séptimo Punto Controvertido:

229.Se aprecia que el Contratista formuló su solicitud de Ampliación de Plazo Nº 02 por1 día calendario mediante Carta Nº 322jl0-JAVI S.A.de fecha 27 de julio del 2010,invocando como causal a afectación de la ejecución de la Obra debido a un día dehuelga nacional de los trabajadores de Construcción Civil, acatada el 14 de julio del2010.Por su parte, la Entidad decidió denegar el pedido formulado por el Contratistamediante Resolución de Gerencia General Nº 244-2010-EMILIMA-G de fecha 13 deagosto del 2010, justificando su decisión en que el Contratista no habría presentadoel PERTCPM de la Obra ni la ruta crítica, siendo imposible verificar si el hechoinvocado afecta a esta última.

230.De la verificación de los documentos aportados al proceso, al igual que ocurrió conla Ampliación de Plazo Nº 01, se advierte un problema de valoración de los efectos dela causal invocada por el Contratista en la ruta crítica de la Obra, por supuestaausencia de la programación CPM; no obstante ello, conforme se mencionó en elanálisis del punto precedente, supondría un error tanto del Contratista como de laEntidad, sobre todo en el caso de ésta última por cuanto la presentación de laprogramación CPM por parte del Contratista debía haber sido exigida comocondición para la suscripción del Contrato, en estricta observancia de lo dispuesto enel artículo 183º del RLCE.

231,No obstante ello, en vista que la causal invocada por el Contratista, prevista en elinciso 3 del artículo 200º del RLCE,está referida a un acontecimiento de públicoconocimiento totalmente ajeno al ámbito de su voluntad y capacidad de gestión, yteniendo en cuenta que dicho acontecimiento (la huelga nacional de trabajadores deConstrucción Civil del 14 de julio del 2010) no fue denegado o desconocido por laEntidad en los fundamentos de su Resolución de Gerencia General Nº 244-2010-EMILIMA-GG,se estaría frente a un supuesto de caso fortuito que razonablemente,sin necesidad de mayor demostración, ha debido afectar a la ruta crítica de la obra.

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232,En virtud a ello, el tribunal es de la posición que la solicitud de Ampliación de PlazoNº 02 por 1 día calendario ha sido formulada por el Contratista dentro del plazoprevisto en el artículo 201 º del RLCE,invocando válidamente la causal establecido enel inciso 3 del artículo 200º del RLCEy, en consecuencia, encontrándose amparadaen la ocurrencia de un suceso de público conocimiento constitutivo de un casofortuito el cual no requería de mayor demostración respecto a los efectos que tendríaen la ruta crítica de la Obra, en tanto era previsible que el mismo afectara toda laconsecución de la obra, por tratarse de una huelga nacional de trabajadores eConstrucción Civil; por lo que la Ampliación de Plazo Nº 02 por 1 día c dariodebió ser otorgada a favor del Contratista.

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AHHlTHAJE MI IJOC SEGUIDO ENTHE ¡AVI S.A. CONT!(¡\TIS'r,~S GENEHALES CONTRA LA EMPlU'SAINMOHILlAIUA DE LlMI\ SA .,. EMILlMA, PARA 1,1\ HESOLUCl<JN DI.: LAS CONTIWVEHSIAS DEHIVADAS DELCONTHA'fO PAHA LA EjECIJCr¡)N DI. LA OHHA: "CONSTHIJCCIÓN DE LAS GALmíAS LATEHALES.SlIBESTACIÓN, SALA DE ENSAYOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES ELÍXTIUCAS E INSTALACIONESSANITAHJAS DE LA PUES'J'¡YIIN VALOH DEL ENTOHNO DEL 'J'EATHO MUNICIPAL DE LIMA",

ctavo Punt Controvertido: "Determinar i corres onde o no declarar ue laEntidad pague a favor del Contratista la suma de SI. 5.661.12 más el IGVporconcepto de reconocimiento de los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº02 por 1 día calendario."

233.En el orden ideas expuesto en el análisis del séptimo punto controvertido yconsiderando la información obrante en el expediente arbitral sobre el particular, asícomo el Informe Pericial ordenado de oficio, el Tribunal Arbitral señala lo siguiente:

234.Habiéndose determinado que correspondía el otorgamiento de la Ampliación dePlazo Nº 02 por 1 día calendario a favor del Contratista, de conformidad con loestablecido en el artículo 202º del RLCE,corresponde el reconocimiento a favor dedicha parte de los mayores gastos generales derivados de tal ampliación de plazo.

235.En atención a ello y considerando la opinión técnica emitida por el perito, ingenieroCarlos López Avilés, corresponde reconocer a favor del Contratista el gasto de losmayores gastos debidamente acreditados, en observancia de lo establecido en elartículo 202º del RLCE,y no los mayores gastos variables diarios tal como lo hasolicitado el Contratista; por lo que, considerando que el monto de Sj. 5,661.12 hasido calculado a partir del gasto general variable diario, éste no es aplicable comogasto general reconocible a favor del Contratista,

236,En tal sentido, para el reconocimiento y pago de los mayores gastos generalescorrespondientes a la Ampliación de Plazo Nº 02, generada por la paralización de laobra (que sería el caso de una huelga nacional de trabajadores de Construcción Civil),el Contratista deberá reclamar el pago de los mayores gastos debidamenteacreditados en la instancia correspondiente,

Noveno Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no que la Entidadpague a favor del Contratista la suma de SI. 20.431.75 más ellGV por concepto dereconocimiento del Adicional Nº 21. referidas a la instalación de luminarias en lazona de espejos de los camerinos de los baños ubicados en el sótano de las Salasde Ensayo de Ballet:'

Posición del Contratista:

237, El Contratista solicita el reconocimiento del Adicional de Obra Nº 21 y laimprocedencia del Deductivo de Obra Nº 15 aprobado por la Entidad. Sobre esteextremo, el Contratista sostiene:

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238. Manifiesta que no se le ha reconocido el trabajo de instalación de luminar'instaladas en la zona de Espejos de los Camerinos ubicada en el sótano de las S s de

W Ensayo de Ballet. Esa fue la materia de su solicitud de aprobación del presu esto delAdicional de Obra Nº 21. Las luminarias fueron instalas por s rencia de, J/ / funcionarios de la Entidad, conforme se puede constatar con la remis" del Oficio Nºy 1432-2011-EMILlMA-GG, de fecha 27 de junio del 2011 cursada or EMILlMAa la

AHBlTHA)E MI llOC SEGUIDO ENTRE ¡¡\VI S.A CONTHATISTAS GENERALES CONTRA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA S.A. EMILI~1i\. PAilA LA ItESOLUCIÓN DE LAS CON'fHOVEHSlilS DElUVMlAS DELCON'I'HA'I'O PAHA LA LjEClICIÓN DE LA OlmA: "CONSTRUCCI(JN DE LAS GALEHíAS LATERALES,SUBESTACIÓN. SALA DE ENS¡\yOS. PLAZlJI':L.\S. INSTALACiONES ELtCTRlCAS E INST;\LACIONESSANITAHIAS DE LA PUEST¡\ EN VALOH DEL ENTORNO DEL 'I'EA'I'HO MUNICIPAL DL L1MN.

Supervisión. Los planos A-L1,A-L2,A-L3,A-L4,A-L5,suscritos por los proyectistas deInstalaciones Eléctricas y de Arquitectura autorizaban el cambio de Luminarias detipo LEDSa luminarias doble tipo FL-114 T4 con pantalla de policarbonato.

239. Manifiesta también que durante la etapa de Recepción de Obra llevada a cabo el 16de setiembre del 2011 no ha sido materia de observación alguna por parte delComité de Recepción de Obra, comprobando el correcto funcionamiento de lasluminarias instaladas.

240. No obstante ello, señala que, con fecha 30 de diciembre del 2011, se le entregó laResolución Nº 110-2011-EMILlMA-GG del 09 de septiembre del 2011, por la cual laEntidad no aprobó el trabajo realizado correspondiente al pedido del Adicional deObra Nº 21, cuyo monto asciende a Sf. 24,109.37 con IGV (Sf. 20,431.75 sin IGV],ejecutados según los planos mencionados, desconociendo la aprobación por parte delArquitecto proyectista. Es decir, la Entidad habría hecho una constancia tacita de queel trabajo de iluminación referido es conforme; pero, vulnera el principio de buena Fecontractual, toda vez que la contratista tuvo que realizar los trabajos de iluminaciónalrededor de los espejos de la zona de Camerinos de los baños en Sótano de la Sala deBallet, por indicación de los Arquitectos proyectistas y funcionarios de la Entidad.

241. Precisa que la referida Resolución Nº 110-2011-EMILlMA-GGdeviene en nula porser extemporánea y, en consecuencia, no es aplicable realizar el deductivo propuestoen dicha resolución y que ha sido emitida cuando ya había transcurrido 56 días depresentado la Liquidación de Obra por parte del Contratista.

Posición de la Entidad:

242.En los fundamentos de la contestación de la demanda arbitral, la Entidad absuelve loseñalado por el Contratista en su quinto petitorio, sobre el reconocimiento delAdicional de Obra Nº 21 Y la improcedencia del Deductivo de Obra Nº 15,manifestando lo siguiente:

243.Señala que la potestad por parte de la Entidad de ordenar obras adicionales no esabsoluta, en tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207º del RLCE,parael ejercicio de la potestad antes referida se requiere el cumplimiento de unprocedimiento previo. Ahora bien, para el caso en particular, el Contratista no habríacumplido -ni siquiera- con iniciar el procedimiento de conformidad con el RLCE,entanto pretende ahora el pago de los Adicionales de Obra Nº 07, 08, 09, 10, 14, 15 Y21,sin haber solicitado de manera oportuna y diligente a la Entidad la necesidad y costode dichas obras. Al respecto, precisa que en ninguna de las anotaciones en elCuaderno de Obra que ha presentado al presente proceso, se hace de manera clarauna solicitud de obra adicional.

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244.En ese sentido, refiere que, en años anteriores, el entonces CONSUCODE(hoy OSCEseñaló la intangibilidad de los plazos para formular adicionales, estableci obásicamente que dichos plazos son perentorios.

AHBrTHAJE AH HOC SECUDO ENTHE ¡¡WI SA CONTIMTIST¡\s CENEHALES CONTRA U\ EMPIU,S,\INMOBILIARIA DE LIMA SA .. EMILlMi\. PMIA l.A HESOLUCIÓN DE LAS CONTIWVEHSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO Pi\H,\ lA E/ECIJCI(JN DE LA OlmA, "CONSTRUCCIÓN DE LAS GALERíAS Li\TEHALES,SUHESTACIÓN, SALA DE ENS¡\IDS, PLAZUELAS, INSTALACIONES ELf;CTElCAS E INSTALACIONESSt\NITMUAS DE LA I'UESTA EN VALOR DEL ENTORNO DEI. TEATHO MUNICiPAL DE LIMA".

245,Asimismo, señala que el Contratista procedió a ejecutar los Adicionales sin contarcon una autorización expresa de la Entidad, en tanto de los medios probatoriosadjuntados por la recurrente no obra resolución alguna que demuestre de maneraindubitable que la Entidad aprobó los Adicionales de Obra reclamados por elContratista, Este actuar vulnera el mandato expreso contenido en el ordenamientonacional que prohíbe al contratista introducir variaciones a la obra sin contar con elconsentimiento expreso del comitente, citando al respecto lo establecido en elartículo 1775º del Código CiviL

Posición del Tribunal Arbitral:

246,En consideración a la posición de las partes -tanto en sus respectivos escritos dedemanda arbitral y de contestación a la misma como durante el desarrollo delpresente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentos probatoriosofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado de oficio, el TribunalArbitral manifiesta lo siguiente respecto al Noveno Punto Controvertido:

247,De la información obrante en el expediente arbitral, se advierte que mediante CartaNº 0309/2011JAVI-SA del 26 de agosto del 2011, el Contratista solicitó a la Entidadla aprobación del presupuesto del Adicional de Obra Nº 21, correspondiente a lostrabajos adicionales realizados sobre luminarias en la zona de Espejos de losCamerinos de los Baños ubicado en el sótano de las Salas de Ensayo de Ballet, por unmonto ascendiente a S¡' 24,109.47 incluido IGV,

248.Con fecha 09 de setiembre del 2011, la Entidad emitió la Resolución de GerenciaGeneral Nº 110-2011-EMILlMA-GG,a través de la cual decide denegar la solicitud deAdicional de Obra Nº 21, señalando como motivo que, conforme a lo expuesto en laCarta Nº 077-2011-S0/JM-CT/EMILlMA del 31 de agosto del 2011, el Supervisor deObra advirtió que el Contratista había ejecutado los trabajos del Adicional de Obra Nº21 sin contar con la autorización expresa, contraviniendo lo establecido en el artículo207º del RLCE.En ese mismo acto, la Entidad resolvió aprobar el Deductivo de ObraNº 15 por el monto ascendente a S¡' 46,465,63 incluidos IGV,correspondiente a la noejecución de partidas correspondientes al Adicional de Obra Nº 17.

249,Mediante Carta Notarial Nº 146-2011-EMILlMA-GGdel 29 de diciembre del 2011,recibida por el Contratista el 30 de diciembre del 2011, la Entidad notificóformalmente la referida Resolución de Gerencia General Nº 110-2011-EMILIMA-GG.

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250,Por su parte, se ha verificado que el Contratista, en tanto la Entidad se demoraba ennotificarle la respectiva resolución de aprobación o denegación de su solicitud deAdicional de Obra Nº 21, había efectuado las labores adicionales de instalación deluminarias dobles tipo FL-114 T4 con pantalla de policarbonato, en lugar de lasluminarias LEDsprevistas originalmente en el Expediente Técnico; respecto a ello, elContratista alega que la prestación adicional partió de una exigencia del Arquitec oProyectista y del Ingeniero Electricista Proyectista de la Obra, conforme const n elOficio Nº 1432-2011-EMILlMA-GG de fecha 27 de junio del 2011 curs por laEntidad a la Supervisión de la Obra, en donde se alcanzaban los planos -L1,AL2,A-L3,A-L4YA-L5 que autorizaban dichos cambios en las instalaciones e luminarias.

A.HBfTRAJE AH HOC SEGUmO ENTHE }AVl S,A, CONTHATIST¡\S GENEHALES CONTR/\ LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA SA I'\1IL1MA, h\Hi\ LA HESOLUCIÓN DE lAS CONTIWVEHSIAS DEHIVADAS DELCON'I'HATO PARA LA EJECUCIÓN m; LA OIJlU\, "CONS'I'HlICC¡(jN DE LAS GALERíAS LATE HALES,SlIBliSTACIÓN, SALA DE ENSAYOS, PL\ZlJELAS, INSTALACIONES ELCCTRICAS E INSTM,ACIONESSANITMUAS DE LA PUES'!'!\ E~ VALOR DEL CNTDRNO DEL TEATHO MUNiCiPAL DI' LIMA"

251.No obstante, se advierte que el referido Oficio Nº 1432-2011-EMILIMA-GGes defecha anterior a la presentación por parte del Contratista del expedíente delAdicional de Obra Nº 21 al Supervisor de Obra, por lo que se puede entender que loque hicíeron los proyectistas y la Entidad fue entregar el expediente de la prestaciónadicíonal para su elaboracíón presupuestal, lo que no supone una autorizacíónimplícita para la ejecución del Adícional de Obra Nº 21; más aún consíderando, que elprocedimiento para la aprobación formal de un adicional de obra está expresamentedetallado en el artículo 207º del RLCE,

252.Por lo índicado en los puntos precedentes, y en siguiendo la lógica analítica delprimer punto controvertido, en este caso el tribunal advierte que, si bien elContratísta formulara su solicitud de Adicíonal de Obra Nº 21 conforme al artículo207º del RLCE y en esa línea también se le entregaran los planos, éste lospresupuestara y los tramitara ante la Supervisión de la Obra, ello no significó enningún momento que se encontraba habilitado para ejecutar las prestaciones delAdicional de Obra Nº 21, más aún estando pendíente de aprobación formal por partede la Entídad, Tan es así que, la obra fue recibída con los fluorescentes instalados porel Contratista (no con la luminaria LEDprevista inicialmente) y, posteriormente aello, el Contratista fue notificado por la Entidad con la Resolución de GerenciaGeneral Nº 110-2011-EMILIMA-GGa través de la cual decidió denegar el Adicional deObra Nº 21.

253.En ese sentido, si bien existen elementos determinantes de la necesidad detrás de laprestación adicional, lo que podría ser valorado por el Contratista a efectos de hacervaler el derecho resarcitorio que estime conveniente en la vía respectiva, elincumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 207º del RLCEa través dela ejecución de dicha prestación sin la autorización expresa de la Entidad, impidereconocer el monto del Adicional de Obra Nº 21 a favor del Contratista,

Décimo Punto Controvertido: "En caso se declare fundado el punto 9 precedente,determinar si corresponde declarar o no la improcedencia del Deductivo Nº 15,"

254,En el orden ideas expuesto en el noveno punto controvertido y considerando que lasposiciones del Contratistas y de la Entidad sobre los mismos tiene vinculación directacon la absolución del presente punto controvertido, el Tribunal Arbitral enobservancia de los instrumentos probatorios ofrecidos por las partes, así como elInforme Pericial ordenado de oficio, el Tribunal Arbitral manifiesta lo siguienterespecto al Décimo Punto Controvertido:

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255,Conforme se ha expuesto en el análisis del punto precedente, la Entidad emitió confecha 09 de setiembre del 2011 la Resolución de Gerencia General Nº 110-2011-EMILIMA-GGa través de la cual decidió denegar el Adicional de Obra Nº 21 y aprobarel Deductivo de Obra Nº 15, por el monto ascendente a Sj. 46,465.63 incluidos IGV,correspondientes a la no ejecución de partidas del Adicional de Obra Nº 17; decisión

U que fue formalmente notificada al Contratista mediante Carta Notarial Nº 146-201 -EMILIMA-GGdel 29 de diciembre del 2011, recibida el30 de diciembre del 201 .y

•

AHBlTHAJE ,lB HOC SEGUIDO FNTRE ¡:WI S.A CONTHATIST:1S GENERALES CONTRA LA EMPHESAINMOBILIARIA DE LlMi\ SA .. EMILIMA Pi\RA LA HESOUICIÓN DE LAS CONTIWVEI<SIi\S DEHlVADAS DELCONTRATO PAHA LA E¡IXUClf)N DE EA OllHA "CONSTRUCCiÓN DE LAS CAEERii\S LilTEHALES.SUBESTACIÓN, Si, 10:1 DE ENSAYOS, PLAZUEI,AS. INSTALACIONES ELtcrRíCAS E iNSTALACiONESSANITAHIAS DE LA PUESTA EN VALOR DEL ENTORNO DEL TEATHO MUNICiPAL DE LIMA" .

256.De lo indicado, se desprende que el Deductivo de Obra Nº 15 está relacionado a lainejecutabilidad de partidas del Adicional de Obra Nº 17, aprobado medianteResolución de Gerencia General Nº 024-2011-EMILlMA-GG,Yno tiene relación conlas prestaciones del Adicional de Obra Nº 21, objeto de análisis en el puntoprecedente.

257.Por tales motivos, en vista que en la formulación del quinto petitorio de la DemandaArbitral y en la delimitación de las partes de los puntos controvertidos nueve y diezse involucraron entre sí las materias objeto del Adicional de Obra Nº 21 Y delDeductivo de Obra Nº 15, el tribunal no puede establecer una conclusión vinculanteal Deductivo de Obra Nº 15 como consecuencia de lo determinado respecto alAdicional de Obra Nº 21. Así, en la medida en que no se ha reconocido competenciaen este Tribunal Arbitral para dilucidar aspectos relativos al Adicional de Obra Nº 17y, consecuentemente, del Deductivo de Obra Nº 15, no emitirá pronunciamientosobre dicho extremo en los términos que han sido delimitados.

Décimo Primer Punto Controvertido: "Determinar a quién y en qué proporcióncorresponde asumir la condena de costas y costos del presente proceso."

258. Sobre este particular el artículo 73º de la Leyde Arbitraje establece que los costosdel arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Arbitralpodrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes si estima que el prorrateoes razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2S9. Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos yconsiderando el resultado de este arbitraje en el que en puridad no puede afirmarseque existe una "parte perdedora" ya que ambas partes tenían motivos suficientes yatendibles para litigar habida cuenta que debían defender sus pretensiones en víaarbitral y que además el Tribunal Arbitral considera, a efectos de regular el pago detales conceptos, el buen comportamiento procesal de las partes y la incertidumbrejurídica que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje, correspondedisponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos que sufrió; esto es,que cada parte asume los gastos costos y costas que incurrió y debió incurrir comoconsecuencia del presente proceso como son los honorarios de los árbitros, de lasecretaria arbitral, sus expertos, entre otros.

Décimo Se¡mndo Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no declararel reconocimiento de los Mayores Gastos Generales Variables por los 230 díascalendarios ampliados a través de las Ampliaciones de Plazo Nº 11. 13. 15, 17. 18Y20, ascendente a la suma de SI. 1'129,793.36 (sin incluir eIIGV)".

Posición del Contratista:

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260. En atención a los fundamentos expuestos en su escrito de ampliación demandaarbitral, presentado con fecha 28 de setiembre del 2012, el Contra' a solicita elreconocimiento de Mayores Gastos Generales Variables generado or los 230 díascalendarios ampliados a través de las Ampliaciones de Plazo N° 1, 13, 15, 17, 18 Y

AHBlTRAjE MI HOC SEGLIIlO ENTRE JAVl S.A CONTHATlSTAS GENEBALES CONTRA LA EMPRESAINMOBIlJilHlA Dfó LI~1A S.A Uvl!U),lA PARA LA RESOlJiCIÓN DE lAS CONTI{()VEBSIAS DEHIVADAS DELCONTHATO PARA U, EJECUCIÓN DE LA OimA, "CONSTRUCCiÓN DE LAS Gf\LEHíAS Li\TERAEES,SUBESTAClóN, SALA OE ENSAyOS, PLAZUELAS, INSTALAClONl':S ELf:CTRICAS E INSTALACIONESSANITABIAS DE EA PUESTA EN VALOR DEL I:NTORNO IJELTEATHO MUNICIFAL DE LIMA",

20, ascendente a la suma de SI. 1'129,793.36 (sin incluir eIIGV), sobre la base de lassiguientes razones:

261. Señala que el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 011-79-VCdel 01 de marzo de1979 define a los Gastos Generales como aquellos que debe efectuar el contratistaderivados de la propia actividad empresarial del mismo, por lo cual no deben serincluidos en las partidas de la obra. Estos gastos se dividen a su vez en GastosGenerales no relacionados y Gastos Generales relacionados con el tiempo deejecución de la obra o variables.

262. Asimismo, señala que la Leyha considerado exclusivamente para las prórrogas deplazo un precio unitario llamado Gasto General Diario, cuya unidad de medida es el"día", el mismo que es igual a los gastos generales variables del contrato entre elnúmero de días del plazo inicialmente contratado, sobre la base de los establecido enel artículo 203º del RLCE.

263. Los gastos generales variables y el plazo de ejecución es consecuencia de unanálisis puramente técnico que no debe ser variado toda vez que es un preciopactado en el contrato, entonces el gastos general variable diario también debería serúnico y permanente en el transcurso del contrato; sin embargo, para la ampliación deplazo por efecto de la obra adicional existiría diferente precio para el gasto variablediario. Así, manifiesta que al parecer la intensión de la Ley no es considerardiferentes montos por gasto general diario, porque estaría faltando al principio detrato justo e igualitario.

264. Para el caso del Adicional de Obra Nº 19, señala que no debe perjudicarse por lademora incurrida por la Entidad, en pronunciarse respecto a la aprobación deladicional.

Posición de la Entidad:

265. Por su parte, en la contestación al escrito de ampliación de demanda arbitral,presentada con fecha 08 de abril del 2013, la Entidad solicita que se declareinfundada la pretensión acumulada formulada por el Contratista, expresando losiguiente:

266. El Contratista refiere que la Entidad aprobó las Ampliaciones de Plazo Nº 11,13,15, 17, 18 Y 20 al amparo de haberse aprobado mediante resoluciones lasprestaciones de los Adicionales de Obra Nº 4, 11, 12, 16, 17 Y19, que hacen un totalde 230 días calendario otorgados, sustentando su pedido en que, en la ampliación deplazo, el cálculo de los Mayores GastosGenerales es automático.

67. Asimismo, señala que el Contratista, a fin de buscar sustento a su pretensión dereconocimiento de gastos generales variables por adicionales de obra, sostiene quelas ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores gastos generales igual alnúmero de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto éricodiario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con supuestosespecíficos, ello no involucra que la voluntad de la ley, haya sido alt r el valor del

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•

AR¡¡¡TRAJE AlI HOC SRCUmO ENTHF ¡AVI S.A. CONTHAI'ISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA SA .. EMILlMA, PAHA 1..'\ HESOLUCJéJ:-< DE LAS CONTHOVEHSIAS DERIVADAS DELCONTHATO PAHA lA LjECUCJ(JN DE LA (¡lmAr "CONSTHlICCIÓN DE LAS GM,EJ'ÍAS IxrEHALES.SUB!iSTAC¡ÓN. SALA Dii ENSAVOS. PLAZUELAS. INSTALACIONES ELÜ:THICAS E INSTALACIONESSANITARIAS Dfi LA UUESTA EN VALOR DEL EYI,[IRNO DEL TliATHO MUNlClPAL DE L1~M" .

gastos general diario, si no al parecer, pretende impedir que el pago de los gastosgenerales variables por el plazo ampliado en la ejecución de obras adicionales, seamayor al pactado originalmente.

268. Además la entidad ha sostenido la interpretación literal y estricta del artículo 202del RLCE,que debe ser aplicada por este tribunal.

269. También ha puntualizado que el demandante" ...pretende dejar sin efecto legal elsegundo resolutivo de dichos actos administrativos, el mismo que señala de maneraexpresa que la ampliación de plazo NO DARÁ LUGAR AL PAGO DE GASTOSGENERALES". El "segundo resolutivo" se refiere a las resoluciones de gerenciageneral que aprobaron las ampliaciones requeridas por el contratista.

Posición en mayoria del Tribunal Arbitral:

270. En consideración a la posición de las partes -tanto en sus respectivos escritos deampliación de demanda arbitral y de contestación a la misma como durante eldesarrollo del presente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentosprobatorios ofrecidos por las mismas, así como el Informe Pericial ordenado deoficio, el Tribunal Arbitral manifiesta lo siguiente respecto al Décimo Segundo PuntoControvertido:

271. De conformidad con lo establecido en el artículo 202º del RLCE,Las ampliacionesde plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generalesvariables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados porel gasto general variable diario. salvo en los casos de obras adicionales que cuentan conpresupuestos específicos. (...j.

272. Por su parte, el artículo 207º del RLCEdispone que: (...j En los contratos de obra asuma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios delpresupuesto referencial ajustados por elfactor de relacióny/o los precios pactados, conlos gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicado por el factor derelación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor referencial multiplicado por elfactor de relación y el Impuesto Generala las Ventas correspondiente. (...}.

273. De la lectura sistemática de los citados dispositivos, se puede concluir que elordenamiento jurídico en materia de contrataciones con el Estado prevé reglasespecíficas sobre la procedencia del pago de los mayores gastos generales variables,estableciendo como excepción a su formula genérica los casos de adicionales de obraque cuentan con presupuestos específicos.

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274. Por su parte, en concordancia con la regulación antes referida, la normatividadtambién contempla disposiciones expresas y específicas aplicables a la formula . nde los presupuestos adicionales en los contratos a suma alzada, estableciéndo paraello los elementos, componentes aplicables y el mecanismo de determ' ción delmismo.:/

APBlTHAJE AH HOC SEGUIDO ENTRE j¡'V1 S.A. CONTRATISTAS GENEHALES CONTRA LA EMPI~LSI\iNMOBll.IARIA !lE LIMA SA ...LMILlMA, PARA LA I~ESOLljCIÓN DE LAS CONTROVEHSIAS DEHlVADAS DELCONTRATO PAHA L,1 LjECUCIÓN DE LA ()BHA, "CONSTHUCCIÓN DE LAS GALERíAS L¡\TEHALES.SUBESTACIÓN, SALI\ DE ENSAYOS, PLA7.lJLLAS, INSTALACIONES ELÍ'JJTPICAS E INSTALACJONESSANITAHlAS DE LA PUESTA ENVALOR DEL ENTOHNODLLTEATRO MUNICIPAL DE LIMA".

275. En ese misma línea, el OSCE -a través de su Dirección Técnico Normativa- hasentado posición sobre las materias antes referidas; así, respecto al reconocimiento ypago de mayores gastos generales producto de ampliaciones de plazo debidamenteaprobadas, en su Opinión Nº 094-12/DTN, el OSCE señala lo siguiente respecto a lodispuesto en el citado artículo 202º del RLCE:

(...) Como se aprecia, los dos primeros párrafos del artículo citado regulan lasconsecuencias económicas de la ampliación de plazo en los contratos de obra,estableciéndose el pago de mayores gastos generales variables al contratista. El primerpárrafo del artículo citado establece la obligación general de la Entidad de pagar alcontratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al número de díascorrespondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario,excluvendo a las ampliaciones de plazo aeneradas por la eiecución de prestacionesadicionales de obra. pues cuentan con presupuestos específicos. Por su parte, el segundopárrafo del artículo citado regula el pago de mayores gastos generales variables,específicamente, cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por laparalización de la obra. ( ..)(el subrayado es nuestro].

276. En esa misma línea, pero desde la perspectiva de la solicitud de ampliaciones deplazo, el OSCE señala a través de la Opinión Nº 019-2015/DTN lo siguiente:

( ..) cuando se solicite la ampliación del plazo para la ejecución de la obra en sí, sedeben observar las disposiciones de los artículos 200Q y 201 Q del Reglamento, losque establecen las causales y procedimiento de ampliación de plazo para laejecución de una obra, respectivamente.Al respecto, si bien el numeral 4) del artículo 200Q del Reglamento señala que elcontratista puede solicitar la ampliación del plazo "Cuando se aprueba laprestación adicional de obra. [ ..l. ". en este caso las ampliaciones de plazo nodarán lugar al pago de mavores gastos generales. pues dichos gastos deben estarconsiderados en el presupuesto adicional de obra. de conformidad con el primerpárrafo del artículo 202Q del Reglamento. (...)(el subrayado es nuestro].

\ 277. En ese orden de ideas, se advierte en el presente caso que el Contratista pretendeel reconocimiento y pago de los mayores gastos generales variables derivados de lasAmpliaciones de Plazo Nº 11,13, 15, 17, 18 Y 20, las mismas que fueron concedidaspara la ejecución de las prestaciones correspondientes a los Adicionales de Obra Nº4, 11, 12, 16, 17 Y 19, tal como consta en la información que obra en el expedientearbitral. Pasamos a detallar la información relevante:

278. La resolución de gerencia general Nº 321-2010-EMILlMA-GGdel 11/11/2010aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 11 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ...no dará lugar alpago de mayores gastos generales por contar con un presupuesto específico, deconformidad con lo establecido en el artículo 202º del Reglamento de la LeyContrataciones del Estado".

U n79. La resolución de gerencia general Nº 339-2010-EMlLlMA-GGvt-=:?" aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 13 en su artículo se

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ARBITlt'\jE AO Hoe SEGUIIlO ENTRE IAVI S,A, CONTHATISTAS GENEHALES CONTHA LA EMPRESAINMOBILIARIA !lE LIMi\ SA EMIUMi\, PARA LA HESOLUCIÓN !lE lOAS CONTIWVEf{SIAS !lEHIVADAS DELCONTHATO PAHA LA EJECUCiÓN DE LA O!lHA: "CONSTHUCCIÓN DE LAS GALEHiAS EATEHALES.SlIBESTACIÓN. SALi\ DE ENS;1YOS, PL,\ZUELAS. INSTALACIONES ELi,CTHICi\S E INSTALACIONESSANITAHIAS DE LA PUES'J,;\ EN PALOH !lEL ENTOENO !lELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA",

segundo párrafo de dicho artículo consignó expresamente que dicha ampliación"..,no dará lugar al pago de mayores gastos generales por contar con un presupuestoespecífico, de conformidad con lo establecido en el artículo 202º del Reglamento dela Leyde Contrataciones del Estado",

280. La resolución de gerencia general Nº 348-2010-EMILlMA-GG del 16/12/2010aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 15 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ...no dará lugar alpago de mayores gastos generales por contar con un presupuesto específico, deconformidad con lo establecido en el artículo 202º del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado".

281. La resolución de gerencia general Nº 004-2011-EMILlMA-GG del 6/01/2011aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 17 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ...no dará lugar alpago de mayores gastos generales por contar con un presupuesto específico, deconformidad con lo establecido en el artículo 202º del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado".

282. La resolución de gerencia general Nº 030-2011-EMILlMA-GG del 18/02/2011aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 18 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ,..no dará lugar alpago de mayores gastos generales por contar con un presupuesto específico, deconformidad con lo establecido en el artículo 202º del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado".

283. La resolución de gerencia general Nº 042-2011-EMILlMA-GG del 16/03/2011aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 19 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ...no dará lugar alpago de mayores gastos generales al haber renunciado JAYI SA CONTRATISTASGENERALESal cobro de los mismos en la Carta Nº 0095/2011-JAY! S.A. del08.03.2011".

284. La resolución de gerencia general Nº 046-2011-EMILlMA-GG del 18/03/2011aprobó la solicitud de ampliación de plazo Nº 20 en su artículo primero. Pero en suartículo segundo consignó expresamente que dicha ampliación" ...no dará lugar alpago de mayores gastos generales toda vez que el adicional que dio sustento a laampliación de plazo de la obra en mención cuenta con un presupuesto específico y nogenerará el pago de gastos generales".

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285. Las resoluciones de gerencia general citadas son actos administrativos firmes, queno fueron cuestionados por el contratista. Permanecen válidos porque no se hadeclarado su nulidad ni ineficacia. Tampoco el contratista ha incorporado comopretensión de su demanda la declaración de nulidad o ineficacia de esresoluciones.

286. No siendo materia de este proceso arbitral el cuestionamiento de validez de lasreferidas resoluciones, tampoco podemos pronunciarnos por el econacimiento de

AHBfTHAjE MI HOC SEGUIDO ENTHE ¡AVI S,A CONTHA'flSTAS GENFHALES GONTHA LA EMPRESAIN~IOBJLlAHIA DE LIMA SA '" EMILlMA, PAnA LA HFSOLUCI()N DE LAS CONTI{()VEHSIAS IJEHlVAIJAS DEL

• CONTHATO PAHA lA LiECUC¡()N DE LA OBHA, "CONSTRUCCiÓN DE LAS GALERíAS LATEHALES,SlIBESTACI()N, SAlA DE ENSAYOS, PlAZUELAS, INSTALACIONES ELlICTRICAS E INSTALACIONESSANITi\llIAS DE LA PUEST,\ EN VALOH DEL EN'I'OHNODEL TEATRO MUNICIPAL DE LIMA",

pago de mayores gastos generales variables, pues ello supondría alterar los efectosde tales actos administrativos, plenamente válidos y vigentes.

287. Un estatus jurídico distinto corresponde a la ampliación de Plazo Nº 19 por lademora incurrida por la Entidad en absolver consulta técnica, materia de laresolución de gerencia general Nº 042-2011-EMILlMA-GG. Lo explicamosseguidamente:

288. La Ampliación de Plazo Nº 19 por 12 días calendarios fue solicitada por elcontratista mediante Carta Nº 0095/2011-JAV! SA del 08 de marzo del 2011, endonde justificó el pedido en la demora incurrida por la Entidad en la absolución de laconsulta referida a la entrega de planos para la ejecución de la pileta ornamental deagua del Teatro Municipal de Lima. También expresó su renuncia al cobro de gastosgenerales por dicho concepto. Así se desprende de los considerandos y del artículosegundo de la Resolución de Gerencia General Nº 042-2011-EMILlMA-GG.

289. Al respecto, el artículo 196º del RLCE establece que, si vencidos los plazosreglamentarios la entidad no absuelve la consulta, el contratista tendrá el derecho asolicitar la ampliación de plazo contractual por el tiempo correspondiente a lademora conforme a lo previsto en el artículo 201 º del RLCE.Así, resultaría aplicablela consecuencia económica prevista en el artículo 202º del RLCE,correspondiente alpago de mayores gastos generales variables derivados de la aprobación formal de laampliación de plazo, siempre que no se trate de obras adicionales que cuentan conpresupuesto específico.

290. Por otro lado, respecto a la renuncia efectuada por el contratista, convieneremitirnos a lo señalado al respecto por el OSCEen su Opinión Nº 082-2014/DTN:

(...) cuando se aprueba una ampliación del plazo de ejecución de una obra, surgeen la Entidad la obligación de pagar los mayores gastos generales variables alcontratista y, en consecuencia, un derecho de crédito en este de cobrarle losmayores gastos generales variables derivados del incremento del plazo deejecución de la obra. (...)

Sin perjuicio de ello, toda vez que el derecho a cobrar los mayores gastosgenerales variables originado por la aprobación de una ampliación de plazo es underecho de crédito del contratista (y, en consecuencia, de su libre disposición ), estepodría renunciar al mismo una vez aprobada la ampliación del plazo: máxime sila normativa de contrataciones del Estado no ha prohibido tal renuncia, ni sevulnera alguna norma imperativa o de orden público.

En este orden de ideas, aun cuando la Entidad está obligad a pagar alcontratista los mayores gastos generales variables al aprobars una ampliacióndel plazo de ejecución de una obra, el contratista podría ren ciar a este derecho

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En esa medida, el contratista, libre y voluntariamente, sin que exista coerción oalgún vicio al manifestar su voluntad, puede renunciar al pago de los mayoresgastos generales variables derivados de la aprobación de una ampliaciónplazo de ejecución de obra.

-AHBITHAJE MI HOC SEGUIDO ENTHE ¡:\VI SA CONTHATIST:\S GENEHALES CONTHJ\ LA EMPHESI\INMOB1U.'\RI:\ DE LIMA SA . EMILlMA, PARA 1./\ RESOI-UClÓN DE LAS CONTllOVEHSIAS DERIVADAS DELCONTHATO PARA LA EJECUCiÓN DE LA OBRA, "CONSTIWCCIÓN DE LAS GALERíAS LATEHALES.SUBESTACIÓN. SALA DE ENSAYOS, PLA"UELAS, INSTALACIONES E1Ú"I'RICAS E INSTAL\CIONESSAN!T:\IlIi\S DE 1./\ l'11EST/\ EN VALOH DEI. ENTOHNO DEI.,TEATIlO MUNICIPAL DE LIMA".

con posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo, pues constituve underecho patrimonial de libre disposición.

Finalmente, es importante precisar que establecer que la renuncia a los mayoresgastos generales variables debe realizarse con posterioridad a la aprobación de laampliación del plazo tiene por finalidad: (i) permitir que el contratista calcule elmonto de gastos generales que serán objeto de renuncia -pues los mismos solopueden valorarse una vez aprobada la ampliación del plazo- y (ii) asegurarse queel contratista renuncie a los gastos generales de manera libre y voluntaria, sin laintervención de agentes externos que infiuyan en su decisión.

En consecuencia, no es posible que el contratista renuncie a los mayores gastosgenerales variables con anterioridad a la aprobación de la ampliación del plazoque los origina. ( ..)

291. En ese orden de ideas, el tribunal es de la posición de que la renuncia al pago de losmayores gastos generales derivados de la Ampliación de Plazo Nº 21 no surteefectos legales, en tanto la misma ha sido formulada con anterioridad a laaprobación de tal ampliación de plazo, hecho que no se ajusta a la ratio y alcancesde las disposiciones citadas en los puntos precedentes; por lo que, el derecho decobro de dichos gastos generales se mantiene vigente en el contratista, siendoexigible el respectivo pago a la Entidad.

292. Para tal efecto, tomando en cuenta el resultado del Informe Pericial ordenado deoficio por el tribunal, se determina que los mayores gastos generales a ser pagadospor le Entidad a favor del Contratista, por la Ampliación de Plazo Nº 19, asciende ala suma de SI. 62,328.13, el cual deberá formar parte de la Liquidación Final deObra.

293. En este extremo es pertinente dejar constancia del desacuerdo del árbitro JesúsAntonio Mezarina Castro, quien considera que la alegación jurídica - causa petendi- acerca de los gastos generales de la ampliación de plazo, denegados mediantediversas resoluciones emitidas por la Entidad, estuvo presente en lo expuesto porel Contratista en el desarrollo de su ampliación de demanda y fue materia dediscusión por su contraparte sin restricción alguna, pues conoCÍa desde el inicioque se discutía precisamente aquel extremo de dichas resoluciones en donde no seconcedía gastos generales.

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El referido árbitro sostiene además que la no inserción literal de las resolucionesque la deniegan en el petitorio no puede servir como índice de que ella no hayasido discutida en el proceso y por ende, considerarla como ajena a la pretensión.En otras palabras, en el proceso ambas partes han discutido el contenido sustancialde las resoluciones antes mencionadas por lo que, en su opinión, el TribunalArbitral no puede dejar de pronunciarse sobre los gastos generales reclamados p.el Contratista, pues ambas partes habrían reconocido entonces que el conteni dedichas resoluciones eran objeto de discusión y, en consecuencia se de . a queresulta valido un pronunciamiento sobre su contenido.

294.

-j

/,RBlTRAjE MI HOC SEGUIDO ENTHE ¡¡\VI SA CONTHATISTAS GI,NEHALES CON'IKA LA EMPHESAINMOBILIARIA DE LIMA SA EMILIMA PAIE~ lA HESOLUCIÓN n[; LAS CONTIWVEllSIAS DERIVADAS DELCONTHATO Pi\HA LA I:jECIJCIÓN DE LA OIlHA: "CONSTRUCCIÓN DE LAS G!IIJIRÍAS IXI'EHALES.SUBESTACIÓN, SALA nc ENS,WOS, PLAZUEL¡\S, INSTALACIONES ELÍ:CTRICAS E INSTALACIONESSANITAHlAS nE LA PUESTA 1,'1 VALOI{ DEL ENTORNO DELTEATHO MUNICII'AL DI'; LlMA"

295, Adicionalmente a ello, el árbitro jesús Antonio Mezarina Castro señala que de larevisión de los actuados se aprecia que la Entidad no se opuso al cuestionamientode fondo que hizo el Contratista, sin oponer ningún mecanismo de defensa(excepciones) destinado a evitar que dicha materia sea debatida, aduciendo que lasresoluciones no habían sido consideradas en las pretensiones de la demanda,

296, Dentro de este razonamiento, ei árbitro jesús Mezarina Castro concluye que sedebe precisar que en la presente controversia las resoluciones administrativas sonsustancialmente declaraciones contractuales de la Entidad a las que se les ha dadola forma de una resolución que no impide su cuestionamiento sustancial y portanto; de este cuestionamiento se puede derivar incluso la pérdida de algún efectode la resolución cuestionada; en otras palabras el hecho que se haya dado unropaje formal a una declaración contractual no puede obstaculizar que ladeclaración contractual contenida en dichas resoluciones no puedan perder susefectos,

297, Así por ejemplo tenemos que en sentido estricto cuando se discuten ampliacionesde plazo en un contrato de obra, las contratistas reclaman por lo general que se lesreconozcan el íntegro de los días de ampliación de plazo solicitada por ésta ydenegada por la Entidad, En estos casos los laudos pueden amparar parcial ototalmente las ampliaciones, Se advierte entonces que, como consecuencia de ello,las Entidades acatan lo dispuesto en el laudo, pues están sometidas a dichadecisión, dejando posteriormente sin efecto sus propias decisiones,

29R Finalmente, el árbitro jesús Antonio Mezarina Castro concluye que en el presentecaso, habiendo quedado demostrado que la Entidad ha asentido la discusión sobreel contenido de las Resoluciones materia de cuestionamiento y se ha sometidovoluntariamente a que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre tal contenido,corresponde analizar y resolver los aspectos relativos a los gastos generalesreclamados, verificando en el análisis que en el caso concreto, éstepronunciamiento termina por afectar la eficaciade dichas resoluciones,

Por lo antes expuesto, el Tribunal Arbitral RESUELVE POR UNANIMIDAD:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el primer punto controvertido referido alconsentimiento de la Liquidación Final de Obra presentada por la empresa javi SAContratistas Generales, debiendo excluirse de su cálculo los importes consignadosrespecto a los Adicionales de Obra Nº 07, 08, 09, 10, 14 Y15, Ydebiendo formar parte de élel importe correspondiente a la aprobación parcial del Adicional de Obra Nº 08, losimportes de los Deductivos de Obra Nº 03, 05, 07, 08, 10, 12 Y 14, los reintegros, el IGVeintereses, según por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo,

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SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO PARCIALMENTE el segundo punto controvertido, entanto corresponde a la EMILIMAefectuar el pago de la Liquidación Final de Obconsentida, pero no por el monto solicitado de Sl 304,07851, incluido el IGV,de ' o a

U2que el mismo es producto de un cálculo irregular de la Liquidación Final e Obra,debiendo para tal efecto la empresa javi SA Contratistas Generales ajustar su quidación,

/conforme a las razones expuestas en la parte considerativa del presente lau ,

j

•

ARBITRA)I'; 1111 liOC SEGUIDO ENTRE ¡,\VI S,A. CONTHc1TISTAS GENEH,;¡YS CONTRA LA EMPRESAINMOJllLIARIA DE LIMA S.A, EMILIMA, PAHA LA I<ESOLUCIÓN DE l.AS CON'l'I{()VERSIAS DEHlVilDAS DELCONTHATO PAHA LA EfFCUCIÓN DE LA OBHiI: "CONSTHUCClÓN DI; LAS GALERíAS LATEHilLES,SlIBESTilCIÓN, SALA DE ENS¡WOS, PLAZUElAS, INSTALACIONES ELÉCTIHCAS E INSTALACIONESSANITAHlAS DE LA PUEST,~ EN VALOR DEL ENTORNO DELTEATHO MUNICIPAL DE LIMA" .

TERCERO: DECLARAR FUNDADO el tercer punto controvertido, correspondiendo incluiren la Liquidación Final de Obra formulada por empresa ¡avi SA Contratistas Generales losintereses legales generados hasta el momento de su efectiva cancelación, con arreglo a lasdisposiciones normativas aplicable, conforme a las razones expuestas en la parteconsiderativa del presente laudo.

CUARTO: DECLARAR FUNDADO PARCIALMENTE el cuarto punto controvertido,correspondiendo declarar la ineficacia y nO la nulidad de la Carta Notarial Nº 001-2012-EMlLlMA-GGY de la Carta 001-2012-RL/¡M-CT/EMILlMA,ambas del 03 de enero del2012, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo,

QUINTO: DECLARAR INFUNDADO el quinto punto controvertido, en lo respectivo alreconocimiento y pago de los mayores gastos costos en que tuvo que incurrir el empresa¡avi SA Contratistas Generales a raíz de la denegatoria de la Ampliación de Plazo Nº 01por 16 días calendarios,conforme a las razones expuestas en la parte considerativa delpresente laudo.

SEXTO: DECLARAR INFUNDADO el sexto punto controvertido, referido al reclamo de laempresa ¡avi SA Contratista Generales para que EMlLlMApague a su favor del la suma deS¡' 81,661.12 más el IGVpor concepto de reconocimiento de los gastos generales de laAmpliación de Plazo Nº 01 por 16 días calendarios, conforme a las razones expuestas en laparte considerativa del presente laudo.

SÉPTIMO: DECLARAR FUNDADO el séptimo punto controvertido, en lo respectivo alreconocimiento y pago de los mayores gastos costos en que tuvo que incurrir el empresa¡avi SA Contratistas Generales a raíz de la denegatoria de la Ampliación de Plazo Nº 02por 1 día calendario,conforme a las razones expuestas en la parte considerativa delpresente laudo.

OCTAVO: DECLARAR FUNDADO PARCIALMENTE el octavo punto controvertido, entanto corresponde a ¡avi SA Contratistas Generales reclamar el pago de los mayoresgastos debidamente acreditados en la instancia correspondiente, de conformidad con elartículo 203º del RLCE,y no sobre el monto de S¡' 5,661.12 incluido IGV,conforme a lasr razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo,

NOVENO: DECLARAR INFUNDADO el noveno punto controvertido, en tanto nocorresponde que EMlLlMApague a favor de ¡avi SA Contratistas Generales la suma de S¡'20,431.75 más el IGVpor concepto de reconocimiento del Adicional Nº 21, referidas a lainstalación de luminarias en la zona de espejos de los camerinos de los baños ubicados enel sótano de las Salas de Ensayo de Ballet, por las razones expuestas en la parteconsiderativa del presente laudo.

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DÉCIMO: DECLARAR INFUNDADOel décimo punto controvertido, en lo respectivo adetermina la aplicación del Deductivo de Obra Nº 15, por las razones expuestas en la parteconsiderativa del presente laudo.

DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR que cada parte asuma directamente los gast o costosque sufrió en la tramitación del presente arbitraje, esto es, que cada pa e asume losgastos costos y costas que incurrió y debió incurrir como consecuen 'a del presente

•

AUBlTMJE AH HOC SEGUIDO ENTRE J¡\v1 S.A CONTHATISTAS GENEMUOS CONTUA LA EMPRESAINMOBILIARIA DE LIMA SA ... CMILlMA, PAHA LA HESOLUCIÓN DE LAS CONTHOVEHSIAS IlEHIVAIlAS DELCONTH,f\:rO PAHA lA EJECUCIÓN DE LA OHHA: "CONSTHUCCI(JN DE l.AS GM,EHíAS IXI'EHALES,SUBESTA1:JÓ.l:!, SALA DE ENSAYOS, PLAZUELAS, INSTALACIONES Eu'¡CTIUCAS E INSTALACIONESSANITAHlAS~E L!, PUESTA CN VALOR DEL CNTIJI'NO DEL TEATRO MUNICIPAL DE L1~1,\".

proceso como son los honorarios de los árbitros, de la secretaria arbitral, sus expertos,entre otros; por las razones expuestas en la parte considerativa del laudo,

Asimismo, por las consideraciones antes expuestas, el TRIBUNALARBITRALRESUELVEEN MAYORÍA

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO PARCIALMENTE el décimo segundo puntocontrovertido, en tanto solo corresponde reconocer y pagar a favor de Javi S,AContratistas Generales los mayores gastos generales derivados de la Ampliación de PlazoNº 19 por la suma de Sj, 62,328.13, debiendo formar parte de la Liquidación Final de laObra, por las razones expuestas en la parte considerativa del laudo.

Dejando constancia que el voto disidente del árbitro Jesús Antonio Mezarina Castro seencuentra inserto en los considerandos 293 al 298 de la presente decisión.

Fírmese, regístrese y notifíquese a las partes.

JESÚSANTONIO EZARINA CASTROrbitro

RI~RDO ANTONIO LEÓN PASTORPresidente

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DESAHHDLLO DEL VOTO SINGULAH DEL AHBITHO IESUS ~1EZ'11l1f"i\CASTRO QUE SE HEIACIONA CON ELnUODEUMO PUNTO CONTl~OV¡-;¡~TlDO DIiL LAUDO t\HBITfUU" QUE HESUELVE LíS CONTHOVEUSr;,sSUSC1T,£\.l.)/lS ENTHE L\ Ftv'JPHE:;;¡\ !AV! S fl. CONTRATJSTAS G¡:':NEI~;\LES y L!\. UvlPHr;S/\ MUNfClPAl,'NMOmLli\HIi\ UE LIMA S.A FMIl.lM"

VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR JESÚS MEZARINA CASTRO

Siendo el día 2 de setiembre del año 2015, en la sede del arbitraje, sito en Calle ChinchónNº 410, San Isidro, Lima, el doctor jesús Mezarina Castro, en calidad de árbitro, emite suvoto singular respecto al Duodécimo Punto Controvertido del Laudo Arbitral emitido enmayoría por los doctores Ricardo Antonio León Pastor, en su calidad de Presidente delTribunal Arbitral y Alberto Retamozo Linares, en su calidad de árbitro, en elproceso arbitral seguido por la empresa javi SA y la Empresa Municipal Inmobiliaria deLimaSA - EMILlMA.

Resolución NO39Alestado del proceso, y considerando:

PRIMERO.Que, mediante el Laudo Arbitral que resuelve las controversias suscitadasentre javi SA y la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima SA - EMILlMA,se dejóconstancia en el folio 60 que el voto disidente del árbitro Jesús Antonio Mezarina Castro seencontraba inserto en los considerandos 293 al 298 de la decisión.

SEGUNDO.Que, sobre el particular, mediante la misiva el Árbitro Jesús Mezarina Castrotiene a bien desarrollar y remitir al Colegiado su posición respecto al Décimo SegundoPunto Controvertido, el mismo que a continuación se desarrolla de acuerdo a lassiguientes apreciaciones:

Décimo Segundo Punto Controvertido: "Determinar si corresponde o no declarar elreconocimiento de los Mayores Gastos Generales Variables por los 230 díascalendarios ampliados a través de las Ampliaciones de Plazo Nº 11. 13. 15. 17. 18 Y20. ascendente a la suma de SI. 1'129.793.36 (sin incluir el IGV)".

12.1. Posición del Contratista:

En atención a los fundamentos expuestos en su escrito de ampliación de demandaarbitral, presentado con fecha 28 de setiembre del 2012, el Contratista solicita elreconocimiento de Mayores Gastos Generales Variables generados por los 230 díascalendarios ampliados a través de las Ampliaciones de Plazo Nº 11, 13, 15, 17, 18 Y20, ascendente a la suma de S¡' 1'129,793.36 (sin incluir eIIGV),sobre la base de lassiguientes razones:

1

j)ESAHHOLLO DEL VOTO SINGUlAH DJ:], ARIJITHO IESUS MEZMlINA CASTRO QUE SE j{EL~CJONA CON ELLJiJODÜ.JMO PUNTO CONTIWVEHTIIlO DEL lAUDO ARBITRAL QUE RESUELVE LAS CO~TROVERSJASSUSCITM1/lS ENTHE LA EMPHESA JAVI SA CONmATISTAS CI:NERALES y LA FMPIlESA MUNIClPAEINMOBILIARIA DE LIMA SA .. EMIUMA

Señala que el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 011-79-VC del 01 de marzo de1979 define a los Gastos Generales como aquellos que debe efectuar el contratistaderivados de la propia actividad empresarial del mismo, por lo cual no deben serincluidos en las partidas de la obra, Estos gastos se dividen a su vez en GastosGenerales no relacionados y Gastos Generales relacionados con el tiempo deejecución de la obra o variables.

- Asimismo, señala que la Ley ha considerado exclusivamente para las prórrogas deplazo un precio unitario llamado Gasto General Diario, cuya unidad de medida es el"día", el mismo que es igual a los gastos generales variables del contrato entre elnúmero de días del plazo inicialmente contratado, sobre la base de los establecidoen el artículo 203º del RLCE.

Los gastos generales variables y el plazo de ejecución es consecuencia de unanálisis puramente técnico que no debe ser variado toda vez que es un preciopactado en el contrato, entonces el gastos general variable diario también deberíaser único y permanente en el transcurso del contrato; sin embargo, para laampliación de plazo por efecto de la obra adicional existiría diferente precio parael gasto variable diario. Así, manifiesta que al parecer la intensión de la Ley no esconsiderar diferentes montos por gasto general diario, porque estaría faltando alprincipio de trato justo e igualitario.

Para el caso del Adicional de Obra Nº 19, señala que no debe perjudicarse por lademora incurrida por la Entidad, en pronunciarse respecto a la aprobación deladicional.

12.2. Posición de la Entidad:

Por su parte, en la contestación al escrito de ampliación de demanda arbitral,presentada con fecha 08 de abril del 2013, la Entidad solicita que se declareinfundada la pretensión acumulada formulada por el Contratista, expresando losiguiente:

El Contratista refiere que la Entidad aprobó las Ampliaciones de Plazo Nº 11,13,15, 17, 18 Y 20 al amparo de haberse aprobado mediante resoluciones lasprestaciones de los Adicionales de Obra Nº 4, 11, 12, 16, 17 y 19, que hacen untotal de 230 días calendario otorgados, sustentando su pedido en que, en laampliación de plazo, el cálculo de los Mayores Gastos Generales es automático.

- Asimismo, señala que el Contratista, a fin de buscar sustento a su pretensión dereconocimiento de gastos generales variables por adicionales de obra, sostiene quelas ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores gastos generales iguales alnúmero de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gastogenérico diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten conpresupuestos específicos, ello no involucra que la voluntad de la ley, haya sido

2

Di';;A!WOLLO DEL VOTO SINGUL!lH 1)111, Arwrmo IESÚS MEZ!lmNA CASTRO QUE SE IWLMJONA CON ELDUODÉCflofO PUNTO CONTWlVEJ(f'lOO DEI, lAUDO ,\HBlTRAL QUE f(ESUFLVI' LAS CONTHOVERSIASSUSCjTt~P¡\S ENTHE LA EMPHFSA ¡AV! S.A. CONTf{/\T1STAS GENEIV\LES y LA EMPnESI-\ MUNICIPALlNM01J!LJúRli\ DE [Jl\-l!''! SjL FMJJYvf/i

alterar el valor del gastos general diario, si no al parecer, pretende impedir que elpago de los gastos generales variables por el plazo ampliado en la ejecución deobras adicionales, sea mayor al pactado originalmente.

12.3. Posición del Árbitro lesús Mezarina Castro:

En consideración a la posición de las partes -tanto en sus respectivos escritos deampliación de demanda arbitral y de contestación a la misma como durante eldesarrollo del presente proceso arbitral- y en observancia de los instrumentosprobatorios ofrecidos por las mismas, el Árbitro manifiesta lo siguiente respecto alDécimoSegundo Punto Controvertido:

1. En primer lugar antes de proceder al análisis de la presente controversia, elTribunal tiene presente que la pretensión invocada en este extremo por lacontratista incide única y exclusivamente sobre el reconocimiento y pago de losgastos generales derivados de ampliaciones de plazo que tuvieron como causal a laejecución de ciertos adicionales, los mismos que al afectar la ruta crítica delcalendario PERT-CPMdeterminaron las ampliaciones de plazo antes mencionadasy cuyos gastos generales son objeto del presente reclamo formulado en laampliación de demanda presentada por la recurrente; por lo que, en virtud a ello,el Tribunal advierte que en la pretensión que es objeto del presente análisis, lacontratista no cuestiona ni discute controversia alguna que incida sobrepresupuestos adicionales, antes bien limita la misma a discutir únicamenteel extremo relacionado con los gastos generales que se derivan de lasampliaciones de plazo en las que la entidad demandada no reconoció losmismos;

3

2. Por tanto, en virtud a lo antes señalado, el Tribunal considera que admitir laalegación sostenida por la entidad demandada, en el sentido que "los mayoresgastos generales que se pretenden en el presente arbitraje estarían inmersos enlos presupuestos adicionales otorgados por la Entidad, conllevaría a que semodifique, altere o varíe los alcances de la pretensión definida por larecurrente, situación que no es admisible dado que ello generaría una afectaciónal debido proceso en perjuicio de la recurrente, en la medida que de seguir ellineamiento expuesto por la entidad demandada involucraría cambiarsustancialmente el objeto de la pretensión invocada en este extremo delproceso por parte de la contratista, pues ésta limita y define única yexclusivamente su reclamo en torno a los gastos generales derivados de lasampliaciones de plazo y NOa los gastos generales de los presupuestos adicionalesque se configuraron como las causales que ocasionaron las ampliaciones de plazoantes citada, no siendo por tanto admisible que la entidad demandada desvirtú¿indebidamente el objeto de la pretensión reclamada por la contratista, peo¡'aún si se tiene en cuenta que en el acta de fijación de puntos controvertidos, Ikentidad no observo ni cuestiono el contenido del décimo segundo puntbcontrovertido en el que se estableció de forma expresa que la materi~controvertida está referida al reconocimiento y pago de los gastos generalesderivados de la extensión del plazo del contrato y NOa los gastos generalesde presupuesto adicional alguno;

DESMWOU"O IJEL VOTO SINGULAR DU, ARBITRO IESÚS MEZMUNi\ CASTlW QUE SE RELACIONA CON ELDIJOIJECIMO EIJNTO CONTHOVEHTIDO DEL LAUno AHBJTHAL QUE HESUf!LVE LAS CONTHOVIiHSI;\SSUSClT/\Di\S ENTHE LA EMI'HESA ¡AVI SA CONTHi\'I'ISTAS CIiNERi\LliS y LA EMPRESA MUNlCIPALIl\Ivi.GBIUARU\ DE U/Vj;\ SiL FMJLPvlA

3, En atención a lo anteriormente señalado, el Tribunal considera en concordanciacon la pretensión invocada por la contratista que la materia que será objeto delpresente análisis está únicamente relacionada con determinar si corresponde o noel reconocimiento y pago de los gastos generales diarios que se han derivado deaquellas prórrogas de plazo que han sido otorgadas al contrato y que se hansustentado en la ejecución de adicionales,

4, Que, en ese orden de ideas, con relación a los argumentos de fondo expuestos porlas partes, el Tribunal es de la opinión que debe tomarse en cuenta dos aspectosque resultarán sustanciales para resolver la presente controversia y que acontinuación se describen: a) En primer lugar, cuando se extiende el plazocontractual, los gastos generales que puedan afectar a dicha extensión de plazocorresponderán única y exclusivamente a los del contrato, independientementede la causal que motive y/o sustente la prórroga otorgada; y, b) En segundo lugar.los gastos generales del contrato al formar parte integrante del precio que asumeéste también gozan de todas las garantías legales que les son inherentes al precio,de allí que los mismos son fijos, invariables e inmutables durante toda la vigenciadel contrato hasta su plena extinción, debiendo las partes someterse al costo queésta legalmente asume para el caso de una prórroga de plazo que pueda afectar alcontrato,

5, En atención a lo expuesto, el Tribunal considera que el precio que asume el gastogeneral diario del contrato es legalmente uno sólo en todos los casos, noexistiendo formas distintas bajo las cuales se pueda definir el cálculo del referidoprecio cuando el plazo del contrato es extendido o prorrogado por las partes, porcuanto de no ser así, ello conllevaría a afectar de forma indebida la garantía legalque incide sobre el precio y que el Tribunal debe cautelar.

6, Para acreditar que el gasto general diario del contrato es legalmente uno sólo, elTribunal advierte que el valor o costo que se asume por cada día de extensión delplazo es igual al valor o costo que se asume cuando el plazo del contrato esafectado por una reducción, así se desprende de lo dispuesto por el tercer párrafodel artículo 2020 del RLCE 1, en donde fundamentalmente se establece que el valoro precio que asume el gasto general diario del contrato por cada día que debareducirse el plazo contractual es legalmente igual al costo o precio que asume elgastos general diario del contrato por cada día de prórroga o ampliación que afecteel plazo del contrato,

7. De lo anterior el Tribunal puede apreciar que lo prescrito en el artículo 2020 delRLCEconstituye una regulación legal que resulta coherente y concordante con elprincipio contractual que busca cautelar y garantizar la plena vigencia de lainvariabilidad e inmutabilidad del precio, así como del principio delequilibrio económico del contrato, por lo que, si el costo o valor que asume el!

1La parte pertinente del artículo señala lo siguiente: "En el supuesto que las reducciones de prestacionesafecten el plazo contractual, los gastos generales se recalcularan conforme lo establecido en lospárrafos precedentes", En los párrafos precedentes del artículo 2020 del RLCE,se regula el cálculo delgasto general diario del contrato, tratándose de obras ejecutadas bajo el sistema de contratación aprecios unitarios o a suma alzada.

4

OLS;\IIHOi.LO I!EL VOTO 'iINGULAH DEL AHBITHO JES(L'iMEZAHINA CASTEO QUE SE HEL\C10NA CON ELDi!OI!ÚCIMO PUNTO CONTIWVllHTiDD DEL I.AUDO AHHlTHAL QUE HESUELVE L~S CONTEOVERSIASSUSCITM)AS ENTRE LA FMPH!;SA ¡AVI SA UJNTI{!,TISTAS GENEH,~LES y LA EMPI1ESA MUNiCIFAL!NMOBlLlARIA DE UMIi SJL o., EMItlr.lA

gasto general diario del contrato resulta un componente económico que se integraal precio, entonces dicho costo se encuentra dentro del ámbito de aplicación yprotección legal del mencionado principio contractual el cual es la base de laconfiguración jurídica del contrato, por lo que no podría admitirse la validez deuna interpretación distinta, mas aún si se tiene en cuenta el hecho que el únicogasto general que se genera como consecuencia directa de una prorroga que afectae incide sobre el plazo contractual, es el gasto general diario del contrato.

8. Que, a efecto de sustentar lo antes indicado, el Tribunal considera que si diversasprórrogas concedidas por la Entidad incidieron sobre el plazo del contrato comoconsecuencia de la ejecución de diversos adicionales, los gastos generales que sedesprendan de la referida prorroga corresponderán única y exclusivamente a losgastos generales que en su conjunto son propios del referido contrato, nopudiéndose limitar a los gastos generales que se encuentran contenidos en eladicional, en virtud a que los gastos generales de una ampliación de plazo queafecta al contrato no son legalmente los mismos que aquellos que seencuentran expresamente contenidos en un presupuesto adicional, en lamedida que el primero de los mencionados tiene en cuenta todos lbs costosindirectos en que la contratista incurre para la ejecución del contrato, mientrasque el segundo de los señalados, solo se limita a determinar única yexclusivamente a los gastos generales que inciden sobre el adicional.

9. En atención a lo expresado, debe señalarse que cuando se liquida los gastosgenerales del contrato derivados de una ampliación de plazo, la ley tiene enconsideración los gastos generales de la obra en su conjunto los cuales fueronofertados por el contratista al momento de presentar su propuesta, así sedesprende de lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 2030 del RLCE,cuandoregulando el cálculo de los gastos generales diarios del contrato, señala losiguiente: "En los contratos de obra a suma alzada. el gasto general diario secalcula dividiendo los gastos generales del presupuesto que sustenta el valorreferencial entre el número de días del plazo contractual". De dicho artículo, elTribunal aprecia que la norma tiene en cuenta para el cálculo del gasto generaldiario del contrato todos los costos indirectos que se encuentran en función altiempo correspondiente al plazo originario, incurridos por el contratista para laejecución del contrato de obra.

10. En consecuencia, si lo antes señalado corresponde a la regulación legal que incidey es propia para la liquidación del gasto general diario del contrato que esaplicable por cada día de ampliación de plazo que se conceda, los gastos generalesde un adicional se determinarán en función a lo prescrito en el último párrafo delartículo 2030 del RLCE, el cual señala: "En el caso de obras adicionales yprestaciones adicionales de servicios de supervisión de obra. los gastos generalesse determinarán considerando lo necesario para su ejecución"; por lo que envirtud a ello el Tribunal aprecia que éste último no toma en cuenta los gastosgenerales del contrato principal.

11. De lo expuesto, se advierte entonces que la naturaleza de los gastos generalescontractuales que se puedan derivar de una prorroga de plazo que afecta alcontrato es técnicamente distinta a la naturaleza de los gastos generales

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OL:;MlHOLLO DEL VOTO SINGULAH DEL AHBlTHO !ES¡JS MEZMONA C;\,;TRO QUE SE Hf'LACJONA CON ELDUOIJ8CIMO PUNTO CONTIWVEJ,nOO DEL L..IUDO AHBlTHf\L QUE IU::SUELVE I.AS CONTHOVERSIASSlISCIT/lIJAS ENTHE LA EMPRESA ¡AVI SA CONTHATISTAS GENEI{¡\I.ES y I.A EMPHESA MUNICIPALINMOBIEJARIA DE LIMA S.A. EMILlMA

derivados de un adicional, en la medida que en el primer caso resultará siendorelevante la determinación del costo que involucra el gasto general diario delcontrato que se deberá aplicar por cada día de prórroga que se conceda, mientrasen el segundo caso solo resultará relevante la determinación de los gastosgenerales que son necesarios e inherentes para la ejecución del adicional, nointerviniendo en su definición o alcance el gasto general diario del contrato,por lo que siendo ello así, se tiene que este Tribunal es de la opinión que no podríalegalmente admitirse como válida aquella aplicación literal que sostiene que losgastos generales a reconocer por la prórroga de plazo del contrato derivada de laejecución de un adicional, deberán limitarse solamente a los gastos generalescontenidos en el referido adicional, pues dicha postura interpretativa eslegalmente anti-técnica, en vista que no resultaría coherente que en la medidaque se ha afectado el plazo del contrato, los gastos generales que se debenreconocer por el período ampliado no sean los del contrato, sino más bienlos contenidos en el presupuesto específico del adicional, cuando éstosúltimos solo han tenido en consideración para su elaboración, los que se generanpropiamente por la ejecución del referido adicional, dejando de lado losdemás costos indirectos del contrato que se mantienen aún vigentes duranteel periodo ampliado del que es pasible el contrato, lo cual termina porcontravenir, en apreciación de este Tribunal el equilibrio económico delcontrato 2.

12. Que,a efectos ilustrar lo antes indicado se propone el siguiente caso hipotético: "siel plazo de un contrato fuera legalmente ampliado en 100 días calendario comoconsecuencia de la ejecución de un adicional",el gasto general contenido en dichoadicional tendría por ejemplo solo en consideración los gastos financieros de lacarta fianza que se deberá emitir por el incremento del costo de la obra derivadodel adicional, esto quiere decir, que los gastos generales contenidos en el referidoadicional, tendrían única y exclusivamente en cuenta los gastos generales queinciden propiamente sobre el aludido "adicional";dejando de lado, por ejemplo, elcosto financiero de la carta fianza emitida para el contrato principal que tambiénse deberá ampliar como consecuencia de la prórroga otorgada por 100 días, cuyocosto está legalmente comprendido solo dentro de los gastos generales delcontrato; más no en el gasto general del adicional.

13. En tal sentido puede evidenciarse en la presente controversia que al momento deliquidarse o definir (i) el 'gasto general diario del contrato' y (ii) el 'gastogeneral diario del adicional' 3; se tiene que el gasto general diario del contratoasciende, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2030 del RLCE,a la suma

2 En este caso, el Tribunal tiene presente que si la ley, a través de lo prescrito en el artículo 2030 delRLCE,ha definido el gasto general diario del contrato, es éste monto y no otro, lo que mantiene elequilibrio económico del contrato, cuando el plazo contractual se extiende como consecuencia de lasampliaciones de plazo concedidas por la Entidad, monto que no afecta a ninguna de las partes, en lamedida que conforma mas adelante se explica, constituye un precio o costo unitario que asume elgasto general variable diario del contrato.

3 Elgasto general diario del adicional se desprende al dividir el gasto general contenido en el adicionalentre el periodo ampliado del contrato como consecuencia de la prorroga de plazo derivada por laejecución del adicional antes mencionado.

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DFS/\IIHOLI.O DEL VOTO SINGUI.AH DEL ;\HliI.THO ¡ESlIS MEZAHINA GASTRO QUE SE HELMJONA GON El.DlIOm':CIMO PUNTO CONTROVLRTII)(J DEL LAllI)O ARBITRAL QUE RESUELVI, 1./\5 CONTROVERSIASSOSClT';¡)¡\S ENTHE LA EMPHE5i\ ¡AVI S 1\, CONTI{¡\TISTflS CENEI{i\LES y 1,1\ EMPRESA MUNICIPALíNrv1OBlLli\l\lA DE Ul'vlA S,A FMJJY'vfA

neta ascendente a SI. 5,028.92 más IGV(4), mientras que el gasto general diariode cada adicional por ejemplo en el caso del adicional W 04 que sustento laampliación de plazo W 11 asciende a la suma neta de SI. 112.27 mas IGV (S)monto distinto al antes mencionado, en vista que para su configuraciónambos han tenido en cuenta parámetros técnicos diferentes, no pudiendoentonces admitirse que el gasto general diario del contrato para el caso delas prórrogas que se han sustentado en la ejecución de adicionales, se limitea los gastos generales diarios de dichos presupuestos adicionales. sobre todosi éstos montos corresponden a los gastos generales que han sido definidosteniendo únicamente en cuenta solo la ejecución de cada uno de losPresupuestos Adicionales, sin considerar el hecho que dichas prorrogas hanafectado el plazo total del contrato y, por tanto, a los gastos generales en quela contratista incurre al extenderse el período de ejecución contractual de laobra, por causas no imputables a ésta,

14, Ahora bien en ese mismo orden de ideas se tiene que en el caso del adicional W 11que sustento la ampliación de plazo W 13 que genero una prórroga del plazocontractual de 59 días, el gasto general diario para dicho período ascendería a lasuma neta de SI. 153.59 mas IGV (6), a pesar que el gasto general diario delcontrato asciende a la suma neta de SI. 5,028.92 más IGV;asimismo, en el casodel adicional W 12 que sustento la ampliación de plazo W 15 la cual extendió elplazo del contrato en 16 días calendario, el gasto general diario ascendería a lasuma neta de SI. 102.45 mas IGV(7) no obstante que conforme sea señalado el

4 El monto arriba señalado ha sido obtenido al dividir el gasto general variable contenido en la ofertaeconómica que definió el precio del contrato, ascendente a Sj.653,760.00 entre 130 que es el númerode días correspondientes al plazo originario del contrato. El resultado de esta operación define el'gasto general diario de contrato', según se desprende de lo prescrito en el artfculo 2020 del RLCE.

5 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 04, ascendente a 5;'6,624.18 entre 59 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo W 11 concedida por la Entidad, a través de la RGG N' 321-2010-EMILIMA-GG Yque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastosgenerales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal el28 de setiembre de 2012.

6 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 11, ascendente a 5/.2,457.43 entre 16 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo N' 13 concedida por la Entidad, a través de la RGG W 339-2010-EMILIMA-GG yque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastosgenerales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal el28 de setiembre de 2012.

7 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 12, ascendente a 5/.2,151.42 entre 21 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo W 15 concedida por la Entidad, a través de la RGG W 348-2010-EMILIMA-GG yque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastos

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DJ5AHFOLLO Dl:.,:r VOTO SlNGLLld{ DU, ARBITRO IESÜS MEZi\nlNA CASTRO QUE SE HELAC10NA CON ELDUUI)ECiMU PUNTO CONT¡{()VEj~TlDO J)¡~L !,.i\UDU ARBfTHAL QUE HFSlJELVE 1.1\5 CONTROVERSIASSUSClT¡\DAS ENTHE L/\ EMPHESA JAV! S.A. CONTf~ATjSTl\S Gr:NH{¡iLES y LA EMPRESA ¡\HJNrCIPi\LlNfvíOBlLlAHJA DE Urvl/\ SJL ..FM1Lli\lA

gasto general diario del contrato asciende a la suma neta de SI. 5,028.92 máslGV;por otro lado, en el caso del adicional NO 16 que sustento la ampliación deplazo NO 17 que genero una prórroga del plazo contractual ascendente a 30 díascalendario, el gasto general diario para dicho período ascendería a la suma neta deSI. 674.47 mas IGV (8), a pesar que el gasto general diario del contratoasciende a la suma neta de SI. 5,028.92 más lGV;asimismo, en el caso relacionadocon el adicional NO 17 que sustento la ampliación de plazo NO 18 que genero unaprórroga del plazo contractual de 31 días, el gasto general diario para dichoperíodo ascendería a la suma neta de SI. 10.40 mas IGV (9), no obstante que elgasto general diario del contrato asciende a la suma neta de SI. 5,028.92 másIGV;y, finalmente, en el caso correspondiente al adicional NO 19 que sustento laampliación de plazo NO 20 que genero una prórroga del plazo contractual de 61días, el gasto general diario para el citado período ascendería a la suma neta de SI.3.92 mas IGV (10), a pesar que el gasto general diario del contrato asciende a lasuma neta de SI. 5,028.92 más IGV;

15. Conforme puede advertirse no obstante que el plazo total del contrato fuesucesivamente modificado por los adicionales NO 04, 11, 12, 16, 17 Y 19, enperíodos ampliados correspondientes a 59, 16, 21, 30, 31 y 61 días calendariorespectivamente, los gastos generales de dichas ampliaciones no son

generales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal elZ8 de setiembre de ZOIZ.

8 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 16, ascendente a S;'ZO,Z34.04 entre 30 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo W 17 concedida por la Entidad, a través de la RGG W 004-2011-EMILIMA-GG yque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastosgenerales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal el 28 de setiembre de ZOIZ.

9 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 17, ascendente a S/.322.10 entre 31 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo N" 18 concedida por la Entidad, a través de la RGG W 030-2011-EMILIMA-GG yque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastosgenerales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal el 28 de setiembre de ZOI2.

10 La suma neta arriba señala ha sido obtenida al dividir el gasto general incluido en el presupuestoadicional N° 19, ascendente a 5/.239.39 entre 61 que es el número de días correspondiente a laampliación de plazo N° 20 concedida por la Entidad, a través de la RGGN° 046-2011-EMrLIMA-GGyque tuvo como causal que la sustenta al adicional antes citado. Asimismo, debe tenerse presente quela obtención de dicho 'gasto general' se explica, por el hecho que en apreciación de la Entidad, laampliación_de plazo derivada de la ejecución de un adicional, se da sin el reconocimiento de gastosgenerales, en virtud a que ésta ya cuenta con los gastos generales contenidos en el adicional antesmencionado. La información antes mencionada ha sido expuesta y anexada por la contratista en suampliación de demanda presentada al Tribunal el Z8 de setiembre de ZOIZ.

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DI'S/iHHOU.O DEL VOTD SINellUdlDEL AHHITRD IES¡)S MEZ¡\IUN¡i CASTRO QUE SE HEL¡iCION¡\ CON ELDUUDI':CIMO PUNTO CONTROVUITIi)(J DEI' IN.mO AHBlTRAL QUE HESUliLVE L,S CONTHDVEHSI;\SSllSCITALlAS E;~TlW 1.;\ FMPHESA JAVI S.A. CONTI~:\TISTAS GENERALES y LA EMPHES¡\ MUNICIPAL.INMOBII.IARI:i DE LlM., S.A." FRilUMA

concordantes con el costo que legalmente posee el gasto general diario delcontrato, ascendente a la suma neta de SI. 5,028.92, no obstante que dichasampliaciones afectaron el plazo total del contrato, generando con ello enapreciación del Tribunal una evidente afectación del equilibrio económico delcontrato, en perjuicio de la contratista, lo que infringiría lo prescrito en el literal1) del artículo 40 de la LCE,el cual regula el principio de equidad.

16. Por lo expuesto, el Tribunal estima que no sería valido el pretender establecer quelos gastos generales a reconocer al contratista por las ampliaciones de plazo que sehayan derivado por la ejecución de adicionales se limiten únicamente a los gastosgenerales contenidos en cada uno de éstos adicionales, pues ello contravieneademás del principio antes mencionado, al principio contractual relacionado con lainmutabilidad e invariabilidad del precio, el cual debe ser legalmente cauteladopor cuanto, si los gastos generales forman parte integrante del precio fijado por laspartes, entonces, éstos gozan de todos los atributos legales que el "precio"posee, en virtud a la seguridad jurídica que la ley otorga a los contratos, deallí que el contenido normativo de todo contrato, tiene fuerza de ley entre laspartes, por lo que a los gastos generales del contrato, les resultará aplicable al serparte integrante del precio, las mismas garantías legales que tutelan y benefician alcontrato.

17. En atención a lo que resulta materia controvertida, el Tribunal considera que sedebe garantizar que se mantengan inalterables los costos unitarios que puedanincidir sobre los gastos generales diarios del contrato siendo preciso establecerla forma de su cálculo de acuerdo a lo establecido artículo 2030 del RLCEa efectosde definir como se estructuran los costos unitarios del referido gastos general,denominados y calificados, en este caso por la ley, como 'gasto general diario'. Ental sentido, "El gasto general diario se calculará dividiendo los gastos generales delcontrato entre el número de días dei plazo contractual"; por lo que siendo esta lamodalidad bajo la cual legalmente se obtiene y determina el costo unitario de losgastos generales que por día incurre el contratista por la ejecución de la obra, elreferido costo unitario, deberá mantenerse inmutable durante toda la vigencia delcontrato, en garantía de los atributos legales que posee y reviste el precio de laobra ofertada por la contratista y aceptada por la Entidad.

18. En atención a lo expresado en el artículo 2030 del RLCE,se entiende entonces quesiendo ei costo unitario de los gastos generales diarios del contrato uno sólo, elmismo no podría, ni debería variar por circunstancia alguna, dada la garantía de lainvariabilidad del precio que garantiza por igual a ambas partes contratantes, porlo que los gastos generales por reconocer al contratista por cada día de prórrogade plazo que la Entidad reconozca y apruebe, se deberá sujetar al costo unitario delos gastos generales diarios contratados, costo que al constituirse en parteintegrante del "precio" deviene inmutable, no debiendo estar sujeto a alteración omodificación alguna, pues ello implicaría contravenir y menoscabar la integridaddel precio que legalmente incide sobre el gasto general variable diario delcontrato, vulnerando con ellos las garantías que revisten y son otorgados all/precio".

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DCSAHHOLLO DEL VOTO SJN(;UAR DEL ARBITRO JESÚS MEZAHINA CASTRO QUC SE RELACION,; CON ELOII(Jl)f:CIMO PUNTO CONTJ<rJVLRTIDO DEL I.AUDO ARBITRi\!, QUE HESUELVE L\S CONTROVIiHSI¡\SSlISCILlIMS ENTHE lA FMPIWSA ¡AVI SA COi\TRATISTAS ¡IENEI{ALCS y LA EMPI{ESA MUNICIPAL1!\l'liOBlLtAH.JA OF LIMA S,A., EMJLl\:j/\

19, En consecuencia, el costo unitario de los gastos generales diarios que se deberápagar por cada día de ejecución de obra correspondiente al plazo contractualinicialmente pactado en el contrato, deben ser legalmente los mismos que lospagados por cada día de ejecución de obra correspondiente al plazoampliado o prorrogado por la Entidad;por lo que, en concordancia con lo antesacotado, el Tribunal considera que no es legalmente amparable la posición que hasido expuesta por la Entidad en la presente controversia en el sentido de noadmitir como valido que al contratista se le reconozca mayores gastos generalespor todas aquellas ampliaciones de plazo que concedidas en el presente contrato,se derivan de la ejecución de adicionales que cuentan con sus propios gastosgenerales,

20. Por lo expuesto, el Tribunal no comparte con el planteamiento sostenido por laEntidad demandada para desvirtuar la validez de la pretensión planteada por elcontratista, pues cuando el artículo 2020 del RLCE, establece que: "Lasampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayoresgastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliaciónmultiplicados por el gastos general diario, salvo en los casos de obras adicionalesque cuenten con presupuesto específico", la parte final del referido enunciadonormativo (en interpretación del Tribunal) no pretende alterar el "costo unitario"que asume legalmente los gastos generales diarios del contrato, sino respetando lainvariabilidad del precio que incide sobre ésta, solo pretende impedir unaduplicidad en el pago de los gastos generales que podría eventualmente efectuarsepor un mismo período ampliado, duplicidad que se manifestaría si es que dichosgastos generales son abonados sin restricción alguna tanto a través de: i) laampliación de plazo; como ii) a través de aquellos gastos generales contenidos enlos adicionales de obra que les sirven de causal a las prórrogas de plazo antesmencionadas.

21. Ahora bien a efectos de evitar esta duplicidad de pago es que al momento deliquidar los gastos generales por una ampliación de plazo cuya causal se sustentaen la ejecución de un adicional, se le deberá descontar los gastos generalescontenidos en el adicional, precisamente para evitar una duplicidad en elpago de dichos gastos generales por el período ampliado que ésta genera;por consiguiente, si toda prorroga de plazo origina por cada dia de ampliación,gastos generales diario del contrato de conformidad con lo establecido en elartículo 2020 del RLCE;también se conoce en materia referida a la ejecución deobras públicas que todo presupuesto adicional que apruebe la Entidad incluirádentro de su estructura económica de costos, gastos generales, que son propios yespecificos al adicional y, por tanto no cubren ni corresponde al contratoprincipal; por lo que si estos adicionales generan a su vez prórrogas de plazo, elcontratista eventualmente podría obtener un doble pago de gastos generales por elmismo período ampliado, esto es, uno retribuido a través de la prórroga de plazosustentada en la obra adicional antes indicada y otra pagada a través delpresupuesto de obra adicional propiamente dicho, que es la causa que origina lareferida prórroga, circunstancia que el artículo 2020 del RLCE, lo evitaestableciendo: "salvo en los casos de obras adicionales que cuenten conpresupuestos específicos",

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DESAHHOLLO DEL VOTO SiNcnAH DEL iÍHBITHO iESÚS MEZAHINA CASTHO QUE SE IU'LI\CIONA CON ELDUOf)!JCIMO PI;NTO CONTIWVElrnDO DEL Li\f1DD AHEITHAL QUE RESUELVE LAS CONTROVERSIASSUScn'ilI.Jf\S ENTRE LA EMPHESA jAVI SA CO"TRATISTAS GDIEi<ALES y LA EMPI~ESA MUNICIPALlNr"lOB!Lt\RJA DE UM/\ SJ\,. Efv1JU\Ui

22. Para concluir este punto cabe indicar que si el propósito de la leyes evitar esteeventual doble pago, el mismo solo se verificaría si los montos que se cancelenpor ese concepto, tanto los que se derivan de la prórroga de plazo obtenidapor el adicional, como del propio presupuesto adicional que sustenta lareferida prórroga, deberán exceder al monto exacto que por gastosgenerales diario del contrato le debe legalmente corresponder por elnúmero de días prorrogados, pues si ello NO se verifica no estaríamosformalmente ante el supuesto de doble pago que la ley pretende evitar.

23. Que,de la revisión que ha sido practicada por el Tribunal a la información que obraen el presente expediente la misma que no ha sido objetada ni cuestionada por laEntidad demandada, se desprende que en aquellas prórrogas dadas por laejecución de adicionales, la Entidad no ha reconocido pago alguno de gastosgenerales, en tanto que los mismos si fueron otorgados, a través del respectivopresupuesto adicional, por lo que en los hechos el Tribunal constata que no se haverificado doble pago y, por su mérito, considera que sería legitimo el reclamoformulado por el contratista, en los términos que en adelante explicamos.

24. En atención a lo antes expuesto, el Tribunal ha podido apreciar que a pesar que elplazo total del contrato se extendió en 218 días calendario como consecuenciadirecta de las ampliaciones de plazo W 11, 13, 15, 17, 18 Y20 (1') generados porefecto de los presupuestos adicionales W 04, 11, 12, 16, 17 Y 19, los gastosgenerales que han sido asumidos por la entidad demandada por el referidoperiodo ampliado solo asciende a la suma neta S/.32,028.56 (12), no obstante quepor el citado período en que fue afectado el plazo total del contrato, le debieracorresponder el monto neto ascendente a S¡' 1'096,304.56 mas IGV;el cual seobtiene de multiplicar el gasto general diario del contrato por cada día deampliación de plazo de los 218 días antes mencionados (13); por lo que, se advierteun evidente desequilibrio económico del contrato en perjuicio de la contratistaque hace que ésta asuma (a pesar que no le es imputable y escapa a la esfera de suresponsabilidad) el mayor costo indirecto derivado de las ampliaciones de plazoW 11, 13, 15, 17, 18 Y20, en un monto neto equivalente a S¡' 1'064,276.00, dadoque la Entidad sólo habría asumido S¡' 32,028.56 mas IGV(14), de la suma neta deS¡' 1'096,304.56 que corresponden a los gastos generales del contrato por elperíodo ampliado antes señalado.

11 Conforme ha sido antes señalado la ampliación de plazo N° 11 ascendió a 59 días, en tanto que lasampliaciones de plazo N° 13, 15, 17, 18 Y 20, ascendieron a 16, 21, 30, 31 Y 61 días calendariorespectivamente, siendo la suma total de dichas ampliaciones los 218 días arriba señalados.

12 El monto arriba señalado ha sido obtenido de la suma de los gastos generales contenidos en losadicionales N° 04,11,12,16,17 Y 19, los mismos que se encuentran contenido en la informaciónanexada por la contratista en su ampliación de demanda presentada al Tribunal el 28 de setiembrede 2012.

13 Conforme antes ha sido señalado el gasto general diario del contrato asciende a la suma netaequivalente a S¡'5,028.92, por tanto si se multiplica dicho monto por los 218 días correspondiente alperíodo ampliado del plazo contractual, se obtiene la suma neta ascendente a SJ. 1'096,304.56 arribaseñalado.

14 El monto neto ascendente a S¡' 32,028.56 ha sido obtenida de la suma de todos los 'gastos generales'contenidos en los Presupuesto Adicionales N° ° 04, 11, 12, 16, 17 Y 19 que aprobados por la Entidaddemandada ocasionaron las ampliaciones de plazo N° 13, 15, 17, 18 Y20.

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DLSAíWOLl.O DEL VOTO SíNGIJi.AH iH:i. A¡UiITEO IESlJS MEZMdN'\ LASTRO QUi. SE HELACIONA CON litDUODi'ClMO PliNTO CONTi'OVIXl'IDO DEI. lAUDD AHBITRAL QUE HESUEI.VE I",S CONTHOVEHSIASSllSCITArlAS ENTHE LA EMI'HESA ¡AVI SA UJNTHATISTAS GI:NEH;\I.LS y lA EMPIWSi\ MUNICIPALiNMOBlUAR1A DE LIMA S.A .. El\llLJ1\:lA

25. Que en virtud a las consideraciones antes expuestas el Tribunal no compare laposición que efectúa una aplicación literal del enunciado normativo contenido enla parte final del primer párrafo del artículo 2020 del RLCE,pues en opinión delTribunal dicha aplicación genera un desequilibrio económico del contrato queinfringiría el principio recogido en el literal 1) del artículo 40 de la LeE, el cualregula el principio de equidad, pues el hecho que los diversos períodosampliados derivados de las ampliaciones de plazo NO11, 13, 15, 17, 18 Y 20 ,tengan como causal que la motiva la ejecución de adicionales no implica que lasreferidas prórrogas carezcan de gastos generales, pues si ello fuera así entoncessería el contratista quien asumiría los mayores costos indirectos por la extensióndel plazo contractual, a pesar que éstas ampliaciones se deben a causas que no lesson a ésta imputable; por tanto, a efectos de tutelar la vigencia de los citadosprincipios el Tribunal considera que se debe reconocer los gastos generales dedichas ampliaciones descontándoles los costos indirectos incluidos en losadicionales para lograr que los gastos generales diarios del contrato se mantenganiguales durante toda la vigencia del plazo contractual; por lo que, en virtud a ello,el Tribunal ampara la presente pretensión planteada por la contratista en unasuma neta ascendente a S¡' 1'064,276.00 mas lGV.

26. Asimismo, el Tribunal dispone que la Entidad deberá tener en cuenta al momentode cancelar los gastos generales que han sido amparados en el presente laudo losreajustes que se encuentran prescritos en el artículo 2030 del RLCE, así comoreconocer y pagar los intereses legales a los que alude la parte final del artículo2040 del mismo texto normativo.

27. Con relación a la reclamación de los mayores gastos generales derivados de laAmpliación de Plazo Nº 19 por 12 días calendarios, cabe señalar que dichaampliación fue solicitada por el Contratista mediante Carta Nº 0095/2011-JAVIS.A.del 08 de marzo del 2011, en donde justificó el pedido en la demora incurridapor la Entidad en la absolución de la consulta referida a la entrega de planos parala ejecución de la pileta ornamental de agua del Teatro Municipal de Lima,expresando su renuncia al cobro de gastos generales por dicho concepto, tal comose desprende de los considerandos y del artículo segundo de la Resolución deGerencia General Nº 042-2011-EMILlMA-GGdel 16 de marzo del 2011, a través dela cual la Entidad aprobó la Ampliación de Plazo Nº 19 por 12 días calendarios yprecisó la no correspondencia del pago de gastos generales producto de larenuncia del Contratista a dicho concepto.

28. Al respecto, el artículo 196º del RLCE establece que, si vencidos los plazosreglamentarios Entidad no absuelve la consulta, el contratista tendrá el derecho asolicitar la ampliación de plazo contractual por el tiempo correspondiente a lademora conforme a lo previsto en el artículo 201º del RLCE. Así, resultaríaaplicable la consecuencia económica prevista en el artículo 202º del RLCE,correspondiente al pago de mayores gastos generales variables derivados de laaprobación formal de la ampliación de plazo, siempre que no se trate de obrasadicionales que cuentan con presupuesto específico.

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j)E~'>HUWLJ,O DEL VOTO SINGUl,¡\U DEL AnHiTRO JESlJS MEZi\HlNA CASTRO QUE SE HELACIONA CON ELDIJODlkIMO PUNTO CONTJWVIXI'IOO DI':I, li,UDO ARBITHAL QUE HESUI,JVE LAS CONTHOVERSIASSUSCITADAS ENTHE lA EMFHES/, JAVI SA CONTliATISTAS CI,NERALES y LA EMPI<ESA MUNICIPALINMOIIIUAHIA DE LiMA SA ' LMILIMA

29. Por otro lado, respecto a la renuncia efectuada por el Contratista al pago de losgastos generales derivados de la Ampliación de Plazo Nº 19, conviene remitirnos alo señalado al respecto por el OSCE en su Opinión Nº 082-2014/DTN:

"(,) cuando se aprueba una ampliación del plazo de ejecución de una obra, surgeen la Entidad la obligación de pagar los mayores gastos generales variables alcontratista y, en consecuencia, un derecho de crédito en este de cobrarle losmayores gastos generales variables derivados del incremento del plazo deejecución de la obra. (,)

Sin perjuicio de ello, toda vez que el derecho a cobrar los mayores gastosgenerales variables originado por la aprobación de una ampliación de plazo es underecho de crédito del contratista {y,en consecuencia, de su libre disposición J, estepodría renunciar al mismo una vez aprobada la ampliación del plazo: máxime sila normativa de contrataciones del Estado no ha prohibido tal renuncia, ni sevulnera alguna norma imperativa o de orden público,

En esa medida, el contratista, libre y voluntariamente, sin que exista coerción oalgún vicio al manifestar su voluntad, puede renunciar al pago de los mayoresgastos generales variables derivados de la aprobación de una ampliación delplazo de ejecución de obra.

En este orden de ideas, aun cuando la Entidad está obligada a pagar alcontratista los mayores gastos generales variables al aprobarse una ampliacióndel plazo de ejecución de una obra, el contratista podría renunciar a este derechocon posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo. pues constituve underecho patrimonial de libre disposición

Finalmente, es importante precisar que establecer que la renuncia a los mayoresgastos generales variables debe realizarse con posterioridad a la aprobación de laampliación del plazo tiene por finalidad: (i) permitir que el contratista calcule elmonto de gastos generales que serán objeto de renuncia -pues los mismos solopueden valorarse una vez aprobada la ampliación del plazo- y (ii) asegurarse queel contratista renuncie a los gastos generales de manera libre y voluntaria, sin laintervención de agentes externos que infiuyan en su decisión.

En consecuencia, no es posible que el contratista renuncie a los mayores gastosgenerales variables con anterioridad a la aprobación de la ampliación del plazoque los origina. (,)"

30. En ese orden de ideas, este Colegiado es de la posición de que la renuncia al pagode los mayores gastos generales derivados de la Ampliación de Plazo Nº 21 nosurte efectos legales, en tanto la misma ha sido formulada con anterioridad a laaprobación de tal ampliación de plazo, hecho que no se ajusta a la ratio y alcancesde las disposiciones citadas en los puntos precedentes; por lo que, el derecho de

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DESAHHOLLO DEL VOTO SJNCULAH DEL AHBfTHO IESlIS MEi:A1UNA CASTHO QUE SE HELMJONA CON El,DIJODÜClMO PUNTO CONTIWVEln'WO UEL LAUDO AHBlTHAL QUE I(ESUELVE LAS C()NTI(()VERSIASSUSCITAUAS ENTHE LA EMPHESA ¡,'\VI SA CONTllATISTAS GENEHMLS y LA EMI'HESA MUNICIPALINMOBJLlAHIi\ DE LIMA Si\, EMILlM¡\

cobro de dichos gastos generales se mantiene vigente en el Contratista, siendoexigible el respectivo pago a la Entidad,

31. Para tal efecto, tomando en cuenta el resultado del Informe Pericial ordenado deoficio por este Tribunal Arbitral, se determina que los mayores gastos generales aser pagados por le Entidad a favor del Contratista, por la Ampliación de Plazo NQ19, asciende a la suma de 5/ 62,328.13, el cual deberá formar parte de laLiquidación Final de Obra,

En consecuencia, y conforme al estado del proceso, el Árbitro suscrito emite el presenteVOTO SINGULAR:

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO el décimo segundo punto controvertido, enconcordancia con los considerandos que la motivan, por tanto, se debe reconocer y pagar afavor de ¡avi 5A Contratistas Generales los mayores gastos generales derivados por los230 días derivados de las Ampliaciones de Plazo NQ11, 13, 15, 17, 18, 19 Y20 por la sumaneta ascendente a 5/1'124,623,04, debiendo m parte de la Liquidación Final de laObra,por las razones expuestas en la parte e siderati a del laudo,

ALBERTO M RO RENTERÍAetario Arbitral

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