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LEGALE – DIREITO IMOBILIÁRIO
Holding Patrimonial nas Relações
Imobiliárias
Professor: Dr. Rogério Martir
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela “Universidad Del Museo Social Argentino”, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Conselheiro Regional de Prerrogativas da OAB/SP, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia.
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1 - Dos Empresários
• A definição de empresário encontra-se nos artigos 966 e 982 do novo Código Civil:
Art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único : Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
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1- Dos Empresários
Art. 982 - Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
•Nos artigos acima podemos vislumbrar quem o legislador considera como empresário (caput), quem ele exclui desta definição (§ único, 1ª parte), e quem, embora excluído num primeiro momento, pode vir a se tornar empresário (§ único, parte final).
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1- Dos Empresários
• Assim, podemos tentar entender a abrangência da teoria da empresa que pode levar todo exercente de atividade econômica, seja pessoa física ou pessoa jurídica (na modalidade de sociedade) de direito privado, a se configurar como empresário.
• As pessoas (físicas ou jurídicas) consideradas empresárias estarão sujeitas aos principais efeitos de ser empresário: estarão sujeitas à falência e às recuperações judiciais; deverão inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais e deverão escriturar os livros considerados obrigatórios por lei.
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2 - Dos Não Empresários
• Atualmente temos como atividades não empresárias às abaixo indicadas, tendo como principais efeitos a não possibilidade de terem sua falência decretada; a não possibilidade de fazerem uso das recuperações judiciais; e o seu registro deve ser efetuado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou no órgão específico de classe
•Tal condição ocorre como ocorre com as sociedades de advogados que devem registrar seus atos constitutivos na Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede – art. 15, § 1º do EOAB, Lei 8.906/94:
Art. 15 - Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no Regulamento Geral.
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2- Dos Não Empresários
§ 1º - A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede”.
• E como já estuda § 1º do art. 966 do CC temos os profissionais intelectuais – Conhecidos na prática também como autônomos/liberais:
•1) de natureza científica = advogados, médicos, arquitetos, contabilistas etc;
•2) de natureza literária = escritores (romancistas, cronistas, poetas etc);
•3) de natureza artística = cantores, atores, dançarinos, pintores, escultores etc.
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3 - Transformação em Empresário
• Há uma exceção que transforma o intelectual em empresário, prevista na parte final do parágrafo único do art. 966 do Código Civil:
Parágrafo único : Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
• lembrando que esta exceção não atinge os intelectuais-advogados, por força de lei especial (EOAB – Lei 8.906/94, art. 16 caput e seu § 3º):
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3 - Transformação em Empresário
Art. 16 - Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.
§ 3º - É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia”.
• Exemplo da transformação de um profissional intelectual em um empresário:
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3 - Transformação em Empresário
• O parágrafo único fala no exercício da profissão (científica, artística ou literária) passar a constituir elemento de empresa. Assim, se um arquiteto (profissional intelectual) inicia sua carreira abrindo um escritório de projetos arquitetônicos e conta com a ajuda de uma recepcionista ou de uma assistente, não será considerado empresário, mas sim um exercente de atividade não empresária, porque seus clientes buscam seus serviços em razão de sua pessoa (competência, carisma etc).
•Todavia, se este mesmo arquiteto amplia seu escritório, transformando-o em um grande escritório de projetos e construções especializadas, organizando o negócio, contando com a participação, agora, de mais recepcionistas, assistentes, copeiras, faxineiras, seguranças, outros arquitetos e engenheiro, decoradores etc, muda-se a concepção.
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3 - Transformação em Empresário
• Sua individualidade acaba se perdendo, se confundindo com o trabalho de organizar a empresa, passando aquele arquiteto a ser elemento da empresa, porque, ainda que continue atendendo a alguns clientes, sua maior contribuição neste grande escritório é a organização dos fatores de produção (atividade econômica organizada).Desta forma passará a ser considerado empresário, sujeitando-se a todos os direitos e obrigações impostos aos empresários.
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4 - Atividade Rural
• Atividades Rurais – são as atividades, em regra, realizadas fora dos centros urbanos, dividindo-se em:
• Atividades Agrícolas : plantio de vegetais, de frutas, o reflorestamento.
• Atividades Pecuaristas : criação de animais para abate, reprodução, competição.
• Atividades de Extrativismo: (devidamente autorizadas e em épocas certas).
a) animal – a caça e a peca.
b) vegetal – corte de árvores.
c) mineral – o garimpo, as mineração.
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4 - Atividade Rural
•Da Opção de Registro dos Ruralistas
•Aos exercentes destas atividades (rurais), o legislador lhes deu a faculdade de optarem por escolher se querem ser considerados como empresários ou não (arts. 971 e 984 do CC).
•Para serem considerados empresários terão de levar seus atos constitutivos ao Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) e cumprir todas as obrigações impostas aos empresários.
Art. 971 - O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.
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4 - Atividade Rural
Art. 984 - A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
Parágrafo único - Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação”.
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5 - Requisitos para exercer a atividade de
empresário
• Para exercer atividade de empresário é necessário ter capacidade jurídica e não estar impedido.
Art. 972 - Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos
• Estão impedidas de exercer atividade de empresa, além dos incapazes civilmente, aqueles que mesmo capazes (maiores de 18 anos e em pleno gozo de suas faculdades mentais), mas. proibidas por lei, de exercerem atividade empresarial.
•São exemplos:
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5 - Requisitos para exercer a atividade de empresário
• Funcionários Públicos Civis;
• Militares da Ativa;
• Magistrados, Promotores e Procuradores de Justiça (nos termos de seus estatutos),
• Leiloeiros, Cônsules remunerados,
• Falidos não reabilitados (processo de reabilitação civil e penal, se condenado por crime falimentar)
• Estrangeiros residentes fora do Brasil.
• A proibição legal se limita apenas ao exercício individual da empresa, tendo caráter pessoal. Podem, portanto (salvo vedação legal), participar de sociedades empresárias, na qualidade de simples acionistas ou cotistas, vedado, portanto, atuar como administrador (sócio ou não), ou ainda, como controlador, diretor ou fazer parte do conselho de administração de sociedades por ações (acionista ou não). 15
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5 - Requisitos para exercer a atividade de empresário
•Não se estende esta proibição aos cônjuges daqueles proibidos de exercer empresa.
Art. 973 - A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
• Os incapazes, em regra, não podem exercer empresa (atividade econômica), sendo que estes se dividem em 2 grupos: os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes (Arts. 3º e 4º do C.C.).
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6 - Os Efeitos do Matrimônio na Atividade
Empresária
• O Código Civil preocupou-se ainda em referenciar do artigo 977 ao 980 alguns efeitos basilares do matrimônio nas atividades empresárias:
•.Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
•Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
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6- Os Efeitos do Matrimônio na Atividade Empresária
• Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
• Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
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7 - Pessoas Jurídicas de Direito Privado
• De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil, ressaltando que todas estas podem ser proprietárias de imóveis e negociá-los:
1 - As Associações.
2 - As Sociedades.
3 - As Fundações.
4 - As Organizações Religiosas.
5 - Os Partidos Políticos.
6 – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)
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8 - Sociedades Não Personificadas
• A Personalidade Jurídica nasce com o registro do contrato
social. Registrou existe personificação!
• No entanto existem sociedades que não possuem este registro,
sendo estas chamadas de sociedades não personificadas:
• Sociedade Comum;
• Sociedade em Conta de Participação;
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8.1 - Sociedade Comum
• Regida pelos arts. 986 a 990 do CC - são sociedades irregulares
ou de fato. Existem de fato, todavia como não fizeram o
registro de seus atos constitutivos, ou se o fizeram, o registro
contém vícios; não é considerada de direito, ou seja, não
adquiriu personalidade jurídica, que é o fato gerador dos
direitos e obrigações das sociedades.
• Suas características principais são:
• Prova da existência deste tipo de sociedade em Comum - os
sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por
escrito podem provar a existência da sociedade, mas os
terceiros (fornecedores, consumidores, Fisco) podem prová-la
por qualquer meio. 21
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8.1 - Sociedade Comum
• Patrimônio especial – Os bens a as dívidas desta sociedade
constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares
em comum. Assim, os bens sociais respondem pelos atos de
gestão praticados por qualquer sócio, salvo pacto expresso de
limitação de poderes, que somente terá eficácia contra terceiro
que conheça ou deva conhecer.
• Responsabilidades dos sócios em comum – todos respondem
de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, excluído
do benefício de ordem (art.1.024, CC), aquele que contratou
pela sociedade.
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8.1 - Sociedade Comum
• Podemos ainda classifica-las como:
• Sociedade em comum irregular - possui constituição escrita
porem não registrada
• Sociedade em comum de fato - é totalmente verbal
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8.2 - Sociedade em Conta de
Participação (SCP)
• Esta disciplinada nos arts. 991 a 996 do Código Civil, é uma
sociedade despersonalizada, ou seja, sem registro na Junta
Comercial nem no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
• Pode até ter realizado o registro do instrumento de contrato no
Cartório de Títulos e Documentos, com o único intuito de
salvaguardar os interesses entre sócios, não adquirindo
personalidade jurídica, em hipótese alguma.
• Possui duas espécies de sócios: Sócio OSTENSIVO e sócio
PARTICIPANTE (oculto), sendo que a responsabilidade total
dos negócios recai sempre na pessoa do sócio ostensivo, de
forma ilimitada e pessoal.
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8.2 - Sociedade em Conta de Participação
• O sócio participante (oculto) só responde perante o ostensivo,
nos termos do que foi pactuado no contrato firmado por eles.
• É conhecida também pelos nomes de: Sociedade Secreta;
Sociedade Oculta, não possui nome empresarial e não tem
firma nem denominação social. Os negócios são feitos em
nome e por conta do sócio ostensivo
• Não assume nenhuma obrigação em seu nome (em nome da
sociedade em conta de participação) e perante terceiros, o
sócio participante também não tem responsabilidade alguma,
recaindo todas as obrigações em face do sócio Ostensivo.
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8.2 - Sociedade em Conta de Participação
• Demais características:
• 1. Embora sem personalidade jurídica, é equiparada aos
demais tipos societários com personalidade, apenas para
efeitos de tributação do Imposto de Renda.
• 2. Não pode ter sua falência decretada, nem requerer
Recupera Judicial ou Extrajudicial. Quem vai à falência é o
sócio ostensivo, o que acarreta a dissolução da conta de
participação e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo
constitui crédito quirografário.
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8.2 - Sociedade em Conta de Participação
• 3. A contribuição do sócio participante constitui, com a
contribuição do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da
conta de participação relativa aos negócios sociais.
• 4. Aplica-se, subsidiariamente, as regras das sociedades
simples.
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9 – Sociedades Personificadas
• Correspondem aos seguintes tipos societários:
• Sociedade Simples – S/S;
• Sociedade em Nome Coletivo – N/C;
• Sociedade em Comandita Simples – C/S;
• Sociedade Limitada - LTDA;
• Sociedade Anônima – S/A;
• Sociedade em Comandita Simples – C/S.
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10. REGISTRO DE IMÓVEIS PARA
EMPRESÁRIO E SOCIEDADES
EMPRESÁRIAS
• O Registro de Imóveis é um só para as Pessoas Físicas e Jurídicas.
• Logo o Empresário, sendo ele uma Pessoa Física ou Jurídica seguirá os mesmos procedimentos.
• As cautelas nas negociações imobiliárias é que devem ser observadas.
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11. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE PARA A
ADMINISTRAÇÃO DE BENS IMÓVEIS E
GESTÃO DE PATRIMÔNIO - HOLDING
• Atualmente, constituir patrimônio imobiliário através de uma pessoa jurídica é um bom negócio. Perante das vantagens que envolvem esta modalidade.
• Os grandes investidores nunca usaram tanto a palavra “holding” como nos últimos tempos.
• Assim sendo, importante estudarmos este fenômeno societário que une o direito empresarial e o imobiliário com tanta harmonia.
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CONCEITO DE HOLDING
• Holding – etimologicamente significa:
segurar, manter, controlar, guardar ou possuir.
• Não é um tipo societário. É definida em face do objeto
social que explora. Tecnicamente: a participação no
capital de outras empresas.
• Pode assumir a forma de sociedade por ações, sociedade
simples ou empresária.
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CONCEITO DE HOLDING
• Existem duas modalidade de holding:
• A pura, quando, do seu objeto social conste somente a participação no capital de outras sociedades.
• A mista, quando além da participação, ela serve àexploração de alguma atividade empresarial (é a maisutilizada no Brasil).
• Trata-se da sociedade cuja totalidade ou parte de seucapital é aplicada em ações de outra sociedade gerandocontrole sobre a administração das mesmas. Por essaforma assegura-se uma concentração do poder decisórionas mãos da empresa mãe - holding.
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CONCEITO DE HOLDING
• Quando tratamos da sociedade (Pessoa Jurídica) que concentra o patrimônio de pessoas físicas e administra bens, não estamos exatamente diante de uma holding, mas costuma-se utilizar esta denominação.
• Na holding propriamente dita, essa empresa criada paraadministrar possui a maioria das ações das empresascomponentes de determinado grupo. Essa forma deadministração é muito praticada pelas grandescorporações.
• O que vamos estudar a seguir são variações e adaptaçõesdo referido conceito.
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PREVISÃO LEGAL
• Podemos afirmar que art. 2º, § 3º da Lei 6.404/76,Sociedades por Ações, fundamenta o conceito de holding
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outrassociedades; ainda que não prevista no estatuto, aparticipação é facultada como meio de realizar o objetosocial, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
• O mesmo diploma legal dispõe sobre o sistema deconcentração societária através de empresas coligadas econtroladas (art. 243) onde se pode inferir a existência daholding.
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PREVISÃO LEGAL
• No âmbito das sociedades de pessoas os artigos 1.097 a1.099 do Código Civil também tratam do sistema legal decontrole de uma sociedade em relação a outras, defluindo aexistência da holding.
• Controlada ( art. 1.098 CC): I - a sociedade de cujocapital outra sociedade possua a maioria dos votos nasdeliberações dos sócios quotistas ou da assembléia geral eo poder de eleger a maioria dos administradores; II – asociedade cujo controle, referido no inciso antecedente,esteja em poder de outra, mediante ações ou quotaspossuídas por sociedades ou sociedades por esta jácontrolada.
• Coligada (art. 1.099 CC): diz-se coligada ou filiada asociedade de cujo capital outra sociedade participe com10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, semcontrolá-la. 35
DEFINIÇÕES PRELIMINARES
• O primeiro passo é a escolha dos sócios e do tipo societário (S/A, sociedade simples ou empresária).
• Nossa recomendação é pelo tipo sociedade simples ou empresária limitada que é mais fácil de gerir, além de oferecer maior proteção quanto a ingresso de terceiros na sociedade, diante do princípio do “affectio societatis”
• Na sociedade simples, ainda existe a impossibilidade de falência;
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DEFINIÇÕES PRELIMINARES
• Dependendo da intenções para a constituição da Holdingrecomenda-se que a sociedade seja estabelecida entre omarido, esposa e filhos se não houver nenhum impedimentolegal (regime de casamento ou outras circunstâncias) com aparticipação no capital delimitada pelo(s) fundador(es)
• Ressalta-se que na sociedade simples não há impedimentoentre marido e mulher serem sócios;
• Nos estatutos sociais já serão estipuladas livremente asregras de administração e de sucessão, atendendo-se,apenas, as restrições legais. (o fundador escolhe quem ecomo será gerida a empresa na sua ausência);
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DEFINIÇÕES PRELIMINARES
• Poderão ser estipuladas as hipóteses de doação com reserva de usufrutos, cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade que protegem o patrimônio dos sucessores em relação a terceiros.
• Este é o grande segredo da constituição de uma holding, conhecer o direito societário e desenvolver cláusulas que atendam o objetivo da mesma.
• O estatuto social / contrato social é a alma da holding!!
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DESTINAÇÃO DAS HOLDINGS
• Em aspectos práticos gerais a holding poderá ser destinada
aos seguintes objetivos:
• Gestão Societária Empresarial;
• Administração de Bens;
• Substituição Patrimonial de Bens / Blindagem
• Blindagem aos Efeitos do Casamento / União Estável
• Sucessão Familiar
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GESTÃO SOCIETÁRIA EMPRESARIAL
• Trata-se da holding pura, onde o objetivo e a
gestão/administração de outras sociedade atrações da
participação nas ações ou quotas sociais
• Possibilita maior controle administrativo.
• Protege a sucessão desenfreada de sócios.
• Viabiliza a atração e distribuição dos lucros.
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ADMNISTRAÇÃO DE BENS
• Trata-se da holding mista, onde além de participar na
composição societária de outras sociedades, administra
bens ligados a mesma de forma direta.
• Maior flexibilização dos negócios possibilitando o
controle e ao mesmo tempo a gestão direta de alguns bens
que envolvem a cadeia de empresas.
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SUBSTITUIÇÃO PATRIMONIAL /
BLINDAGEM
• Compreende a substituição da pessoa física pela jurídica quanto ao respectivo patrimônio.
• Na constituição da holding o patrimônio pessoal e transferido para a sociedade deixando a pessoa física apenas com quotas ou ações da holding.
• A movimentação financeira e patrimonial é realizada em nome da holding que substitui a pessoa física nas transações comerciais / empresariais e até mesmo pessoais, gerando uma natural blindagem do patrimônio pessoal.
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BLINDAGEM AOS EFEITOS DO
CASAMENTO / UNIÃO ESTÁVEL
• Constituída a holding antes do casamento ou mesmo da materialização da união estável, o único real patrimônio existente serão as quotas sociais ou ações, bens anteriores ao ato jurídico.
• Após o casamento ou união estável não haverá acréscimo de patrimônio em nome da pessoa física e sim em nome da holding, logo não há o que ser partilhado (personalidade distinta).
• As quotas sociais ou ações serão sempre as mesmas, adquiridas antes do casamento.
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SUCESSÃO FAMILIAR
• O raciocínio na sucessão familiar é o mesmo já estudado. Todo o patrimônio familiar está em nome da holding, sendo que os membros da família são detentores de quotas ou ações apenas.
• No caso de eventual inventário o objeto deste será exclusivamente as quotas ou ações.
• No entanto o grande objetivo é evitar o processo de inventário, uma vez que o contrato social prevê a distribuição de quotas no caso de falecimento, como se fosse a antecipação da partilha (sucessão societária)
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