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EXECUÇÃO PENAL Intensivo II Prof. s Rogério Sanches __________________________________________________________________________________________ _____________2010 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Aula 01-15 - 21/08/2010 CRIMES HEDIONDOS 1. DEFINIÇÃO DE CRIME HEDIONDO Eu sempre gosto de introduzir o assunto crimes hediondos com a seguinte pergunta: O que é um crime hediondo? Nós temos três sistemas rotulando o que é crime hediondo: Há três sistemas rotulando o que seja o crime hediondo: - Sistema Legal : compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos serão considerados hediondo; - Sistema Judicial : nesse sistema, é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda; - Sistema Misto : no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciação do caso concreto encontrar outros exemplos 1 ; - o Brasil adotou o SISTEMA LEGAL (art. 5°, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei é que vai considerar os crimes definidos como hediondo; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; São crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5º, XLIII, CRFB/88): 1 Esse sistema nada mais é do que uma interpretação analógica. 1

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Aula 01-15 - 21/08/2010

CRIMES HEDIONDOS

1. DEFINIÇÃO DE CRIME HEDIONDO

Eu sempre gosto de introduzir o assunto crimes hediondos com a seguinte pergunta:

O que é um crime hediondo?

Nós temos três sistemas rotulando o que é crime hediondo:Há três sistemas rotulando o que seja o crime hediondo:

- Sistema Legal: compete ao legislador enumerar um rol taxativo de quais delitos serão considerados hediondo;

- Sistema Judicial: nesse sistema, é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda;

- Sistema Misto: no sistema misto, o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos, permitindo ao juiz na apreciação do caso concreto encontrar outros exemplos1;

- o Brasil adotou o SISTEMA LEGAL (art. 5°, XLIII, CRFB/88), uma vez que a lei é que vai considerar os crimes definidos como hediondo;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

São crimes equiparados a hediondos no texto constitucional (art. 5º, XLIII, CRFB/88):- Tortura- Tráfico de Entorpecentes e Drogas-Terrorismo

Críticas aos sistemas:- Sistema Legal: trabalha somente com o plano em abstrato, podendo punir delitos de gravidade diferente com a mesma severidade;

- Sistema Judicial: fere o princípio da taxatividade e causa insegurança jurídica;

1 Esse sistema nada mais é do que uma interpretação analógica.

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- Sistema Misto: agregra os defeitos dos dois sistemas acima;

- Sistema mais justo criado pelo STF:- o legislador apresenta um rol taxativo, porém o juiz analisando o caso concreto deve confirmar a hediondez (Guilherme de Sousa Nucci já usa e sugere esse sistema em sua doutrina);

Tráfico, terrorismo e tortura são crimes equiparados a hediondo.

O artigo 1º da lei 8.072/90 traz quais são os crimes considerados hediondos em um rol taxativo, listando todos os crimes tipificados no Código Penal que são hediondos2:Existe algum crime hediondo que não está no Código Penal? O candidato responde logo: Tráfico! Não! Tráfico não é hediondo. Tortura! Não! Tortura não é hediondo. Então, terrorismo? Não! Terrorismo não é hediondo. Os três T’s não são hediondos. Eu quero saber um crime hediondo que não está no Código Penal. Tem UM, UM, crime hediondo que não está no Código Penal. Apenas e tão-somente: O GENOCÍCIO.

Isto está previsto Parágrafo Único da lei 8.072/90

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

Por que genocídio não é o inciso VIII? Porque os incisos estão ligados a crimes hediondos previstos no Código Penal. O genocídio mereceu um parágrafo único porque ele está fora do Código Penal. Genocídio, portanto, também é hediondo.

Alberto Silva Franco, não sem razão, portanto, com acerto, critica nossa lei dos crimes hediondos. Diz que essa lei é elitista porque só etiquetou como hediondos só crimes praticados pelos pobres contra os ricos. E você não vê aqui, em princípio, os crimes praticados pelos ricos contra os pobres, como, por exemplo, corrupção. Aliás, você não tem nenhum crime contra a Administração Pública etiquetado como hediondo. Não existe no Brasil, crime contra a Administração Pública rotulado como hediondo.

Porém, já está criada uma comissão no Congresso (mas acho que não vai passar) discutindo incluir a corrupção, a concussão e o peculato como hediondos. É discussão. Muito longe de virar projeto e muito distante de virar lei. Mas já está sendo discutida a necessidade de se acrescentar ao rol dos crimes hediondos os desvios de dinheiro público. Corrupções, concussões, etc. Já é um interessante ponto de partida.

Conseqüências desses crimes (art. 2º da lei 8.072/90):

2 Há apenas um crime hediondo que não está no Código Penal, que é o genocídio.

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Prof. s Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:        I - anistia, graça e indulto;II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)        § 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)        § 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)        § 3o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)        § 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

I – insuscetíveis de anistia; graça e indulto;- anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao seu direito de punir;- a CRFB/88 não veda o indulto, vedando apenas a graça e a anistia.O art. 5º, XLIII, diz:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (...);

Já a lei 8.072/90 veda a graça, anistia e o indulto. Daí surgiu a discussão se a lei ordinária, que é subordinada à Constituição, poderia ter acrescentado a vedação do indulto, havendo duas correntes:

- 1ª Corrente: a vedação do indulto pela lei dos crimes hediondos é inconstitucional, uma vez que o rol de vedações da CRFB/88 é máximo, não podendo o legislador ordinário suplantá-las (LFG);

- 2ª Corrente: a vedação do indulto é constitucional, uma vez que o rol de vedações da CRFB/88 é mínimo, uma vez que a própria carta constitucional disse que “a lei definirá”. A “graça” foi usada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Essa é a corrente majoritária e também a posição do STF; o STF entende ainda que analisa-se se cabe ou não indulto na fase de execução, assim mesmo se o condenado estiver cometido o crime antes da entrada em vigor da lei, poderia se aplicar a proibição do indulto, uma vez que seu cabimento seria realizado na fase de execução (nesse sentido – RHC 84.572/RJ);

STF RHC 84.572-RJ EMENTA: Indulto (D. 3299/99): exclusão da graça dos condenados por crime hediondo, que se aplica aos que hajam cometido antes da L. 8072/90 e da Constituição de 1988, ainda quando não o determine expressamente o decreto presidencial: validade, sem ofensa à garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa, não incidente na hipótese, em que a exclusão questionada traduz exercício do poder do Presidente da República de negar o indulto aos condenados pelos delitos que o decreto especifique: precedentes

- a lei 9.455/97 (Lei de Tortura) veio vedando graça e anistia, não vedando o indulto, surgindo duas correntes:

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- 1ª Corrente: a lei de tortura revogou tacitamente a vedação do indulto da lei 8.072/90, uma vez que, a tortura é equiparada aos crimes hediondos, permitindo indulto para tortura e não para os outros crimes hediondos e equiparados acarretaria em violação ao princípio da isonomia;

- 2 ª Corrente: a lei de tortura não revogou a vedação do indulto, uma vez que pelo princípio da especialidade, a lei de tortura poderia definir tratamento específico sobre a matéria em que incide. Essa corrente é a que prevalece, inclusive no STF;

- a lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veio vedando graça, anistia e indulto (sendo fiel à Lei dos Crimes Hediondos);

II – deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:ANTES VEDAVA: DEPOIS PASSOU A VEDAR:

- fiança - fiança- liberdade provisória

- no Habeas Corpus 91.556 o STF decidiu que a vedação da liberdade provisória está implícita na vedação da fiança, ou seja, nada mudou com a lei, houve apenas uma correção técnica de redação. Essa foi uma orientação surgida pouco tempo depois da lei 11.464/07 e parece ter sido uma precipitação do Supremo;

- adotando essa orientação, permanece vigente a súmula 697 do STF;

- no H.C. 92.824 o STF, revendo seu posicionamento, vem autorizando liberdade provisória para crimes hediondos. O Ministro Celso de Mello sustenta que quem deve definir se é permitida ou não a liberdade provisória é o magistrado, não o legislador: posição esta que vem ganhando força no STF e promete mudar a jurisprudência do STF.EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA. PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade provisória em crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo penal. Precedentes desta Corte. Em razão da supressão, pela lei 11.646/2007, da vedação à concessão de liberdade provisória nas hipóteses de crimes hediondos, é legítima a concessão de liberdade provisória ao paciente, em face da ausência de fundamentação idônea para a sua prisão. A análise do pleito de afastamento da qualificadora surpresa do delito de homicídio consubstanciaria indevida incursão em matéria probatória, o que não é admitido na estreita via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida.

- adotando essa orientação, perde sentido a súmula 697 do STF;

SÚMULA 697 do STF

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A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

§ 1º e §2º – deve ser analisado antes e depois da lei 11.464/07:ANTES: DEPOIS:

- o art 2° § 1° determinava regime integral fechado (proibia a progressão de regime);

- a pena será cumprida inicialmente em regime fechado (permite progressão de regime)- progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente;

- para aquele que praticou o crime antes da lei nova, ele vai ter direito à progressão, tendo direito à retroatividade benéfica; em 2.006 o STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado, portanto ele vinha admitindo progressão com o cumprimento de 1/6 de pena. Assim, para quem praticou o crime antes da lei vai progredir com o patamar anterior que é 1/6;

Em 2007, a Lei 11.464/07 mudou essa história. Ela diz o seguinte:

§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

Hoje ela fala em regime inicial fechado e se fala em regime inicial fechado, é porque hoje permite progressão. E permite progressão com quanto? Olha o que diz o § 2º:

§ 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Alterado pela L-011.464-2007)

Reparem que aqui ninguém está falando em reincidência específica. Reincidente, 3/5, não reincidente 2/5. Pronto!

Sabe o que vai cair na sua prova? O seguinte: E para aquele que praticou um crime hediondo antes da Lei 11.464, mas a execução só vai começar depois da Lei 11.464/07. Vai ter direito à progressão? Sim. Quanto tempo de pena ele tem que cumprir? Entenderam a pegadinha? Ele praticou o crime antes, quando o regime era integral fechado. A execução começa depois da lei nova onde o regime é inicial fechado. Antes se proibia a progressão. Agora se permite. Ele vai ter direito à progressão? Vai! A lei retroage para alcançar os fatos pretéritos. Pergunto: Com qual prazo ele progride de regime? Quanto tempo de cumprimento de pena?

Cuidado! Não vai ficar pensando que é 2/5 e 3/5! Por quê? Essa lei é de quando? De 2007. Cuidado que em 2006 o Supremo já havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado. Em 2006, o Supremo declarando inconstitucional o regime integralmente fechado já vinha permitindo progressão e essa progressão se dava com 1/6. Então, para os crimes praticados antes, eles merecem 1/6, não 2 a 3/5, dependendo se primário ou reincidente. Reparem que o patamar piorou (2/5 A 3/5) para aqueles que praticaram crime antes da Lei 11.464/07 (1/6), porque o Supremo já havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado. Entenderam a pegadinha? Se você não lembrar que o Supremo já havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado, você vai dizer que esta lei retroage no todo, permitindo progressão e com o patamar de 2/5 a 3/5. Você que lembrou que o Supremo já havia

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Prof. s Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2010declarado inconstitucional esse regime, vai permitir progressão, mas não com o patamar de 2 a 3/5, mas com o patamar anterior, de 1/6, que é mais benéfico.

Quem me dá um caso que a sociedade está discutindo hoje, achando um absurdo, e essa menina está progredindo com 1/6? Suzanne Rischtofen. Reparem que para os casos anteriores, o Supremo já havia declarado inconstitucional e já havia permitido a progressão com 1/6. então, a lei nova autorizou o que o Supremo já autorizava e majorou o tempo de cumprimento de pena. Então, a retroatividade no patamar da lei nova é maléfica. Não pode. Ele tem que progredir com 1/6. Suzanne Rischtofen está querendo progredir com 1/6 de pena. É o caso típico: Ela matou antes da Lei 11.464/07. A execução da pena foi depois da lei. Cuidado! Ela merece o prazo anterior. Não merece progredir, mas merece o prazo anterior. Por estar um caso muito na mídia, eu tenho certeza que vai cair isso daqui.

Súmula Vinculante 26 PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2O DA LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.

§ 3º – em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu pode apelar em liberdade;

- segundo o STF a interpretação que tem de ser dada é a seguinte: se o processado estava preso, ele deve recorrer preso, salvo se

ausentes os fundamentos da preventiva; se o processado estava solto, recorre solto, salvo se presentes os

fundamentos da preventiva.Devendo o juiz fundamentar sempre.

- processado preso recorre preso salvo AUSENTE requisitos preventiva

- processado solto recorre solto, salvo PRESENTE requisitos preventiva

Olha que interessante:

Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Eu, como promotor, quando represento pela preventiva de alguém (e vai aí a dica para delegado), eu nunca peço por questão de ordem pública, por conveniência da instrução (eu nunca falo em conveniência porque conveniência é uma expressão que não combina com prisão, melhor necessidade da instrução) ou frustração da aplicação da lei penal. Nunca peço com base num deles. Peço com base nos três. Por quê? Se você pedir a prisão preventiva de autor de um crime hediondo, por exemplo, por ser necessário à instrução, acabando a instrução, o que o juiz tem que fazer? Soltar! Então, olha só: Se você pediu a preventiva por ser necessária à instrução, acabou a instrução, acabou o fundamento da preventiva. Juiz, você tem que soltar!

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Entenderam a dica? Então, não importa o concurso que você vai prestar, se você tiver que se manifestar sobre uma preventiva, seja numa representação policial, num pedido ministerial ou numa decisão judicial, primeiro fala de falar ‘conveniência da instrução’ (isso é absurdo), fala ‘necessidade’, mas nunca deixe esse fundamento sozinho. Coloque os outros porque se acabar a instrução, ele tem que ser solto.

Nunca colocar conveniência da instrução criminal, porque conveniência não combina com o caráter de imprescindibilidade de medida extrema (prisão). Deve-se falar em necessidade, imprescindibilidade da instrução porque conveniência não é compatível com o Principio Constitucional da Inocência Presumida.

§ 4º – a prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei 7.960, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade3;

A Lei 7960/89 prevê prisão temporária de 5 dias, prorrogáveis por mais cinco, desde que comprovada extrema necessidade. Na lei dos crimes hediondos, a prisão temporária é de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias.

E cabe prisão temporária em qualquer crime? Não. O art. 1º, III, da prisão temporária traz os crimes que admitem essa espécie de custódia.

Art. 1º Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:a) homicídio doloso (Art. 121, caput, e seu § 2º);b) seqüestro ou cárcere privado (Art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);c) roubo (Art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);d) extorsão (Art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);e) extorsão mediante seqüestro (Art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);f) estupro (Art. 213, caput, e sua combinação com o Art. 223, caput, e parágrafo único);g) atentado violento ao pudor (Art. 214, caput, e sua combinação com o Art. 223, caput, e parágrafo único);h) rapto violento (Art. 219, e sua combinação com o Art. 223, caput, e parágrafo único);i) epidemia com resultado de morte (Art. 267, § 1º);j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (Art. 270, caput, combinado com Art. 285);l) quadrilha ou bando (Art. 288), todos do Código Penal;m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;n) tráfico de drogas o) crimes contra o sistema financeiro

Prevalece a corrente que diz que os requisitos não são cumulativos. Tem que decretar a prisão temporária estando presentes os requisitos I e III ou II e III.

3 Vale lembrar que o prazo regra da temporária é de 5 dias prorrogável por mais 5 dias.

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Prof. s Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2010Atenção a preventiva pode ser decretada de ofício e a temporária não pode ser decretada de ofício, depende de representação da autoridade policial ou do MP.

Esses delitos admitem prisão temporária. Esse rol é taxativo ou exemplificativo. Qual é o raciocínio? O rol é taxativo. O prazo de prisão temporária é de 5 + 5. Cuidado ! Se o crime é hediondo, 30 + 30. Pergunto: Todas as letras correspondem a crime hediondo? Não. Olha a pergunta que eu vou fazer agora: todos os crimes hediondos estão aqui? São duas perguntas: o rol é taxativo? Sim! Se o crime só está na Lei 7.960 são 5 + 5 dias o prazo de prisão temporária. Se o crime da prisão temporária está na lei dos crimes hediondos é 30 + 30. Todas as letras correspondem a crime hediondo? Não. E todos os crimes hediondos estão abrangidos pelo inciso III da lei de prisão temporária? Não. E agora?

LEI 7.960/89: LEI 8.072/90:- prisão temporária de 5 dias prorrogável por mais 5;

- prisão temporária de 30 dias prorrogável por mais 30;

a) Homicídio (art. 121 CP) - se cometido por atividade típica de grupo de extermínio ou qualificado;

b) Sequestro (art. 148 CP)c) Roubo (art. 157 CP) - qualificado pela morted) Extorsão (art. 158 CP) - qualificado pela mortee) Extorsão Mediante Sequestro (art. 159 CP)

- qualificado pela morte

f) Estupro (art. 213 CP) - simples/qualificadog) Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP)

- simples/qualificado

i) Epidemia com resultado Morte (art. 267, §1º)

É hediondo – É igualzinho à lei dos crimes hediondos

j) Envenenamento de Água Potável (art. 270 CP)

?

l) Quadrilha ou Bando (art. 288 CP)m) Genocídio - hediondon) Tráfico - equiparadoo) Crime contra o Sistema Financeiro

Então, já deu para concluir o quê? Que o prazo de 5 dias será necessariamente para:

Sequestro e cárcere privado – 148, CP j) Envenenamento de água potável – 270, CP l) Quadrilha ou bando – 288, CP o) Crime contra o Sistema Financeiro

No mais, é possível prisão temporária 30 + 30.

A pergunta que caiu para delegado de polícia/MG foi exatamente o inverso. Reparem que há crimes hediondos ou equiparados a hediondos que não estão no quadro. Foram esquecidos pela prisão temporária, mas estão previstos na lei dos crimes hediondos. Quais são? Por exemplo, a tortura. Qual é o prazo de prisão temporária da tortura? Qual é o prazo da prisão temporária na corrupção de

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Prof. s Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2010medicamentos? Primeira coisa: Admite prisão temporária? Se admite, qual é o prazo? Reparem que a tortura não está na lei de prisão temporária. Reparem que a corrupção de medicamentos não está no rol taxativo da lei de prisão temporária. Então, a polícia civil em Minas, queria saber: Cabe prisão temporária para tortura? Se sim, qual é o prazo? Cabe prisão temporária para corrupção de medicamentos? Se sim, qual é o prazo? Entenderam por que esse quadro foi necessário? Para chamar a atenção que se esse rol da Lei 7.960/89 é taxativo, ele não abrange nem a tortura e nem a corrupção de medicamentos.

Prestem atenção:

1ª Corrente: Se a tortura e a corrupção de medicamentos não estão no inciso III, do art. 1º, da lei da prisão temporária, não comportam essa espécie de prisão. Só cabe prisão temporária nos crimes do inciso III, do art. 1º dessa lei especial. Fora deste rol, não cabe prisão temporária. Logo, se a tortura e a corrupção de medicamentos não estão neste rol taxativo, não admitem prisão temporária. Não é a corrente correta.

2ª Corrente: Para essa corrente (que é a correta), a tortura e a corrupção de medicamentos admitem prisão temporária. Por quê? Porque o § 4º, do art. 2º, da lei de crimes hediondos, diz: “os crimes previstos nesta lei (e os dois estão previstos nesta lei – lei de crimes hediondos) admitem prisão temporária). Tem previsão legal! Então, esses crimes admitem prisão temporária e se admitem prisão temporária, o prazo vai ser de 30 mais 30 dias.

Lendo outra vez o § 4º e percebendo que, no momento em que ele se refere à lei é à lei dos crimes hediondos e não à lei de prisão temporária.

§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo (QUAL ARTIGO? NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E ESSE ARTIGO FALA DOS HEDIONDOS E DOS EQUIPARADOS A HEDIONDOS), terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Acrescentado pela L-011.464-2007)

Em resumo: Tem previsão legal e o prazo é de 30 + 30. Então, dá para perceber o seguinte: A lei de crimes hediondos não ampliou somente o prazo de prisão temporária. Ela ampliou o rol dos crimes que admitem essa espécie de prisão.

Repetindo: A lei dos crimes hediondos não se limitou a ampliar o prazo de prisão temporária, mas ampliou o rol dos crimes que admitem essa espécie de prisão (tortura e corrupção de medicamentos). Então, não fiquem pensando que o parágrafo 4º só ampliou o prazo de prisão temporária. Ele não só ampliou o prazo como também o rol de crimes (tortura e corrupção de medicamentos) que admitem prisão temporária. Caiu para delegado/MG e o examinador perguntou exatamente o seguinte: Cabe prisão temporária no 273, do CP? Se sim, qual é o prazo? Você tinha que enfrentar essa questão.

Uma primeira corrente diz que só cabe prisão temporária nos crimes do inciso III do artigo 1° da lei da prisão temporária, portanto como a tortura e alteração de medicamentos não estão na lei, não cabe prisão temporária em relação à eles. Porém, o §4º da lei dos crimes hediondos diz que cabe prisão temporário nos crimes previstos na lei, portanto, cabe prisão temporária nos crimes de alteração de medicamentos e no de tortura, sendo o prazo de 30 dias prorrogáveis por mais

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30, sendo essa a interpretação feita por esta segunda corrente que é amplamente majoritária. A lei dos crimes hediondos então, não só ampliou o prazo da prisão, mas também ampliou o rol dos crimes que admitem prisão temporária;

- artigo 5º da 8.072/90 permitiu o livramento condicional para os crimes hediondos, criando um acréscimo ao artigo 83 do Código Penal. O art. 5º acrescentou ao art. 83, do Código Penal o inciso V, permitindo o livramento condicional para crime hediondo. Porém, com condições objetivas mais rigorosas. Vamos analisar o art. 83, do Código Penal, com esse acréscimo.

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Alterado pela L-007.209-1984)

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Acrescentado pela L-008.072-1990)

O livramento condicional, para quem não sabe, é um benefício de execução penal consistente na liberdade antecipada. Como o próprio nome já diz, ele é condicional. Além de pressupor requisitos, ele deve estar sujeito a condições. - Requisitos Objetivos:

1. No caso de condenado primário + Bons antecedentes, ele tem que cumprir mais de 1/3 da pena. Não 1/3 da pena. Mais de 1/3 da pena.

2. No caso de condenado reincidente, ele deve cumprir mais de ½ da pena.

3. No caso de condenado por crime hediondo ele tem que cumprir mais de 2/3 se não for equiparado.

E no caso de condenado primário portador de maus antecedentes?- condenado primário + maus antecedentes = não há previsão legal

- 1ª Corrente: no silencio da lei, aplica-se o princípio in dubio pro reo, devendo o condenado cumprir 1/3 da pena; é a corrente que prevalece.- 2ª Corrente: como o condenado tem maus antecedentes, deve ser equiparado ao reincidente, devendo cumprir mais da metade da pena.

- condenado por crime hediondo ou equiparado + reincidente específico = cumprir mais de 2/3 da pena.

O que seria reincidente específico? Surgem três correntes:

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- Corrente 1: condenado por crime hediondo ou equiparado pratica novo crime hediondo ou equiparado, não tendo direito ao livramento condicional (ex.: condenado por estupro, pratica latrocínio). É a corrente que prevalece.

- Corrente 2: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, não tendo direito ao livramento (ex.: condenado por estupro, pratica novo estupro).

- Corrente 3: condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica crime hediondo ou equiparado que viola o mesmo bem jurídico. No novo crime, não tem direito ao livramento (ex.: condenado a estupro, pratica atentado violento ao pudor).

Prevalece a 1ª corrente! Não importa se o crime é da mesma espécie ou se protege o mesmo bem jurídico ou não. O que importa é se ele é hediondo ou equiparado. Acabou! Importa se ele praticou dois crimes hediondos ou equiparados. Não importa se da mesma espécie ou protegendo o mesmo bem jurídico.

Se praticado em QUADRILHA ou BANDO (art. 8º, da Lei 11.474/07)

Art. 8º - Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no Art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Vamos ver o quanto isso é importante para um assunto que vamos analisar na próxima aula, na lei de drogas.

O art. 288, do CP pune o crime de quadrilha ou bando (que vai mudar. Já tem projeto de lei a ser enviado para o Lula. Eles vão acrescentar § 1º e § 2º. Eles vão prever agora a quadrilha ou bando de milícias, visando à prática de crime de extermínio de pessoas).

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

ART. 288 do CP MAJORAÇÃO

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Pena: de 1 a 3 anos

(Associarem-se + de 3 pessoas para o fim de praticar crimes)

Pena: de 3 a 6 anos se os crimes forem:HediondosTráfico (Art. 35, da Lei 11.343/06) bastando ser duas pessoas de acordo com essa leiTorturaTerrorismo

Cuidado! Se o crime que essa quadrilha visa praticar for crime hediondo, for crime de tráfico, for crime de tortura, for crime de terrorismo, aí, a pena não será mais de 1 a 3. a pensa passa a ser de 3 a 6 anos. Então, se mais de 3 pessoas reunirem-se para fins de praticar crimes, a pena é de um a três anos pela simples associação. Vocês vão ver que esses crimes não precisam sequer acontecer. Ele já será punido pela simples associação. Então, se você se reunir com mais de três pessoas para o fim de praticar crimes, sua pena será de 1 a 3 anos. Se esses crimes, visados pela associação, for hediondo, tráfico, tortura ou terrorismo, a pena passa a ser de 3 a 6.

Só cuidado com uma coisa: Esqueça tráfico! Por que? Porque tráfico tem uma associação especial: Art. 35, da Lei 11.343/06. Cuidado! Esqueça! Não se aplica mais o art. 288 quando se trata de tráfico porque o tráfico tem uma associação criminosa própria. Com um detalhe, se na quadrilha ou bando eu preciso de mais de três pessoas, no art. 35, da Lei de Drogas, Lei 11.343/06, bastam duas!

O parágrafo único do artigo 8º da lei dos crimes hediondos traz uma possibilidade de delação premiada, onde a redução da pena será de um a dois terços. Para o STJ, é imprescindível que essa delação seja eficaz (HC 41.758/SP).

Artigo 9º da 8.072/90 :

Antes da Lei 12.015-2009 Depois da Lei 12.015-2009Pena majorada de ½ se a vítima nos termos do Art. 224 a) não era maior de 14 anos; b) alienado mental; c) sem resistência

O Art. 224 do CP foi revogado

Implicitamente foi revogado o Art. 9° da Lei n °8.072-90 (revogou-se uma causa de aumento e esta mudança será retroativa)

esse artigo desapareceu com a sanção da lei 12.015-2009 que trata do tema;- tal artigo fala do:- latrocínio (art. 157, §3º) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;- extorsão mediante seqüestro – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;- art. 159 – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;- estupro (art. 213) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

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- atentado violento ao pudor (art. 214) – vítima nos termos do artigo 224 do CP, pena aumentada pela metade;

Nos casos do artigo 213 e 214 o STJ e o STF entendem que o aumento não teria incidência quando o crime for praticado por violência ficta (violência presumida), pois geraria bis in idem.

Cabe sursis em crime hediondo?1ª Corrente: a gravidade do delito é incompatível com o benefício do “sursis”2ª Corrente: não existindo proibição expressa admite-se desde que preenchidos os requisitos.( a questão está polêmica mas há julgados do Ministro Marco Aurélio do STF que admite o “sursis”)

Cabe pena restritiva de direitos em crimes hediondos?1ª Corrente: a gravidade do delito é incompatível com o benefício do “sursis”2ª Corrente: não existindo proibição expressa admite-se desde que preenchidos os requisitos (Ex. estupro de vulnerável não tem violência ou grave ameaça a pessoa e é um crime hediondo).

É possível remição a crime hediondo? (resgate da pena por trabalho carcerário)Sim. A lei não veda.

DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS EM ESPÉCIE

Quais são aos crimes sujeitos a essas consequências que você está há duas horas falando, Rogério? Simples: Volta para o art. 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. Vamos analisar cada um dos crimes rotulados, etiquetados como hediondos.

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Código Penal, consumados ou tentados: I - homicídio (Art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (Art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);II - latrocínio (Art. 157, § 3º, in fine);III - extorsão qualificada pela morte (Art. 158, § 2º);IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º) – SEJA SIMPLES, SEJA QUALIFICADA;V - estupro (Art. 213 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único);VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único);VII - epidemia com resultado morte (Art. 267, § 1º).VII-A - (vetado)VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

4.1 HOMICÍDIO – Art. 1º, I, da Lei dos Crimes Hediondos

- homicídio:I. Praticado em atividade típica de grupo de extermínio;

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(chamado de Homicídio Condicionado)Este dispositivo é bastante criticado pelo fato de ser difícil de ser definir o que seria atividade típica de extermínio. A doutrina costuma dizer que essa atividade é a “chacina”.Outro problema surge em relação à quantidade de pessoas necessárias para formar esse grupo:

1ª Corrente: grupo não se confunde com par que precisa de duas pessoas, nem com bando, que precisa de 4 pessoas. Portanto grupo é de 3 pessoas ou mais.

2ª Corrente: grupo não se confunde com par, mas a expressão grupo precisa de um tipo penal próximo, sendo bando esse grupo mais próximo. Assim, já que o bando precisa de 4 pessoas, o grupo também precisa de 4 pessoas. Prevalece essa corrente.

- esse homicídio é hediondo ainda que seja simples, ou seja, ainda que não incida nenhuma figura qualificadora. O homicídio simples que depende dessa condição (praticado em atividade típica de grupo de extermínio) é chamado de homicídio condicionado4.- o jurado não vai decidir se o delito foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio, de acordo com a lei atual, pois essa condição não é elementar do tipo ou causa de aumento de pena. Com a nova redação com está por vir, a atividade de grupo de extermínio vai passar a ser o §6º do artigo 121, passando a ser causa de aumento de pena (majorante para o grupo de extermínio), devendo os jurados se manifestarem sobre ela.

- Homicídio Qualificado;- O homicídio qualificado sempre é hediondo, não importando qual qualificadora incidiu no caso concreto;- É possível um homicídio qualificado-privilegiado

PRIVILÉGIO DO §1º QUALIFICADORA DO §2º- relevante valor social natureza subjetiva

- motivo torpe natureza subjetiva

- relevante valor moral natureza subjetiva

- motivo fútil natureza subjetiva

- violenta emoção natureza subjetiva

- meio cruel natureza objetiva

- modo surpresa nat. objetiva- fim especial nat. subjetiva

- os privilégios estão ligados ao estado anímico, motivo do crime, portanto são subjetivos;- as qualificadoras podem ser subjetivas ou objetivas;- só teremos homicídio qualificado-privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva;

4 Homicídio simples, hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Doutrinadores como Paulo Rangel e Guilherme de Sousa Nucci dizem que essa norma é ridícula, pois homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio será sempre qualificado.

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- os jurados se manifestam primeiro sobre o privilégio, depois falam sobre a qualificadora, assim, se os jurados reconhecerem o privilégio, a qualificadora subjetiva já fica dada por prejudicada;

- Homicídio Qualificado Privilegiado é hediondo?

1ª Corrente: a lei 8.072-90 não faz qualquer referencia ao privilégio, logo não é hediondo.

2ª Corrente: homicídio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo, fazendo uma analogia ao artigo 67 do CP, que trata do conflito de agravantes com atenuantes, onde prevalece a de natureza subjetiva. Assim, por analogia, aonde está agravante, lemos qualificadora, aonde está atenuante, lemos privilégio. Por analogia prepondera o privilégio por ser subjetivo.

3ª Corrente: o homicídio qualificado é hediondo sempre, mesmo que privilegiado também;

STF e STJ não reconhecem a hediondez o homicídio qualificado privilegiado.

- Latrocínio (art. 157, §3º, “in fine”):

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Código Penal, consumados ou tentados: II - latrocínio (Art. 157, § 3º, in fine);

Art. 157, § 3º, CP - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Reparem que o § 3º se divide em duas etapas. Ele diz: “se da violência resulta lesão grave ou morte.”

Conclusões/Observações:

1ª Observação – O resultado morte pode ser doloso ou culposo não desnaturando o latrocínio que permanece hediondo nas duas hipóteses.

2ª Observação - Latrocínio só é hediondo o § 3º quando resulta morte (in fine!). Latrocínio hediondo somente na segunda parte do § 3º. Cuidado! Não vai achar que o parágrafo terceiro inteiro é latrocínio. Não é! Latrocínio, só se da violência resulta morte, consumada ou tentada.

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3ª Observação – O latrocínio é crime doloso ou preterdoloso. Será doloso quando o agente quer a morte como um meio ara atingir o fim, que é o patrimônio. É preterdoloso quando o resultado morte for culposo. É preterdoloso quando a morte é culposa, advinda da violência dolosa.

4ª Observação – É imprescindível que o resultado seja fruto da violência física. Não abrange a grave ameaça. Latrocínio advém de violência física, não abrange a grave ameaça. Não configura latrocínio se o a conseqüência advem de grave ameaça.

5ª Observação Se a intenção inicial do agente era apenas a morte da vítima, mas após a consumação do crime de homicídio, resolve subtrair seus bens, não há latrocínio, mas homicídio em concurso com o crime de furto.

6ª Observação Para haver latrocínio é imprescindível um nexo físico e um nexo temporal entre a violência empregada e o assalto.

7ª Observação – Entendem nossos Tribunais não haver latrocínio quando um dos assaltantes mata o outro para ficar com o proveito do crime, vai responder por roubo + homicídio qualificado pela torpeza com conexão especial.

8ª Observação – Para haver latrocínio essa violência tem que ser empregada durante e em razão do assaltos e faltar um dos dois fatores, não há latrocínio. Violência empregada:

I – Durante o assalto - Quando eu digo que só há latrocínio na violência empregada durante o assalto, eu exijo o fator tempo.

II – Em razão do assalto - Quando eu digo que só há latrocínio na violência empregada em razão do assalto, eu exijo o fator nexo.

Súmula 603A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCÍNIO É DO JUIZ SINGULAR E NÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI.

- no artigo fala “se da violência resulta lesão grave ou morte”. Latrocínio somente se dá quando da violência resulta morte, somente sendo o final do §3º hediondo;

- o latrocínio é crime doloso (quer a morte como meio de atingir o fim) ou preterdoloso (quando a morte for culposa e advinda da violência dolosa);- é imprescindível que o resultado seja fruto da violência física, não estando abrangida a grave ameaça;- essa violência deve ser empregada:

- durante o assalto e (fator tempo);- em razão do assalto (fator nexo);

- faltando um desses dois fatores, não há latrocínio;- não incide o rol de majorantes do §2º do artigo 157. Portanto, o §2º não incide no §3º, porém elas podem servir para o juiz na fixação da pena base;

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Súmula 610 do STF: HÁ CRIME DE LATROCÍNIO QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENDE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA, OU SEJA, O QUE VAI DITAR O RESULTADO NO LATROCÍNIO É A MORTE;

- essa súmula ignora o artigo 14, I do CP, que diz que “diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

- Extorsão Qualificada pela Morte (art. 158, §2º):

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Código Penal, consumados ou tentados: III - extorsão qualificada pela morte (Art. 158, § 2º);

Tudo o que eu comentei no latrocínio vocês vão aplicar para a extorsão qualificada pela morte. Pronto. Acabou!

O sequestro-relâmpago é hediondo? Vocês sabem que o sequestro-relâmpago é o mais novo crime contra o patrimônio, na verdade é uma qualificadora do art. 158, § 3º, do CP:

§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente. (Acrescentado pelo Lei 11.923-2009)

- aplica-se muitas dos preceitos em relação ao latrocínio no que se refere à extorsão qualificada pelo resultado morte;

- Você usava sequestro-relâmpago para qualquer uma das três hipóteses. A galera chamava de sequestro-relâmpago. O legislador resolveu tornar crime com expressão popular. O legislador foi tão infeliz em chamar de sequestro-relâmpago, como seria se chamasse o homicídio de ‘zerar alguém’ ou abuso de autoridade de ‘praticar esculacho’. Qual era a diferença entre os três crimes?

- seqüestro relâmpago (introduzido pela lei 11.923/09)

- ANTES DA LEI 11.923/09 o seqüestro configurava uma desses hipóteses:Art. 157, §2º, V do

CPRoubo

Art. 158 do CP Extorsão

Art. 159 do CP Extorsão Mediante

Sequestro

- subtrair com violência;

- constranger com violência;

- seqüestrar;

- a colaboração da vítima é dispensável;

- a colaboração da vítima é indispensável;

- colaboração de terceiro é indispensável a colaboração da vítima

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dispensável (depende de terceiros);

Privativa de liberdade gerava aumento de pena

Privativa de liberdade era circunstancia que o juiz analisava na fixação da pena

Privativa de liberdade é elementar

- hediondo em caso de morte;

- hediondo em caso de morte;

- hediondo sempre, tendo ou não morte;

- DEPOIS DA LEI 11.923/09:- hoje o crime de seqüestro relâmpago foi incluído no artigo 158 do

CP, como um §3º (criado pela lei 11.923/09) passando a existir como uma qualificadora, mas seria tal crime hediondo ou não? 1ª Corrente - Guilherme de Sousa Nucci e a maioria da

doutrina tem escrito que o art. 158, §3º do CP não é hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previsão legal. Essa corrente prevalece.

2ª Corrente - - O tipo penal do Art . 158, §3º do CP não é auto-explicativo, ao contrário, é derivado e meramente explicativo de uma forma de extorsão. A nova qualificadora (com resultado morte) já estava contida no parágrafo anterior, especificando-se com a lei 11.923-09, um meio de execução próprio. Permanece hediondo (quem adota é LFG)

Rogério Sanches discorda pelo fato de que a extorsão da privação da liberdade já era hediondo quando houvesse resultado morte, assim, o que o legislador fez foi apenas transformar a circunstância judicial em qualificadora; ele entende que o meio de execução não altera o crime para deixar de ser qualificado pela morte, devendo o intérprete fazer uma interpretação extensiva.

A extorsão qualificada pela privação da liberdade, na época, mera circunstancia judicial, já era hedionda se houvesse resultado morte. O problema é que a privação da liberdade era uma mera circunstancia judicial. O que o legislador fez foi apenas transformar a circunstancia judicial em qualificadora. O que importa é que ainda continua sendo uma extorsão qualificada pela morte e é isso que interessa para saber se o crime é hediondo ou não. Estamos fazendo uma interpretação extensiva.

- Extorsão Mediante Sequestro:- é sempre crime hediondo, não importando se na forma simples ou qualificada;

- Estupro (art. 213 do CP) e Atentado Violento Ao Pudor (art. 214):

Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados Código Penal, consumados ou tentados: V - estupro (Art. 213 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único);VI - atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único);

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Estupro ainda é crime hediondo? 

Antes da lei 12.015/09 Depois da lei 12.015/09Duas correntes:

1)         Só o estupro qualificado era hediondo

2)         AMBOS eram hediondos

Os dois estupros são qualificados

 

Vocês sabem que esses crimes podem ser cometidos com violência real ou presumida, com resultado simples ou qualificado pela lesão grave ou morte.

Real (caput)Violência

Presumida (224, CP)213/214

Simples (caput)Resultado

Qualificado pela lesão grave ou morte (223, CP).

O que eu quero saber é se todos os estupros e todos os atentados violentos ao pudor são crimes hediondos. Qualquer estupro, qualquer atentado violento ao pudor é crime hediondo? Isso já foi muito discutido. O STJ e o STF colocaram uma pá-de-cal e o legislador também vai contribuir para que não haja mais discussão.

Qual é a posição dos tribunais superiores hoje? O estupro e o atentado violento ao pudor são SEMPRE hediondos, não importa se praticados com violência geral ou presumida, não importa se gerando resultado simples ou qualificado. É a posição do STF é a posição do STJ. Não estou dizendo que é pacífico no STF e no STJ, mas é o que prevalece nos tribunais superiores. Estupro e atentado violento ao pudor são crimes hediondos SEMPRE!

ANTES DEPOIS

224213

223

224214

223

213 – Estupro + Atentado Violento ao Pudor

217 – Estupro de Vulnerável

Como era:

Estupro com violência presumida pelo art. 224 e qualificado pelo art. 223

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Atentado violento ao pudor com violência presumida pelo art. 224 e qualificado pelo art. 223Todos HEDIONDOS

Como ficou:

Tudo isso vai passar a ser: art. 213, que é o estupro mais atentado ao pudor, num crime só e o que antes configurava violência presumida vai passar a configurar o que eles chamam de estupro de vulnerável. E ambos estarão na lei dos crimes hediondos. Vejam, eles vão alterar a redação da lei dos crimes hediondos e vai abranger o art. 213 (estupro e atentado ao pudor) e o art. 217, que é o estupro de vulnerável. Então, não vai mais ter dúvidas e todos serão hediondos.

Hoje o estupro e o atentado violento ao pudor estarão no art. 213 e é hediondo. E o art. 217 é estupro de vulnerável. O que era violência presumida vira estupro de vulnerável e vai ser incluído na lei dos crimes hediondos.

- com violência real (“caput)- com violência presumida (art. 224 do CP)- com resultado simples (“caput”)- com resultado qualificado pela lesão grave ou morte (art. 223 do CP)- a posição do STF e do STJ que se firmou (posição que prevalece) é que tais crimes sempre são hediondos;

QUADRO ANTERIOR QUADRO DEPOIS DA REFORMA DE 18 DE AGOSTO DE 2009

- art. 213 art. 224 + art. 223 - art. 213 (estupro + atentado ao pudor)

- art. 214 art. 224 + art. 223 - art. 217 (estupro de vulnerável)Obs.: o atentado ao pudor e o estupro passarão a ser hediondos cessando qualquer tipo de dúvida.

Estupro de vulnerável sem violência.

ANTES DA LEI 12.015-2009 DEPOIS DA LEI 12.015-2009- art. 213 (estupro + atentado ao pudor) não é hediondo

- art. 217 A (estupro + atentado ao pudor) é hediondo com ou sem violência

A 6ª Turma do STJ no HC 88.664 – GO, mudou seu entendimento, não mais considerando hediondo estupro com violência presumida antes da Lei n°12.015/2009.HABEAS CORPUS Nº 88.664 - GO (2007/0187687-4)

EMENTAESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA COM 13 ANOS E 11 MESES DE IDADE. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO

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JURÍDICO, INCLUINDO O ECA. MENOR A PARTIR DOS 12 ANOS PODE SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO IDÔNEO PARA DESCONSTITUIR SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA E, POIS, DO ESTUPRO. ORDEM CONCEDIDA.1. Se o ECA aplica medidas socioeducativas a menores a partir dos 12 anos, não se concebe que menor com 13 anos seja protegida com a presunção de violência.2. Habeas corpus em que os fatos imputados sejam incontroversos é remédio hábil a desconstituir sentença condenatória.3. Ordem concedida.

- Epidemia com Resultado Morte:- é sempre hediondo;Leva-se em consideração que somente a propagação de doença humana é que configura o crime, já que em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime será do Art. 61 da lei 9.605-98 (Lei dos crimes Ambientais – não etiquetados como hediondos).

- Falsificação ou Alteração de Medicamentos (previsto no art. 273 do CP):- saneante: é o “Bom Ar”;- cosméticos e saneantes: só se incluem nesse artigo se tiverem finalidades terapêuticas ou medicinais, caso não tenham, a interpretação correta é de que estão excluídas desse artigo;- artigo 273, caput pune o falsificador com pena de 10 a 15 anos, se tratando de crime hediondo;- o §1º pune aquele que vende, expõe a venda, etc., não necessariamente sendo comerciante, sendo a pena também de 10 a 15 anos, sendo o crime também hediondo;- o §1º-A equipara produtos àqueles do “caput”, desde que tais produtos tenham finalidade terapêutica ou medicinal, continuando a punir de 10 a 15 anos como crime hediondo;- o §1º-B o medicamento não está necessariamente corrompido, mas a pena continua sendo de 10 a 15 anos e o crime continua sendo tratado como hediondo; esse parágrafo é totalmente desproporcional, uma vez que tratou como crime hediondo uma mera infração administrativa, uma vez que a venda de um medicamento bom, apenas em desacordo com as normas administrativas, seria conduta altamente reprimível; tal parágrafo fere o princípio da intervenção mínima.

- Crimes Equiparados à Hediondo:- tortura5

- tráfico6

- terrorismo- terrorismo é crime no Brasil?

- Corrente 1: não temos um tipo penal específico para o terrorismo no Brasil;

5 Será estudado posteriormente.6 Será estudado posteriormente.

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- Corrente 2: o Brasil tipificou o terrorismo no artigo 20 da lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) tratando como crime contra a segurança nacional, punindo atos de terrorismo;

- a expressão atos de terrorismo contida na lei é muito vaga, trazendo muita insegurança. O princípio da legalidade significa que não há crime sem lei, lei essa que deve ser:

- anterior;- escrita;- estrita;- certa (princípio da taxatividade/determinação – exige-se clareza na criação de um tipo penal);

-se a lei não é certa, fere o princípio da legalidade, portanto, causa insegurança jurídica, portanto, a maioria nega vigência ao artigo 20 da Lei de Segurança Nacional;

- alterações advindas da lei 12 .015/09- o artigo 1º da lei 8.072/90 traz o rol taxativo dos crimes hediondos, que atualmente está com algumas modificações:I – homicídio;II – latrocínio;III – extorsão qualificada pela morte;IV – extorsão mediante seqüestro;V – estupro;VI – atentado violento do pudor;

- hoje, estupro no Brasil abrange o estupro e o atentado violento ao pudor, ou seja, os dois crimes foram reunidos em somente um tipo com o mesmo nome (art. 213); daí, o inciso VI passou a trazer o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP);

LEI DE TORTURA – LEI 9.455/97

- Introdução: - antes da segunda grande Guerra Mundial não havia preocupação mundial com relação à tortura; - após a segunda grande guerra nasce o movimento mundial de repúdio à tortura;- a comunidade internacional resolveu repudiar a tortura principalmente pelos abusos vistos durante a segunda grande guerra, originando-se assim tratados internacionais e convenções de combate às práticas de tortura;- a CRFB/88, em seu artigo 5º, III, aderiu à este movimento, ao dizer expressamente que “[...] ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”

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- nem o direito a vida é um direito absoluto, mas a garantia de repúdio à tortura é de natureza absoluta, não se admitindo exceção em nenhuma forma – portanto, nos termos da doutrina, excepcionalmente, essa garantia é absoluta (uma vez que em regra as garantias tem natureza relativa);- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, daí, fica claro que desde a Constituição até a lei passaram-se 9 anos sem lei específica, daí a tortura era tratada por meio de outras leis. Em 1.990, a lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – criou uma espécie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura;- todos os países, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime próprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja próprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condições especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);- o Brasil optou por não aderir às orientações dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (não exige qualidade ou condição especial do agente);- tortura tratada como crime comum só tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo “jabuticaba”, uma vez que somente existe no Brasil;- a lei de tortura no Brasil não define o que é tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;- Em 1.990, a lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – criou uma espécie de tipo penal tratando da tortura, que posteriormente foi revogado pela lei de tortura. Ver art. 233 – era dispositivo capenga, pois só protegia a criança e adolescente.

Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:         Pena - reclusão de um a cinco anos.         § 1º Se resultar lesão corporal grave:         Pena - reclusão de dois a oito anos.         § 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:         Pena - reclusão de quatro a doze anos.        § 3º Se resultar morte:         Pena - reclusão de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei nº 9.455, de 7.4.1997:

- nasce no Brasil em 1.997 a lei 9.455/97 para disciplinar a tortura, daí, fica claro que desde a Constituição até a lei passaram-se 9 anos sem lei específica, daí a tortura era tratada por meio de outras leis.- todos os países, seguindo os tratados internacionais, rotularam o crime de tortura como sendo um crime próprio, assim, os tratados internacionais sugerem que o crime seja próprio, somente podendo ser sujeito ativo pessoa portadora de condições especiais (no caso em concreto, pessoa detentora de poder estatal);

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- o Brasil optou por não aderir às orientações dos tratados internacionais, optando por tratar a tortura como crime comum (não exige qualidade ou condição especial do agente);- tortura tratada como crime comum só tem no Brasil, por isso Alberto Silva Franco usa o termo “jabuticaba”, uma vez que somente existe no Brasil;- No Brasil, por mais grave que seja, o crime é, em regra, prescritível. Lembrar que a prescrição é garantia do cidadão contra a eternização do poder punitivo. - Porém há casos de imprescritibilidade que estão na própria CF: art. 5º incisos XLII e XLIV

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

 XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

- portanto a tortura é prescritível! A CF de 1988 não rotulou o crime de tortura como imprescritível.- Cuidado com o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal internacional que tornou a tortura imprescritível e o Brasil ratificou o Estatuto de Roma. Portanto há conflito entre a CF e o Estatuto.- a lei de tortura no Brasil não define o que é tortura, mas diz quais os comportamentos que constituem o crime de tortura;

Conflito entre a CF/88 e o Estatuto de Roma: 1ª Corrente: Prevalece a CF/88 pois superior ao Tratado

Internacional de Direitos Humanos com quórum simples, logo TORTURA PRESCREVE. Esta corrente está implícita na decisão do STF que fez uma revisão da Lei de Anistia e para o STF TORTURA É PRESCRITIVEL;

2ª Corrente: deve prevalecer o Estatuto, pois amplia as garantias do cidadão vítima (as garantias do cidadão contra a tortura). Para esta corrente TORTURA É IMPRESCRITÍVEL – aplicam o Princípio do “Pro Homine”.

3ª Corrente: a imprescritibilidade trazida pelo Estatuto de Roma é incompatível com o Direito Penal Moderno e com o Estado Democrático de Direito.

Vamos começar a lei de tortura! Coloca no art. 1º. O art. 1º não define o que é tortura. Ela diz o que constitui tortura. É diferente. Faça essa observação. Nossa lei, apesar de não definir tortura diz quais são os comportamentos que constituem crime de tortura. Sem definir tortura, diz o que constitui o crime. Art. 1º - Constitui crime de tortura:

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I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

SUJEITOS MODO DE EXECUÇÃO

RESULTADO FINALIDADE

- Art. 1º, I(ver observações 1)

- constranger alguém:- sujeito ativo comum;- sujeito passivo comum;- crime bi-comum;

- emprego de violência ou grave ameaça;

- causando-lhe sofrimento físico ou mental;

O crime é punido a título de finalidade especial.a) obter informação (em sentido amplo); (tortura prova)b) provocar ação criminosa; (tortura para ação criminosa)c) discriminação; (tortura discriminação ou preconceito)

- Art. 1º, II(ver observações 2)

- submeter alguém, sob sua guarda7, poder ou autoridade8;

- emprego de violência ou grave ameaça;

- causando-lhe intenso sofrimento físico ou mental9;

- aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo;

7 Abrange a guarda de direito como a guarda de fato.

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- sujeito ativo próprio;- sujeito passivo próprio;- crime bi-comum ou bi-próprio;

(tortura castigo)

- Art. 1º, §1º(ver observações 3)

- submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança;- sujeito ativo comum;- sujeito passivo próprio10;

- submeter a tortura não necessariamente com violência ou grave ameaça.- pratica ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (comportamento ilegal);

- causando-lhe sofrimento físico ou mental11;

- tortura sem finalidade especial (tortura pela tortura);- não há fim especial atrelada ao ânimo do agente.

Observações 1:- a finalidade da alínea “a” do inciso I é conhecida como “tortura prova”, a alínea “b” como “tortura para ação criminosa” e a alínea “c” como “tortura preconceito”;

- exemplos:- tortura prova policial tortura alguém para confessar um crime;- tortura para ação criminosa réu que tortura testemunha presencial para mentir em juízo (cometer crime de falso testemunho); O torturador responde pela tortura + o crime eventualmente praticado pelo torturado (em concurso material). O torturado não responde pelo crime visado pelo torturador, pois a coação física irresistível exclui fato típico e a coação moral exclui sua culpabilidade. - tortura preconceito tortura alguém simplesmente para discriminar alguém em função da sua raça ou da sua religião;

- o crime de tortura de inciso “I” se consuma com a provocação do sofrimento físico ou mental, sendo dispensável o alcance da FINALIDADE prevista no quadro (obter prova; provocar ação criminosa; discriminação);

8 A autoridade não precisa ser pública, mas basta que o torturador tenha autoridade sobre o torturado (ex.: pai e filho, tutor e tutelado, etc.).9 Momento que marca a consumação do delito, assim como no caso do inciso I.10 Para a doutrina, Pessoa presa abrange (prisão penal definitiva, prisão penal provisória, prisão civil, prisão disciplinar); tamb´[em pessoa sujeita a medida de segurança e também o menor infrator sujeito a internação ou a semi-liberdade (é encarado pela doutrina como pessoa presa).11 Diferentemente das figuras anteriores, o § 1º dispensa violência ou grave ameaça.

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- no caso da tortura para ação criminosa, se torturar uma pessoa para prática de uma contravenção penal, segundo entendimento majoritário, não basta, não configurando assim o crime de tortura; portanto, para que a tortura se configure nesse caso, deve-se dar para prática de crime; - Tortura para a prática de crime:

1ª Corrente: A expressão abrange contravenção penal; 2ª Corrente: A expressão “criminosa não abrange

contravenção penal, pois interpretação em sentido contrário configura analogia incriminadora. É a corrente que prevalece.

- no caso do torturador que tortura o torturado para mentir em juízo, o torturado não responde pelo crime de falso testemunho se mentir, uma vez que agiu em função de coação moral irresistível, que exclui a inexigibilidade de conduta diversa, causando a conseqüente exclusão da culpabilidade (3º substrato do crime, nas lições de Betiol); o torturador responde pela tortura, mas se o torturado vier a praticar pelo crime, ele vai responder também pelo crime praticado pelo torturado, na condição de autor mediato;

- a discriminação da alínea “c” não abrange: discriminação sexual, discriminação econômica ou discriminação social;Pegadinha de concurso: o seu examinador vai colocar a discriminação racial, religiosa e a sexual, por exemplo, a homofobia. Homofobia não configura tortura-discriminação. Homofobia não está abrangida pela alínea c. Ela não abrange a discriminação sexual, não abrange a discriminação econômica, não abrange a discriminação social. Querer abrange-las é analogia in malam parteque é vedada pela nossa legislação.

- Nas alíneas “a” e “b” o legislador espera uma ação do torturador esperando um comportamento do torturado já na alínea “c” ele não aguarda qualquer comportamento do torturado ele simplesmente tortura por discriminação.

- Consumação: consuma-se com a provocação de sofrimento físico ou mental dispensando o resultado final visado pelo agente torturador.Na tortura prova consuma-se com o sofrimento dispensando a obtenção da informação buscada.Isto significa que na tortura para a prática de crime (alínea “b”) consuma-se com o sofrimento dispensando a prática do crime pelo torturado.Na tortura preconceito: consuma-se com o sofrimento.- Em todas estas modalidades é perfeitamente possível a tentativa.

Observações 2:- o inciso “II” é chamado pela doutrina de “tortura castigo”;

- exemplo:- enfermeira que submete idosa sob sua autoridade, com meios de tortura, para puni-la por ter feito as necessidades

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fisiológicas nas calças, causando-lhe intenso sofrimento físico ou mental12;- procuradora que agride criança porque a menor não come ou faz “sujeira” quando se alimenta.

- O delegado tem que apurar a intensidade no seu inquérito. O promotor tem que colocar o intenso na sua denúncia. O juiz tem que condenar comprovando e fundamentando a intensidade. Por quê? Porque se não houver o intenso sofrimento físico ou mental você tem o crime de maus tratos. Mais nada. É a diferença da tortura para o delito de maus-tratos. A diferença da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, está exatamente na intensidade do sofrimento da vítima. A diferença da tortura-castigo para o crime de maus-tratos está na intensidade do sofrimento da vítima. Se você tiver uma pessoa submetendo outra sob sua autoridade, com violência ou grave ameaça, causando sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo, não tem mais o inciso II. Não houve o intenso, você tem o art. 136, do Código Penal.

CPMaus-tratosArt. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

Consuma-se com a provocação de intenso sofrimento físico ou mental da vítima sendo perfeitamente possível a tentativa.

Observações 3:- o §1º também é chamado de “tortura pela tortura”;

- exemplos:- uma adolescente (menor) colocada de forma ilegal para cumprir pena junto com homens adultos e sofre violências ou é vítima de crimes sexuais, causando a ela sofrimento físico e mental;- linchamento por particulares de preso em flagrante.

- dispensa a violência ou a grave ameaça, diferentemente dos itens anteriores.- o crime é punido a título de dolo sem finalidade especial. No Arrt. 1º, inciso I tinha as finalidades especiais de : buscar informações, ver a prática d eum crime ou preconceito racial ou religioso. No Art. 1º, inciso II, a finalidade especial era aplicar castigo ou medida

12 Sem o “intenso sofrimento físico ou mental” pratica-se o crime de maus tratos do CP (art. 136). Portanto, a diferença entre a tortura castigo e o delito de maus tratos está na intensidade da tortura sofrida pela vítima.

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preventiva. No § 1º o agente tortura por torturar, sem finalidade especial.- o crime consuma-se com o sofrimento físico ou mental da vítima.- é perfeitamente possível a tentativa.- a doutrina entende que o termo “preso” abrange preso definitivo e preso provisório, abrangendo inclusive prisão penal ou não-penal (prisão civil do devedor de alimentos); o termo ainda abrange o menor infrator submetido à internação; cumprindo medida de segurança, temos o inimputável ou semi-imputável sujeito a internação ou tratamento ambulatorial;- esse tipo de tortura infringe o artigo 5º, inciso XLIX (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral) da Constituição Federal;

- Casuística:- oficias do exército, aplicando trote nos recrutas que estavam se promovendo (jogando água, chinelada na sola do pé, etc.) foi divulgada pela TV Globo como tortura na verdade, o caso concreto não se encaixe em nenhuma das modalidades da tortura, portanto, não é tortura;

- uma madrasta deixou uma filha adotiva algemada com a mão pra cima e de vez em quando a mãe dava uma grampeada na língua da filha somente descobrindo a finalidade para saber se a tortura se enquadrou no caso ou não: se a mãe tinha finalidade de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo e o sofrimento fosse intenso, configuraria sim a tortura;

- §2º do art. 1º da lei 9.455/97:§2º – Aquele que se omite em face dessas condutas quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

- o §2º traz uma omissão imprópria (o omitente tinha o dever de evitar) e a omissão própria (quando tinha o dever de apurar). Essas hipóteses geram uma pena que se traduz na metade da pena do torturador que atua dolosamente;- omissão imprópria:

- o sujeito ativo se traduz na figura do garante que não evita determinado resultado por meio do seu comportamento omissivo (ex.: pais, tutor, curador, delegado, médicos, etc.);- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

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- o Art. 13, §2º do CP determina as mesmas consequências para o executor portanto a omissão imprópria já estava prevista. - a lei errou feio ao estipular a pena do omitente impróprio como sendo metade da do omitente próprio, uma vez que o próprio art. 5º, XLIII diz que a omissão imprópria faz com que o agente responda como ação, e não como omissão.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

- A lei nº 9.455/97 desconsiderou a equiparação e previu para o garantidor (omissão imprópria) menor pena (1 a 4 anos) que a do executor, diferente da do executor (2 a 8 anos). O crime do executor é equiparado a hediondo e o do omitente impróprio não.

- Daí, surgem 3 correntes: Corrente 1 é uma exceção prevista em lei que deve ser

respeitada (é uma exceção pluralista à teoria monista), sendo a corrente que prevalece;

Corrente 2 essa parte do §2º é inconstitucional uma vez que a lei maior (CRFB/88) manda equiparar a figura do torturador com a do omitente impróprio;

Corrente 3 a pena do §2º refere-se à omissão culposa. Se a omissão for dolosa, a pena é de 2 a 8 anos (essa corrente é a mais atécnica, uma vez que o primo culposo deve ser sempre expresso);

- Exemplo:- delegado de plantão percebe que o suspeito está sendo levado para uma sala para lá ser torturado. O delegado sabendo da tortura, nada faz. Assim, o delegado responderá por tortura na modalidade omissiva imprópria. Os policiais vão responder pelo Art. 1º inciso I com uma pena de 2 a 8 anos e equiparado à crime hediondo e o delegado vai responder pelo Art. 1ª, § 2º com pena de 1 a 4 anos e não equiparado à hediondo.

- omissão própria:- aqui omite-se apenas o dever de apurar, uma vez que a tortura já aconteceu. Nesse caso sim o legislador acertou em estipular uma pena de um a quatro anos;

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- o sujeito ativo é a pessoa que tinha a obrigação de apurar;- o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa;

- §3º do art. 1º da lei 9.455/97:§3º – Se da tortura resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos;

- trata-se de qualificadora preterdolosa13 dolo na tortura + culpa na morte;- na opinião de Rogério Sanches a qualificadora incide no caso da tortura por omissão imprópria, embora não prevaleça sua opinião. O entendimento majoritário é de que o §3º só qualifica a tortura por ação, e não a tortura por omissão;

- §4º do art. 1º da lei 9.455/97:

§ 4º - Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:I - se o crime é cometido por agente público;II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

- esse parágrafo não traz qualificadora, traz majorante, causa de aumento de pena;§4º – Aumenta-se a pena de 1/6 até 1/3:

I - Se o crime é cometido por agente público;- a maioria da doutrina empresta o conceito do artigo 327 do CP que conceitua o funcionário público para fins penais;

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

- A maioria abrange o funcionário equiparado; Para Alberto Silva Franco diz que devemos ter cuidado com

o bis in idem, uma vez que essa majorante não pode incidir nos tipos em que a majorante já é elementar do tipo penal. Para ele devemos ter cuidado com as situações em que o crime é próprio (exigindo do agente qualidade funcional).

Guilherme de Souza Nucci, discordando de Alberto Silva Franco, diz que não há nenhum crime na lei de tortura que

13 Embora seja o entendimento majoritário, não é pacífica.

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somente possa ser praticado por agente público, assim a causa de aumento deve ser aplicada a todos os crimes sem possibilidade de ocorrência do bis in idem. Ele diz que o crime, mesmo quando próprio pode ser praticado por particular (ex: pai, titor, curador, etc). Prevalece esta corrente.

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos14;

- o conceito de criança é dado pelo ECA, se referindo à pessoas com até doze anos incompletos;- portadora de deficiência se dá através da análise da lei dos portadores de deficiência, incidindo a majorante sobre tiver aquilo que a lei considera como deficiência física ou mental;- adolescente é quem tem até 18 anos incompletos;- não basta ser idoso, tem de ser um idoso com mais de 60 anos, uma vez que no dia do aniversário de 60 anos a pessoa já é idosa, mas não incide a majorante, só incidindo se a tortura ocorrer no dia seguinte à seu aniversário de 60 anos;- estas circunstâncias tem que ser do conhecimento do agente para se evitar a responsabilidade penal objetiva.

III - se o crime é cometido mediante sequestro;- abrange também o cárcere privado, que é o sequestro com confinamento;

Uma parcela da doutrina entende que estas causas de aumento só se aplicam aos executores não se aplicando aos omitentes e outra parcela entende que elas se praticam a todas as formas.

14 Essas causas somente existem se o dolo do torturador incidir sobre essas circunstâncias, evitando a responsabilidade objetiva.

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- §5º do art. 1º da lei 9.455/97 (efeito extrapenal específico da condenação):

§5º – a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

- no Código Penal existe tal efeito, mas ele é não é de aplicação automática, devendo a condenação nesses efeitos ser fundamentada pelo juiz e motivada;- Vamos ao art. 92, I e § único do CP:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

No Código Penal, o efeito da condenação não é automático. Precisa ser motivado na sentença. E na Lei de Tortura? Prevalece que na Lei de Tortura o efeito da condenação é automático, independe de decisão motivada. Prevalece que, na Lei de Tortura, diferentemente do Código Penal, o efeito é automático. Dispensa motivação na sentença. Isso é o que prevalece no STJ, HC 92247. O STJ vem rigorosamente decidindo nesse sentido: efeito automático.- há doutrina minoritária dizendo que esse efeito automático não se aplica no caso de tortura por omissão (usando analogia in bonam parte); Rogério Sanches entende que aplica-se no caso de omissão imprópria;

- §6º do art. 1º da lei 9.455/97:

§6º – o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia;

- insuscetível de fiança, mas em relação à liberdade provisória? Corrente 1 a vedação da liberdade provisória está implícita na

inafiançabilidade (STF/HC 93.940);STF – HC 93.940EMENTA: HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF. I - A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança. III - Decisão monocrática que não apenas menciona a fuga do réu após a prática do homicídio, como também denega a liberdade provisória por tratar-se de crime hediondo. IV - Pronúncia que constitui novo título para a segregação processual, superando eventual nulidade da prisão em flagrante. V - Ordem denegada.

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Corrente 2 a inafiançabilidade não impede liberdade provisória; não compete ao legislador vedar a liberdade provisória, uma vez que a proibição em abstrato de liberdade provisória é inconstitucional, devendo o magistrado decidir pela concessão ou não da liberdade provisória (atualmente, é a corrente que parece que vai prevalecer no STF). Não se confunde liberdade provisória com fiança; O STF vem concedendo liberdade provisória para crimes hediondos ou equiparados com este argumento.

- insuscetível de graça ou anistia; A CF/88 veda a anistia + graça; A lei nº 8.072/90 veda anistia + graça + indulato e a Lei nº 9.455/97 veda a anistia + graça.Portanto, não há vedação legal para o indulto, embora há corrente doutrinária dizendo que o indulto está implicitamente proibido ao se vedar a incidência da graça15;

1ª Corrente: no silêncio o indulto está permitido; 2ª Corrente (Nucci): a vedação do indulto está implícita

na vedação da graça (graça individual e graça coletiva – que é indulto)

- §7º do art. 1º da lei 9.455/97:

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

TORTURA AÇÃO TORTURA OMISSÃOArt. 1º, I,II e § 1ºPena de 2 a 8 anos de reclusão

Art. 1º § 2º Pena

Regime Inicial Fechado Regime Inicial Aberto ou Semiaberto

ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07- crime hediondo regime integral fechado, vedada a progressão;

- crime hediondo regime inicial fechado (permitindo progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente);

- tortura regime inicial fechado, permitida a progressão com 1/6;

- tortura regime inicial fechado (permitindo progressão com 2/5 se primário e 3/5 se reincidente);16

15 Ricardo Andreucci entende que o indulto é permitido, embora Guilherme de Souza Nucci entenda que ele está proibido. Prevalece a corrente do Guilherme de Souza Nucci.

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- art. 2º da lei 9.455/97:

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

- trata da extra-territorialidade da lei penal de tortura;- a extraterritorialidade já estava prevista no Art. 7º do CP (incondicionada, no inciso I e condicionada, no inciso II e §3º);- as hipóteses trazidas na lei de tortura (vítima brasileira ou agente sob jurisdição barsileira) pelo Art. 7º do CP seriam condicionadas mas pela Lei nº 9.455/97 passam a ser de extraterritorialidade incondicionada.

LEI DE DROGAS – LEI 11.343/06

LEI 6.368/76 LEI 10.409/02 LEI 11.343/06- crimes; - crimes17; - crimes;- procedimento especial; - procedimento; - procedimento;

- novidades com o advento da lei 11.343/06:- deixou de usar o termo substância entorpecente e passou a usar a expressão droga; a norma penal em branco é importante porque regulamenta o que seja droga, portanto, no Brasil, é droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) 344/98; a substância fica ou não dentro da portaria conforme o grau de probabilidade que tem a o usuário de viciar (embora na prática haja influência da política);

- proporcionalidade:LEI 6.368/76 LEI 11.343/06

Punição com 3 a 10 anos:- traficante de drogas;- traficante de matéria prima;- quem induz outro a usar;- “mula” primário;- utilizar imóvel para servir a traficante;

*Pune todos esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princípio da proporcionalidade;*Para isso, a lei usa e abusa de exceções pluralistas à teoria monista);

- incrementou as multas: fazendo isso a lei buscou atingir o “bolso” do traficante;

16 Só terá direito a progressão com 1/6 o agente que tiver praticado tortura anterior à lei 11.464/07. Nesse caso, houve uma lei posterior que alterou a lei de tortura.17 O Presidente vedou o teor da lei que se referia aos crimes, portanto, aplicava-se o procedimento da lei 10.409/02 usando o direito material da lei 6.368/76.

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- Crime em caso de usuário:- previsto no artigo 28 da lei 11.343/06;- artigo 28 da 11.343/06 adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo: veio para reprimir o usuário. O artigo 28 continua sendo crime? Surgem três correntes:

CORRENTE 1 CORRENTE 218 CORRENTE 3- é crime; - é infração penal sui

generis;- fato atípico;

- o capítulo que abrange o artigo 28 é intitulado “dos crimes”;

- o nome do capítulo nem sempre corresponde ao seu conteúdo19;

- a lei 11.343/06 fala em medida educativa que é diferente de medida punitiva;

- o artigo 28, §4º fala em reincidência;

- reincidência foi utilizado no seu sentido vulgar, no sentido de “repetir o fato”;

- o descumprimento da “pena” não gera conseqüência penal;

- o artigo 30 fala em prescrição;

- prescrição não é próprio de crime20;

- adota o princípio da intervenção mínima: o direito penal não deve se preocupar com isso;

- o artigo 5º, XLVI da CRFB/88 permite outras penas que não reclusão ou detenção;

- crime é punido com reclusão e detenção;- contravenção penal é punida com prisão simples;

- a saúde individual é um bem jurídico disponível;

- é a posição do STF 21; - se ele fosse criminoso, ele não teria de ir ao juiz, mas sim à delegacia (art. 48, §2º da lei 11.343/06);

- esse gráfico não deve ser usado em primeira fase, uma vez que em prova fechada deve-se adotar a posição do STF (Corrente 1);- sujeito ativo:

- qualquer pessoa;- sujeito passivo:

- coletividade o bem protegido é o risco que o usuário gera a saúde pública;- esse crime é composto por 6 verbos nucleares e é punido a título de dolo se consuma com a prática de qualquer um desses núcleos: a lei não pune o fumar passado, portanto, se você já fumou (ou usou outra droga de outra maneira), você não pode ser punido; - a maioria admite tentativa nesse crime: admite-se na modalidade tentar adquirir;- as penas alternativas do artigo 28 têm natureza principal apesar de serem penas alternativas, uma vez que não tem caráter subsidiário;

18 Rogério Sanches é adepto a essa corrente.19 Há leis que chamam de crimes o que na verdade são infrações político administrativas (ex.: decreto lei 201/67).20 Ilícito civil, ilícito administrativo, ato infracional, todos não são crimes e prescrevem.21 O STF entendeu pela primeira corrente para não deixar sem punição o menor infrator no caso de ato infracional.

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- a prescrição de crimes depende da sua pena máxima privativa de liberdade em abstrato, como nesse caso não há pena privativa de liberdade, a própria lei (no artigo 30) estabeleceu o prazo prescricional de 2 anos nesse caso;

- crime de tráfico:- previsto no artigo 33 da lei 11.343/06;- art. 33, caput tráfico propriamente dito; punido com pena de 5 a 15 anos;- art. 33, §1º tráfico por equiparação; punido com pena de 5 a 15 anos;- art. 33, §2º e §3º formas especiais do crime; no §2º é punido de 1 a 3 anos e no §3º é punido de 6 meses a 1 ano;- §4º privilégio;

Obs.: na lei anterior, todos esses crimes estavam sujeitos a mesma pena;

- tráfico propriamente dito:- previsão legal:

- art. 33, caput, da lei 11.343/06- bem jurídico protegido:

- primário saúde pública;- secundário saúde individual de pessoas que integram a sociedade;

- sujeito ativo:- em regra, o crime é comum; a exceção é o núcleo prescrever, onde só pode ser praticado por médico ou dentista;

- sujeito passivo:- sujeito passivo primário é a sociedade, podendo com ela concorrer pessoa prejudicada pela ação do traficante (sujeito passivo secundário);

- venda de drogas para menores de 18 anos:ART. 243 DO E.C.A. ART. 33 DA LEI 11.343/06

- objeto material = produto causador de dependência

- objeto material = droga

- só há incidência subsidiária, quando o produto vendido ao menor é produto causador de dependência mas não está na portaria 344/98 para menores de 18 anos (ex.: cola de sapateiro);

- pelo princípio da especialidade, incide sempre que a substância vendida ao menor for uma das apontadas no rol da portaria 344/98;

- núcleo do tipo:- será estudado o núcleo mais importante: “cessão gratuita” – discute-se na jurisprudência como fica a cessão gratuita para juntos consumirem.

ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/061ª Corrente -> era crime de tráfico segundo o artigo 12 da lei 6.368/76;

- quando se oferece droga eventualmente, sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, o fato enquadra-se no §3º do artigo 33. Caso algum desses requisitos acima não sejam

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preenchidos, cai a conduta no art. 33, caput.

2ª Corrente -> era crime de tráfico mas não era hediondo, uma vez que não havia a finalidade mercantil;

3 ª Corrente -> considerado apenas usuário (corrente majoritária);

- o crime do artigo 33 da nova lei de drogas é um crime tipicamente de ação múltipla/conteúdo variado, assim se o sujeito ativo praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo conteúdo fático, ele estará cometendo crime único, e não pluralidade de crimes. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes.

- é imprescindível que o agente pratica esse núcleo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude do comportamento22). Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido.

- a jurisprudência não reconhece o estado de necessidade no crime de tráfico. “Dificuldade de subsistência por meios lícitos não justificam apelo à recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.

- a quantidade de droga não é indicativo suficiente para, sozinho, classificar o crime como de tráfico. Deve-se indicar a quantidade, a natureza da substância, a circunstância da prisão, a conduta, qualificação e antecedente do agente, etc. O delegado deve observar essas circunstâncias para classificar o crime e o promotor para denunciar (artigo 52 da lei 11.343/06);

- o crime de tráfico somente é punido a título de “dolo”, sendo imprescindível que ele saiba que a substância é considerada droga e é proibida. O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo do artigo 33 da lei, independentemente de obtenção de lucros. Há núcleos em que a consumação se prolonga no tempo, portanto, são crimes permanentes. Hipóteses de crimes permanentes: guardar; manter em depósito; trazer consigo. Nessas hipóteses (de crime permanente) admite-se flagrante a qualquer tempo, somente começando a correr a prescrição depois de cessada a permanência, sendo que superveniência de lei mais grave incide no caso quando a cessação da permanência é posterior a entrada em vigor da lei mais gravosa (súmula 711 do STF);

- o crime de tráfico admite tentativa? Prevalece o entendimento de que a quantidade de núcleos do tipo tornou inviável a tentativa. Aquilo que poderia ser tentativa foi levada a categoria de consumado. Há doutrina que admite tentativa no caso de “tentar adquirir”.

22 O artigo 2º e o artigo 31 da lei permite em determinadas hipóteses a prática de determinados fatos que constituem fato típico mas a lei prevê como lícito.

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- crimes de perigo podem ser: crimes de perigo abstrato ou crimes de perigo concreto;

- crimes de perigo abstrato -> o perigo é absolutamente presumido por lei (corrente que prevalece);- crime de perigo concreto -> o perigo precisa ser comprovado;

ANTES DE 2005 DE 2005 A 2008 DEPOIS DE 2008- é crime de perigo em abstrato;

- o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato por haver ofensa ao princípio da lesividade;

- o STF admite excepcionalmente a existência de crime de perigo em abstrato;

- é possível concurso de crime de tráfico em concurso com outro crime. Exemplo: alguém que subtrai a droga do traficante e depois mantêm em depósito para vender; o traficante vende a droga e recebe produto (relógio) que saiba ser produto de crime; tráfico de drogas e sonegação fiscal (muitos autores dizem que não é possível, uma vez que se nega a aplicação do princípio do “non olet” no Direito Penal pois seria uma forma de fazer com que o réu produza prova contra ele mesmo);

- a pena do artigo 33 da lei 11.343/06 é de reclusão de 5 a 15 anos. O STF já decidiu sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na lei de drogas, mas somente para o usuário, não para o traficante.

- tráfico por equiparação:- art. 33, §1º, I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

o artigo 33 caput se refere a drogas, assim referidas no artigo 33, caput, conforme a portaria 344/98 da SVS/MS. Já no §1º, I, o objeto material é “matéria prima, insumo ou produto químico” usado na fabricação de drogas, sendo um exemplo desse tipo de substância o “éter sulfúrico”. Não só as substâncias destinadas exclusivamente a preparação da droga, mas abrange também as que, eventualmente, se prestem à essa finalidade (ex.: acetona) – nesse delito também é necessário que venha a agir sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elemento indicativo da ilicitude)23. A exemplo do caput, aqui também é necessária a perícia, para se constatar se a substância era capaz de preparar drogas. Não há necessidade de que as matérias primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos, ou seja. O crime é punido a título de dolo, devendo o agente com consciência e vontade, praticar qualquer dos núcleos do tipo ciente de que o objeto material pode servir para a preparação da droga (dispensa a vontade de querer empregar o produto na preparação da droga). O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, e alguns deles são crimes permanentes. Nesse delito a doutrina admite a tentativa;

23 O desvio da finalidade da autorização se equivale a ausência de autorização.

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- art. 33, §1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

nesse caso a planta é matéria prima da produção de drogas, não precisa ndonecessariamente da planta ter o princípio ativo. Se a pessoa planta, depois faz a droga e armazena, o inciso II fica absolvido, respondendo apenas pelo caput.Obs.: no caso de quem planta para uso próprio, deve ser analisado antes e depois da lei 11.343/06. Antes da lei, haviam duas correntes:

Corrente 1: deve responder pelo artigo 12, §1º da lei, uma vez que a lei incrimina o cultivo ilegal, não importando sua finalidade;

Corrente 2: deve o autor do plantio responder pelo artigo 16, fazendo uma espécie de “analogia in bonam partem”;

Corrente 3: o fato era atípico, uma vez que o artigo 16 não pune cultivar plantas;

Depois da lei 11.343/06 -> o cultivo de plantas em pequena quantidade para uso próprio está previsto no artigo 28, §1º. Caso o plantio se deu em grande quantidade, responderá o agente pelo artigo 33, §1º, inciso II.

- o crime também é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer umas das condutas previstas no tipo penal. Na modalidade cultivar, o crime é permanente, e a doutrina admite a tentativa. O art. 32, §4º da lei de drogas prevê a expropriação-sanção das glebas onde foram realizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, regra essa que tem previsão Constitucional. É legítima e expropriação de bem de família pertencente ao traficante, sanção compatível com a CRFB/88 e com as exceções previstas no artigo 3º da lei 8.009/90 (lei do bem de família), embora há doutrinadores que entendam o contrário (minoria);

- art. 33, §1º, II - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

é irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local. Não se exige a vontade de obter lucro, podendo incidir o crime ainda que a cessão seja gratuita. Na primeira hipótese (parte grifada) o crime se consuma com o efetivo proveito do local, já na hipótese consentir, basta a mera permissão. As duas hipóteses admitem tentativa (na hipótese de consentir por exemplo, admite tentativa no consentimento por escrito).

ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06- art. 12, §2º, II punia quem utilizava local ou consentia para o tráfico ou para o uso, sendo a pena de 3 a 15 anos;

- o art. 33, §1º, III pune quem utiliza ou consente para o tráfico, com pena de 5 a 15 anos. Atualmente, o tipo abrange apenas a

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utilização ao consentimento para o tráfico, não abrangendo mais o uso, uma vez que este último está abrangido pelo §2º do art. 33 com pena de 1 a 3 anos;

- art. 33, §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.- induzir: fazer nascer a idéias;- instigar: reforçar idéia preexistente;- auxiliar: prestar qualquer auxílio que se converta no uso indevido da droga; esse incentivo deve ser direito e para pessoa determinada. O incentivo genérico, dirigido à pessoas incertas ou indeterminadas caracteriza o delito do artigo 287 do CP (apologia ao crime). O entendimento moderno parece seguir para a direção de que as marchas a favor da legalização das drogas não configura o crime de apologia ao crime, uma vez que o que se incentiva não é o uso, mas sim a descriminalização; Momento da Consumação:

ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06- induzir alguém a usar -> entendia-se que o crime era material, consumando-se com o efetivo uso;

- induzir alguém ao uso -> Rogério Sanches entende que o crime é formal, sendo o uso mero exaurimento, mas a doutrina majoritária entende que o delito permanece material (nesse sentido – Vicente Greco Filho);

é possível a tentativa, à exemplo do induzimento por escrito;

- art. 33, §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem24.

o crime exige um relacionamento entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (não sendo, cai na regra do art. 33, caput) sendo a conduta punida a de oferecer droga. O oferecimento tem de ser eventual (uma vez que o oferecimento habitual, reiterado, o crime é o do artigo 33, caput) e tem de visar o consumo conjunto. Portanto, o fato do tipo exigir “para juntos a consumirem” é um elemento subjetivo positivo do tipo. Ainda deve haver a presença de um elemento subjetivo negativo do tipo, que é a “ausência de objetivo de lucro”. Tal crime se consuma com o oferecimento. Também é possível tentativa nesse crime, no caso de oferecimento por escrito. é um tráfico equiparado ao uso, sendo o que a doutrina chama de “tráfico de menor potencial ofensivo”. A pena é de 6 meses a 1 ano, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28, sendo portanto, enquadrado no rol de abrangência da lei 9.099/95.

- art. 33, §4º - § 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

24 Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

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traz uma causa especial de diminuição de pena, o que a doutrina têm chamado de “crime tráfico privilegiado”. Todos os requisitos do §4º são cumulativos, sendo que a falta de um deles impede o privilégio, mas em contrapartida, presente todos os requisitos, é direito subjetivo do réu à diminuição. A diminuição de 1/6 a 2/3 varia de acordo com o tipo, quantidade da droga e demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É vedada a conversão em penas restritivas de direitos, embora já haja discussão em relação à constitucionalidade dessa regra (acredito eu, que diante da atual sistemática da constitucionalização do Direito Penal, a tendência é que seja reconhecida a inconstitucionalidade de tal vedação).

ANTES DA LEI 11.343/06 DEPOIS DA LEI 11.343/06- o tráfico estava no art. 12, com pena de 3 a 5 anos, onde o juiz considerava o fato do criminoso ser primário e portador de bons antecedentes na fixação da pena base do artigo 59 do CP;

- o tráfico está previsto no artigo 33, com pena de 5 a 15 anos, e o criminoso primário e de bons antecedentes tem pena reduzida de 1/6 a 2/3, surgindo duas correntes:- Corrente 1: tratando-se de retroatividade benéfica, admite-se que o privilégio retroaja (art. 2º, § único do CP);- Corrente 2: a diminuição retroage, mas deve respeitar um saldo mínimo de 1 ano e 8 meses;- Corrente 3: não se admite a retroatividade, pois essa operação implica combinação de leis;- a primeira corrente é a da 2ª Turma do STF, já a 3ª corrente é da 1ª Turma do STF. O STF está dividido, mas a última decisão foi da 1ª Turma do STF. O STJ adota em maioria a 2ª corrente.

- tráfico de maquinários (art. 34 da lei 11.343/06):- Art. 34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

- o artigo 34 é um delito subsidiário, uma vez que a conduta de manter em depósito as drogas por exemplo (art. 33, caput) absorve esse crime.- é um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo a coletividade a vítima. Há necessidade da presença do elemento indicativo da ilicitude (sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

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- não existem aparelhos de destinação exclusivamente à essa finalidade, assim, qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico, por exemplo, pode vir a ser utilizado na produção de drogas (ex.: balança de precisão). Lâmina de barbear, por ter finalidade de separar a droga, não configura tal delito. A doutrina entende imprescindível o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produção de drogas. O crime é punido a título de dolo e se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, sendo perfeitamente possível a tentativa (dispensa a produção da droga, uma vez que se ela se efetivar, configura-se o crime do artigo 33 da lei);- o benefício da redução de pena do artigo 33, §4º está ausente no artigo 34 (que por sinal, é um crime menos grave). Portanto, a doutrina já está pregando a analogia in bonam partem, aplicando o privilégio do §4º do artigo 33 ao artigo 34.

- modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 35 da lei 11.343/06):- Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

ART. 288 DO CP LEI 11.343/06- mínimo de quatro pessoas reunidas de forma permanente e duradoura (quadrilha). A finalidade da quadrilha é cometer crimes.

- mínimo de dias pessoas reunidas de forma estável e duradoura (associação). Cometer tráfico de drogas ou maquinários.

- o artigo 35 é um delito autônomo, independente da prática ou não do tráfico. Quando se efetivamente cometeu o tráfico, há concurso material de delitos (tráfico + associação para o tráfico). O crime somente é punido a título de dolo, que é o animus associativo. Esse crime se consuma com a mera reunião, dispensando a prática dos crimes fins. Esse delito é permanente. A maioria da doutrina não admite tentativa.

ART. 288 do CP ART. 35, CAPUT, LEI DE DROGAS

ART. 35, § ÚNICO, LEI DE DROGAS

- 4 pessoas; - 2 pessoas; - 2 pessoas;- reunião estável e permanente;

- reunião estável e permanente;

- reunião estável e permanente;

- Finalidade: cometer crimes;

- Finalidade: cometer tráfico;

- Finalidade: financiar o tráfico;

- financiamento do tráfico (art. 36 da lei 11.343/06):- Art. 35 - Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;

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-> custear = conter as despesas;- sujeito ativo é qualquer pessoa, e o sujeito passivo é a coletividade. É imprescindível a relevância do sustento (ex.: alguém dá dez reais para um traficante), portanto é conditio sine qua non. O crime é punido a título de dolo. O financiamento do tráfico .- financiamento do tráfico VS crime habitual:

- Corrente 1: o crime não é habitual, consumando-se com o efetivo sustento ainda que realizado em uma só conduta25;- Corrente 2: o crime é habitual, exigindo comportamento reiterado para a caracterização do delito;

-a doutrina no artigo 36 admite tentativa.

- causas de aumento de pena (art. 37 da lei 11.343/06):

- Art. 37 - Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

-> apesar de não expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador precisa ser eventual (se houver vínculo associativo, pratica o artigo 35 da lei);

- causas de aumento de pena (art. 40 da lei 11.343/06):

Art. 40 -  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

- tráfico internacional = situação ou ação concernente a duas ou mais nações;- tráfico transnacional = situação ou ação além das fronteiras; basta levar a droga para fora do país, mesmo que seja em alto mar, sendo desnecessário o envolvimento dos dois países. O termo seguiu a orientação da Convenção de Palermo;- essa causa de aumenta dispensa a habitualidade;- a competência será da justiça federal;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública26 ou no desempenho de missão de educação27, poder familiar28, guarda ou vigilância29;

25 Apesar de polêmico o tema, prevalece a primeira corrente, embora Rogério Sanches concorde com a segunda corrente. Os que entendem que é crime habitual sustentam que: o artigo 40, VII da lei 11.343/06 aumenta a pena de quem “financiar ou custear a prática do crime”. Não haveria lógica ter uma agravante que sempre constitua crime autônomo, uma vez que sempre haveria bis in idem, portanto, a habitualidade é exigida. Olhando o art. 35, § único que exige a prática reiterada do delito do artigo 36 para que configure a quadrilha especial do artigo 35 da lei. Os próprios termos “financiar” e “custear”, segundo essa corrente, indicam habitualidade.26 Ex.: Policial praticando tráfico.27 Ex.: Professor vendendo droga para aluno.28 Ex.: Pai dando droga para filho.29 Ex.: Pessoa responsável pela guarda a vigilância de um depósito de hospital vendendo substâncias proibidas.

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III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

- só incide essa causa de aumento se o agente tem consciência de que está praticando o crime nesses locais ou nas mediações, portanto ele deve ter a consciência de que ali existem essas localidades;- imediações = abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o pronto protegido com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória das pessoas que saem do estabelecimento.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

- imposição de “toque de recolher”, “lei do silêncio” no morro configura um processo de intimidação difusa ou coletiva.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

- tráfico interestadual = é o tráfico doméstico, interno, cuja competência é da justiça estadual, embora não impeça a investigação da polícia federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

- o traficante tem de saber que visa atingir essas pessoas com a prática do delito;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.-> financiar = arcar com os custos, com os gastos;-> custear = conter as despesas;

-> apesar de não expresso no tipo penal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador precisa ser eventual (se houver vínculo associativo, pratica o artigo 35 da lei);

- vedações (art. 44 da lei 11.343/06):

Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

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- a Constituição da Republica equiparou aos crimes hediondos os de tráfico de drogas. Mas qual seriam estes?

- 1ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34 + art. 35;- 2ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34;- 3ª Corrente: art. 33 caput + art. 33, §1º + art. 34 + art. 35 + art. 36 + art. 37;

- vedações:LEI 8.072/90 LEI 11.343/06

- fiança; - fiança;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- veda sursis;

- anistia/graças/indulto; - anistia/graças/indulto;- uma primeira corrente entende que veda implicitamente a liberdade provisória, já uma segunda corrente diz que não há vedação;

- liberdade provisória30;

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- restritiva de direitos31;

- livramento condicional qualificado; - livramento condicional qualificado;

- progressão: 2/5 para primário e 3/5 para reincidente; - a lei 11.464/0732.

LEI MARIA DA PENHA – LEI 11.340/06

- a lei Maria da Penha não é uma lei preponderantemente penal, sendo a maioria dos seus dispositivos multidisciplinar. A lei portanto é extrapenal;

- Finalidades:- proibir/coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;- assistir a mulher vítima de violência doméstica e familiar contra a mulher;- proteger a mulher vítima de violência doméstica e familiar;- criação de juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher;- defesa do homem: o §9º do artigo 129 do CP foi incluído pela lei Maria da Penha e defende não somente a mulher, uma vez que prevê como qualificador o crime do referido artigo cometido por ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, da coabitação ou de hospitalidade. Assim, se a vítima for homem, ele tem o Código Penal em sua defesa: se for contra a mulher, ela tem o Código Penal e a própria lei Maria da Penha;- a lei Maria da Penha traz uma superproteção da mulher em relação ao homem, por isso questiona-se a constitucionalidade ou não da referida lei;

- Constitucionalidade ou inconstitucionalidade:30 Há discussão em relação à constitucionalidade dessas normas.31 Apesar de conter a vedação, a constitucionalidade da regra está sendo discutida no STF.32 É a lei que instituiu a progressão aos crimes hediondos e equiparados, inclusive o tráfico. Sendo portanto posterior à lei de drogas, aplica-se ela.

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- inconstitucionalidade:- ofende o artigo 226 da Constituição Federal, mais precisamente os seus parágrafos 5º e 8º, que dizem que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”33 e também que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”, assim, nesse ponto, a lei Maria da Penha ficou aquém do mandamento Constitucional;- a lei Maria da Penha é um retrocesso, uma vez que o homem sempre foi discriminado na legislação (ex.: o antigo delito de atentado ao pudor mediante fraude, que até 2005, tinha como sujeito ativo o homem e sujeito passivo mulher honesta, daí, depois de 2005, o crime passou a ser comum, podendo ser sujeito ativo e passivo qualquer um. Em 2009, a lei 12.015 transformou esse delito em violação sexual mediante fraude – continuando o crime a ser simples; o tráfico sexual também era outro exemplo de discriminação, uma vez que até 2.005 o crime tinha como vítima mulher, daí depois de 2.005 a vítima passou a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem, já em 2009, com a lei 12.015, o homem foi mantido como vítima, sendo o crime de tráfico internacional ou interno para fins de exploração sexual);- Por que quando o pai e a mãe agride a filha, esta tem proteção da lei Maria da Penha, e quando o pai e a mãe agride o filho, este não tem a proteção da norma? 34 Por que quando o filho bate na mãe ou na avó, há proteção da lei Maria da Penha, mas quando bate no pai ou avô, não há proteção da lei?- essa primeira corrente atualmente é minoritária. O TJ/MS que entendia pela inconstitucionalidade da lei passou a entendê-la constitucional, assim acontecendo de forma a tornar a corrente que sustenta a inconstitucionalidade minoritária;

- constitucional:- temos dois sistemas de proteção: o sistema de proteção geral e o sistema de proteção especial. O sistema de proteção geral não tem destinatário certo, já o sistema de proteção especial pode ter destinatário certo, uma vez que trabalha com uma desigualdade de fato (sendo o caso típico da lei Maria da Penha);- a maioria das mulheres brasileiras são hipossuficientes, não sabendo ou não tendo condições de fazer valer os seus direitos, sendo importante a lei Maria da Penha na defesa dos interesses dessas mulheres. A lei Maria da Penha nada mais é do que uma ação afirmativa;- essa corrente é a que prevalece hoje inclusive nos Tribunais. Rogério Sanches entende que a lei é constitucional, porém que alguns dispositivos são dotados do vício da inconstitucionalidade;- a lei Maria da Penha não se aplica ao homem, mas é possível ao juiz estender as medidas protetivas aos homens vítimas, por meio do uso do poder geral de cautela, com fulcro no artigo 798 do CPC – há decisões nesse sentido no TJ/MG;- aplicação ao transexual: transexual não se confunde com homossexual, bi-sexual, travesti ou transformista. Transexual é aquele que apresenta uma dicotomia física ou psíquica, ou seja, fisicamente, anatomicamente, é de um sexo, mas psicologicamente é de outro sexo (ex.: Roberta Close). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvalt,

33 O ofensa se daria pelo fato da lei dar mais proteção à mulher, afetando a isonomia.34 Deve ficar claro que somente mulher pode figurar como sujeito passivo, mas homem e mulher pode figurar como sujeito ativo.

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se o transexual fizer uma cirurgia, pode alterar o registro, inclusive com mudança de nome, trata-se de mulher, devendo ser protegida pela lei Maria da Penha;

- Conceito de violência doméstica e familiar:Art. 5o - Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;II   -  no âmbito da família,  compreendida como a comunidade formada por  indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

- segundo o artigo 5º da lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause “morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, significando que somente é abrangida pela lei Maria da Penha a violência-preconceito/discriminação, ou seja, a mulher deve estar em uma situação de hipossuficiência;- o STJ não aplicou a lei Maria da Penha quando o motivo da agressão foi ciúmes, porque o STJ corretamente entendeu que ciúmes não se trata de preconceito, não se trata de discriminação;- art. 5º, I -> apenas exige-se, para configurar a violência doméstica a unidade doméstica (ambiente caseiro), dispensando vínculo de parentesco, vínculo familiar entre os envolvidos, estando, portanto, abrangida nesse inciso, a empregada doméstica;- art. 5º, II -> nesse caso a violência não é doméstica, mas sim familiar, dispensando a coabitação, mas exige-se vínculo familiar (deve ser parentes ou haver vínculo por afinidade ou por vontade expressa de união)35;- art. 5º, III -> admite-se a aplicação da lei em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação (esse inciso permite portanto, abranger, por exemplo, namorado e ex-namorada36, marido e ex-mulher, marido e amante;- art. 5º, parágrafo único -> diz que as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual (aplica-se a lei Maria da Penha mesmo que a vítima esteja em uma relação homoafetiva, desde que feminina, mas isso não significa que não repercuta nas relações homoafetivas masculinas fora da lei, assim, para Maria Berenice Dias o artigo 5º, parágrafo único da lei Maria da Penha, criou-se uma 4ª entidade familiar, a entidade homoafetiva, que deve ser tratada com base nas regras de Direito de Família);- segundo o artigo 6º da lei, a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos, assim, alguns entendem que pode haver o incidente de deslocamento para a justiça federal nos termos da Constituição;

- Formas de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 7º):I – violência física;II – violência psicológica;III – violência sexual;IV – violência patrimonial;

35 Abrange indivíduos que são considerados aparentados, mesmo que não o seja.36 O STJ entendeu que a lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103.813 de agosto de 2009).

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V – violência moral;

I – violência física;- violência física abrange desde as vias de fato até o homicídio, ou seja, desde a forma mais insignificante de ceifar a vida de alguém até a forma mais grave;

II – violência psicológica;- o inciso trata a violência psicológica de forte absurdamente ampla;

III – violência sexual;- o inciso também tem redação ampla;

IV – violência patrimonial;- seguindo a mesma linha, o rol também é amplo;

V – violência moral;- qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria;

- quando se fala em violência doméstica e familiar, ela pode corresponder a um crime (ex.: homicídio), podendo ela também corresponder a uma contravenção penal (ex.: vias de fato) ou também pode corresponder a um fato atípico (ex.: adultério). Tanto o crime, contra a contravenção penal e o próprio fato atípico podem autorizar o deferimento de medidas protetivas em favor da mulher;

- o artigo 181 isenta de pena o cônjuge que pratica furto em detrimento da mulher. Nota-se que a lei Maria da Penha prevê a possibilidade de violência patrimonial. Já o artigo 183 do CP dispõe dos casos em que não se aplica tal imunidade, não prevendo outras causas de exclusão referente à lei Maria da Penha. Assim, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a lei Maria da Penha não derrogou a aplicação da imunidade do artigo 181 do CP, sob pena de incorrer em analogia in malam partem. Maria Berenice Dias defende o contrário, sendo portanto, posição isolada;

- Medidas integradas de prevenção (art. 8º):III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar.

- coibir programas que tratem a mulher como objeto, regulamentar horários, etc.- é importante a leitura de todo o artigo:Art. 8o  A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União,  dos Estados,  do Distrito  Federal  e  dos Municípios  e de ações não-governamentais, tendo por diretrizes:I - a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;II   -  a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras  informações relevantes,  com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às conseqüências e à freqüência da violência doméstica e familiar  contra a mulher,  para a  sistematização de dados,  a  serem unificados nacionalmente,  e a  avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1   o  , no inciso IV do art. 3   o   e no inciso IV do art. 221 da Constituição Federal;IV - a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher;

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V - a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre   órgãos   governamentais   ou   entre   estes   e   entidades   não-governamentais,   tendo   por   objetivo   a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;VIII - a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;IX - o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à eqüidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

- Formas de assistência à mulher (artigo 9º):- a mulher tem tríplice assistência: assistência á saúde (SUS) + assistência social + assistência na segurança (a polícia civil é o porto seguro da mulher na lei Maria da Penha);

Art. 9o  - A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei  Orgânica da Assistência Social,  no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.§ 1o   O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.§  2o   O   juiz  assegurará  à  mulher  em situação  de  violência  doméstica  e   familiar,  para  preservar   sua integridade física e psicológica:I   -  acesso   prioritário   à   remoção   quando   servidora   pública,   integrante   da   administração   direta   ou indireta37;II -  manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses38.§ 3o  A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso aos benefícios   decorrentes   do   desenvolvimento   científico   e   tecnológico,   incluindo   os   serviços   de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.Art. 11.  No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;IV   -   se  necessário,  acompanhar  a  ofendida  para  assegurar  a   retirada  de seus  pertences  do   local  da ocorrência ou do domicílio familiar;V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

- Medidas protetivas (art.´s 18 e seguintes):

37 A aplicação desse dispositivo no caso de servidora municipal parece de difícil implantação prática. No caso de cidade pequena, a remoção não vai adiantar muito, uma vez que a remoção deve se dar no âmbito do mesmo Município. No que se refere à servidora federal, será complicado, uma vez que a competência da lei Maria da Penha é da justiça estadual, e não cabe ao juíza estadual obrigar a União.38 Nota-se que esse afastamento, segundo doutrina majoritária, trata-se de suspensão, portanto, não sujeito à remuneração. Há doutrina entendendo que esse afastamento é inconstitucional, por dar a juiz comum competência típica de juiz trabalhista, fato este que somente pode ser feito por Emenda Constitucional.

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- o juiz pode conceder as medidas protetivas de ofício, não sendo necessária provocação;Art. 18.  Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas:I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária, quando for o caso;III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.Art. 19.   As  medidas   protetivas   de   urgência   poderão   ser   concedidas   pelo   juiz,   a   requerimento   do Ministério Público ou a pedido da ofendida.§ 1o   As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato,  independentemente de audiência   das   partes   e   de   manifestação   do   Ministério   Público,   devendo   este   ser   prontamente comunicado.§  2o   As  medidas  protetivas  de urgência   serão aplicadas   isolada ou cumulativamente,  e  poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.§ 3o   Poderá o  juiz,  a   requerimento do Ministério  Público ou a pedido da ofendida,  conceder  novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.Parágrafo único.  O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.Art. 21.  A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público.Parágrafo único.  A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor.Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz  poderá aplicar,  de  imediato,  ao agressor,  em conjunto ou separadamente,  as  seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n   o   10.826, de 22 de dezembro de 2003   ;II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;IV   -   restrição  ou   suspensão  de   visitas   aos  dependentes  menores,   ouvida   a   equipe  de   atendimento multidisciplinar ou serviço similar;V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.§ 1o   As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.§ 2o   Na hipótese de aplicação do inciso I,  encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6   o   da Lei n   o   10.826, de 22 de dezembro de 2003   , o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do   porte   de   armas,   ficando   o   superior   imediato   do   agressor   responsável   pelo   cumprimento   da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.§ 3o  Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.§ 4o  Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5   o   e 6º do    art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).Art. 23.  Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:I   -  encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

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II   -   determinar   a   recondução   da   ofendida   e   a   de   seus   dependentes   ao   respectivo   domicílio,   após afastamento do agressor;III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;IV - determinar a separação de corpos.Art. 24.   Para   a  proteção  patrimonial   dos  bens  da   sociedade   conjugal   ou  daqueles  de  propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;II   -   proibição   temporária   para   a   celebração   de   atos   e   contratos   de   compra,   venda   e   locação   de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.Parágrafo único.  Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

- é importante saber se essas medidas protetivas tem natureza penal ou extrapenal: fica evidente que essas medidas tem natureza civil, portanto, natureza extrapenal;- tais medidas são reguladas pela cautelaridade, significando que para o juiz conceder a medida protetiva, deve estar presente o binômio fumus boni iuris e periculum in mora;- são espécies de tutela de urgência;- prazo de duração da medida protetiva:

- 1ª Corrente não ajuizada a ação principal no prazo de 30 dias, ocorre a caducidade da medida cautelar;- 2ª Corrente a medida de urgência perdura enquanto comprovada a necessidade (corrente do grande Fredie Didier que é a majoritária no STJ e na doutrina moderna);- 3ª Corrente extinto o processo principal, restam prejudicadas as medidas protetivas (corrente essa que nasceu no TJ/RS);

- desrespeito à medida protetiva: segundo o artigo 20 da lei Maria da Penha, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor que não cumprir com as medidas protetivas. Assim, foi criado o inciso IV do artigo 313 do CPP prevendo tal possibilidade. Assim, fica claro que a prisão busca assegurar a medida protetiva, porém, essa medida protetiva é de natureza civil. Daí surge um problema: a prisão que se tem na verdade não passa de uma prisão civil revestida prisão preventiva, o que se mostra inconstitucional, uma vez que somente o legislador constituinte pode prever prisão civil. Mas isso não significa que não cabe prisão preventiva na medida protetiva:

- no caso de desrespeito da medida sem acarretar a prática de crime, é incabível a prisão preventiva;- no caso de desrespeito da medida para praticar crime, é cabível a prisão preventiva, não importando o crime (pode ser até de menor potencial ofensivo39);

Obs.: a prisão preventiva deve observar os artigos 312 do CPP. O STJ, em junho de 2009, decidiu que a prisão preventiva na lei Maria da Penha é constitucional (HC 132.379);

- Organização Judiciária:- a primeira coisa a se analisar é se na comarca há juizado especial de violência doméstica e familiar contra a mulher. Caso haja esse juizado, deve ser analisado o artigo 14 da lei, que diz que tais juizados são órgãos da justiça ordinária com competência cível e criminal para

39 Ou seja, crime que jamais admitiu prisão preventiva (ex.: menor potencial ofensivo), com essa regra, se submeteu à prisão preventiva.

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processo e julgamento e execução das práticas decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher. Nota-se portanto, que esse juizado tem competência cumulativa: cível + penal. O juizado pode julgar as cautelares, o processo principal, o crime, a separação, etc.- enquanto não criado o juizado, aplica-se o artigo 33 da lei, que diz que as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. A interpretação deve se dar de forma restritiva, de forma que a competência cível do juiz criminal deve ser entendida somente em relação às medidas protetivas de urgência, assim, a ação principal deve ser proposta na vara da família (ex.: separação; divórcio; etc.);- surge a dúvida se a primeira fase do procedimento do júri (ex.: marido matou a mulher) se dará perante o juizado especial ou deverá tramitar perante o a vara tribunal do júri: o STJ já decidiu de dois modos, iniciando as decisões de um modo e atualmente mudando de posição.

- 1ª Corrente: até a fase da pronúncia, o feito correrá no juizado da violência doméstica (HC 73.161 julgado pelo STJ no dia 29 de agosto de 2.007);- 2ª Corrente: a competência do júri é constitucional, correndo, portanto, na vara do júri (HC 121.214 julgado pelo STJ no dia 19 de maio de 2.009);

- pensando no caso de não criação de juizado especializado, o juiz cível (da ação principal) não está vinculado à medida concedida ou não pelo juiz criminal, assim o juiz cível pode tanto deferir uma medida que anteriormente foi indeferida pelo juiz criminal, conceder medida diversa ou revogar medida já concedida. Portanto, a decisão do juiz criminal não vincula o juiz cível da ação principal;

- Procedimento:- feito o pedido da tutela de urgência (não importando se o juiz da vara criminal ou da vara especializada), cabe agravo, que deve ser endereçado para a Câmara Criminal (salvo quando o juizado já estiver criado a câmara do juizado da mulher, que terá a competência), porém há recentes decisões de que o agravo deve ser dirigido à Câmara Cível (essa é a jurisprudência do TJDFT;- deve-se analisar o artigo 41 da lei Maria da Penha, que veda a aplicação da lei 9.099/95 independentemente da pena prevista. O juizado especial é criado pela Constituição Federal, podendo nos levar á conclusão de que tal artigo é inconstitucional. Porém, prevalece a orientação de que inexiste inconstitucionalidade na redação do artigo 41 da lei Maria da Penha, isso porque não cuida, o referido artigo, de hipótese de organização judiciária, e, sim, de matéria processual, ao dispor sobre competência para o processamento transitório das causas decorrentes de violência doméstica familiar contra a mulher. Deve ser observado que a União detém competência legislativa para assim dispor (art. 22, I, da CRFB/88);- a lei Maria da Penha, no seu artigo 41, exclui a aplicação da lei 9.099/95 para os crimes, mas não abrange contravenções penais, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem. Porém, o STJ exclui da lei 9.099/95 também as contravenções penais, argumentando que a expressão “aos crimes”deve ser interpretada de forma ampla para não afastar a intenção do legislador, qual seja, não permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violência doméstica e familiar (STJ, CC 102.571/09);

CONTRAVENÇÃO PENAL CRIME

- TCO; - Inquérito Policial;

- audiência preliminar: conciliação e transação penal. O artigo 17 da lei Maria

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da Penha prevê que a pena restritiva de direitos seja pessoal, não real (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos);

- denúncia -> formando o processo; - denúncia - > formando o processo;

- suspensão condicional do processo (art. 89 da lei 9.099/95);

CUIDADO! VER NOTA DE RODAPÉ!40

- julgamento -> que pode cominar com condenação, que novamente deve observar o artigo 17 da lei Maria da Penha;

- julgamento -> que pode cominar com condenação, que novamente deve observar o artigo 17 da lei Maria da Penha;

- retratação da representação 41 : o CPP, no seu artigo 25 diz que a representação é retratável até o oferecimento da inicial, marco pelo qual torna a representação irretratável. Já a lei Maria da Penha, no seu artigo 16 diz que a representação é retratável até o recebimento da inicial, devendo ocorrer na presença do juiz e do Ministério Público. Necessita-se da audiência para retratação para se ter certeza de que a mulher se retrata de forma livre e consciente, sem pressão (Guilherme de Souza Nucci entende que deve haver a presença do autor do fato delituoso). O não comparecimento da vítima em audiência de retratação, segundo algumas decisões, gera retratação tácita (nesse sentido: TJ/SP, TJ/RS). Rogério Sanches entende que é um absurdo essa orientação, uma vez que frustra o objetivo existencial do presente artigo da lei Maria da Penha, que é garantir que a retratação seja livre e sem pressão.- ação penal:

- lesão corporal leve: a ação era pública incondicionada, mas com a lei 9.099/95, passou esta a exigir a necessidade da representação para esse tipo de ação. Como a lei 11.340/06 veda a aplicação da lei 9.099/95, surgem duas correntes:

- 1ª Corrente: a ação penal é pública incondicionada, pois o artigo 41 impede a aplicação da lei 9.099/95, documento que condicionava a ação penal. Não bastasse, a lesão no ambiente doméstico e familiar é grave violação dos direitos humanos, incompatível com a ação pública condicionada (nesse sentido: STJ em algumas decisões e LFG);- 2ª Corrente: a ação penal é pública condicionada. As medidas despenalizadoras do artigo 41 da lei Maria da Penha que buscam serem evitadas são as medidas dependentes da vontade da vítima, não alcançando a representação, que não depende absolutamente nada da vontade da vítima (nesse sentido, o próprio STJ em algumas decisões, Rogério Sanches).- houve um parecer da sub-procuradoria geral da república que, atuando no STJ, disse que a ação penal depende do caso concreto. Esse é um posicionamento horrível que se mostra como uma atrocidade à segurança jurídica.

LEI DE EXECUÇÃO PENAISFinalidade da LEP

40 A maioria, inclusive o TJ/SP autoriza a suspensão condicional do processo, argumentando que o benefício é maior do que a própria lei 9.099/95, abrangendo crimes que não são de menor potencial ofensivo. O TJ/MG discorda, entendendo que a suspensão condicional do processo é impossível por estar abrangida pela vedação do artigo 41 da lei Maria da Penha.41 Como no exemplo de crime de ameaça, que depende de representação.

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Art. 1º a) Propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida

- Sentença condenatória- Sentença absolvitória imprópria

b) Reintegração do sentenciado ao convívio social (ressocialização);

Para Roxin, as finalidades da pena são:

- pena em abstrato: prevenção geral> atua antes do crime;> quer evitar que a sociedade pratique infrações penais

- pena em concreto (sentença): prevenção especial> atua depois do crime;> quer evitar a reincidência > retribuição (retribui com o mal o mal causado)

- pena na execução: > concretizar as finalidades da pena na sentença;> ressocialização

Princípios da LEP

1) Princípio da Legalidade (art. 3º, caput, LEP)

2) Princípio da Igualdade (art. 3º, parágrafo único, LEP)- é possível distinção de natureza sexual;- é possível distinção de natureza etária;- é possível distinção cultural (preso provisório – acusado com curso superior)

3) Princípio da Personalização da pena (art. 5º, LEP)- Princípio da individualização da execução penal- CF – individualização da pena:>> em abstrato; (legislador)>> em concreto; (Juiz no momento da sentença)>> na execução; (Comissão Técnica de Classificação - CTC)

Lei 10.792/03

CTC - ANTES CTC – DEPOIS

>>> Acompanha Execução

Acompanha a execução da pena privativa de liberdade

a) Pena privativa de liberdade

b) Pena restritivas de direito

>>> Propõe

a) Progressão

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b) Regressão 

c) conversão da pena

4) Princípio da Jurisdicionalidade (art. 194, LEP)

Os incidentes da LEP serão decididos pelo poder judiciário a autoridade administrativa somente pode determinar pontos secundários da execução da pena, tais como, horário de sol, cela do preso, alimentação, etc. (mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao judiciário)

5) Princípio do Devido Processo Legal- ampla defesa- contraditório- etc

6) Princípio ReeducativoBusca-se a ressocialização do sentenciado. Art. 11, LEP – instrumentos de ressocialização (assistência social >> lembrou-se da vítima – art. 23, VII, LEP)

7) Princípio da HumanidadeProíbe pena cruel, desumana e degradante 

Partes na Execução Penal Exequente: não obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei,  perseguir a 

pena (ação privada)sua execução é monopólio do Estado (arts. 105 e 171 da LEP);

Executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisório) ou o sujeito a medida de segurança (art. 2º, parágrafo único da LEP);

Preso provisório: preso em flagrante, preso temporário e o preso preventivo – aplica-se a LEP no que couber

→ É possível execução provisória no Brasil?

CONDENADO NÃO DEFINITIVO - PRESO CONDENADO NÃO DEFINITIVO - SOLTO

-   cabe   execução   provisória,   desde   que transitada a condenação p/ o MP.

- não cabe execução provisória

PENDENCIA DE REC. ESPECIAL OU REC. EXTRAORDINARIO

Cabe execução provisória

1ª Corrente: cabe execução provisória – art. 637 CPP

2ª   Corrente:   não   cabe   execução 

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provisória   –   o   art.   637   do   CPP   foi revogado   pela   LEP   (art.   84)   e   não recepcionado pela CF (posição do STF)

Fundamentos: >> LEP: art. 2, parágrafo único (preso provisório)>> Súmula 716 do STF>> Resolução 19 do CNJ (obs: foi alterada pela resolução 57 do mesmo conselho condicionando a execução provisória ao transito em julgado para a acusação)>> Resolução 57 do CNJ

Competência na LEPA   competência   do   juízo  da   execução   inicia-se   com  o   transito   em   julgado  da   sentença 

condenatória ou absolutória imprópria.OBS: para a maioria a execução provisória também se processa perante o juízo da execução (e não perante o juízo da condenação) – posição do CNJ

É importante ressaltar que a competência na LEP não é ditada pelo local onde transitou em julgado o processo de conhecimento:1 – a pena privativa de liberdade será executada no local onde o condenado estiver preso (a onde o preso vai, a execução vai atrás);2   –   se   o   sentenciado   tiver   sido   condenado   pela   justiça   federal,   porém   se   estiver   preso   em estabelecimento   estadual,   a   competência   é   a   do   juízo   da   execução   penal   estadual   onde   o sentenciado estiver preso (Sumula 192 STJ – arts. 2º e 3º da Lei 11.671/08);3 – em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente é a do domicilio do sentenciado;4 – no caso de sentenciado com foro por prerrogativa de função a execução será da competência do próprio tribunal que o processou e julgou;OBS: não podemos confundir a competência do juízo da execução, que se dá com o transito em julgado   da   sentença,   com   o   inicio   da   execução   o   qual   depende   da   prisão   do   sentenciado, expedindo-se,   em seguida,   a  guia  de   recolhimento   (peça  processual  que   formaliza  o   início  da execução)

Arts. 38 a 43 LEP – Estatuto do Preso

Deveres – Art. 39 LEP→ Taxativo

Direitos – Art. 41 LEP → ExemplificativoV – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

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O inciso XVI foi inserido em 2003 e visa evitar a hipertrofia da punição.>> excesso de execução – quantidade da pena;>> desvio de execução – qualidade da pena;

O CNJ e o TSE estão viabilizando o direito de votar do preso provisórioSanções Disciplinares# as prisões são verdadeiros agrupamentos humanos;# como todo grupo humano necessita de ordem e disciplina;# a disciplina é conquistada com recompensas para o bom comportamento e sanções disciplinares para o caso de falta disciplinar.→ RecompensasA LEP,  ao tratar  das  recompensas  previu  o  elogio  e  a  concessão de regalias (estabelecimento prisional   tem que  criar  um documentos  com essas   regalias),   conforme disposto  no  art.  55  da Resolução 14 do Conselho Nacional de Política Criminal.Decreto 6.049/07 – aprova o regulamento penitenciário federal→ Sanção disciplinara) leve (legislação local)b) média (legislação local)c) grave (arts. 50 a 52 da LEP)

>> celular ou qualquer outro aparelho de comunicação no presídio:# preso surpreendido → falta grave (art. 50, VII, LEP)# Diretor de Penitenciaria que não veda a entrada do aparelho → art. 319-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano)# Particular que introduz o aparelho no sistema → art. 349-A do CP (pena: 3 meses a 1 ano)>> não abrange os acessórios (chip, carregadores, etc)

Regime Disciplinar Diferenciado – RDD→ é a forma mais grave de sanção disciplinarObs: não é regime de cumprimento de pena.RDD: Características (art. 52 LEP)1) Duração: até 360 dias- Repetição da falta grave: até 1/6 da pena aplicada- Nova repetição de falta grave: até 1/6 da pena aplicada

2) Recolhimento em sela individual

3) Visitas semanais de duas pessoas (sem contar as crianças)→ Regras mínimas da ONU, preceito 79

4) Banho de Sol

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RDD: Hipóteses de cabimento (art. 52 LEP)I – crime doloso quando ocasione subversão da ordem e disciplina interna (art. 52, caput)- preso provisório ou condenado- responde criminalmente pelo fato por ele praticado

II – presos de alto risco (art. 52, § 1º) – “direito penal do autor”- esse risco deve ser materializado em algum fato

III  –   recaiam fundadas  suspeitas  de  envolvimento  ou participação em organizações  criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º)- é imprescindível a existência de provas

RDD: JudicializaçãoArt. 54 LEPI a IV – diretor do PresídioV – decisão fundamentada do Juiz (sujeita a recurso) para internar alguém no RDD

#  o   Juiz  não  pode   internar  o  preso  no  RDD de  ofício,  depende  de  provocação  do  Diretor  do estabelecimento ou secretario de segurança publica (§ 1º, do art. 54);

# o MP pode requerer? Sim, com fundamento no artigo 68, II, “a”, LEP.

# Para incluir alguém no RDD é imprescindível o devido processo legal (Art. 57)

# Art. 45, § 3º - individualização da sanção disciplinarÉ vedada a sanção disciplinar coletiva.

# É possível RDD preventivo?Art. 60 – permite RDD preventivo enquanto se tem o devido processo legal.

# o RDD ocasiona a detração da pena

RDD: Discussão sobre sua Constitucionalidade

INCONSTITUCIONALIDADE CONSTITUCIONALIDADE

I   –   o   RDD   fere   a   dignidade   da   pessoa humana   constituindo,   sanção   cruel, desumana e degradante.

I – o RDD não representa a submissão do preso a padecimentos físicos e psíquicos o que somente restaria caracterizado nas hipóteses   que   houvesse,   por   exemplo, selas   insalubres,   escuras   ou   sem 

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ventilação.

II   –   o   RDD   configura   sanção desproporcional aos fins da pena.

II – o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, a que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade   da   falta   e   a   severidade   da sanção.

III   –   o   RDD   ofende   a   coisa   julgada, representando 4ª modalidade de regime de cumprimento de pena.

III  – RDD não é regime de cumprimento de  pena,  mas   sanção  disciplinar   cabível na   nova   relação   entre   o   Estado   e   o Executado.

IV  –  O  RDD configura  bis in idem,   pois além da   sanção  disciplinar  o   executado fica sujeito a sanção penal. 

IV  –  não   se   trata  de  violação  do  bis in idem,  pois constituem-se em infrações e ordenamento jurídico diversos de direito penal e de execução penal.

O STJ inclina para a constitucionalidade; todos os argumentos da constitucionalidade são do STJ.

# A Sanção Disciplinar – Falta grave prescreve?→ Crime/pena – prescreve (art. 109 CP)→ Ato infracional/medida socioeducativa – prescreve (sumula 338 STJ)→  Falta grave/sanção disciplinar – o STF aplica o artigo 109 do CP por analogia, e o prazo será sempre de 2 anos, independendo a falta cometida pela reeducando – HC 92.000 SP>>> a fuga foi considerada uma infração permanente pelo STF, ou seja, enquanto o apenado está foragido não corre a prescrição (HC 92.000 SP)Fuga em 20/10/00Recapturado em 10/10/07Prescrição? Só em 09/10/09

- Sistemas prisionais:a) Filadélfia  -> o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela sem dela nunca sair. É desse sistema que nascem as “solitárias”;b) Auburniano ou Auburn -> o sentenciado durante o dia trabalha com os demais presos em silêncio  (é vedada a comunicação oral entre eles), recolhendo-se no período noturno para suas cela. Foi desse sistema que nasceu a comunicação entre presos por meio de mímica;c) Inglês (ou progressivo) -> há um período inicial de isolamento. Após esse estágio passa-se a trabalhar durante o dia com os outros presos. O último estágio da execução é cumprir a pena em liberdade. A pena é cumprida de forma progressiva;

- nós, no Brasil, adotamos o Sistema Inglês ou Sistema Progressivo, conforme prevê o artigo 112 da LEP;

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- a vedação contida no final do artigo 112 da LEP em relação às normas de vedação de progressão de regime viola a dignidade da pessoa humana, a individualização da pena e humanidade da pena (assim, não pode haver normas de violação da progressão);

- Regimes de cumprimento de pena:

CRIME COM PENA DE RECLUSÃO CRIME COM PENA DE DETENÇÃO

- o delito punido com reclusão pode ser iniciado tanto em regime fechado, como em semi-aberto e aberto;

-   regime   inicial:   em   regra   não   existe regime   inicial   fechado,   mas   cabe exceção, conforme a observação abaixo em   relação   a   lei   de   organizações criminosas;

-   o   art.   10   da   lei   das   organizações criminosas  diz  que  os  condenados  pela lei iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado (pouco importando se a pena   é   de   reclusão   ou   detenção)   –   a maioria   entende   que   tal   artigo   é inconstitucional;

- crime punido com detenção não pode ter o início da pena no regime fechado, mas pode haver regressão para o regime fechado;

- segundo o artigo 11 da LEP, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação de penas, observada, quando for o caso, a atração ou a remição;

- Progressão de regime:- a progressão de regime é um incidente de execução penal;- legitimidade para provocação do incidente:

a) Ministério Público;b) Reeducando;c) Defensor Público (ou advogado);d) Juiz de Ofício42;

- progressão do regime fechado para o semi-aberto:- requisitos:

a) condenação transitada em julgado  -> é possível  execução provisória,  desde que a condenação do preso tenha transitado em julgado para o Ministério Público (com fundamento no art. 2º, parágrafo único da LEP e na súmula 716 do STF e as resoluções do CNJ);

42 É evidente que o juiz não precisa ser provocado para instaurar ao incidente de progressão de regime, podendo fazê-lo de ofício.

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b) cumprimento, em regra, de 1/6 da pena -> a expressão “em regra” se dá pelo fato de que, nos termos da lei 8.072/90 o tempo é de 2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente. Nos termos da súmula 715 do STF, “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo artigo 75 do CP não é considerada pra concessão de outro benefício, como livramento condicional, regime mais favorável” – portanto, é considerado o prazo total da pena, e não o limite de 30 anos, para o cálculo do benefício;c) requisito subjetivo (mérito do reeducando VS bom comportamento carcerário) -> esse requisitos deve ser analisado antes e depois da lei 10.792/03;

ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03

-   a   lei   falava   em   “mérito do reeducando”;

-   atualmente   a   lei   usa   uma expressão  melhor,   falando   em “bom comportamento carcerário”;

- Obs.: quando o laudo deixa dúvidas em relação ao bom comportamento carcerário, deve-se saber se usa-se o princípio do “in dúbio pro reo” ou “in dubio pro societate”: esse tema é controvertido, dependendo do concurso que vai prestar, mas a jurisprudência tende a aplicar o princípio de “in dubio pro societate”;

d) oitiva do Ministério Público  ->   se  o   juiz   conceder  progressão  sem ouvir  o Ministério  Público,  não há  anulação  da  decisão,  devendo o  Ministério  Público recorrer  por  meio  de  agravo,  que não  tem efeito  suspensivo:  para  dar  efeito suspensivo a esse recurso, pode fazê-lo por meio do mandado de segurança (isso visto   do   ponto   de   vista   do   Direito   Processual   Penal,   uma   vez   que   o   os processualistas do Direito Civil  entendem como correto pedir tutela antecipada recursal no próprio Agravo em Execução);e) exame criminológico -> a redação nova do artigo 112 da LEP não mais fala em exame criminológico;

ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03

-   o   artigo   112   da   LEP determinava   o   exame criminológico;

- o artigo 112 da LEP silencia em relação ao exame criminológico;

- em razão disso surgem duas correntes: uma primeira corrente diz que o exame criminológico foi abolido, não sendo mais requisito da progressão de regime;   uma  segunda corrente  entende  que   apesar  de  não  mais   haver previsão do artigo 112 da LEP,  ainda há o artigo 8º da LEP  tratando do exame criminológico, assim, como não foi alterado o artigo 8º, a conclusão que   essa   corrente   extrai   é   que   o   exame   criminológico   passou   a   ser facultativo, somente sendo realizado quando necessário (essa interpretação é a que prevalece no STF e no STJ)43;

  f) reparação do dano que causou ou a devolução do produto do ilícito, nos termos do art. 33, §4º do CP (somente em crimes praticados contra a

43 Assim, agora, o juiz ao determinar o exame criminológico, deve fundamentar a sua necessidade.

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administração pública)  ->   somente  aplicável  esse   requisito  no  caso  de  crimes contra a administração pública;

- progressão do regime semi-aberto para o aberto:- requisitos:

- são exatamente os mesmos requisitos do fechado para o semi-aberto, acrescidos das seguintes observações:

-   resta   saber   se  o  1/6  da  pena  a   se   considerar  deve   ser   a   imposta  na sentença ou deve-se desconsiderar a pena já cumprida no regime anterior? Pena cumprida é pena extinta, assim, o tempo cumprido está extinto, não pode ser  computado em nova progressão  (ex.:  condenado a 6  anos que progride com 1 ano, a próxima progressão se dará por 5 anos, ou seja, o que sobrou da pena);- deve haver atenção aos artigos 113, 114 e 115 da LEP. O inciso “I” da LEP diz que para que se ingresse no regime aberto, o reeducando deve estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo  imediatamente,  daí, como o estrangeiro em situação irregular não pode trabalhar no Brasil,  a doutrina nega a concessão do regime aberto para ele (recentemente o STF não concordou com essa discriminação – não significa que isso seja pacífico no STF, sendo claro que parece prevalecer a corrente contrária, embora essa decisão seja recente);-   preenchido   os   requisitos,   o   regime   aberto   será   concedido   para   ser cumprido em “Casa do Albergado/Prisão Albergue”;- praticada a  falta grave, qual seria a consequência no que diz respeito à progressão?   Cometida   falta   grave   pelo   condenado   no   curso   do cumprimento da pena, inicia-se, a partir de tal data, a nova contagem da fração como requisito da progressão, portanto, há a interrupção do prazo (essa inclusive é a posição do STF: HC 85.141-0);- progressão em salto: 

-1ª Corrente -> não é possível progressão em saltos. Não há previsão legal, ferindo o sistema da ressocialização;-  2ª Corrente  -> só é possível a progressão em salto quando houver demora na transferência do preso por culpa do Estado, ou, quando o Estado   não   oferece   vaga   no   regime   conquistado   pelo   reeducando (esse é o entendimento do STJ);

-  progressão e Regime Disciplinar  Diferenciado (RDD)  -> resta saber se é possível a progressão de regime para quem está no RDD, assim, a doutrina admite   essa  progressão,   devendo  o  preso,   contudo,   primeiro   cumprir   a sanção disciplinar para depois progredir de regime;-  algumas  pessoas,  quando chegam ao regime aberto,  podem cumprir  a pena   em   “prisão   domiciliar”,   e   não   em   “Casa   do   Albergado   ou   Prisão Albergue”.  Deve  ficar   claro   que   prisão  domiciliar   não   se   confunde   com prisão albergue. Não se pode tentar aplicar regime de “prisão domiciliar” para quem está em regime semi-aberto, mas somente para quem está em regime   aberto   (também não   cabe  prisão   domiciliar   para   quem é   preso 

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provisório).  A prisão domiciliar44  (art.  117 da LEP) pode se dar quando se tratar de:I – condenado maior de 70 anos;

- esse primeiro beneficiário não foi ampliado pelo Estatuto do Idoso (essa é  inclusive a posição do STF, no sentido de que aquilo que o Estatuto do Idoso quis alterar ele o fez expressamente);

II – condenado acometido de doença grave;-   doença   grave   é   aquela   doença   cuja   cura   ou   tratamento   é incompatível com o regime prisional aberto;

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;- apesar da lei apenas falar em condenada, abrange também o homem (pai) desde que ele comprove a dependência do filho para com ele;

IV – condenada gestante;- é a condenada grávida;

- Observação -- esse rol é taxativo (ressalvado os casos de ausência de albergue na cidade e preso provisório com direito a prisão especial);

- Regressão de regime:- prevista no artigo 118 da LEP;- é perfeitamente possível a regressão em saltos (basta olhar o texto do artigo 118 da LEP para se chegar a essa conclusão);- causas de regressão:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave:-  dispensa condenação pelo crime doloso praticado e sentença pela prática da falta  grave,  bastando  a   simples  prática.  O  STF   já  analisou  esse  entendimento vários   vezes   concluindo  que  o  mesmo  não   fere   o   princípio   da   presunção  de inocência;

II – condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime:

- nesse caso, quando a nova pena somada suplante o cabível no regime anterior;§1º – frustrar os fins da execução:§1º – não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta45:

- Observação -- em regra, a regressão pressupõe contraditório e ampla defesa, mas não é sempre. Dispõe o §2º do artigo 118 da LEP que somente no inciso I e no parágrafo primeiro 

haverá ampla defesa. Portanto, no caso de “condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime” não há 

contraditório;

44 Tem se admitido prisão domiciliar na falta de casa do albergado. Também tem se admitido prisão domiciliar para preso provisório quando não haja local apropriado para cumprimento de prisão provisória especial (ex.: advogado).45 Regra implicitamente revogada pela lei 9.268/96 que transforma a multa não paga em dívida ativa, não permitindo mais a conversão em pena privativa de liberdade.

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- regressão cautelar -> a maioria admite regressão cautelar. O juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, não só pode como deve determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” (para quem quer  concurso  para  defensoria  pública,  deve argumentar  no sentido de  falta  de  previsão legal);- efeitos da prática de falta grave -> sanção disciplinar + interrompe tempo para progressão + pode gerar inclusive a regressão. Diante do exposto, há quem diga que há “bis in idem” nesse caso. O STJ analisou o caso, e de acordo com ele, não há que se falar em “bis in idem” ou duplo apenamento, pois a regressão de regime decorre da própria LEP, que estabelece tanto a imposição de sanção disciplinar quanto a regressão em caso de falta grave (nesse sentido: REsp 939.682/RS);

- Autorização de saída46:

PERMISSÃO DE SAÍDA SAÍDA TEMPORÁRIA

- previsão legal: artigos 120 e 121 da LEP; - previsão legal: artigo 122 a 125 da LEP;

-  beneficiários:   preso   definitivo   quês estiver   no   regime   fechado   ou   semi-aberto   +   abrange   também   o   preso provisório;

-  beneficiários:   preso   em   regime   semi-aberto47. Esse preso deve:a) ter comportamento adequado;b) cumprir 1/6 da pena se primário e 1/4 se reincidente48;c)   a   saída  deve   ser   importante   para   a ressocialização;

-  características:   ocorre   mediante escolta;

-  características: ocorre sem escolta,  ou seja, sem vigilância direta;

-  hipóteses   de   cabimento:   falecimento de C.C.A.D.E49 ou doença grave destes + necessidade   de   tratamento   médico   (a doutrina   também   estende   para tratamento odontológico50);

- hipóteses de cabimento: visita à família +   freqüência   a   cursos   +   atividades   de convívio social (ressocialização);

-  autoridade   competente:   a   permissão de saída será pedida para o diretor  do estabelecimento,   portanto   o   pedido   é administrativo   (isso   não   impede  que   a negação  possa   ser   impugnada  pela   via judicial);

-  autoridade   competente:   é   o   juízo  da execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária;

- prazo: a saída terá a duração necessária à finalidade da saída;

-  prazo:  previsto  no  artigo 124 da  LEP. Cada saída temporária  é  concedida por tempo não superior a 7 dias. O total são 

46 É gênero, que comporta as duas espécies que serão estudadas: permissão de saída + saída temporária.47 Preso provisório e preso em regime fechado não tem direito à saída temporária.48 A súmula 40 do STJ diz que “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo considera o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.”49 É a abreviatura famosa de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmão.50 Esse tratamento odontológico não trata de limpeza de dentes e demais procedimentos simples, mas sim, procedimento extremamente necessário.

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de   5   saídas   temporárias   por   ano   (no máximo).  Quando se tratar  de curso,  o tempo de saída será o necessário para o cumprimento   das   atividades   discentes (conforme o parágrafo único);

-  revogação da saída temporária -> o artigo 125 aplica-se somente à saída temporária, uma vez que a permissão de saída não tem revogação;

- Remição:- previsão legal: artigos 126 a 130 da LEP;-  o   trabalho  carcerário  é  um direito  e  um dever  do  preso  que cumpre  pena  em regime fechado  ou  semi-aberto   (não  alcança  o  aberto  ou  penas   restritivas  de  direito).  É  direito porque ao preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, além de se manter, consegue diminuir o tempo de cumprimento de pena. Caso o preso não trabalhe, deixa este de obter uma série de benefícios, configurando falta grave;

- Observação -- considerando que a Constituição Federal veda trabalhos forçados, a doutrina moderna não 

admite falta grave no caso de o preso se recusar a trabalhar;-  o   cálculo   se  dá   conforme o  artigo  126,  §1º,  de   forma que  a  cada  3  dias   trabalhados, computa-se um dia a menos na pena;- remição pelo estudo -> a LEP não traz previsão da remição pelo estudo, mas a súmula 341 do STJ admite a remição pelo estudo;- remição ficta -> os tribunais não têm admitido a remição ficta no caso de falta de trabalho ao   preso.   A   lei   prevê   a   remição   ficta   somente   no   artigo   126,   §2º,   que   trata   do   preso impossibilitado de prosseguir no trabalho por acidente (provocar acidente de trabalho é falta grave);- a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público;- nos termos do artigo 127, “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.   É importante saber se entre os dias perdidos incluem os dias já homologados pelo juiz:

- 1ª Corrente: sabendo que a CRFB/88 garante ao cidadão respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz com que o preso perca somente os dias remidos ainda não homologados (posição da defensoria pública);-  2ª Corrente:   o   cometimento   de   falta   grave   implica   na   perda   dos   dias   remidos, homologados ou não, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da individualização da pena ou o direito adquirido. A remição da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se também a observância da disciplina pelos internos (prevalece essa segunda corrente, sendo a corrente do STF, inclusive prevista em súmula vinculante51);

- apesar do silêncio do artigo 128, tem prevalecido computar-se também para o efeito de progressão de regime o tempo de remição (não apenas para livramento condicional e indulto)- não existe remição em medida de segurança;

51 A súmula vinculante 9 diz que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente, perdendo o condenado todo o período trabalhado.

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- falsificação de atestado de trabalho configura falsidade ideológica (nos termos do artigo 299 do CP);

- Livramento condicional:- o livramento condicional é um incidente de execução. Nada mais é do que uma liberdade antecipada mediante certas condições;-   preenchido   os   requisitos,   o   livramento   condicional   trata-se   de   direito   subjetivo   do condenado, e não de mera faculdade do juiz;-   o   livramento   condicional   é   um   desdobramento   do   sistema   progressivo   (porém,   não pressupõe a passagem por todos os regimes de cumprimento de pena);- requisitos objetivos:

a) pena privativa de liberdade  ->  a  pena   imposta  deve   ser  privativa  de   liberdade, portanto, deve ficar claro que não existe livramento condicional para pena restritiva de direito;b) pena imposta igual ou superior a 2 anos -> considera-se o concurso de delitos para saber se a pena atinge ou não tal requisito;

- a doutrina entende que no caso de condenação, por exemplo, de reincidente em pena de 1 ano e 11 meses, não sendo cabível portanto sursis, o condenado pode pedir para aumentar a pena para ter direito ao livramento condicional (é um dos raríssimos casos onde o réu tem interesse em aumentar a pena);

c) requisito temporal -> segue a regra;* primário + bons antecedentes = + de 1/3;* reincidente = + de 1/2;* hediondo = + de 2/3, desde que não reincidente específico;

- Observações -- no caso de primário de maus antecedentes, uma primeira corrente entende que aplica-se o “in dubio pro reo”, sendo aplicável a regra de mais cumprimento de mais   de   um   terço.   Já   uma  segunda corrente  entende   que   deve   haver cumprimento da metade. Prevalece a primeira corrente, onde o juiz deve aplicar a fração de 1/3;

d) reparação do dano -> o dano deve ser reparado;

- requisitos subjetivos:a) comportamento carcerário satisfatório ->b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído ->c) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto ->d) constatação de que o condenado não voltará a delinquir   -> somente no caso de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Tal constatação é feita por meio de exame criminológico (deve-se mostrar a necessidade para que esse exame seja feito,  sendo necessário somente quando não haja outros meios de constatar  que o condenado não voltará a delinqüir);

- Processamento do pedido de livramento condicional:

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ANTES DA LEI 10.792/03 DEPOIS DA LEI 10.792/03

- o juiz, antes de decidir, ouvia:a) Ministério Público;b) Conselho Penitenciário;

- o juiz, antes de decidir, ouve:a) Ministério Público;b) Conselho Penitenciário;-   o   conselho   penitenciário   não  mais   é “ouvido”;

- período de prova:-   o   início   do   período   de   prova   se   dá   com   a   audiência   admonitória   (audiência   de advertência) do artigo 137 da LEP;- o período de prova equivale ao restante da pena;

- condições do período de prova:a) condições obrigatórias:

-> obter ocupação lícita dentro de prazo razoável: por ocupação lícita a doutrina admite cursos técnicos, não pressupõe necessariamente trabalho;-> comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação:  fica  a   critério  do   juiz  da execução definir se mensalmente, semanalmente, tri-mensalmente, etc.;-> não mudar da comarca sem autorização: 

! ESTE ROL É TAXATIVO !

b) condições facultativas:-> não mudar de residência sem autorização:   deve   ficar   atento   que   essa   é condição facultativa, pois costuma cair muito esse “peguinha” em concurso;-> recolher-se a habitação em hora fixada:-> não freqüentar determinador lugares:

! ESTE ROL É EXEMPLIFICATIVO !

- causas de revogação do livramento condicional:- o artigo 86 traz as causas de revogação obrigatórias e o artigo 87 traz as causas de revogação facultativa (ambos os artigos são do Código Penal);a) causas de revogação obrigatória:

-> condenação definitiva por crime cometido durante o benefício:   não   se computa   na   nova   pena   o   tempo   em  que   esteve   solto.   Revoga   o   livramento concedido e não cabe novo livramento pelo mesmo delito. Não se admite soma das penas para preencher o requisito temporal;-> condenação definitiva por crime cometido antes do benefício: computa-se na pena   o   tempo   de   liberdade.   Revoga   o   livramento   concedido   e   cabe   novo livramento pelo mesmo delito quando preenchido os requisitos. Admite-se soma das penas para preencher o requisito temporal;

a) causas de revogação facultativa:-> deixar de cumprir as condições (obrigatórias ou facultativas):-> condenado definitivamente por crime ou contravenção a pena de multa ou restritiva de direitos: no caso de condenação por contravenção penal por prisão 

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Page 69: Legislação Penal Especial - Rogério Sanches

EXECUÇÃO PENAL Intensivo II

Prof. s Rogério Sanches_______________________________________________________________________________________________________2010

simples, há uma lacuna na lei, portanto, não gera revogação por falta de previsão legal   (não  pode  ser  utilizada  nem mesmo como  revogação   facultativa,  por   se tratar de analogia in malam partem);

- prorrogação do livramento condicional (art. 89 do CP):- crime cometido antes da vigência do livramento não gera prorrogação, mas somente crime cometido após a vigência do livramento;- somente crime gera prorrogação do livramento, não contravenção penal;- inquérito policial não gera prorrogação, deve haver processo pelo novo crime;

- extinção da pena (art. 90 do CP):- o cumprimento do livramento nos termos do determinado pelo juiz gera a extinção da pena (ler o artigo 90 do CP);

- Agravo em Execução:- previsão legal: artigo 197 da LEP;-  rito: no silêncio de previsão legislativa em relação ao rito, entende-se que o rito é o do recurso em sentido estrito (RESE);-  prazo para  interposição: 5 dias é o prazo para  interposição,  uma vez que segue o RESE (nesse sentido, a súmula 700 do STF);- efeitos: devolutivo, sendo possível juízo de retratação e também tem efeito extensivo;- a nova lei de mandado de segurança não quer saber do mandado de segurança usado como motivo para dar efeito suspensivo a recurso. Assim, caso queira adotar efeito suspensivo em recurso de agravo em execução, deve-se pedir a antecipação da tutela recursal;- exceção está no artigo 179 da LEP dá efeito suspensivo ao agravo quando ocorre da decisão que desinterna ou liberar o do condenado (nesse caso, o agravo em execução tem efeito suspensivo);

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