Direito Penal Intensivo II

EXECUO PENAL

Intensivo II

Prof. s Rogrio Sanches

_______________________________________________________________________________________________________2010

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Aula 01-15 - 21/08/2010

CRIMES HEDIONDOS

1.DEFINIO DE CRIME HEDIONDO

Eu sempre gosto de introduzir o assunto crimes hediondos com a seguinte pergunta:

O que um crime hediondo?

Ns temos trs sistemas rotulando o que crime hediondo:

H trs sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:

- Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos sero considerados hediondo;

- Sistema Judicial: nesse sistema, o juiz quem, na apreciao do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infrao ou no hedionda;

- Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciao do caso concreto encontrar outros exemplos;

- o Brasil adotou o SISTEMA LEGAL (art. 5, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei que vai considerar os crimes definidos como hediondo;

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

So crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5, XLIII, CRFB/88):

- Tortura

- Trfico de Entorpecentes e Drogas

-Terrorismo

Crticas aos sistemas:

- Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos de gravidade diferente com a mesma severidade;

- Sistema Judicial: fere o princpio da taxatividade e causa insegurana jurdica;

- Sistema Misto: agregra os defeitos dos dois sistemas acima;

- Sistema mais justo criado pelo STF:

- o legislador apresenta um rol taxativo, porm o juiz analisando o caso concreto deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci j usa e sugere esse sistema em sua doutrina);

Trfico, terrorismo e tortura so crimes equiparados a hediondo.

O artigo 1 da lei 8.072/90 traz quais so os crimes considerados hediondos em um rol taxativo, listando todos os crimes tipificados no Cdigo Penal que so hediondos:

Existe algum crime hediondo que no est no Cdigo Penal? O candidato responde logo: Trfico! No! Trfico no hediondo. Tortura! No! Tortura no hediondo. Ento, terrorismo? No! Terrorismo no hediondo. Os trs Ts no so hediondos. Eu quero saber um crime hediondo que no est no Cdigo Penal. Tem UM, UM, crime hediondo que no est no Cdigo Penal. Apenas e to-somente: O GENOCCIO.

Isto est previsto Pargrafo nico da lei 8.072/90Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)Por que genocdio no o inciso VIII? Porque os incisos esto ligados a crimes hediondos previstos no Cdigo Penal. O genocdio mereceu um pargrafo nico porque ele est fora do Cdigo Penal. Genocdio, portanto, tambm hediondo.

Alberto Silva Franco, no sem razo, portanto, com acerto, critica nossa lei dos crimes hediondos. Diz que essa lei elitista porque s etiquetou como hediondos s crimes praticados pelos pobres contra os ricos. E voc no v aqui, em princpio, os crimes praticados pelos ricos contra os pobres, como, por exemplo, corrupo. Alis, voc no tem nenhum crime contra a Administrao Pblica etiquetado como hediondo. No existe no Brasil, crime contra a Administrao Pblica rotulado como hediondo.

Porm, j est criada uma comisso no Congresso (mas acho que no vai passar) discutindo incluir a corrupo, a concusso e o peculato como hediondos. discusso. Muito longe de virar projeto e muito distante de virar lei. Mas j est sendo discutida a necessidade de se acrescentar ao rol dos crimes hediondos os desvios de dinheiro pblico. Corrupes, concusses, etc. J um interessante ponto de partida.

Conseqncias desses crimes (art. 2 da lei 8.072/90):

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto;II - fiana.(Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.(Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.(Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.(Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007)I insuscetveis de anistia; graa e indulto;

- anistia, graa e indulto so formas de renncia estatal ao seu direito de punir;

- a CRFB/88 no veda o indulto, vedando apenas a graa e a anistia.

O art. 5, XLIII, diz:

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (...);

J a lei 8.072/90 veda a graa, anistia e o indulto. Da surgiu a discusso se a lei ordinria, que subordinada Constituio, poderia ter acrescentado a vedao do indulto, havendo duas correntes:

- 1 Corrente: a vedao do indulto pela lei dos crimes hediondos inconstitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mximo, no podendo o legislador ordinrio suplant-las (LFG);

- 2 Corrente: a vedao do indulto constitucional, uma vez que o rol de vedaes da CRFB/88 mnimo, uma vez que a prpria carta constitucional disse que a lei definir. A graa foi usada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Essa a corrente majoritria e tambm a posio do STF; o STF entende ainda que analisa-se se cabe ou no indulto na fase de execuo, assim mesmo se o condenado estiver cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a proibio do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase de execuo (nesse sentido RHC 84.572/RJ);

STF RHC 84.572-RJ

EMENTA: Indulto (D. 3299/99): excluso da graa dos condenados por crime hediondo, que se aplica aos que hajam cometido antes da L. 8072/90 e da Constituio de 1988, ainda quando no o determine expressamente o decreto presidencial: validade, sem ofensa garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa, no incidente na hiptese, em que a excluso questionada traduz exerccio do poder do Presidente da Repblica de negar o indulto aos condenados pelos delitos que o decreto especifique: precedentes- a lei 9.455/97 (Lei de Tortura) veio vedando graa e anistia, no vedando o indulto, surgindo duas correntes:

- 1 Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedao do indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura equiparada aos crimes hediondos, permitindo indulto para tortura e no para os outros crimes hediondos e equiparados acarretaria em violao ao princpio da isonomia;

- 2 Corrente: a lei de tortura no revogou a vedao do indulto, uma vez que pelo princpio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento especfico sobre a matria em que incide. Essa corrente a que prevalece, inclusive no STF;

- a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graa, anistia e indulto (sendo fiel Lei dos Crimes Hediondos);

II deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

ANTES VEDAVA:DEPOIS PASSOU A VEDAR:

- fiana- fiana

- liberdade provisria

- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedao da liberdade provisria est implcita na vedao da fiana, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma correo tcnica de redao. Essa foi uma orientao surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma precipitao do Supremo;

- adotando essa orientao, permanece vigente a smula 697 do STF;

- no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando liberdade provisria para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello sustenta que quem deve definir se permitida ou no a liberdade provisria o magistrado, no o legislador: posio esta que vem ganhando fora no STF e promete mudar a jurisprudncia do STF.

EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA. PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. A atual jurisprudncia desta Corte admite a concesso de liberdade provisria em crimes hediondos ou equiparados, em hipteses nas quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo penal. Precedentes desta Corte. Em razo da supresso, pela lei 11.646/2007, da vedao concesso de liberdade provisria nas hipteses de crimes hediondos, legtima a concesso de liberdade provisria ao paciente, em face da ausncia de fundamentao idnea para a sua priso. A anlise do pleito de afastamento da qualificadora surpresa do delito de homicdio consubstanciaria indevida incurso em matria probatria, o que no admitido na estreita via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, concedida.

- adotando essa orientao, perde sentido a smula 697 do STF;

SMULA 697 do STF

A proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

1 e 2 deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:

ANTES:DEPOIS:

- o art 2 1 determinava regime integral fechado (proibia a progresso de regime);- a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado (permite progresso de regime)

- progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente;

- para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito progresso, tendo direito retroatividade benfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progresso com o cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar anterior que 1/6;

Em 2007, a Lei 11.464/07 mudou essa histria. Ela diz o seguinte:

1 - A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Hoje ela fala em regime inicial fechado e se fala em regime inicial fechado, porque hoje permite progresso. E permite progresso com quanto? Olha o que diz o 2:

2 - A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Alterado pela L-011.464-2007)

Reparem que aqui ningum est falando em reincidncia especfica. Reincidente, 3/5, no reincidente 2/5. Pronto!

Sabe o que vai cair na sua prova? O seguinte: E para aquele que praticou um crime hediondo antes da Lei 11.464, mas a execuo s vai comear depois da Lei 11.464/07. Vai ter direito progresso? Sim. Quanto tempo de pena ele tem que cumprir? Entenderam a pegadinha? Ele praticou o crime antes, quando o regime era integral fechado. A execuo comea depois da lei nova onde o regime inicial fechado. Antes se proibia a progresso. Agora se permite. Ele vai ter direito progresso? Vai! A lei retroage para alcanar os fatos pretritos. Pergunto: Com qual prazo ele progride de regime? Quanto tempo de cumprimento de pena?

Cuidado! No vai ficar pensando que 2/5 e 3/5! Por qu? Essa lei de quando? De 2007. Cuidado que em 2006 o Supremo j havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado. Em 2006, o Supremo declarando inconstitucional o regime integralmente fechado j vinha permitindo progresso e essa progresso se dava com 1/6. Ento, para os crimes praticados antes, eles merecem 1/6, no 2 a 3/5, dependendo se primrio ou reincidente. Reparem que o patamar piorou (2/5 A 3/5) para aqueles que praticaram crime antes da Lei 11.464/07 (1/6), porque o Supremo j havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado. Entenderam a pegadinha? Se voc no lembrar que o Supremo j havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado, voc vai dizer que esta lei retroage no todo, permitindo progresso e com o patamar de 2/5 a 3/5. Voc que lembrou que o Supremo j havia declarado inconstitucional esse regime, vai permitir progresso, mas no com o patamar de 2 a 3/5, mas com o patamar anterior, de 1/6, que mais benfico.

Quem me d um caso que a sociedade est discutindo hoje, achando um absurdo, e essa menina est progredindo com 1/6? Suzanne Rischtofen. Reparem que para os casos anteriores, o Supremo j havia declarado inconstitucional e j havia permitido a progresso com 1/6. ento, a lei nova autorizou o que o Supremo j autorizava e majorou o tempo de cumprimento de pena. Ento, a retroatividade no patamar da lei nova malfica. No pode. Ele tem que progredir com 1/6. Suzanne Rischtofen est querendo progredir com 1/6 de pena. o caso tpico: Ela matou antes da Lei 11.464/07. A execuo da pena foi depois da lei. Cuidado! Ela merece o prazo anterior. No merece progredir, mas merece o prazo anterior. Por estar um caso muito na mdia, eu tenho certeza que vai cair isso daqui.

Smula Vinculante 26 PARA EFEITO DE PROGRESSO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUZO DA EXECUO OBSERVAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2O DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO. 3 em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru pode apelar em liberdade;

- segundo o STF a interpretao que tem de ser dada a seguinte:

se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da preventiva;

se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva.

Devendo o juiz fundamentar sempre.

- processado preso ( recorre preso salvo AUSENTE requisitos preventiva

- processado solto ( recorre solto, salvo PRESENTE requisitos preventiva

Olha que interessante:

Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Eu, como promotor, quando represento pela preventiva de algum (e vai a a dica para delegado), eu nunca peo por questo de ordem pblica, por convenincia da instruo (eu nunca falo em convenincia porque convenincia uma expresso que no combina com priso, melhor necessidade da instruo) ou frustrao da aplicao da lei penal. Nunca peo com base num deles. Peo com base nos trs. Por qu? Se voc pedir a priso preventiva de autor de um crime hediondo, por exemplo, por ser necessrio instruo, acabando a instruo, o que o juiz tem que fazer? Soltar! Ento, olha s: Se voc pediu a preventiva por ser necessria instruo, acabou a instruo, acabou o fundamento da preventiva. Juiz, voc tem que soltar!

Entenderam a dica? Ento, no importa o concurso que voc vai prestar, se voc tiver que se manifestar sobre uma preventiva, seja numa representao policial, num pedido ministerial ou numa deciso judicial, primeiro fala de falar convenincia da instruo (isso absurdo), fala necessidade, mas nunca deixe esse fundamento sozinho. Coloque os outros porque se acabar a instruo, ele tem que ser solto.

Nunca colocar convenincia da instruo criminal, porque convenincia no combina com o carter de imprescindibilidade de medida extrema (priso). Deve-se falar em necessidade, imprescindibilidade da instruo porque convenincia no compatvel com o Principio Constitucional da Inocncia Presumida.

4 a priso temporria, sobre a qual dispe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade;

A Lei 7960/89 prev priso temporria de 5 dias, prorrogveis por mais cinco, desde que comprovada extrema necessidade. Na lei dos crimes hediondos, a priso temporria de 30 dias prorrogveis por mais 30 dias.

E cabe priso temporria em qualquer crime? No. O art. 1, III, da priso temporria traz os crimes que admitem essa espcie de custdia.

Art. 1 Caber priso temporria:

I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;

II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicdio doloso (Art. 121, caput, e seu 2);

b) seqestro ou crcere privado (Art. 148, caput, e seus 1 e 2);

c) roubo (Art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);

d) extorso (Art. 158, caput, e seus 1 e 2);

e) extorso mediante seqestro (Art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3);

f) estupro (Art. 213, caput, e sua combinao com o Art. 223, caput, e pargrafo nico);

g) atentado violento ao pudor (Art. 214, caput, e sua combinao com o Art. 223, caput, e pargrafo nico);

h) rapto violento (Art. 219, e sua combinao com o Art. 223, caput, e pargrafo nico);

i) epidemia com resultado de morte (Art. 267, 1);

j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (Art. 270, caput, combinado com Art. 285);

l) quadrilha ou bando (Art. 288), todos do Cdigo Penal;

m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua formas tpicas;

n) trfico de drogas

o) crimes contra o sistema financeiro

Prevalece a corrente que diz que os requisitos no so cumulativos. Tem que decretar a priso temporria estando presentes os requisitos I e III ou II e III.

Ateno a preventiva pode ser decretada de ofcio e a temporria no pode ser decretada de ofcio, depende de representao da autoridade policial ou do MP.

Esses delitos admitem priso temporria. Esse rol taxativo ou exemplificativo. Qual o raciocnio? O rol taxativo. O prazo de priso temporria de 5 + 5. Cuidado ! Se o crime hediondo, 30 + 30. Pergunto: Todas as letras correspondem a crime hediondo? No. Olha a pergunta que eu vou fazer agora: todos os crimes hediondos esto aqui? So duas perguntas: o rol taxativo? Sim! Se o crime s est na Lei 7.960 so 5 + 5 dias o prazo de priso temporria. Se o crime da priso temporria est na lei dos crimes hediondos 30 + 30. Todas as letras correspondem a crime hediondo? No. E todos os crimes hediondos esto abrangidos pelo inciso III da lei de priso temporria? No. E agora?

LEI 7.960/89:LEI 8.072/90:

- priso temporria de 5 dias prorrogvel por mais 5;- priso temporria de 30 dias prorrogvel por mais 30;

a) Homicdio (art. 121 CP)- se cometido por atividade tpica de grupo de extermnio ou qualificado;

b) Sequestro (art. 148 CP)

c) Roubo (art. 157 CP)- qualificado pela morte

d) Extorso (art. 158 CP)- qualificado pela morte

e) Extorso Mediante Sequestro (art. 159 CP)- qualificado pela morte

f) Estupro (art. 213 CP)- simples/qualificado

g) Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP)- simples/qualificado

i) Epidemia com resultado Morte (art. 267, 1) hediondo igualzinho lei dos crimes hediondos

j) Envenenamento de gua Potvel (art. 270 CP)?

l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP)

m) Genocdio- hediondo

n) Trfico- equiparado

o) Crime contra o Sistema Financeiro

Ento, j deu para concluir o qu? Que o prazo de 5 dias ser necessariamente para:

Sequestro e crcere privado 148, CP

j) Envenenamento de gua potvel 270, CP

l) Quadrilha ou bando 288, CP

o) Crime contra o Sistema Financeiro

No mais, possvel priso temporria 30 + 30.

A pergunta que caiu para delegado de polcia/MG foi exatamente o inverso. Reparem que h crimes hediondos ou equiparados a hediondos que no esto no quadro. Foram esquecidos pela priso temporria, mas esto previstos na lei dos crimes hediondos. Quais so? Por exemplo, a tortura. Qual o prazo de priso temporria da tortura? Qual o prazo da priso temporria na corrupo de medicamentos? Primeira coisa: Admite priso temporria? Se admite, qual o prazo? Reparem que a tortura no est na lei de priso temporria. Reparem que a corrupo de medicamentos no est no rol taxativo da lei de priso temporria. Ento, a polcia civil em Minas, queria saber: Cabe priso temporria para tortura? Se sim, qual o prazo? Cabe priso temporria para corrupo de medicamentos? Se sim, qual o prazo? Entenderam por que esse quadro foi necessrio? Para chamar a ateno que se esse rol da Lei 7.960/89 taxativo, ele no abrange nem a tortura e nem a corrupo de medicamentos.

Prestem ateno:

1 Corrente:Se a tortura e a corrupo de medicamentos no esto no inciso III, do art. 1, da lei da priso temporria, no comportam essa espcie de priso. S cabe priso temporria nos crimes do inciso III, do art. 1 dessa lei especial. Fora deste rol, no cabe priso temporria. Logo, se a tortura e a corrupo de medicamentos no esto neste rol taxativo, no admitem priso temporria. No a corrente correta.

2 Corrente:Para essa corrente (que a correta), a tortura e a corrupo de medicamentos admitem priso temporria. Por qu? Porque o 4, do art. 2, da lei de crimes hediondos, diz: os crimes previstos nesta lei (e os dois esto previstos nesta lei lei de crimes hediondos) admitem priso temporria). Tem previso legal! Ento, esses crimes admitem priso temporria e se admitem priso temporria, o prazo vai ser de 30 mais 30 dias.

Lendo outra vez o 4 e percebendo que, no momento em que ele se refere lei lei dos crimes hediondos e no lei de priso temporria.

4 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo (QUAL ARTIGO? NO ART. 2 DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E ESSE ARTIGO FALA DOS HEDIONDOS E DOS EQUIPARADOS A HEDIONDOS), ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Acrescentado pela L-011.464-2007)

Em resumo: Tem previso legal e o prazo de 30 + 30. Ento, d para perceber o seguinte: A lei de crimes hediondos no ampliou somente o prazo de priso temporria. Ela ampliou o rol dos crimes que admitem essa espcie de priso.

Repetindo: A lei dos crimes hediondos no se limitou a ampliar o prazo de priso temporria, mas ampliou o rol dos crimes que admitem essa espcie de priso (tortura e corrupo de medicamentos). Ento, no fiquem pensando que o pargrafo 4 s ampliou o prazo de priso temporria. Ele no s ampliou o prazo como tambm o rol de crimes (tortura e corrupo de medicamentos) que admitem priso temporria. Caiu para delegado/MG e o examinador perguntou exatamente o seguinte: Cabe priso temporria no 273, do CP? Se sim, qual o prazo? Voc tinha que enfrentar essa questo.

Uma primeira corrente diz que s cabe priso temporria nos crimes do inciso III do artigo 1 da lei da priso temporria, portanto como a tortura e alterao de medicamentos no esto na lei, no cabe priso temporria em relao eles. Porm, o 4 da lei dos crimes hediondos diz que cabe priso temporrio nos crimes previstos na lei, portanto, cabe priso temporria nos crimes de alterao de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogveis por mais 30, sendo essa a interpretao feita por esta segunda corrente que amplamente majoritria. A lei dos crimes hediondos ento, no s ampliou o prazo da priso, mas tambm ampliou o rol dos crimes que admitem priso temporria;

- artigo 5 da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes hediondos, criando um acrscimo ao artigo 83 do Cdigo Penal.

O art. 5 acrescentou ao art. 83, do Cdigo Penal o inciso V, permitindo o livramento condicional para crime hediondo. Porm, com condies objetivas mais rigorosas. Vamos analisar o art. 83, do Cdigo Penal, com esse acrscimo.

Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Alterado pela L-007.209-1984)

I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao;

V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. (Acrescentado pela L-008.072-1990)

O livramento condicional, para quem no sabe, um benefcio de execuo penal consistente na liberdade antecipada. Como o prprio nome j diz, ele condicional. Alm de pressupor requisitos, ele deve estar sujeito a condies.

- Requisitos Objetivos:

1. No caso de condenado primrio + Bons antecedentes, ele tem que cumprir mais de 1/3 da pena. No 1/3 da pena. Mais de 1/3 da pena.

2. No caso de condenado reincidente, ele deve cumprir mais de da pena.3. No caso de condenado por crime hediondo ele tem que cumprir mais de 2/3 se no for equiparado.E no caso de condenado primrio portador de maus antecedentes?- condenado primrio + maus antecedentes = no h previso legal

- 1 Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princpio in dubio pro reo, devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; a corrente que prevalece.

- 2 Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.

- condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente especfico = cumprir mais de 2/3 da pena.

O que seria reincidente especfico? Surgem trs correntes:

- Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento condicional (ex.: condenado por estupro, pratica latrocnio). a corrente que prevalece.- Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro).

- Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurdico. No novo crime, no tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado violento ao pudor).

Prevalece a 1 corrente! No importa se o crime da mesma espcie ou se protege o mesmo bem jurdico ou no. O que importa se ele hediondo ou equiparado. Acabou! Importa se ele praticou dois crimes hediondos ou equiparados. No importa se da mesma espcie ou protegendo o mesmo bem jurdico.Se praticado em QUADRILHA ou BANDO (art. 8, da Lei 11.474/07)

Art. 8 - Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no Art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Vamos ver o quanto isso importante para um assunto que vamos analisar na prxima aula, na lei de drogas.

O art. 288, do CP pune o crime de quadrilha ou bando (que vai mudar. J tem projeto de lei a ser enviado para o Lula. Eles vo acrescentar 1 e 2. Eles vo prever agora a quadrilha ou bando de milcias, visando prtica de crime de extermnio de pessoas).

Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

ART. 288 do CPMAJORAO

Pena: de 1 a 3 anos

(Associarem-se + de 3 pessoas

para o fim de praticar crimes)Pena: de 3 a 6 anos se os crimes forem:Hediondos

Trfico (Art. 35, da Lei 11.343/06) bastando ser duas pessoas de acordo com essa leiTortura

Terrorismo

Cuidado! Se o crime que essa quadrilha visa praticar for crime hediondo, for crime de trfico, for crime de tortura, for crime de terrorismo, a, a pena no ser mais de 1 a 3. a pensa passa a ser de 3 a 6 anos. Ento, se mais de 3 pessoas reunirem-se para fins de praticar crimes, a pena de um a trs anos pela simples associao. Vocs vo ver que esses crimes no precisam sequer acontecer. Ele j ser punido pela simples associao. Ento, se voc se reunir com mais de trs pessoas para o fim de praticar crimes, sua pena ser de 1 a 3 anos. Se esses crimes, visados pela associao, for hediondo, trfico, tortura ou terrorismo, a pena passa a ser de 3 a 6.

S cuidado com uma coisa: Esquea trfico! Por que? Porque trfico tem uma associao especial: Art. 35, da Lei 11.343/06. Cuidado! Esquea! No se aplica mais o art. 288 quando se trata de trfico porque o trfico tem uma associao criminosa prpria. Com um detalhe, se na quadrilha ou bando eu preciso de mais de trs pessoas, no art. 35, da Lei de Drogas, Lei 11.343/06, bastam duas!

O pargrafo nico do artigo 8 da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delao premiada, onde a reduo da pena ser de um a dois teros. Para o STJ, imprescindvel que essa delao seja eficaz (HC 41.758/SP).

Artigo 9 da 8.072/90 :

Antes da Lei 12.015-2009Depois da Lei 12.015-2009

Pena majorada de se a vtima nos termos do Art. 224 a) no era maior de 14 anos; b) alienado mental; c) sem resistnciaO Art. 224 do CP foi revogado

Implicitamente foi revogado o Art. 9 da Lei n 8.072-90 (revogou-se uma causa de aumento e esta mudana ser retroativa)

esse artigo desapareceu com a sano da lei 12.015-2009 que trata do tema;

- tal artigo fala do:

- latrocnio (art. 157, 3) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- extorso mediante seqestro vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- art. 159 vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- estupro (art. 213) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

- atentado violento ao pudor (art. 214) vtima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento no teria incidncia quando o crime for praticado por violncia ficta (violncia presumida), pois geraria bis in idem.

Cabe sursis em crime hediondo?1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio do sursis

2 Corrente: no existindo proibio expressa admite-se desde que preenchidos os requisitos.

( a questo est polmica mas h julgados do Ministro Marco Aurlio do STF que admite o sursis)

Cabe pena restritiva de direitos em crimes hediondos?1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio do sursis

2 Corrente: no existindo proibio expressa admite-se desde que preenchidos os requisitos (Ex. estupro de vulnervel no tem violncia ou grave ameaa a pessoa e um crime hediondo).

possvel remio a crime hediondo? (resgate da pena por trabalho carcerrio)

Sim. A lei no veda.

DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS EM ESPCIE

Quais so aos crimes sujeitos a essas consequncias que voc est h duas horas falando, Rogrio? Simples: Volta para o art. 1, da Lei dos Crimes Hediondos.

Vamos analisar cada um dos crimes rotulados, etiquetados como hediondos.

Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Cdigo Penal, consumados ou tentados:

I - homicdio (Art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (Art. 121, 2, I, II, III, IV e V);

II - latrocnio (Art. 157, 3, in fine);

III - extorso qualificada pela morte (Art. 158, 2);

IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e 1, 2 e 3) SEJA SIMPLES, SEJA QUALIFICADA;

V - estupro (Art. 213 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);

VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);

VII - epidemia com resultado morte (Art. 267, 1).

VII-A - (vetado)

VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais.

4.1HOMICDIO Art. 1, I, da Lei dos Crimes Hediondos

- homicdio:

I. Praticado em atividade tpica de grupo de extermnio;

(chamado de Homicdio Condicionado)

Este dispositivo bastante criticado pelo fato de ser difcil de ser definir o que seria atividade tpica de extermnio. A doutrina costuma dizer que essa atividade a chacina.

Outro problema surge em relao quantidade de pessoas necessrias para formar esse grupo:

1 Corrente: grupo no se confunde com par que precisa de duas pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo de 3 pessoas ou mais.

2 Corrente: grupo no se confunde com par, mas a expresso grupo precisa de um tipo penal prximo, sendo bando esse grupo mais prximo. Assim, j que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo tambm precisa de 4 pessoas. Prevalece essa corrente.

- esse homicdio hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que no incida nenhuma figura qualificadora. O homicdio simples que depende dessa condio (praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) chamado de homicdio condicionado.

- o jurado no vai decidir se o delito foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, de acordo com a lei atual, pois essa condio no elementar do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redao com est por vir, a atividade de grupo de extermnio vai passar a ser o 6 do artigo 121, passando a ser causa de aumento de pena (majorante para o grupo de extermnio), devendo os jurados se manifestarem sobre ela.

- Homicdio Qualificado;

- O homicdio qualificado sempre hediondo, no importando qual qualificadora incidiu no caso concreto;

- possvel um homicdio qualificado-privilegiado

PRIVILGIO DO 1QUALIFICADORA DO 2

- relevante valor social ( natureza subjetiva- motivo torpe ( natureza subjetiva

- relevante valor moral ( natureza subjetiva- motivo ftil ( natureza subjetiva

- violenta emoo ( natureza subjetiva- meio cruel( natureza objetiva

- modo surpresa ( nat. objetiva

- fim especial ( nat. subjetiva

- os privilgios esto ligados ao estado anmico, motivo do crime, portanto so subjetivos;

- as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas;

- s teremos homicdio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva;

- os jurados se manifestam primeiro sobre o privilgio, depois falam sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilgio, a qualificadora subjetiva j fica dada por prejudicada;

- Homicdio Qualificado Privilegiado hediondo?

1 Corrente: a lei 8.072-90 no faz qualquer referencia ao privilgio, logo no hediondo.

2 Corrente: homicdio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de natureza subjetiva. Assim, por analogia, aonde est agravante, lemos qualificadora, aonde est atenuante, lemos privilgio. Por analogia prepondera o privilgio por ser subjetivo.

3 Corrente: o homicdio qualificado hediondo sempre, mesmo que privilegiado tambm;

STF e STJ no reconhecem a hediondez o homicdio qualificado privilegiado.

- Latrocnio (art. 157, 3, in fine):

Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Cdigo Penal, consumados ou tentados: II - latrocnio (Art. 157, 3, in fine);

Art. 157, 3, CP - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.

Reparem que o 3 se divide em duas etapas. Ele diz: se da violncia resulta leso grave ou morte.

Concluses/Observaes:

1 Observao O resultado morte pode ser doloso ou culposo no desnaturando o latrocnio que permanece hediondo nas duas hipteses.

2 Observao - Latrocnio s hediondo o 3 quando resulta morte (in fine!). Latrocnio hediondo somente na segunda parte do 3. Cuidado! No vai achar que o pargrafo terceiro inteiro latrocnio. No ! Latrocnio, s se da violncia resulta morte, consumada ou tentada.

3 Observao O latrocnio crime doloso ou preterdoloso. Ser doloso quando o agente quer a morte como um meio ara atingir o fim, que o patrimnio. preterdoloso quando o resultado morte for culposo. preterdoloso quando a morte culposa, advinda da violncia dolosa.

4 Observao imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica. No abrange a grave ameaa. Latrocnio advm de violncia fsica, no abrange a grave ameaa. No configura latrocnio se o a conseqncia advem de grave ameaa.

5 Observao Se a inteno inicial do agente era apenas a morte da vtima, mas aps a consumao do crime de homicdio, resolve subtrair seus bens, no h latrocnio, mas homicdio em concurso com o crime de furto.

6 Observao Para haver latrocnio imprescindvel um nexo fsico e um nexo temporal entre a violncia empregada e o assalto.

7 Observao Entendem nossos Tribunais no haver latrocnio quando um dos assaltantes mata o outro para ficar com o proveito do crime, vai responder por roubo + homicdio qualificado pela torpeza com conexo especial.

8 Observao Para haver latrocnio essa violncia tem que ser empregada durante e em razo do assaltos e faltar um dos dois fatores, no h latrocnio. Violncia empregada:

I Durante o assalto - Quando eu digo que s h latrocnio na violncia empregada durante o assalto, eu exijo o fator tempo.

II Em razo do assalto - Quando eu digo que s h latrocnio na violncia empregada em razo do assalto, eu exijo o fator nexo.

Smula 603

A COMPETNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCNIO DO JUIZ SINGULAR E NO DO TRIBUNAL DO JRI.

- no artigo fala se da violncia resulta leso grave ou morte. Latrocnio somente se d quando da violncia resulta morte, somente sendo o final do 3 hediondo;

- o latrocnio crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violncia dolosa);

- imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica, no estando abrangida a grave ameaa;

- essa violncia deve ser empregada:

- durante o assalto e (fator tempo);

- em razo do assalto (fator nexo);

- faltando um desses dois fatores, no h latrocnio;

- no incide o rol de majorantes do 2 do artigo 157. Portanto, o 2 no incide no 3, porm elas podem servir para o juiz na fixao da pena base;

Smula 610 do STF:

H CRIME DE LATROCNIO QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NO REALIZE O AGENDE A SUBTRAO DE BENS DA VTIMA, OU SEJA, O QUE VAI DITAR O RESULTADO NO LATROCNIO A MORTE;

- essa smula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal.

- Extorso Qualificada pela Morte (art. 158, 2):

Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Cdigo Penal, consumados ou tentados: III - extorso qualificada pela morte (Art. 158, 2);

Tudo o que eu comentei no latrocnio vocs vo aplicar para a extorso qualificada pela morte. Pronto. Acabou!

O sequestro-relmpago hediondo? Vocs sabem que o sequestro-relmpago o mais novo crime contra o patrimnio, na verdade uma qualificadora do art. 158, 3, do CP:

3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2 e 3, respectivamente. (Acrescentado pelo Lei 11.923-2009)

- aplica-se muitas dos preceitos em relao ao latrocnio no que se refere extorso qualificada pelo resultado morte;

- Voc usava sequestro-relmpago para qualquer uma das trs hipteses. A galera chamava de sequestro-relmpago. O legislador resolveu tornar crime com expresso popular. O legislador foi to infeliz em chamar de sequestro-relmpago, como seria se chamasse o homicdio de zerar algum ou abuso de autoridade de praticar esculacho.

Qual era a diferena entre os trs crimes?

- seqestro relmpago (introduzido pela lei 11.923/09)

- ANTES DA LEI 11.923/09 o seqestro configurava uma desses hipteses:

Art. 157, 2, V do CP

RouboArt. 158 do CP ExtorsoArt. 159 do CP Extorso Mediante Sequestro

- subtrair com violncia;- constranger com violncia;- seqestrar;

- a colaborao da vtima dispensvel;- a colaborao da vtima indispensvel;- colaborao de terceiro indispensvel a colaborao da vtima dispensvel (depende de terceiros);

Privativa de liberdade gerava aumento de penaPrivativa de liberdade era circunstancia que o juiz analisava na fixao da penaPrivativa de liberdade elementar

- hediondo ( em caso de morte;- hediondo ( em caso de morte;- hediondo ( sempre, tendo ou no morte;

- DEPOIS DA LEI 11.923/09:

- hoje o crime de seqestro relmpago foi includo no artigo 158 do CP, como um 3 (criado pela lei 11.923/09) passando a existir como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou no?

1 Corrente - Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da doutrina tem escrito que o art. 158, 3 do CP no hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previso legal. Essa corrente prevalece.

2 Corrente - - O tipo penal do Art . 158, 3 do CP no auto-explicativo, ao contrrio, derivado e meramente explicativo de uma forma de extorso. A nova qualificadora (com resultado morte) j estava contida no pargrafo anterior, especificando-se com a lei 11.923-09, um meio de execuo prprio. Permanece hediondo (quem adota LFG)

Rogrio Sanches discorda pelo fato de que a extorso da privao da liberdade j era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o que o legislador fez foi apenas transformar a circunstncia judicial em qualificadora; ele entende que o meio de execuo no altera o crime para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intrprete fazer uma interpretao extensiva.

A extorso qualificada pela privao da liberdade, na poca, mera circunstancia judicial, j era hedionda se houvesse resultado morte. O problema que a privao da liberdade era uma mera circunstancia judicial. O que o legislador fez foi apenas transformar a circunstancia judicial em qualificadora. O que importa que ainda continua sendo uma extorso qualificada pela morte e isso que interessa para saber se o crime hediondo ou no. Estamos fazendo uma interpretao extensiva.

- Extorso Mediante Sequestro:

- sempre crime hediondo, no importando se na forma simples ou qualificada;

- Estupro (art. 213 do CP) e Atentado Violento Ao Pudor (art. 214):

Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Cdigo Penal, consumados ou tentados: V - estupro (Art. 213 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinao com o Art. 223, caput e pargrafo nico);

Estupro ainda crime hediondo?

Antes da lei 12.015/09Depois da lei 12.015/09

Duas correntes:

1) S o estupro qualificado era hediondo

2) AMBOS eram hediondosOs dois estupros so qualificados

Vocs sabem que esses crimes podem ser cometidos com violncia real ou presumida, com resultado simples ou qualificado pela leso grave ou morte.

Real (caput)

Violncia

Presumida (224, CP)

213/214

Simples (caput)

Resultado

Qualificado pela leso grave ou morte (223, CP).

O que eu quero saber se todos os estupros e todos os atentados violentos ao pudor so crimes hediondos. Qualquer estupro, qualquer atentado violento ao pudor crime hediondo? Isso j foi muito discutido. O STJ e o STF colocaram uma p-de-cal e o legislador tambm vai contribuir para que no haja mais discusso.

Qual a posio dos tribunais superiores hoje? O estupro e o atentado violento ao pudor so SEMPRE hediondos, no importa se praticados com violncia geral ou presumida, no importa se gerando resultado simples ou qualificado. a posio do STF a posio do STJ. No estou dizendo que pacfico no STF e no STJ, mas o que prevalece nos tribunais superiores. Estupro e atentado violento ao pudor so crimes hediondos SEMPRE!

ANTESDEPOIS

224

213

223

224

214

223213 Estupro + Atentado Violento ao Pudor

217 Estupro de Vulnervel

Como era:

Estupro com violncia presumida pelo art. 224 e qualificado pelo art. 223

Atentado violento ao pudor com violncia presumida pelo art. 224 e qualificado pelo art. 223

Todos HEDIONDOS

Como ficou:

Tudo isso vai passar a ser: art. 213, que o estupro mais atentado ao pudor, num crime s e o que antes configurava violncia presumida vai passar a configurar o que eles chamam de estupro de vulnervel. E ambos estaro na lei dos crimes hediondos. Vejam, eles vo alterar a redao da lei dos crimes hediondos e vai abranger o art. 213 (estupro e atentado ao pudor) e o art. 217, que o estupro de vulnervel. Ento, no vai mais ter dvidas e todos sero hediondos.

Hoje o estupro e o atentado violento ao pudor estaro no art. 213 e hediondo. E o art. 217 estupro de vulnervel. O que era violncia presumida vira estupro de vulnervel e vai ser includo na lei dos crimes hediondos.

- com violncia real (caput)

- com violncia presumida (art. 224 do CP)

- com resultado simples (caput)

- com resultado qualificado pela leso grave ou morte (art. 223 do CP)

- a posio do STF e do STJ que se firmou (posio que prevalece) que tais crimes sempre so hediondos;

QUADRO ANTERIORQUADRO DEPOIS DA REFORMA DE 18 DE AGOSTO DE 2009

- art. 213( art. 224 + art. 223- art. 213 (estupro + atentado ao pudor)

- art. 214 ( art. 224 + art. 223- art. 217 (estupro de vulnervel)

Obs.: o atentado ao pudor e o estupro passaro a ser hediondos cessando qualquer tipo de dvida.

Estupro de vulnervel sem violncia.

ANTES DA LEI 12.015-2009DEPOIS DA LEI 12.015-2009

- art. 213 (estupro + atentado ao pudor) no hediondo- art. 217 A (estupro + atentado ao pudor) hediondo com ou sem violncia

A 6 Turma do STJ no HC 88.664 GO, mudou seu entendimento, no mais considerando hediondo estupro com violncia presumida antes da Lei n12.015/2009.

HABEAS CORPUS N 88.664 - GO (2007/0187687-4)

EMENTA

ESTUPRO MEDIANTE VIOLNCIA PRESUMIDA. VTIMA COM 13 ANOS E 11 MESES DE IDADE. INTERPRETAO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUO JURDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO IDNEO PARA DESCONSTITUIR SENTENA CONDENATRIA. DESCARACTERIZAO DA VIOLNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos, no se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presuno de violncia.

2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos remdio hbil a desconstituir sentena condenatria.

3. Ordem concedida.- Epidemia com Resultado Morte:

- sempre hediondo;

Leva-se em considerao que somente a propagao de doena humana que configura o crime, j que em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime ser do Art. 61 da lei 9.605-98 (Lei dos crimes Ambientais no etiquetados como hediondos).

- Falsificao ou Alterao de Medicamentos (previsto no art. 273 do CP):

- saneante: o Bom Ar;

- cosmticos e saneantes: s se incluem nesse artigo se tiverem finalidades teraputicas ou medicinais, caso no tenham, a interpretao correta de que esto excludas desse artigo;

- artigo 273, caput ( pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se tratando de crime hediondo;

- o 1 ( pune aquele que vende, expe a venda, etc., no necessariamente sendo comerciante, sendo a pena tambm de 10 a 15 anos, sendo o crime tambm hediondo;

- o 1-A ( equipara produtos queles do caput, desde que tais produtos tenham finalidade teraputica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15 anos como crime hediondo;

- o 1-B ( o medicamento no est necessariamente corrompido, mas a pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como hediondo; esse pargrafo totalmente desproporcional, uma vez que tratou como crime hediondo uma mera infrao administrativa, uma vez que a venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas administrativas, seria conduta altamente reprimvel; tal pargrafo fere o princpio da interveno mnima.

- Crimes Equiparados Hediondo:

- tortura

- trfico

- terrorismo

- terrorismo crime no Brasil?

- Corrente 1: no temos um tipo penal especfico para o terrorismo no Brasil;

- Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) tratando como crime contra a segurana nacional, punindo atos de terrorismo;

- a expresso atos de terrorismo contida na lei muito vaga, trazendo muita insegurana. O princpio da legalidade significa que no h crime sem lei, lei essa que deve ser:

- anterior;

- escrita;

- estrita;

- certa (princpio da taxatividade/determinao exige-se clareza na criao de um tipo penal);

-se a lei no certa, fere o princpio da legalidade, portanto, causa insegurana jurdica, portanto, a maioria nega vigncia ao artigo 20 da Lei de Segurana Nacional;

- alteraes advindas da lei 12 .015/09

- o artigo 1 da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que atualmente est com algumas modificaes:

I homicdio;

II latrocnio;

III extorso qualificada pela morte;

IV extorso mediante seqestro;

V estupro;

VI atentado violento do pudor;

- hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo com o mesmo nome (art. 213); da, o inciso VI passou a trazer o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP);

LEI DE TORTURA LEI 9.455/97

- Introduo:

- antes da segunda grande Guerra Mundial no havia preocupao mundial com relao tortura;

- aps a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repdio tortura;

- a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenes de combate s prticas de tortura;

- a CRFB/88, em seu artigo 5, III, aderiu este movimento, ao dizer expressamente que [...] ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

- nem o direito a vida um direito absoluto, mas a garantia de repdio tortura de natureza absoluta, no se admitindo exceo em nenhuma forma portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia absoluta (uma vez que em regra as garantias tem natureza relativa);

- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou uma espcie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura;

- todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);

- o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou condio especial do agente);

- tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil;

- a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;

- Em 1.990, a lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente criou uma espcie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura. Ver art. 233 era dispositivo capenga, pois s protegia a criana e adolescente.

Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena - recluso de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de 7.4.1997:- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, da, fica claro que desde a Constituio at a lei passaram-se 9 anos sem lei especfica, da a tortura era tratada por meio de outras leis.

- todos os pases, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime prprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja prprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condies especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);

- o Brasil optou por no aderir s orientaes dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (no exige qualidade ou condio especial do agente);

- tortura tratada como crime comum s tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo jabuticaba, uma vez que somente existe no Brasil;

- No Brasil, por mais grave que seja, o crime , em regra, prescritvel. Lembrar que a prescrio garantia do cidado contra a eternizao do poder punitivo.

- Porm h casos de imprescritibilidade que esto na prpria CF: art. 5 incisos XLII e XLIV

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

- portanto a tortura prescritvel! A CF de 1988 no rotulou o crime de tortura como imprescritvel.

- Cuidado com o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal internacional que tornou a tortura imprescritvel e o Brasil ratificou o Estatuto de Roma. Portanto h conflito entre a CF e o Estatuto.

- a lei de tortura no Brasil no define o que tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;

Conflito entre a CF/88 e o Estatuto de Roma:

1 Corrente: Prevalece a CF/88 pois superior ao Tratado Internacional de Direitos Humanos com qurum simples, logo TORTURA PRESCREVE. Esta corrente est implcita na deciso do STF que fez uma reviso da Lei de Anistia e para o STF TORTURA PRESCRITIVEL;

2 Corrente: deve prevalecer o Estatuto, pois amplia as garantias do cidado vtima (as garantias do cidado contra a tortura). Para esta corrente TORTURA IMPRESCRITVEL aplicam o Princpio do Pro Homine.

3 Corrente: a imprescritibilidade trazida pelo Estatuto de Roma incompatvel com o Direito Penal Moderno e com o Estado Democrtico de Direito.

Vamos comear a lei de tortura! Coloca no art. 1. O art. 1 no define o que tortura. Ela diz o que constitui tortura. diferente. Faa essa observao. Nossa lei, apesar de no definir tortura diz quais so os comportamentos que constituem crime de tortura. Sem definir tortura, diz o que constitui o crime.

Art. 1 - Constitui crime de tortura:

I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:

a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;

c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.

Pena - recluso, de dois a oito anos.

1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.

SUJEITOSMODO DE EXECUORESULTADOFINALIDADE

- Art. 1, I

(ver observaes 1)- constranger algum:

- sujeito ativo comum;

- sujeito passivo comum;

- crime bi-comum;- emprego de violncia ou grave ameaa;- causando-lhe sofrimento fsico ou mental;O crime punido a ttulo de finalidade especial.

a) obter informao (em sentido amplo); (tortura prova)

b) provocar ao criminosa; (tortura para ao criminosa)c) discriminao; (tortura discriminao ou preconceito)

- Art. 1, II

(ver observaes 2)- submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade;

- sujeito ativo prprio;

- sujeito passivo prprio;

- crime bi-comum ou bi-prprio;- emprego de violncia ou grave ameaa;- causando-lhe intenso sofrimento fsico ou mental;- aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo; (tortura castigo)

- Art. 1, 1

(ver observaes 3)- submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana;

- sujeito ativo comum;

- sujeito passivo prprio;- submeter a tortura no necessariamente com violncia ou grave ameaa.

- pratica ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal (comportamento ilegal);- causando-lhe sofrimento fsico ou mental;- tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);

- no h fim especial atrelada ao nimo do agente.

Observaes 1:

- a finalidade da alnea a do inciso I conhecida como tortura prova, a alnea b como tortura para ao criminosa e a alnea c como tortura preconceito;

- exemplos:

- tortura prova ( policial tortura algum para confessar um crime;

- tortura para ao criminosa ( ru que tortura testemunha presencial para mentir em juzo (cometer crime de falso testemunho); O torturador responde pela tortura + o crime eventualmente praticado pelo torturado (em concurso material). O torturado no responde pelo crime visado pelo torturador, pois a coao fsica irresistvel exclui fato tpico e a coao moral exclui sua culpabilidade.

- tortura preconceito ( tortura algum simplesmente para discriminar algum em funo da sua raa ou da sua religio;

- o crime de tortura de inciso I se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, sendo dispensvel o alcance da FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ao criminosa; discriminao);

- no caso da tortura para ao criminosa, se torturar uma pessoa para prtica de uma contraveno penal, segundo entendimento majoritrio, no basta, no configurando assim o crime de tortura; portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para prtica de crime;

- Tortura para a prtica de crime:

1 Corrente: A expresso abrange contraveno penal;

2 Corrente: A expresso criminosa no abrange contraveno penal, pois interpretao em sentido contrrio configura analogia incriminadora. a corrente que prevalece.- no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juzo, o torturado no responde pelo crime de falso testemunho se mentir, uma vez que agiu em funo de coao moral irresistvel, que exclui a inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqente excluso da culpabilidade (3 substrato do crime, nas lies de Betiol); o torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar pelo crime, ele vai responder tambm pelo crime praticado pelo torturado, na condio de autor mediato;

- a discriminao da alnea c no abrange: discriminao sexual, discriminao econmica ou discriminao social;

Pegadinha de concurso: o seu examinador vai colocar a discriminao racial, religiosa e a sexual, por exemplo, a homofobia. Homofobia no configura tortura-discriminao. Homofobia no est abrangida pela alnea c. Ela no abrange a discriminao sexual, no abrange a discriminao econmica, no abrange a discriminao social. Querer abrange-las analogia in malam parteque vedada pela nossa legislao.

- Nas alneas a e b o legislador espera uma ao do torturador esperando um comportamento do torturado j na alnea c ele no aguarda qualquer comportamento do torturado ele simplesmente tortura por discriminao.

- Consumao: consuma-se com a provocao de sofrimento fsico ou mental dispensando o resultado final visado pelo agente torturador.

Na tortura prova consuma-se com o sofrimento dispensando a obteno da informao buscada.

Isto significa que na tortura para a prtica de crime (alnea b) consuma-se com o sofrimento dispensando a prtica do crime pelo torturado.

Na tortura preconceito: consuma-se com o sofrimento.

- Em todas estas modalidades perfeitamente possvel a tentativa.Observaes 2:

- o inciso II chamado pela doutrina de tortura castigo;

- exemplo:

- enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades fisiolgicas nas calas, causando-lhe intenso sofrimento fsico ou mental;

- procuradora que agride criana porque a menor no come ou faz sujeira quando se alimenta.

- O delegado tem que apurar a intensidade no seu inqurito. O promotor tem que colocar o intenso na sua denncia. O juiz tem que condenar comprovando e fundamentando a intensidade. Por qu? Porque se no houver o intenso sofrimento fsico ou mental voc tem o crime de maus tratos. Mais nada. a diferena da tortura para o delito de maus-tratos. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, est exatamente na intensidade do sofrimento da vtima. A diferena da tortura-castigo para o crime de maus-tratos est na intensidade do sofrimento da vtima. Se voc tiver uma pessoa submetendo outra sob sua autoridade, com violncia ou grave ameaa, causando sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar castigo, no tem mais o inciso II. No houve o intenso, voc tem o art. 136, do Cdigo Penal.

CP

Maus-tratosArt. 136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina:Pena - deteno, de dois meses a um ano, ou multa.

Consuma-se com a provocao de intenso sofrimento fsico ou mental da vtima sendo perfeitamente possvel a tentativa.

Observaes 3:

- o 1 tambm chamado de tortura pela tortura;

- exemplos:

- uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para cumprir pena junto com homens adultos e sofre violncias ou vtima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento fsico e mental;

- linchamento por particulares de preso em flagrante.

- dispensa a violncia ou a grave ameaa, diferentemente dos itens anteriores.

- o crime punido a ttulo de dolo sem finalidade especial. No Arrt. 1, inciso I tinha as finalidades especiais de : buscar informaes, ver a prtica d eum crime ou preconceito racial ou religioso. No Art. 1, inciso II, a finalidade especial era aplicar castigo ou medida preventiva. No 1 o agente tortura por torturar, sem finalidade especial.

- o crime consuma-se com o sofrimento fsico ou mental da vtima.

- perfeitamente possvel a tentativa.

- a doutrina entende que o termo preso abrange preso definitivo e preso provisrio, abrangendo inclusive priso penal ou no-penal (priso civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor infrator submetido internao; cumprindo medida de segurana, temos o inimputvel ou semi-imputvel sujeito a internao ou tratamento ambulatorial;

- esse tipo de tortura infringe o artigo 5, inciso XLIX ( assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral) da Constituio Federal;

- Casustica:

- oficias do exrcito, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando gua, chinelada na sola do p, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura ( na verdade, o caso concreto no se encaixe em nenhuma das modalidades da tortura, portanto, no tortura;

- uma madrasta deixou uma filha adotiva algemada com a mo pra cima e de vez em quando a me dava uma grampeada na lngua da filha ( somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou no: se a me tinha finalidade de aplicar castigo ou medida de carter preventivo e o sofrimento fosse intenso, configuraria sim a tortura;

- 2 do art. 1 da lei 9.455/97:

2 Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

- o 2 traz uma omisso imprpria (o omitente tinha o dever de evitar) e a omisso prpria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipteses geram uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua dolosamente;

- omisso imprpria:

- o sujeito ativo se traduz na figura do garante que no evita determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.: pais, tutor, curador, delegado, mdicos, etc.);

- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- o Art. 13, 2 do CP determina as mesmas consequncias para o executor portanto a omisso imprpria j estava prevista.

- a lei errou feio ao estipular a pena do omitente imprprio como sendo metade da do omitente prprio, uma vez que o prprio art. 5, XLIII diz que a omisso imprpria faz com que o agente responda como ao, e no como omisso.

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;- A lei n 9.455/97 desconsiderou a equiparao e previu para o garantidor (omisso imprpria) menor pena (1 a 4 anos) que a do executor, diferente da do executor (2 a 8 anos). O crime do executor equiparado a hediondo e o do omitente imprprio no.

- Da, surgem 3 correntes:

Corrente 1 ( uma exceo prevista em lei que deve ser respeitada ( uma exceo pluralista teoria monista), sendo a corrente que prevalece;

Corrente 2 ( essa parte do 2 inconstitucional uma vez que a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador com a do omitente imprprio;

Corrente 3 ( a pena do 2 refere-se omisso culposa. Se a omisso for dolosa, a pena de 2 a 8 anos (essa corrente a mais atcnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre expresso);

- Exemplo:

- delegado de planto percebe que o suspeito est sendo levado para uma sala para l ser torturado. O delegado sabendo da tortura, nada faz. Assim, o delegado responder por tortura na modalidade omissiva imprpria. Os policiais vo responder pelo Art. 1 inciso I com uma pena de 2 a 8 anos e equiparado crime hediondo e o delegado vai responder pelo Art. 1, 2 com pena de 1 a 4 anos e no equiparado hediondo.

- omisso prpria:

- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura j aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos;

- o sujeito ativo a pessoa que tinha a obrigao de apurar;

- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- 3 do art. 1 da lei 9.455/97:

3 Se da tortura resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos;

- trata-se de qualificadora preterdolosa ( dolo na tortura + culpa na morte;

- na opinio de Rogrio Sanches a qualificadora incide no caso da tortura por omisso imprpria, embora no prevalea sua opinio. O entendimento majoritrio de que o 3 s qualifica a tortura por ao, e no a tortura por omisso;

- 4 do art. 1 da lei 9.455/97:

4 - Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:

I - se o crime cometido por agente pblico;

II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III - se o crime cometido mediante seqestro.

- esse pargrafo no traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento de pena;

4 Aumenta-se a pena de 1/6 at 1/3:I - Se o crime cometido por agente pblico;

- a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP que conceitua o funcionrio pblico para fins penais;

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

- A maioria abrange o funcionrio equiparado;

Para Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com o bis in idem, uma vez que essa majorante no pode incidir nos tipos em que a majorante j elementar do tipo penal. Para ele devemos ter cuidado com as situaes em que o crime prprio (exigindo do agente qualidade funcional).

Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva Franco, diz que no h nenhum crime na lei de tortura que somente possa ser praticado por agente pblico, assim a causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem possibilidade de ocorrncia do bis in idem. Ele diz que o crime, mesmo quando prprio pode ser praticado por particular (ex: pai, titor, curador, etc). Prevalece esta corrente.II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 anos;

- o conceito de criana dado pelo ECA, se referindo pessoas com at doze anos incompletos;

- portadora de deficincia se d atravs da anlise da lei dos portadores de deficincia, incidindo a majorante sobre tiver aquilo que a lei considera como deficincia fsica ou mental;

- adolescente quem tem at 18 anos incompletos;

- no basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos, uma vez que no dia do aniversrio de 60 anos a pessoa j idosa, mas no incide a majorante, s incidindo se a tortura ocorrer no dia seguinte seu aniversrio de 60 anos;

- estas circunstncias tem que ser do conhecimento do agente para se evitar a responsabilidade penal objetiva.

III - se o crime cometido mediante sequestro;

- abrange tambm o crcere privado, que o sequestro com confinamento;

Uma parcela da doutrina entende que estas causas de aumento s se aplicam aos executores no se aplicando aos omitentes e outra parcela entende que elas se praticam a todas as formas.

- 5 do art. 1 da lei 9.455/97 (efeito extrapenal especfico da condenao):

5 a condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

- no Cdigo Penal existe tal efeito, mas ele no de aplicao automtica, devendo a condenao nesses efeitos ser fundamentada pelo juiz e motivada;

- Vamos ao art. 92, I e nico do CP:

Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:

Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.

No Cdigo Penal, o efeito da condenao no automtico. Precisa ser motivado na sentena. E na Lei de Tortura? Prevalece que na Lei de Tortura o efeito da condenao automtico, independe de deciso motivada. Prevalece que, na Lei de Tortura, diferentemente do Cdigo Penal, o efeito automtico. Dispensa motivao na sentena. Isso o que prevalece no STJ, HC 92247. O STJ vem rigorosamente decidindo nesse sentido: efeito automtico.- h doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico no se aplica no caso de tortura por omisso (usando analogia in bonam parte); Rogrio Sanches entende que aplica-se no caso de omisso imprpria;

- 6 do art. 1 da lei 9.455/97:

6 o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia;

- insuscetvel de fiana, mas em relao liberdade provisria?

Corrente 1 ( a vedao da liberdade provisria est implcita na inafianabilidade (STF/HC 93.940);

STF HC 93.940

EMENTA: HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANVEIS. ART. 5, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENA DE PRONNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF. I - A vedao liberdade provisria para crimes hediondos e assemelhados que provm da prpria Constituio, a qual prev a sua inafianabilidade (art. 5, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislao ordinria que viesse a conceder liberdade provisria a delitos com relao aos quais a Carta Magna veda a concesso de fiana. III - Deciso monocrtica que no apenas menciona a fuga do ru aps a prtica do homicdio, como tambm denega a liberdade provisria por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronncia que constitui novo ttulo para a segregao processual, superando eventual nulidade da priso em flagrante. V - Ordem denegada.

Corrente 2 ( a inafianabilidade no impede liberdade provisria; no compete ao legislador vedar a liberdade provisria, uma vez que a proibio em abstrato de liberdade provisria inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela concesso ou no da liberdade provisria (atualmente, a corrente que parece que vai prevalecer no STF). No se confunde liberdade provisria com fiana; O STF vem concedendo liberdade provisria para crimes hediondos ou equiparados com este argumento.

- insuscetvel de graa ou anistia;

A CF/88 veda a anistia + graa; A lei n 8.072/90 veda anistia + graa + indulato e a Lei n 9.455/97 veda a anistia + graa.

Portanto, no h vedao legal para o indulto, embora h corrente doutrinria dizendo que o indulto est implicitamente proibido ao se vedar a incidncia da graa;

1 Corrente: no silncio o indulto est permitido;

2 Corrente (Nucci): a vedao do indulto est implcita na vedao da graa (graa individual e graa coletiva que indulto)

- 7 do art. 1 da lei 9.455/97:

7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

TORTURA AOTORTURA OMISSO

Art. 1, I,II e 1

Pena de 2 a 8 anos de reclusoArt. 1 2 Pena

Regime Inicial FechadoRegime Inicial Aberto ou Semiaberto

ANTES DA LEI 11.464/07DEPOIS DA LEI 11.464/07

- crime hediondo ( regime integral fechado, vedada a progresso;- crime hediondo ( regime inicial fechado (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente);

- tortura ( regime inicial fechado, permitida a progresso com 1/6;- tortura ( regime inicial fechado (permitindo progresso com 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente);

- art. 2 da lei 9.455/97:

Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.- trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;

- a extraterritorialidade j estava prevista no Art. 7 do CP (incondicionada, no inciso I e condicionada, no inciso II e 3);

- as hipteses trazidas na lei de tortura (vtima brasileira ou agente sob jurisdio barsileira) pelo Art. 7 do CP seriam condicionadas mas pela Lei n 9.455/97 passam a ser de extraterritorialidade incondicionada.

LEI DE DROGAS LEI 11.343/06

LEI 6.368/76LEI 10.409/02LEI 11.343/06

- crimes;- crimes;- crimes;

- procedimento especial;- procedimento;- procedimento;

- novidades com o advento da lei 11.343/06:

- deixou de usar o termo substncia entorpecente e passou a usar a expresso droga; a norma penal em branco importante porque regulamenta o que seja droga, portanto, no Brasil, droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade (SVS/MS) 344/98; a substncia fica ou no dentro da portaria conforme o grau de probabilidade que tem a o usurio de viciar (embora na prtica haja influncia da poltica);

- proporcionalidade:

LEI 6.368/76LEI 11.343/06

Punio com 3 a 10 anos:

- traficante de drogas;

- traficante de matria prima;

- quem induz outro a usar;

- mula primrio;

- utilizar imvel para servir a traficante;*Pune todos esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da proporcionalidade;

*Para isso, a lei usa e abusa de excees pluralistas teoria monista);

- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o bolso do traficante;

- Crime em caso de usurio:

- previsto no artigo 28 da lei 11.343/06;

- artigo 28 da 11.343/06 ( adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo: veio para reprimir o usurio. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem trs correntes:

CORRENTE 1CORRENTE 2

CORRENTE 3

- crime;- infrao penal sui generis;- fato atpico;

- o captulo que abrange o artigo 28 intitulado dos crimes;- o nome do captulo nem sempre corresponde ao seu contedo;- a lei 11.343/06 fala em medida educativa que diferente de medida punitiva;

- o artigo 28, 4 fala em reincidncia;- reincidncia foi utilizado no seu sentido vulgar, no sentido de repetir o fato;- o descumprimento da pena no gera conseqncia penal;

- o artigo 30 fala em prescrio;- prescrio no prprio de crime;- adota o princpio da interveno mnima: o direito penal no deve se preocupar com isso;

- o artigo 5, XLVI da CRFB/88 permite outras penas que no recluso ou deteno;- crime punido com recluso e deteno;

- contraveno penal punida com priso simples;- a sade individual um bem jurdico disponvel;

- a posio do STF ;- se ele fosse criminoso, ele no teria de ir ao juiz, mas sim delegacia (art. 48, 2 da lei 11.343/06);

- esse grfico no deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se adotar a posio do STF (Corrente 1);

- sujeito ativo:

- qualquer pessoa;

- sujeito passivo:

- coletividade ( o bem protegido o risco que o usurio gera a sade pblica;

- esse crime composto por 6 verbos nucleares e punido a ttulo de dolo se consuma com a prtica de qualquer um desses ncleos: a lei no pune o fumar passado, portanto, se voc j fumou (ou usou outra droga de outra maneira), voc no pode ser punido;

- a maioria admite tentativa nesse crime: admite-se na modalidade tentar adquirir;

- as penas alternativas do artigo 28 tm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que no tem carter subsidirio;

- a prescrio de crimes depende da sua pena mxima privativa de liberdade em abstrato, como nesse caso no h pena privativa de liberdade, a prpria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo prescricional de 2 anos nesse caso;

- crime de trfico:

- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;

- art. 33, caput ( trfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;

- art. 33, 1 ( trfico por equiparao; punido com pena de 5 a 15 anos;

- art. 33, 2 e 3 ( formas especiais do crime; no 2 punido de 1 a 3 anos e no 3 punido de 6 meses a 1 ano;

- 4 ( privilgio;

Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;

- trfico propriamente dito:

- previso legal:

- art. 33, caput, da lei 11.343/06

- bem jurdico protegido:

- primrio ( sade pblica;

- secundrio ( sade individual de pessoas que integram a sociedade;

- sujeito ativo:

- em regra, o crime comum; a exceo o ncleo prescrever, onde s pode ser praticado por mdico ou dentista;

- sujeito passivo:

- sujeito passivo primrio a sociedade, podendo com ela concorrer pessoa prejudicada pela ao do traficante (sujeito passivo secundrio);

- venda de drogas para menores de 18 anos:

ART. 243 DO E.C.A.ART. 33 DA LEI 11.343/06

- objeto material = produto causador de dependncia- objeto material = droga

- s h incidncia subsidiria, quando o produto vendido ao menor produto causador de dependncia mas no est na portaria 344/98 para menores de 18 anos (ex.: cola de sapateiro);- pelo princpio da especialidade, incide sempre que a substncia vendida ao menor for uma das apontadas no rol da portaria 344/98;

- ncleo do tipo:

- ser estudado o ncleo mais importante: cesso gratuita discute-se na jurisprudncia como fica a cesso gratuita para juntos consumirem.

ANTES DA LEI 11.343/06DEPOIS DA LEI 11.343/06

1 Corrente -> era crime de trfico segundo o artigo 12 da lei 6.368/76;- quando se oferece droga eventualmente, sem objetivo de lucro, pessoa de seu relacionamento, o fato enquadra-se no 3 do artigo 33. Caso algum desses requisitos acima no sejam preenchidos, cai a conduta no art. 33, caput.

2 Corrente -> era crime de trfico mas no era hediondo, uma vez que no havia a finalidade mercantil;

3 Corrente -> considerado apenas usurio (corrente majoritria);

- o crime do artigo 33 da nova lei de drogas um crime tipicamente de ao mltipla/contedo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo contedo ftico, ele estar cometendo crime nico, e no pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes.

- imprescindvel que o agente pratica esse ncleo sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude do comportamento). Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedido.

- a jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no crime de trfico. Dificuldade de subsistncia por meios lcitos no justificam apelo recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso.

- a quantidade de droga no indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime como de trfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substncia, a circunstncia da priso, a conduta, qualificao e antecedente do agente, etc. O delegado deve observar essas circunstncias para classificar o crime e o promotor para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06);

- o crime de trfico somente punido a ttulo de dolo, sendo imprescindvel que ele saiba que a substncia considerada droga e proibida. O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo do artigo 33 da lei, independentemente de obteno de lucros. H ncleos em que a consumao se prolonga no tempo, portanto, so crimes permanentes. Hipteses de crimes permanentes: guardar; manter em depsito; trazer consigo. Nessas hipteses (de crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente comeando a correr a prescrio depois de cessada a permanncia, sendo que supervenincia de lei mais grave incide no caso quando a cessao da permanncia posterior a entrada em vigor da lei mais gravosa (smula 711 do STF);

- o crime de trfico admite tentativa? Prevalece o entendimento de que a quantidade de ncleos do tipo tornou invivel a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi levada a categoria de consumado. H doutrina que admite tentativa no caso de tentar adquirir.

- crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo concreto;

- crimes de perigo abstrato -> o perigo absolutamente presumido por lei (corrente que prevalece);

- crime de perigo concreto -> o perigo precisa ser comprovado;

ANTES DE 2005DE 2005 A 2008DEPOIS DE 2008

- crime de perigo em abstrato;- o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato por haver ofensa ao princpio da lesividade;- o STF admite excepcionalmente a existncia de crime de perigo em abstrato;

- possvel concurso de crime de trfico em concurso com outro crime. Exemplo: algum que subtrai a droga do traficante e depois mantm em depsito para vender; o traficante vende a droga e recebe produto (relgio) que saiba ser produto de crime; trfico de drogas e sonegao fiscal (muitos autores dizem que no possvel, uma vez que se nega a aplicao do princpio do non olet no Direito Penal pois seria uma forma de fazer com que o ru produza prova contra ele mesmo);

- a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 de recluso de 5 a 15 anos. O STF j decidiu sobre a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia na lei de drogas, mas somente para o usurio, no para o traficante.

- trfico por equiparao:

- art. 33, 1, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;( o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput, conforme a portaria 344/98 da SVS/MS. J no 1, I, o objeto material matria prima, insumo ou produto qumico usado na fabricao de drogas, sendo um exemplo desse tipo de substncia o ter sulfrico. No s as substncias destinadas exclusivamente a preparao da droga, mas abrange tambm as que, eventualmente, se prestem essa finalidade (ex.: acetona) nesse delito tambm necessrio que venha a agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude). A exemplo do caput, aqui tambm necessria a percia, para se constatar se a substncia era capaz de preparar drogas. No h necessidade de que as matrias primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos, ou seja. O crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente com conscincia e vontade, praticar qualquer dos ncleos do tipo ciente de que o objeto material pode servir para a preparao da droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparao da droga). O crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, e alguns deles so crimes permanentes. Nesse delito a doutrina admite a tentativa;

- art. 33, 1, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;( nesse caso a planta matria prima da produo de drogas, no precisa ndonecessariamente da planta ter o princpio ativo. Se a pessoa planta, depois faz a droga e armazena, o inciso II fica absolvido, respondendo apenas pelo caput.

Obs.: no caso de quem planta para uso prprio, deve ser analisado antes e depois da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:

Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, 1 da lei, uma vez que a lei incrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade;

Corrente 2: deve o autor do plantio responder pelo artigo 16, fazendo uma espcie de analogia in bonam partem;

Corrente 3: o fato era atpico, uma vez que o artigo 16 no pune cultivar plantas;

Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para uso prprio est previsto no artigo 28, 1. Caso o plantio se deu em grande quantidade, responder o agente pelo artigo 33, 1, inciso II.

- o crime tambm punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer umas das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, 4 da lei de drogas prev a expropriao-sano das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, regra essa que tem previso Constitucional. legtima e expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, sano compatvel com a CRFB/88 e com as excees previstas no artigo 3 da lei 8.009/90 (lei do bem de famlia), embora h doutrinadores que entendam o contrrio (minoria);

- art. 33, 1, II - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.( irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. No se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cesso seja gratuita. Na primeira hiptese (parte grifada) o crime se consuma com o efetivo proveito do local, j na hiptese consentir, basta a mera permisso. As duas hipteses admitem tentativa