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Legislação penal especial – aula 1 CRIMES HEDIONDOS: Definição de crime hediondo. Sistemas: 1) Sistema Legal: compete ao legislador enumerar, num rol taxativo, quais crimes são considerados hediondos. 2) Sistema Judicial: é o juiz que, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda. 3) Sistema Misto: num primeiro momento o legislador apresenta rol exemplificativo de crimes hediondos e compete ao juiz encontrar outros casos . Este sistema trabalha com uma interpretação analógica. Olha a diferença do sistema legal! No sistema legal, o rol era taxativo. Agora é exemplificativo. Se é exemplificativo, compete ao juiz, na apreciação do caso concreto, encontrar outros exemplos. O sistema misto trabalha com uma interpretação que é aquela que o legislador dá exemplos e permite ao juiz encontrar outros casos. . O sistema misto, nada mais é do que uma interpretação analógica. Vocês têm os três sistemas. Qual o Brasil adotou? O legal (rol taxativo), o judicial (juiz analisa e decide se é hediondo no caso concreto) ou misto (interpretação analógica)? Se você disser que o Brasil adotou o legal, para essa sua vizinha, quando ela pergunta o que é um crime hediondo, você vai responder: hediondo é o que o legislador entende ser hediondo e ponto. Se nós adotamos o sistema judicial, você vai dizer para a vizinha que hediondo é o que o juiz entende ser hediondo analisando o caso concreto. Se nós adotamos o sistema misto, você vai responder para a sua vizinha que hediondos é o que o legislador deu exemplo se o juiz pode completar.

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Legislação penal especial – aula 1

CRIMES HEDIONDOS:

Definição de crime hediondo.

• Sistemas:

1) Sistema Legal: compete ao legislador enumerar, num rol taxativo, quais crimes são considerados hediondos.

2) Sistema Judicial: é o juiz que, na apreciação do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infração é ou não hedionda.

3) Sistema Misto: num primeiro momento o legislador apresenta rol exemplificativo de crimes hediondos e compete ao juiz encontrar outros casos. Este sistema trabalha com uma interpretação analógica.

Olha a diferença do sistema legal! No sistema legal, o rol era taxativo. Agora é exemplificativo. Se é exemplificativo, compete ao juiz, na apreciação do caso concreto, encontrar outros exemplos. O sistema misto trabalha com uma interpretação que é aquela que o legislador dá exemplos e permite ao juiz encontrar outros casos.

. O sistema misto, nada mais é do que uma interpretação analógica. Vocês têm os três sistemas.

Qual o Brasil adotou? O legal (rol taxativo), o judicial (juiz analisa e decide se é hediondo no caso concreto) ou misto (interpretação analógica)? Se você disser que o Brasil adotou o legal, para essa sua vizinha, quando ela pergunta o que é um crime hediondo, você vai responder: hediondo é o que o legislador entende ser hediondo e ponto. Se nós adotamos o sistema judicial, você vai dizer para a vizinha que hediondo é o que o juiz entende ser hediondo analisando o caso concreto. Se nós adotamos o sistema misto, você vai responder para a sua vizinha que hediondos é o que o legislador deu exemplo se o juiz pode completar.

O Brasil adotou o Sistema LEGAL

- Art. 5º, XLIII, da CF/88. Essa questão caiu no MP do Paraná.

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XLIII -a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A CF não pode criar crimes e cominar pena por conta do seu processo de alteração. O processo de alteração da constituição é hiper-rígido. Mas isso não está acontecendo no inciso acima? Não. Não está criando crime nem pena, mas está impondo patamar mínimo ao legislador ordinário, que se chama mandado constitucional de criminalização.

Apesar de a CF não poder criar crime ou cominar pena, pode, no entanto, fixar alguns patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir.

Conclusão: Dos mandados constitucionais de criminalização decorre a diminuição da liberdade de conformação do legislador e de interpretação do julgador, evitando normas ou interpretações que ensejam insuficiente proteção estatal.

Mandado constitucional de criminalização

A CF não pode criar crimes e cominar penas (atribuição reservada à lei em sentido formal), todavia revela carga de Direito Penal quando o constituinte “mandou” o legislador tipificar condutas como racismo, tortura… etc.

É como se ela dissesse:

“Legislador, eu não posso criar o crime de racismo, atribuição exclusiva do senhor. Contudo, quando fores criar este delito, observarás que o mesmo é insuscetível de fiança e prescritibilidade (art. 5º, XLII, CF/88)”.

Em linhas gerais, o mandado de criminalização consiste em um mandamento ou uma ordem da lei superior (Constituição Federal) para que determinados bens e direitos sejam protegidos de violações. O próprio texto constitucional determina a criminalização da conduta violadora desses bens ou direitos mediante a edição de lei ordinária.

Ministro Gilmar Mendes: Mandatos Constitucionais de Criminalização: “A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII,

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XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

Agora, será que a Cf/88 possui mandados de criminalização implícitos?

A resposta deve ser positiva.

A Carta Maior, quando coloca o direito à vida como constitucional, ela, indiretamente, tacitamente, está “mandando” que o legislador intervenha para garantir tal direito, intervenção esta que se dá pelo mais cruel e opressor dos ramos do Direito: O Direito Penal.

Destarte, temos que o crime de homicídio (art. 121, CPB) é um exemplo de concretização de um mandado constitucional implícito!

Então, quem vai definir? A lei. O Brasil adotou o sistema legal!Duas observações aqui: Deu para perceber que o art. 5º, XLIII não diz quais são os crimes hediondos. Ele falou que o legislador vai defini-los, mas o legislador, apesar de ter a tarefa de definir quais são os crimes hediondos, ele tem que obedecer ao mandamento constitucional porque o legislador constituinte já diz quais crimes são equiparados a hediondos.

Mas qual é o melhor sistema?

Em verdade, nenhum dos 3 sistemas é suficiente ou completamente justo. O sistema legal só analisa o plano abstrato, retirando do juiz o poder de analisar a gravidade no caso concreto. Já o sistema judicial fere o Princípio da Taxatividade, do mandato de certeza, sendo, pois, causa de insegurança. O sistema misto, por sua vez, reúne o que os outros dois têm de ruim.

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O STF TEM TRABALHADO COM O SISTEMA LEGAL TEMPERADO. – O legislador num rol taxativo enuncia os crimes hediondos. O juiz analisando o caso concreto confirma ou não o caráter hediondo da infração. E assim o STF temperou o sistema legal, tornou o sistema mais justo sem ignorar a gravidade do caso concreto. Agora vocês vão entender porque no estupro, não se aplica eventualmente a regra do crime hediondo. O estupro é crime hediondo? É sim, mas se aquele estupro é hediondo ou não, deve ser analisado o caso concreto. Juiz você não vai fugir do rol apresentado pelo legislador de crimes hediondos, mas não significa que você deva sempre concluir que o crime hediondo. Você tem que avaliar o caso concreto.

ELENCO DOS CRIMES HEDIONDOS

Então, pelo que eu entendi, é o legislador que, em rol taxativo, vai traçar crimes hediondos? Sim. E ele fez isso? Sim, na Lei 8.072/90, no seu art. 1º. O art. 1ºtraz os crimes considerados como hediondos no rol taxativo

Existe algum crime hediondo que não está no Código Penal? O candidato responde logo: Tráfico! Não! Tráfico não é hediondo. Tortura! Não! Tortura não é hediondo. Então, terrorismo? Não! Terrorismo não é hediondo. Os três T’s não são hediondos. Eu quero saber um crime hediondo que não está no Código Penal.

Tem UM, UM, crime hediondo que não está no Código Penal

. Apenas e tão-somente:

O GENOCÍCIO

. Vamos ver depois.

Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

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III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)( simples e qualificado)

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998),

O que eu vou fazer? Vou explicar as consequências para um crime hediondo e quando eu acabar de explicar isso, eu volto e vou analisar cada um destes incisos, com relação a particularidades atinentes à lei.

Parágrafo único - Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts.1º, 2º, 3º da Leinº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Por que genocídio não é o inciso VIII? Porque os incisos estão ligados a crimes hediondos previstos no Código Penal. O genocídio mereceu um parágrafo único porque ele está fora do Código Penal. Genocídio, portanto, também é hediondo. Não precisa decorar, é muito simples. É só você pensar, realmente, que os hediondos são crimes graves:

Homicídio em atividade típica de grupo de extermínio;

Homicídio qualificado;

Latrocínio

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Extorsão qualificada pela morte que, nada mais é do que uma forma equiparada de latrocínio.

Extorsão mediante sequestro

Estupro

. estupro de vulnerável

Epidemia com resultado morte e

Corrupção de medicamentos. Acabou. Simples! Esses do Código Penal. Mais Genocídio

. Eu volto a explicar cada um deles. Mas quero fazer uma observação antes. Alberto Silva Franco, não sem razão, portanto, com acerto, critica nossa lei dos crimes hediondos. Diz que essa lei é elitista porque só etiquetou como hediondos só crimes praticados pelos pobres contra os ricos. E você não vê aqui,em princípio, os crimes praticados pelos ricos contra os pobres, como, por exemplo,corrupção. Aliás, você não tem nenhum crime contra a Administração Pública etiquetado como hediondo. Não existe no Brasil, crime contra a Administração Pública rotulado como hediondo.Porém, já está criada uma comissão no Congresso (mas acho que não vai passar) discutindo incluir a corrupção, a concussão e o peculato como hediondos. É discussão. Muito longe de virar projeto e muito distante de virar lei. Mas já está sendo discutida a necessidade de se acrescentar ao rol dos crimes hediondos os desvios de dinheiro público. Corrupções, concussões, etc. Já é um interessante ponto de partida.A Lei de Crimes Hediondos é de 1990. O homicídio qualificado só se tornouhediondo em 1994, com a morte da Daniela Perez. Quatro anos depois da lei é queo homicídio qualificado se tornou hediondo e não alcançou o Guilherme de Pádua porque a lei não pode retroagir em prejuízo do acusado. Então, Guilherme de Pádua não sofreu as consequencias da lei dos Crimes Hediondos. Só quem matou dali em diante é que passou a sofrer. Por isso é que o Guilherme de Pádua, rapidinho, já estava na rua.Agora vamos analisar quais são as consequencias desses crimes. Depois eufalo das particularidades de cada um deles.

Quais crimes são equiparados a hediondos? São os definidos na lei 8072/90.

Tortura,

Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e

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Terrorismo.

Esses são os crimes equiparados a hediondos.

Equiparados nas consequências, mas NÃO SAO hediondos

. Já caiu: “Tráfico é hediondo. ”Verdadeiro ou falso. O candidato: verdadeiro! Tunga! NÃO É HEDIONDO! É equiparado a hediondo. Tortura não é hediondo, é equiparado a hediondo.

Terrorismo não é hediondo. É equiparado a hediondo.

Guardem os três T’s

: Tortura, tráfico e terrorismo. Será que o Brasil adotou o melhor sistema? O legal é o mais justo? Nenhum dos três sistemas presta. Os três são péssimos.O legal é injusto porque só analisa a gravidade em abstrato. Retira do juiz o poder de analisar o caso concreto. Estupro é hediondo? O Legislador diz: É hediondo! Mas, peraí, tem estupro e tem estupro. Você, mediante violência,constranger uma mulher à conjunção carnal é hediondo. Manter conjunção carnal com a namorada de 13 anos também é estupro e para o legislador também é hediondo. São dois estupros, porém de gravidade totalmente diferente. Ele resolveu nivelar tudo por cima. É estupro, é hediondo e retira do juiz a possibilidade de analisar a gravidade do caso concreto. Então, esse sistema é injusto. Trabalha apenas no plano abstrato.O judicial é perigoso porque fica a critério do juiz. Você fica sem segurança jurídica. Fere o princípio da taxatividade ou mandato de certeza. Pode o juiz de uma comarca achar que violência doméstica de mulher contra mulher é hediondo. Outro achar que não.O misto reuniu o que os outros dois tinham de ruim. Vejam bem, o legislador dá exemplos e não olha o caso concreto, deixando o juiz com um poder enorme.

CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES HEDIONDOS –

Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto; ( são formas de renúncia estatal ao direito de punir).

II - fiança

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3.1. VEDAÇÃO DE GRAÇA, ANISTIA E INDULTO (art. 2º, I)

O art. 1º traz o rol de crimes hediondos – Ele diz quais são em sete incisos mais um parágrafo.

O art. 2º, por sua vez, traz as consequências para o autor de um crime hediondo ou equiparado. Lembrando que equiparado é o tráfico, a tortura e o terrorismo.

E quais são as consequencias? O inciso I fala que são insuscetíveis de anistia, graça e indulto

. Para quem não sabe, anistia, graça e indulto, são formas de renúncia do Estado ao seu direito de punir

.Vamos analisar uma questão importante que o Supremo decidiu recentemente.

O art. 5º, XLIII, diz:

XLIII

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia

(...);

Reparem que a CF não veda o indulto.

A Constituição Federal de 1988 veda graça e anistia.

A Lei 8.072/90 veda graça, anistia e indulto.O que se discute é se a lei ordinária, lembrando da pirâmide de Kelsen, que é subordinada à constituição poderia ter acrescentado a vedação do indulto. Será que a vedação do indulto, acrescentada pela Lei 8.082, não prevista na Constituição é constitucional? Há duas correntes:

1ª Corrente :A vedação do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos é inconstitucional

. E qual é o argumento dessa primeira corrente para dizer que o acréscimo do indulto é inconstitucional? Ela diz que o rol de vedações da Constituição Federal é máximo, não podendo o legislador ordinário suplantá-lo. O rol de vedações é máximo, não é mínimo. O legislador tem que obedecê-lo. Não pode suplantá-lo.Essa primeira corrente tem um argumento que seduz.. Ela diz o seguinte:onde estão os casos de imprescritibilidade no Brasil? Quem prevê os crimes imprescritíveis no Brasil? É a Constituição Federal. A imprescritibilidade está prevista na CF. Os crimes imprescritíveis estão na CF. Pode o legislador

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ordinário amanhã criar outros crimes imprescritíveis? Se a CF traz a imprescritibilidade no rol de garantias fundamentais é porque a garantia é a prescrição. Não pode o legislador ordinário criar outras hipóteses de imprescritibilidade. Cuidado que o legislador ordinário criou. Vocês vão ver que ele criou crimes imprescritíveis. Ele vai tornar imprescritível o estupro e crimes contra a humanidade. Então, vocês vão ver que o legislador ordinário resolveu aumentar o rol constitucional. Me diz uma coisa: Onde estão previstas as hipóteses de prisão civil? Na Constituição Federal. Pode o legislador infraconstitucional prever outras hipóteses? Não. Não pode. Então, vocês responderam que o legislador ordinário não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade (porque a Constituição é taxativa), que não pode criar outras hipóteses de prisão civil (porque a Constituição é taxativa), por que ele pode acrescentar indulto? Entenderam o argumento da primeira corrente?

A Constituição traz proibições máximas, não podendo o legislador suplanta-las.

Além do mais, o indulto está entre as atribuições privativas do Presidente da República, não podendo o legislador ordinário limita-lo.

Não é a que prevalece! Prevalece a segunda corrente.

2ª Corrente:A vedação do indulto pela Lei dos Crimes Hediondos é constitucional

. E como ela defende a constitucionalidade da vedação do indulto? Ela diz: o rol de vedações da CF é mínimo. A CF traz vedações mínimas.

. Tanto é mínimo, que ela diz “a lei definirá”.

Não bastasse esse argumento, outro argumento para defender a constitucionalidade do acréscimo da vedação do indulto é lembrar que a graça está sendo utilizada no sentido amplo, abrangendo o indulto. Entendem que o indulto, nada mais é que uma graça coletiva. ( é forçação de barra, mas tudo bem!!)

Quando o constituinte veda a graça, ele veda a graça em sentido amplo, abrangendo o indulto.

!Essa segunda corrente, não só é a majoritária, como é a posição do STF

Pergunta de concurso. Crimes cometidos antes da lei que os definiu como hediondos.

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1º. Corrente – vedar a anistia, graça ou indulto para crimes cometidos antes da lei que os definiu como hediondos, viola a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

2º. Corrente – a exclusão da anistia, graça ou indulto nessa hipótese, traduz exercício do poder do presidente da república de negar tais benefícios aos condenados pelos delitos que o decreto especifique. Assim já decidiu o STF NO RHC 84572/RJ.

(RHC 84572/RJ – Marco Aurélio). O STF decidiu que não cabe indulto mesmo no caso de crimes praticados antes da Lei dos Crimes Hediondos, desde que a execução estivesse sob a égide da Lei dos Crimes Hediondos. Se você praticou um crime antes da Lei dos Crimes Hediondos, mas começou a sofrer a execução depois dessa lei, não cabem indulto para você também. Mesmo tendo praticado o crime antes da lei! Vejam o que o Supremo decidiu! O Supremo decidiu que eu vou analisar se cabe ou não indulto na fase de execução. O Guilherme de Pádua matou a Daniela Perez e não era crime hediondo. Mas quando ele começou a cumprir a pena já era crime hediondo. E aí? Não teve direito a indulto, mesmo tendo matado antes de a lei etiquetar o homicídio como hediondo.Prestem atenção. Olha que interessante. Voltando:

A Constituição Federal de 1988 veda graça e anistia.

A Lei 8.072/90 veda graça, anistia e indulto.

A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) veda graça e anistia (não veda indulto)

Então, Sete anos depois veio a Lei 9.455/97, Lei de Tortura, que veda graça e veda anistia. Reparem que a Lei de Tortura não veda indulto. Não vedando indulto, o que significa? Que a lei posterior (de Tortura), ao não tratar do indulto, aboliu a vedação do indulto dos crimes hediondos? Houve uma revogação tácita ou não, só tortura admite indulto? Qual é a consequência quando o legislador, sete anos depois, tratar um crime equiparado a hediondo com vedação só de graça e anistia,não vedando indulto? Significa que ele não quer mais vedar indulto ou tortura para qualquer outro crime hediondo, revogando a vedação do indulto da Lei 8.082/90, o uele só quer conceder indulto para a tortura, sendo que os demais crimes hediondos continuam insuscetíveis? Duas correntes:

1ª Corrente

:Essa corrente diz que a lei de tortura revogou tacitamente a vedação do indulto da Lei 8.072/90.”

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Qual é o argumento dessa primeira corrente ao dizer isso? Ela diz o seguinte: Se tortura é um crime equiparado a hediondo e admite indulto, por que os crimes hediondos não vão admitir? Você estará tratando os iguais de maneira desigual. Tratar iguais de maneira desigual fere o princípio da isonomia.

O argumento dela é o princípio da isonomia

. Se você permite indulto para a tortura, tem que permitir para todo mundo. Abriu a porteira, vai passar boiada. Literalmente.

2ª Corrente

:Essa corrente diz que “ a lei de tortura NÃO revogou a vedação do indulto da Lei 8.072/90.”

Como a segunda corrente defende a permanência da vedação do indulto na Lei dos Crimes Hediondos? Se a primeira corrente se socorreu do princípio da isonomia, para dizer que está abolida a vedação, a segunda corrente vai se socorrer do princípio da especialidade

. A tortura é uma lei especial com tratamento especial. Pronto. E a lei especial derroga a lei geral. Prevalece sobre a lei geral.

Prevalece a segunda corrente, inclusive no STF!

Quando tudo estava resolvido, veio mais uma lei:

A Constituição Federal de 1988 veda graça e anistia.

A Lei 8.072/90 veda graça, anistia e indulto.

A Lei 9.455/97 veda graça e anistia (não veda indulto)

A Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) veda graça, anistia e indulto.Reparem que a Lei de Drogas foi fiel è Lei dos Crimes Hediondos. O que a Lei dos Crimes Hediondos vedou, a Lei de Drogas vedou do mesmo modo. Terminamos o inciso I, a vedação da anistia, graça ou indulto.

Vamos para o inciso II:

Inciso II: este dispositivo anteriormente vedava a fiança e a liberdade provisória. Após a Lei 11.464/07, veda apenas a fiança, e não mais a liberdade provisória.

Cabe liberdade provisória para crime hediondo ou equiparado?

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Na verdade, mesmo com a nova lei, o STF chegou a dizer que nada mudou, continuando a ser vedada a liberdade provisória. Vedar a fiança e a liberdade provisória era uma falta de técnica, já que a vedação à fiança já trazia uma vedação implícita à liberdade provisória. No HC 91.556 o STF decidiu que a vedação da liberdade provisória está implícita na vedação da fiança. Só houve, assim, uma correção técnica.

Considerando-se correto esse primeiro entendimento, ficaria intacta a Súm. 697, STF, que permaneceria vigente.

Atenção: se a prova pedir a redação fiel da lei é preciso lembrar que por ela é vedada a liberdade provisória.

Mas o STF foi afoito nessa decisão e já está mudando de posição. No HC 92.824, o STF, revendo o seu posicionamento, vem autorizando a liberdade provisória para crimes hediondos. O Min. Celso de Mello chegou a afirmar que quem deve decidir se cabe ou não a liberdade provisória é o juiz, no caso concreto. Este entendimento só confirma o novo sistema que vem sendo adotado, aquele que se mostra mais justo.

Adotando-se esta segunda corrente, perde sentido a Súm. 697, STF.

Esta Súm. diz que “a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.

De qualquer forma, é preciso lembrar que não caber liberdade provisória é uma coisa, o relaxamento por excesso de prazo é outra completamente diferente.

A primeira corrente não se aplica mais no STF, o Tribunal Pleno entendeu o seguinte:

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.

(HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012)

§§ 1º e 2º – progressão de regime:

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§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).

§ 2º - A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

A lei, antes da Lei 11.464/07, previa o regime integralmente fechado, proibindo a progressão.

Depois dessa lei, determinou-se que a pena seria cumprida em regime inicial fechado. Ou seja, hoje permite-se a progressão. E permite progressão com quanto? O §2º diz que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for primário, e de 3/5 da pena, se reincidente.

Pergunta: e no caso daqueles que praticaram o crime antes da Lei 11.464/07 (quando o regime era o inicial fechado, sem direito a progressão), mas a execução só se iniciará após essa lei (quando se permite a progressão)? A lei retroage para permitir a progressão? Em 2006 o STF já havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado, já vinha permitindo a progressão, a partir do cumprimento de 1/6 da pena. Assim, para aqueles que praticaram o crime antes de 2007, a lei retroage, mas permite a progressão não com o patamar da Lei 11.464/07, e sim com o de 1/6, que é mais benéfico. A retroatividade no patamar da Lei 11.464 seria maléfico.

Se o STF antes da Lei 11464/07 já havia autorizado a progressão do regime daqueles que praticaram crimes hediondos, pelo regime de 1/6. Com o advento da lei 11464, ficou menos benefício para o condenado. Assim, aqueles que praticaram crimes hediondos antes de 2007 tem direito a progressão de regime, porém com requisito temporal de 1/6 quando o agente é primário.

. Relativamente aos crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto no § 2º do art. 2º da referida lei, ou seja, 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Temos que analisar, então, a Súmula Vinculante 26 e a Súmula 471 do stj.

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Sumula Vinculante 26 - Progressão de Regime no Cumprimento de Pena por Crime Hediondo - Inconstitucionalidade - Requisitos do Benefício - Exame Criminológico . Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

( logo, a lei nova é irretroativa).

STJ Súmula nº 471 - 23/02/2011 - S3 - TERCEIRA SEÇÃO - DJe 28/02/2011 - RSTJ vol. 221 p. 853 - Condenação por Crimes Hediondos ou Assemelhados - Progressão de Regime Prisional; Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

Este requisito temporal deve ser observado do fechado para o semi aberto, como do semi-aberto para o aberto.

§3º – apelação da sentença:

§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

A interpretação que tem que ser dada aqui é a seguinte: processado preso deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da prisão preventiva. Processado solto recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da prisão preventiva.

Reu preso, em regra, recorre preso, salvo se a ausente os fundamentos da preventiva. Ex. o promotor pede a prisão por ser necessária a instrução criminal. Acabou a instruçao tem necessidade de manter o réu preso? Não.

Reu solto, em regra, recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da preventiva.

☺art. 312, CPP – fundamentos da preventiva: GOP, GOE, AALP, AMPU (assegurar medidas protetivas de urgência), necessidade da instrução (melhor falar em necessidade do que em conveniência), e PEC + ISA.

É melhor fazer o pedido da prisão, neste caso, pelos 3 fundamentos ao mesmo tempo, já que se falarmos apenas em

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necessidade da instrução, ao acabar a instrução o acusado terá que ser solto.

§4º – prisão temporária:

§ 4º. - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo ( hediondos ou equiparados), terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

A Lei de prisão temporária (Lei 7.960/89) prevê um prazo de 5 + 5 dias.

Mas, havendo lei específica dispondo prazo diverso (Lei 8.072/90), o prazo será o da lei específica: 30 + 30 dias.

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

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e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

O art. 1º, III, da Lei de prisão temporária, traz os crimes que admitem esta espécie de custódia. Esse rol é taxativo ou não?

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O art. 1º, III traz em seu rol: homicídio, seqüestro, roubo, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto (que não existe mais), epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico, crime contra o sistema financeiro. Esses crimes admitirão, pois o prazo dos 5 + 5, salvo se também constarem da Lei 8.072/90. Por ex.: o homicídio se cometido por grupo de extermínio ou se qualificado, terá o prazo de 30 + 30; roubo, se qualificado pela morte, terá o prazo de 30 + 30, etc.

Assim, para concluir: só em alguns casos é que o prazo será ainda o de 5 + 5.

Tem alguns crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos que não estão previstos na Lei de Prisão Temporária. Cabe prisão temporária nestes crimes?

Pergunta: Cabe prisão temporária para os crimes de falsificação de medicamentos, tortura e terrorismo, todos fora da lei 7960/89?

De acordo com a maioria, o §4º.do artigo 2º. Da Lei 8072 ampliou não apenas o prazo, mas também o rol dos delitos passíveis de prisão temporária.

A Lei 8.072/90 não se limitou a ampliar o prazo de prisão temporária, mas também ampliou o rol de crimes que admitem a prisão temporária.

Art. 3º – estabelecimentos penais:

Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

O que cai em concurso. Condenado federal cumprindo pena em presídidio estadual. De quem é a competencia para atuar na execuçao?

Súmula 192 do STJ: STJ Súmula nº 192 - 25/06/1997 - DJ 01.08.1997

Competência - Execução Penal - Estabelecimentos Sujeitos à Administração Estadual

Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

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POIS BEM, e o condenado estudual cumprindo pena em estabelecimento federal, nos termos do art. 3º. Da lei de crimes hediondos. De quem é a competencia para atuar na execuçaõ? A Justiça Federal.

Art. 5º – livramento condicional:

Acrescentou o inciso V ao art. 83, CP, permitindo o livramento condicional.

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Alterado pela L-007.209-1984)

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Acrescentado pela L-008.072-1990)

Livramento condicional é um benefício de execução penal consistente na liberdade antecipada.

Este livramento, além de pressupor requisitos cumulativos, deve estar sujeito a condições. São requisitos a serem preenchidos:

- O condenado primário com bons antecedentes deve cumprir mais de 1/3 da pena;

- O condenado reincidente deve cumprir mais de ½ da pena;

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- Obs.: o caso do condenado primário com maus antecedentes não foi previsto expressamente. E então? Ele deve ser equiparado ao reincidente ou ao primário? Uma primeira corrente diz que na ausência de previsão, havendo dúvida, in dubio pro reo, ou seja, ele deveria ser equiparado ao primário e cumprir 1/3 da pena; mas uma segunda corrente diz que ele seria equiparado ao reincidente, devendo cumprir ½ da pena. Prevalece a primeira corrente.

- O condenado por crime hediondo ou equiparado não reincidente específico deve cumprir mais de 2/3 da pena para ter direito ao livramento. Mas o que significa reincidente específico? Quanto a isso temos 3 correntes:

1ª) considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica novo crime hediondo ou equiparado, não necessariamente do mesmo tipo ou protegendo o mesmo bem jurídico – neste novo crime o condenado não tem direito a livramento condicional. Ex.: pratica homicídio qualificado, e depois pratica latrocínio; É A CORRENTE QUE PREVALECE.

2ª) considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, não tendo direito ao livramento. Ex.: condenado por estupro, pratica outro estupro;

3ª) considera-se reincidente específico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica outro crime hediondo ou equiparado com o mesmo bem jurídico (se for o mesmo bem jurídico lesado nos dois crimes, não terá direito ao livramento no novo crime). Ex.: condenado a estupro, praticou outro estupro ou atentado violento ao pudor.

Atenção: prevalece a 1ª corrente. Não importa se o crime é da mesma espécie ou se protege o mesmo bem jurídico, o que importa é que seja crime hediondo ou equiparado.

Art. 8º – crime hediondo c/c quadrilha ou bando e delação premiada:

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

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Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

O art. 288, CP, que pune o crime de quadrilha ou bando. A pena para este crime é de 1 a 3 anos. O crime é reunirem-se mais de 3 pessoas para o fim de praticar crimes.

Se o crime que essa quadrilha visa praticar for crime hediondo , tráfico, tortura ou terrorismo, a pena então não será mais de 1 a 3 anos, e sim de 3 a 6 anos.

Cuidado, Atenção: este dispositivo (art. 288, CP) não se aplica mais ao crime do tráfico, já que este crime prevê uma associação criminosa específica, no art. 35, Lei 11.343 (e para tal tipo penal basta a associação de 2 pessoas).

O PU. do art. 8º traz a figura da delação premiada. Para o STJ a delação dependerá do efetivo desmantelamento da quadrilha ou bando. Ou seja, é imprescindível que a delação seja eficaz (☺ HC 41.758/SP).

OBS. Trata-se de qualificadora e não causa de aumento. O crime de quadrilha ou bando consiste em "associarem-se mais de três pessoas, (...), para o fim de cometer crimes" (art. 288, caput, do Código Penal), cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. A Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) instituiu a forma qualificada ou especial do delito. Assim, a pena Será de reclusão de 3 (três) a 6 (anos), contados em dobro no caso de ser armado, quando a quadrilha ou bando tenha a finalidade de praticar crimes Hediondos, tortura, tráfico ilícitos de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

DIFERENÇA ENTRE CAUSA DE AUMENTO E QUALIFICADORA: Qualificadora é aquela que altera o patamar da pena base.A Causa de Aumento é utilizada, após já fixada a pena base, para incrementar a punição.

Perguntas de concursos

1- Cabe sursis para crime hediondos ou equiparados?

- 1º. Corrente: os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis, diante da sua gravidade, com o benefício do sursis.

- 2º. Corrente – não havendo vedação expressa, admite-se sursis para crime hediondo ou equiparado, desde que preenchidos os requisitos legais.

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Jurisprudencia do STF ( ler).

TRÁFICO DE DROGAS – SURSIS. O óbice, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, à suspensão condicional da pena imposta ante tráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei nº 8.072/90 e com o disposto no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal.

(HC 101919, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, DJe-206 DIVULG 25-10-2011 PUBLIC 26-10-2011 EMENT VOL-02615-01 PP-00017).

CRIMES HEDIONDOS - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. Possível é a suspensão condicional da pena mesmo em se tratando de crime hediondo - precedente: Habeas Corpus nº 84.414-6/SP, Primeira Turma, por mim relatado, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 26 de novembro de 2004.

(HC 86698, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/06/2007, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-2007 PP-00035 EMENT VOL-02287-03 PP-00555).

A lei de drogas, expressamente, proíbe o benefício ( artigo 44 da Lei de Drogas).

2- É possível a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos em se tratando de crime hediondo ou equiparado?

- 1 corrente - Os crimes hediondos ou equiparados são incompatíveis com o benefício.

- 2 corrente - na ausência de vedação expressa, admite-se.

ATENÇÃO – apesar da lei de drogas vedar expressamente o benefício, o STF JULGOU A VEDAÇÃO INCONSTITUCIONAL.

Juris para ler.

Ementa: Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Agravo regimental que não conheceu de temas inaugurados no Tribunal a quo. Ausência de constrangimento ilegal. Tráfico de entorpecentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Réu não reincidente. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena totalizada em 1 ano e 8 meses. Regime fechado. não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Presença dos requisitos objetivo e subjetivo. Incongruência da sentença. Constrangimento ilegal. Não conhecimento do recurso. Concessão, ex officio, de habeas corpus (art. 654, do CPP). 1. O regime inicial de cumprimento da pena tem

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como pressuposto o quantum da restritiva de liberdade e a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e da reincidência. 2. In casu, a pena-base do paciente, não reincidente, foi fixada no mínimo legal para o crime de tráfico de entorpecentes, descrito no art. 12 da Lei n. 6.368/76, vale dizer, em 3 (três) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e diminuída em 2/3, por aplicação da minorante do § 4º do art. 3º da Lei de Drogas, restando totalizada em 1 (um) de reclusão, o que lhe confere o direito ao início do cumprimento no regime aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, c/c § 3º, do Código

Penal. 3. Deveras, o Pleno desta Corte, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que obrigava o início do cumprimento das penas impostas aos crimes hediondos no regime inicial fechado. 4. O Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.464/2006, afastando o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16-12-2010 ). Por essa razão, considerando que os requisitos para a conversão são os mesmos exigidos para a imposição do regime inicial de cumprimento, ou seja, a não reincidência e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o recorrente faz jus à benesse. 5. A omissão, pelo STJ, de temas inaugurados no agravo

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regimental, mas cognoscíveis de ofício, objetos deste recurso, conduzem à concessão, ex officio, da ordem com fundamento no art. 654 do CPP: “Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”. 6. Recurso ordinário provido para determinar ao Juízo da Execução Penal que providencie o início do cumprimento da pena no regime aberto, bem como para que avalie as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

(RHC 114865, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013).

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da

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alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113

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RTJ VOL-00220- PP-00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333).

3 – é possível remição ( pelo trabalho ou pelo estudo) para os casos de crimes hediondos ou equiparados?

Resposta: sim, importante meio de ressocialização.

4- a lei dos crimes hediondos é um exemplo de direito penal de emergência, de direito penal simbólico ou de direito penal promocional?

-

Direito penal de emergência

Direito penal simbólico

Direito penal promocional.

Limitando direitos e garantias penais, busca controlar a alta criminalidade

A criação da lei penal não afeta a realidade.

O Estado utiliza as leis penais para a consecução de suas finalidades políticas.

Ex. lei 8072 – lei dos crimes hediondos.

Ex. Uma lei penal sem eficácia social, não afeta a realidade, tipo, a lei das palmadas.

Ex. o Estado utilizar o direito penal na reforma agrária.

• Análise dos Crimes Hediondos ou Equiparados:

Observações gerais sobre cada crime:

I) Homicídio: (I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);).

Homicídio simples é hediondo? Em regra não, salvo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Sabe como chama esse homicídio simples considerado hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio? Homicídio condicionado.

Paulo Rangel diz que esse homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, nunca vai ser homicídio simples. Na prática esse homicídio sempre vem agregado de uma qualificadora.

A circunstancia de ser praticado em atividade de grupo de extermínio ou não, é submetido a apreciação dos jurados? O juiz tem que perguntar se aquele homicídio foi praticado em atividade

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de homicídio? O jurado não se manifesta sobre esta circunstancia. O fato de o homicídio ter sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio não constitui elementar majorante ou qualificadora do crime.( podendo interferir na fixação da pena base). E quem decide pena base? O juiz.

É possível homicídio qualificado privilegiado? Se sim, é crime hediondo?

É possível homicídio qualificado privilegiado, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva, ou seja, relacionadas com o meio ou o modo de execução.

A doutrina diverge se permanece ou não infração penal hedionda.

1º. Corrente – permanece crime hediondo, pois a lei 8072/90 considera homicídio qualificado sempre hediondo, não excepcionando quanto também privilegiado.

2- corrente – é a que prevalece – numa analogia ao artigo 67 do CP, O PRIVILEGIO SUBJETIVO PREPONDERA SOBRE A QUALIFICADORA, DE NATUREZA OBJETIVA, EXCLUINDO O CARÁTER HEDIONDO DO CRIME.

a) quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio: este dispositivo é extremamente criticado porque atividade de extermínio é um conceito muito poroso; na verdade a doutrina acaba dizendo que a atividade de extermínio é a chamada “chacina”.

Também não há definição de quantas pessoas formam esse grupo. Uma primeira corrente então diz que grupo não se confunde com par (que seriam 2), e também não se confunde com bando (que seriam 4), e, assim, para o grupo seriam necessários 3 agentes; uma segunda corrente, por sua vez, concorda que o grupo não se confunde com o par, mas diz que a figura do grupo se aproxima mais com o bando, e, sendo necessário 4 pessoas para a formação do bando, também para o grupo seriam necessárias 4 pessoas. Prevalece a 2ª corrente.

Atenção: este homicídio é hediondo mesmo que simples. Não precisa ser qualificado. Será hediondo, ainda que simples. A esse homicídio simples que precisa dessa condição para ser hediondo (ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio) é dado o nome de Homicídio Condicionado. Mas, em verdade, é muito difícil acontecer um crime desses que não seja também qualificado, já que as chacinas sempre são praticadas no mínimo por motivo torpe.

O jurado deve ser questionado sobre esta condicionante? Ele deve ser quesitado sobre se o crime foi praticado em atividade típica

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de grupo de extermínio? Não. Isso não é elementar do tipo, não é causa de aumento, e nem é agravante. Quem decide isso é o juiz, no momento de aplicar a pena. O jurado, hoje, não decide se o delito foi praticado em atividade típica de grupo de extermínio, já que esta condição não é elementar do tipo ou caso de aumento de pena. Mas atenção: nesta mudança importante que está prestes a acontecer o grupo de extermínio passará a ser o §6º, do art. 121, CP, passando a ser causa de aumento de pena do crime de homicídio – e, ai, será então necessário que o jurado se manifeste sobre ela.

b) quando qualificado: é hediondo sempre, não importa a qualificadora.

Pergunta: é possível o homicídio qualificado e ao mesmo tempo privilegiado? O privilégio está no §1º do art. 121, as qualificadoras no §2º desse artigo.

Temos 3 privilegiadoras: relevante valor social, relevante valor moral, e emoção.

As qualificadoras, por sua vez, são 5: motivo torpe, motivo fútil, meio cruel, modo surpresa, e o fim especial (ex.: matar para assegurar a execução de outro crime).

Devemos olhar primeiro as privilegiadoras: elas são objetivas ou subjetivas? Elas estão ligadas ao motivo ou estado anímico do agente, ou estão ligadas ao meio ou modo de execução? Elas estão ligadas ao motivo ou estado anímico do agente, e por isso são subjetivas.

E as qualificadoras, são subjetivas ou objetivas? Depende: o motivo torpe, fútil e o fim especial são qualificadoras subjetivas, já o meio cruel e o modo surpresa são qualificadoras objetivas.

Assim, será possível o homicídio qualificado privilegiado apenas nos casos em que as qualificadoras sejam objetivas. Não é possível o homicídio qualificado privilegiado se a qualificadora for subjetiva (já que a privilegiadora é subjetiva e não comporta qualificadora subjetiva).

Mas por que prevalece o privilégio subjetivo e não a qualificadora subjetiva? Porque os jurados se manifestam primeiro sobre o privilégio, e depois sobre a qualificadora. Então, se o jurado reconhecer o privilégio, a qualificadora subjetiva já estará prejudicada automaticamente. O juiz só quesitará sobre a qualificadora subjetiva se os jurados não reconhecerem o privilégio. Mas, ainda que os jurados reconheçam

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o privilégio, o juiz quesitará sobre as qualificadoras objetivas.

Visto isso, vem a seguinte pergunta: o homicídio qualificado privilegiado é hediondo? Quanto a isso temos duas correntes:

- 1ª corrente: o homicídio qualificado é hediondo sempre, mesmo que privilegiado também;

- 2ª corrente: o homicídio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo. Esta é a corrente que prevalece. Mas qual é o fundamento legal deste entendimento?

Esta corrente faz uma analogia ao art. 67, CP, que diz que “no concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

Essa norma trata do conflito de agravante e atenuante, e, neste conflito prevalecerá a que tiver natureza subjetiva. Fazendo-se uma analogia, substitui-se nesta regra a agravante pela qualificadora, e a atenuante pelo privilégio.

II) Latrocínio: “II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);”

☺ art. 157, §3º, in fine, CP.

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa

Este §3º se divide em duas partes: se da violência resulta lesão grave ou morte.

E SE A MORTE NO ROUBO, RESULTA DA GRAVE AMEAÇA? Não é latrocínio. Para ser latrocínio a morte tem que resultar de violência física.

Quais os fatos que devem concorrer para caracterizar o delito de latrocínio?

1º. Fator – tempo. Violência durante o assalto.

2º. Fator – nexo. Violência em razão do assalto.

Qual crime praticado pelo assaltante que mata o gerente de banco, dois dias depois, evitando ser reconhecido? Apesar de

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presente o fator nexo, está ausente o fator tempo, logo ele vai responder por roubo em concurso com homicídio qualificado pela conexão.

Conclusões:

- só é hediondo o §3º (latrocínio) quando resulta morte (in fine).

- o latrocínio é crime doloso ou preterdoloso. É doloso quando o agente quer a morte como um meio para atingir o patrimônio; e é preterdoloso quando o resultado morte for culposo.

- é imprescindível que o resultado seja fruto da violência física (não abrange a grave ameaça).

- para haver latrocínio, esta violência deve ser empregada durante o assalto (fator tempo) e em razão do assalto (fator nexo) – faltando um dos dois fatores, não haverá latrocínio.

- não incide o rol de majorantes do §2º do art. 157, CP no §3º, porém, tais majorantes poderão servir para o juiz na fixação da pena base.

☺Súm. 603, STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri” – latrocínio não é crime contra a vida, e sim crime contra o patrimônio qualificado pela morte.

☺ Súm. 610, STF: “Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima” – ou seja, o que vai ditar o latrocínio é a consumação da morte, pouco importando se a subtração foi ou não consumada.

Há uma crítica sobre esta súmula: ela ignora o art. 14, I, CP (crime consumado é aquele que reúne todos os elementos de sua definição legal) – um dos elementos do latrocínio, que é a subtração, não está consumado, então como poderia o crime estar consumado mesmo assim? Esta é a crítica.

III) Extorsão qualificada pela morte:

Extorsão qualificada pela morte prevista no artigo 158, §3º. é crime hediondo?

☺ §2º, art. 158, CP.

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Tudo o que foi comentado acerca do latrocínio pode ser aplicado à extorsão qualificada pela morte, com uma obs.: e quanto ao seqüestro relâmpago (Lei 11.923/09)?

☺art. 158, §3º, CP.

Diferenças em relação a outros tipos:

No roubo o agente subtrai e a colaboração da vítima é dispensável. Na extorsão o agente constrange (e não subtrai) e a colaboração da vítima é indispensável. Na extorsão mediante seqüestro o agente não subtrai e nem constrange, ele seqüestra, e a colaboração da vítima é dispensável, depende de terceiros.

O seqüestro relâmpago, antes da Lei 11.923/09, configurava ou o roubo (art. 157, §2º, V), ou a extorsão (art. 158), ou a extorsão mediante seqüestro (art. 159).

O art. 157, §2º, V passava a ser hediondo no caso de morte (latrocínio). O art. 159 é sempre hediondo, tenha ou não morte. E o art. 158 poderia ser hediondo se ocorresse morte.

O problema é que hoje o seqüestro relâmpago foi colocado como §3º do art. 158 e o §3º, que traz a privação da liberdade na extorsão, não está na Lei 8.072/90, e esta lei traz um rol taxativo. E agora? Agora a privação da liberdade deixou de ser uma circunstância judicial e passou a ser uma qualificadora .

E então, o crime é hediondo ou não? Nucci e a maioria da doutrina entende que esse crime (art. 158, §3º) não é hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previsão legal, já que a Lei 8.072/90 não traz esta hipótese. O prof. discorda desse entendimento. Segundo ele, a extorsão com privação de liberdade já era hedionda caso houvesse o resultado morte (antes da nova lei), o problema é que a privação da liberdade era mera circunstância judicial, e agora passou a ser uma qualificadora. Mas isso não importa! E entendimento em sentido contrário chega a ser absurdo, já que se assim o é, o crime mais simples é hediondo e o mais grave não! O que deveria importar para ser hediondo é a extorsão ser qualificada pela morte (o que temos nas duas hipóteses), isso já seria suficiente para caracterizar a hediondez por uma interpretação extensiva (e a interpretação extensiva não se confunde com analogia, e pode sim se dar in malam partem).

A lei é recente, mas já pode-se dizer que o entendimento que prevalece é mesmo o de que o crime não é hediondo e não o entendimento do prof.

IV) Extorsão mediante seqüestro:

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É sempre crime hediondo.

V) Estupro e Atentado violento ao pudor:

Estes crimes podem ser praticados com violência real (art. 213 e 214, caput), com violência presumida (art. 224, CP); com resultado simples (caput), ou qualificado pela lesão corporal grave ou morte (art. 223, CP).

A posição dos tribunais superiores hoje é a de que esses crimes são sempre hediondos, não importa se praticado com violência real ou presumida, e se gera resultado simples ou qualificado.

Estupro de vulnerável

O Inciso VI, por sua vez, trouxe a figura do estupro de vulnerável, que é o mais novo crime hediondo, e que vem previsto no art. 217-A, CP (mas atenção, não há o art. 217, CP!).

VI) Epidemia com resultado morte:

Atenção: não é qualquer epidemia, tem que ter o resultado morte.

Este crime, quando é cobrado em concursos, geralmente é só para saber se ele é hediondo, e é. Não esquecer!

VII) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

É o mais novo crime hediondo. Foi incluído em 1998.

☺art. 273, CP.

O Caput deste art. pune o falsificador, com pena de 10 a 15 anos. O crime é hediondo.

O §1º não pune o falsificador, e sim aquele que vende, expõe a venda etc. (não precisa ser necessariamente um comerciante), e a pena também é de 10 a 15 anos. O crime também é hediondo.

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O §1º-A equipara produtos àqueles do caput. Esses produtos têm que ter finalidade terapêutica ou medicinal. A pena também é de 10 a 15 anos e o crime também é hediondo.

No §1º-B o medicamento não está necessariamente corrompido. A pena é de 10 a 15 anos também e o crime é hediondo. Mas este dispositivo é desproporcional, porque pune com a mesma pena quem falsifica um remédio e quem vende um remédio bom, mas que está sem autorização da vigilância sanitária. É desproporcional e ofende o Princípio da intervenção mínima.

VIII) Terrorismo:

O Brasil ainda não tem tipo específico para o terrorismo.

O Brasil tipificou o terrorismo no art. 20 da Lei 7.170/83 – Lei de crimes contra a segurança nacional.

A pena é de 3 a 10 anos.

Ato de terrorismo é um conceito muito incerto, poroso. Esta lei então traz muita insegurança. Pode considerar como ato de terrorismo qualquer coisa.

Essa indeterminação faz com que a maioria diga que o dispositivo legal fere o Princípio da taxatividade.

Obs. - Associação para o tráfico não é crime equiparado a hediondo.

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

Furto Vamos começar com o crime de furto.

Furto não se confunde com roubo.

O artigo 155 do CP dispõe:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa

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A pena mínima do crime de furto é de um ano, admitindo, portanto, suspensão condicional do processo.

A pena máxima abstratamente prevista para o delito é de quatro anos, assim, este crime não admite prisão preventiva para o agente primário.

Qual é o bem jurídico tutelado? Existe uma discussão, mas não tem importancia, o bem jurídico tutelado de acordo com a maioria da doutrina tutela a propriedade, a posse e a detenção legítimas.

Propriedade, detenção e posse legítima, assim, ladrão que subtrai ladrão tem como vítima o real dono da coisa e não o ladrão que viu a coisa ser subtraída pelo outro.

Somente a posse legítima, contudo, recebe a proteção jurídico-penal: assim, ladrão que furta de ladrão responde pelo crime de furto; apenas o sujeito passivo do segundo furto não será o ladrão, mas o verdadeiro dono ou possuidor legítimo de quem a coisa fora anteriormente subtraída.

Não podem ser objeto de furto: Objeto de furto somente pode ser coisa móvel.

A própria subtração de cadáver, em princípio, não pode ser objeto material de furto; constitui, na verdade, crime contra o respeito aos mortos (art. 211). No entanto, quando, eventualmente, o cadáver for propriedade de alguém, passando a ter valor econômico, pode ser objeto de furto, como, por exemplo, quando algo que pertence a uma instituição de ensino para estudos científicos é furtado.

Não podem ser objeto do crime de furto, por exemplo, aquelas coisas que não pertencem a ninguém, tais como res nullius (coisa que nunca teve dono), res derelicta (coisa que já pertenceu a alguém, mas foi abandonada pelo proprietário)8 e res commune omnium (coisa de uso comum, que, embora de uso de todos, como o ar, a luz ou o calor do Sol, a água do mar e dos rios, não pode ser objeto de ocupação em sua totalidade ou in natura).

Os direitos, reais ou pessoais, não podem ser objeto de furto. Contudo, os títulos ou documentos que os constituem ou representam podem ser furtados ou subtraídos de seus titulares ou detentores

SUJEITO ATIVO: o tipo exige qualidade ou condição especial do furtador? Lógico que não, então estamos diante de um tipo comum, portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o

proprietário. mesmo em relação ao possuidor, pois faltará à coisa a elementar normativa “alheia”, ou seja, ninguém pode furtar “coisa própria”;

Na mesma linha de raciocínio, o possuidor tampouco pode ser sujeito ativo do crime de furto, na medida em que, estando de posse da coisa, não pode

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subtraí-la de outrem. Ademais, se inverter a natureza da posse que detém, o crime que praticará não será este, mas o de apropriação indébita (art. 168)

Não existe furto de coisa própria. Pergunta de concurso. Proprietário subtraindo coisa sua, que se econtra na legítima posse de terceiro, pratica qual crime? Artigos 345 ou 346 do CP. Exercício arbitrário das próprias razões.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Pergunta que cai em concurso. Qual crime pratica o funcionário público que subtrai coisa pública ou particular em poder da administração? Muitos respondem, imediatamente, o seguinte: peculato furto.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

( peculato furto) § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Se for uma subtração facilitada pela qualidade de funcionário é um peculato furto, se for uma subtração não facilitada pela qualidade de funcionário é furto simples.

E se voce subtrair a coisa comum de sócio, condomíno ou co-herdeiro? Furto de coisa comum.

SUJEITO PASSIVO DO FURTO: qualquer pessoa física ou jurídica.

Atenção: artigo 59 do Estatuto do Indio.

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Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço.

Para a configuração do crime de furto é irrelevante a identificação e individualização da vítima, pois a lei não protege o patrimônio de alguém em particular, mas de todos em geral; por isso, basta a certeza de que a res furtiva não pertence ao ladrão, isto é, trata-se de coisa alheia. Logo, o fato de não ser descoberto ou identificado o proprietário ou possuidor da coisa furtada, por si só, não afasta a tipicidade da subtração de coisa alheia.

TIPO OBJETIVO: O 155 pune o que? Pune subtraír para si ou para outrem coisa alheia móvel.

Subtrair para si ou para outrem.

Apoderar-se o agente. Tirar a coisa de quem a detem de forma legítima.

Elemento normativo: Coisa alheia móvel

1) Coisa: bem economicamente apreciável. E se a coisa tem interesse apenas moral ou sentimental? 1º. Corrente. O relevante interesse moral ou sentimental da coisa, pode caracterizar o crime de furto. (Nelson Hungria). 2º. Corrente. Coisa puramente de estimação não pode ser objeto material do crime de furto, pois é objeto sem qualquer valor econômico. A sua subtração deve ser resolvida na esfera civil. ( Nucci).

2) Alheia. Coisa abandonada ou de ninguém não pode ser objeto material de furto, exatamente porque não é alheia. Pergunta de concurso: E se a coisa for perdida? Coisa perdida, apesar de continuar sendo alheia, não existe subtração, mas apropriação , o crime deixa de ser do artigo 155 para ser do artigo 169 §único, inciso II

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do CP. E se houver subtração de coisa pública de uso comum? A subtração de coisa pública de uso comum, ex. areia da praia, em princípio, não pode ser objeto material de furto a não ser que destacada do local de origem para servir a alguém economicamente.ex. a areia da praia que serve ao artista para criar suas obras. Essa coisa alheia deve ser móvel. Logo, para o direito penal furto tem que ser de coisa capaz de ser transportada.

O ordenamento jurídico brasileiro continua não punindo criminalmente o furto de uso.

Proprietário que subtrai coisa da qual não tem a posse pratica crime de furto?

Magalhães Noronha, refletindo sobre o tema, exemplifica com um direito real de garantia, como o penhor, quando alguém dá ao credor, em garantia de dívida, coisa móvel a título de penhor14. Posteriormente, impossibilitado de honrar o crédito, e não querendo ficar privado de sua coisa, resolve subtraí-la. Não temos dúvida de que a subtração é ilegítima, para não dizer ilícita, ou ainda, criminosa: se criminosa, é certo que a objetividade jurídica é patrimonial. Admitindo tratar-se do crime de furto — prossegue Noronha —, a despeito de ter ha vido subtração de coisa própria, há sujeito ativo (o dono), há sujeito passivo (o credor), há ação (o apoderamento), há objeto material (a coisa) e há lesão a um bem jurídico (o direito real de garantia do credor). Magalhães Noronha afasta, ainda, a possibilidade de ser admitida a modalidade do art. 346, que, segundo afirma, é “modalidade do delito de exercício arbitrário das próprias razões, devendo, no caso, o proprietário ter certa ou supostamente uma pretensão legítima a satisfazer”;

A infração penal, se houver, e acredita-se que há, é de natureza patrimonial. O penhor ficou sem objeto, houve lesão patrimonial, na medida em que o direito real de garantia, representado pelo penhor, integrava o patrimônio do credor, que foi diminuído pelo devedor, proprietário da coisa penhorada. Mas, afinal, será furto subtrair coisa própria, de que não se tem a posse direta? E a tipicidade estrita, que exige a presença da elementar normativa, “alheia”, para configuração típica desse crime?

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Bittencourt entende que há fato atípico.

-Obs. a motivação de vingança contra a vítima ou apenas proporcionar um agrado a um amigo, desafeto da vítima, não altera a tipicidade do crime, desde que presente o animus rem sibi habendi.

- Não se pode esquecer, contudo, que, se o animus orientador da conduta tipificar outra infração penal, por exemplo, exercício arbitrário das próprias razões, responderá por esse crime, e não pelo de furto. Assim, aquele que, visando satisfazer pretensão, legítima ou não, subtrai valor de seu devedor que não lhe paga comete esse crime (art. 345), e não o de furto.

TIPO SUBJETIVO DO CRIME :

Todos nós sabemos que o crime é punido a título de dolo, é imprescindível vontade de apoderamento definitivo. O animus de uso pode caracterizar fato atípico, desde que : 1) o agente tenha intenção desde o início de uso momentâneo da coisa. 2) coisa não consumida pelo uso 3) restituição integral à vítima.

- Furto famélico é crime? Pode caracterizar estado de necessidade desde que o fato seja praticado: a) para mitigar a fome. B) inevitabilidade do comportamento lesivo. C) subtraçao de coisa capaz de diretamente contornar a emergencia. O STF não admitiu furto famélico no caso de furto de butijão de gas, porque voce não come botijão de gas d) insuficiencia dos recursos adquiridos ou impossibilidade de trabalho. É possivel furto famélico mesmo para quem tem o emprego, desde que os recursos seja insufientes para sanar a fome da pessoa ou da família.

O STJ entendeu que furto de fraudas descartáveis pode ser furto famélico. (HC 62417 sp).

E furto de remédio? Não é furto famélico, mas pode configurar estado de necessidade.

Juris – furto famélico

HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS E FURTO QUALIFICADO TENTADO.

CRIME IMPOSSÍVEL. VIGILÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME PRATICADO EM ESTADO DE NECESSIDADE (FURTO FAMÉLICO). NATUREZA DOS BENS (CHOCOLATES, CHICLETES E COSMÉTICOS). NÃO CONFIGURAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

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COMETIMENTO DE TRÊS CRIMES EM SEQUÊNCIA E EM CONCURSO DE PESSOAS.

PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

AUSÊNCIA.

Ordem denegada (HC 179.618/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/08/2012).

CONSUMAÇÃO DO FURTOQuando se consuma o furto? De acordo com o STF e o STJ o crime consuma-se quando a coisa passa para o poder do agente, dispensando posse mansa e pacífica.

Atenção: Defensoria pública costumeiramente pleitea a necessidade de posse mansa e pacífica. A chamada teoria da inversão da posse.

Empregada doméstica subtrai as jóias da patroa e deixa em baixo do sofá para levar para casa em momento oportuno. O crime é consumado ou tentado? Quem sabe que as joias estão lá? A empregada. A dona de casa se quiser usar a jóia vai poder? Não. Precisa ter posse mansa e pacífica? Não. Então o crime está consumado.

A tentativa no crime de furto é possível.

A vigilancia eletronica torna o crime impossível? De acordo com o STJ a presença de sistema eletronico de vigilancia em estabelecimento comercial não torna por si só crime impossível, há tentativa de furto de um produto deste estabelecimento.

para que o delito se consuma não é necessária posse definitiva ou prolongada da res furtiva, bastando a posse efêmera, com a saída da esfera de vigilância da vítima. Existem circunstâncias em que o furto deve ser considerado consumado, como ocorre mesmo que a res furtiva permaneça no âmbito pessoal ou profissional da vítima, como destacava Hungria: “É o caso, por exemplo, da criada que sub-repticiamente empolga uma joia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho da casa, para, oportunamente, sem despertar suspeitas, transportá-la a lugar seguro”31. Nesses casos, esclarecia Hungria, não há possibilidade material, por parte do ofendido, de exercer o seu poder de disposição da coisa, cujo paradeiro desconhece.

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quando o processo executório for impedido de prosseguir antes de o objeto da subtração ser deslocado da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima para a posse tranquila do agente, não se pode falar em crime consumado. Consuma-se o delito — afirma Damásio de Jesus — no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material”

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima (v.g.: HC nº 89.958/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007).

CAUSA DE AUMENTO EM RAZÃO DO REPOUSO NOTURNO § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Qual o conceito de repouso noturno? É o período em que à noite a comunidade se recolhe para o descanso diário, logo, o período varia conforme o costume da localidade. Estamos diante de um raro exemplo, em que o costume tem importancia diante do direito penal. Estamos diante de um costume interpretativo. De acordo com a maioria, a incidencia da causa de aumento depende de o crime ser praticado em local de moradia.

Vamos encontrar jurisprudencia minoritária do STJ admitindo essa causa de aumento em estabelecimentos comerciais. Mas alguém repousa em estabelecimento comercial? Não. Então este julgado não prevalece.

Em jurisprudencia recentíssima o STJ RECONHECEU ESSA POSSIBILIDADE:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.

ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal incide na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial no período do repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1193074/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013)

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Para incidir essa causa de aumento, os moradores tem que estar na casa repousando? De acordo com a orientação dos tribunais superiores, a incidencia da majorante dispensa a presença de moradores, podendo o imóvel está ocasionalmente desabitado.

Cuidado. Essa causa de aumento só incide no furto simples, não se aplica no caso de furto qualificado. podendo, contudo, ser considerada na dosimetria da pena, como circunstância do crime (art. 59)

FURTO PRIVILEGIADO ( OU MÍNIMO).

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa

Este o privilégio, existe dois requisitos:

Requisitos primariedade Pequeno valor da coisa

furtada: a jurisprudencia assentou o entendimento de que pequeno valor da coisa não suplanta um salário mínimo.

São requisitos cumulativos.

Furto privilegiado não se confunde com furto insignificante. Um diminui pena, outro exclui a tipicidade material

Furto privilegiado Furto insignificante

O privilegio diminui a pena O furto insignificante exclui a tipicidade material.

Primariedade do agente e pequeno valor

Mínima ofensividade na conduta,nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica.

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Paulo Queiroz diz que os requisitos do furto insignificante acabam significando a mesma coisa, porém escritos de forma diferente.

Olha que interessante. Um preso subtraiu uma impressora da sala do diretor da penitenciária, avaliada em 125,00. O STJ ENTENDEU QUE NÃO É FURTO INSIGNIFICANTE PORQUE NÃO HOUVE MÍNIMA OFENSIVIDADE NA CONDUTA, MAS APLICOU O PRIVILÉGIO.

É POSSÍVEL FURTO PRIVILEGIADO QUANDO TAMBÉM QUALIFICADO? É possível furto qualificado privilegiado.

Quando determinado crime satisfizer, in concreto, os requisitos legais exigíveis para caracterizar a privilegiadora, como é o caso da primariedade e do pequeno valor da coisa furtada, se incidir, ao mesmo tempo, alguma qualificadora, não há fundamento jurídico que autorize a não aplicação da privilegiadora.

ementa: penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Furto qualificado pelo abuso de confiança – art. 155, § 4º, II, do CP. Aplicação da figura privilegiada do § 2º do art. 155 – primariedade e pequeno valor da coisa. Compatibilidade. Precedentes. 1. O furto qualificado privilegiado encerra figura harmônica com o sistema penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§ 2º e 4º do art. 155 do Código Penal quando o réu for primário e a res furtivae de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras. Precedentes: HC 96.843, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/04/2009; HC 97.034, Relator Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe de 07/05/2010; HC 99.222, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 089/06/2011; e HC 101.256, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 14/09/2011). 2. In casu, os requisitos legais reclamados pelo § 2º do art. 155 do Código Penal para o reconhecimento do furto privilegiado restaram reconhecidos: primariedade e pequeno valor da coisa subtraída (aproximadamente 100 reais), não devendo prevalecer, no ponto, por contrariar a jurisprudência desta Corte, os acórdãos da apelação e o ora impugnado, porquanto afastaram a aplicação da figura privilegiada sob o singelo fundamento de sua incompatibilidade com a qualificadora do § 4º, II, do art. 155 do Código penal. 3. Recurso ordinário provido para restabelecer a sentença condenatória no ponto em que, reconhecendo a figura privilegiada no crime de furto qualificado,

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substituiu a pena de dois anos de reclusão por detenção pelo mesmo tempo.

(RHC 115225, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 15-04-2013 PUBLIC 16-04-2013)

Este texto não substitui a publicação oficial.

CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Ex. energia térmica, mecânica, radioatividade, genética( sêmen de animal).

E subtração de sinal de TV A CABO, caracteriza furto? É o famoso gato da sky. Apesar de haver doutrina lecionando que sim, equiparando-se a uma forma de energia, a segunda turma do STF, NO HC 97261, julgado em abril de 2011, decidiu que sinal de tv a cabo não se equipara a energia, configurando sua subtração um indiferente penal ( ilicito civil).

Cuidado. Não podemos confundir furto de energia elétrico com estelionato contra a concessionária de energia.

Quando eu falo no estelionato, o agente emprega a fraude alterando o medidor. Ele está autorizado, por contrato, a gastar a energia. No furto, o agente realiza uma ligação clandestina. Porque aqui, no furto, não está autorizado por contrato, a gastar a energia.

QUALIFICADORAS –§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

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III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

No furto qualificado a pena é de reclusão de 2 a 8 anos.

Suspensão condicional do processo

Não. Salvo se tentado.

Prisão Preventiva Pode, mesmo para furtador primário.

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

Primeira qualificadora. É um furto com violência contra a coisa.

- A violência exercida contra o próprio objeto furtado não caracteriza a qualificadora. A violência tem que ser sobre o obstáculo existente entre mim e a coisa.

A violência deve ser contra obstáculo que dificulte a subtração, e não contra a própria coisa que é o objeto da subtração

Eu quero subtrair o veículo, destruo o vidro do veículo, entro no carro, e levo o veículo. Furto qualificado? Não.

Eu quero subtrair o ipad que está no interior do veículo. Eu quebro o vidro e pego o ipad. Furto qualificado?

Subtração de objetos do interior de veículo, mediante rompimento do vidro do automóvel:

1º. Corrente: por questão de equidade não incide a qualificadora, é que se a violação tivesse sido feita para subtração do próprio automóvel, simples seria o furto. ( STJ, HC 152833, considerando o princípio da proporcionalidade).

2º. Corrente: incide a qualificadora, pois o agente emprega a violencia contra obstáculo à subtração da coisa. ( STF, HC 98606).

O STJ, em recentíssima decisão, decidiu pela aplicação da qualificadora.

‘No crime de furto cometido mediante o rompimento da porta de veículo para a subtração de objetos que se encontram em seu interior, resta configurada a circunstância qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal.

6. Writ não conhecido.

(HC 255.997/SP, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 04/04/2013).

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- Aplica-se o princípio da insignificância nessa modalidade de furto ( quando ocorre rompimento de obstáculo)? O STF ainda não consolidou o assunto. Porque no HC 109363 /MG admitiu. Aplicou o princípio da insignificância. Agora, no HC 109609/MG não aplicou o princípio da insignificância.

Obs. O agente que só desativa o alarme não responde pelo rompimento de obstáculo, da mesma forma aquele que remove telhas.

II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

Abuso de confiança - Exige-se um especial vínculo de lealdade ou fidelidade entre a vítima e o agente.

- É necessário que a confiança seja natural, conquistada normalmente, isto é, sem ardil, caso contrário a qualificadora que se apresenta não é o abuso de confiança, mas a fraude.

- Confiança é uma circunstância de “caráter pessoal” e, como tal, em princípio, é incomunicável aos diversos participantes de uma mesma infração penal (art. 30); contudo, na hipótese, ela constitui “elementar do crime” qualificado, incidindo na ressalva do mesmo art. 30, que determina, nesses casos, a comunicabilidade das elementares típicas, independentemente de sua natureza objetiva ou subjetiva. Convém destacar, no entanto, que a comunicabilidade, não apenas de elementares subjetivas, mas de qualquer natureza, somente existe se o participante conhecer essa circunstância antes da prática delituosa; caso contrário, ela não terá sido abrangida por seu dolo, resultando incomunicável, por sua natureza subjetiva, mas pelo desconhecimento do agente que, em relação à elementar, não agiu com dolo.

Obs. A simples relação de emprego ou hospitalidade, por si só, não caracteriza a qualificadora. Tem que ser uma relação de emprego ou hospitalidade aliada a característica de lealdade ou fidelidade.

Obs2. - a coisa deve ingressar na esfera de disponibilidade do agente em face da facilidade decorrente da confiança.

Diferença de furto com abuso de confiança e apropriação indébita.

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Furto mediante abuso de confiança

Apropriação indébita.

O agente tem mero contato com a coisa e não posse.

O agente exerce a posse em nome de outrem.

O dolo é desde o início da posse.

O dolo é superveniente à posse.

“Suponha-se que o sujeito, numa biblioteca, apanhe o livro que lhe foi confiado pela bibliotecária e o esconda sob o paletó, subtraindo-o. Responde por delito de furto qualificado pelo abuso de confiança. Suponha-se, agora, que o sujeito, da mesma biblioteca pública, tome emprestado o livro e, levando-o para casa, venda-o a terceiro. Neste caso, responde por apropriação indébita”.

“Assim, o caixeiro-viajante que se apropria de dinheiros recebidos da clientela do patrão, comete apropriação indébita; mas o caixeiro sedentário que, iludindo a vigilância do patrão, subtrai mercadoria das prateleiras, ou dinheiro da caixa registradora ou recebido no balcão, comete furto qualificado”

Mediante fraude Fraude é a utilização de artifício, de estratagema ou ardil para vencer a vigilância da vítima; em outros termos, trata-se de manobra enganosa para ludibriar a confiança existente em uma relação interpessoal, destinada a induzir ou a manter alguém em erro, com a finalidade de atingir o objetivo criminoso. Na verdade, a fraude não deixa de ser uma forma especial de abuso de confiança, ou, na feliz expressão de Guilherme Nucci, “é uma relação de confiança instantânea, formada a partir de um ardil”

A qualificadora aperfeiçoa-se quer a fraude seja utilizada para a apreensão da coisa, quer para seu assenhoreamento. Não há nenhuma restrição quanto à forma, meio ou espécie de fraude, basta que seja idônea para desviar a atenção do dono, proprietário ou simples “vigilante” da disponibilidade e segurança da res. Assim, caracteriza meio fraudulento qualquer artimanha utilizada para provocar a desatenção ou distração da vigilância, para facilitar a subtração da coisa alheia

O que pede em concurso é a diferença entre o furto mediante fraude e estelionato.

Furto mediante fraude EstelionatoA fraude busca diminuir a vigilância da vítima, possibilitando a subtração. O bem é retirado da vítima sem que ela perceba.

A fraude busca fazer com que a vítima incida em erro e entregue espontaneamente a posse desvigiada do objeto ao agente.

A vontade de alterar a posse é A vontade de alterar a posse é

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unilateral. bilateral.

No furto, a fraude burla a vigilância da vítima, que, assim, não percebe que a res lhe está sendo subtraída; no estelionato, ao contrário, a fraude induz a vítima a erro. Esta, voluntariamente, entrega seu patrimônio ao agente. No furto, a fraude visa desviar a oposição atenta do dono da coisa, ao passo que no estelionato o objetivo é obter seu consentimento, viciado pelo erro, logicamente.

- uma senhora é abordada e dois agentes diz que são funcionários da telefônica e diz que o telefone dela esta com problema, enquanto um dos agentes vai com ela até o telefone da residência, o outro subtrai os eletrônicos na casa. Pergunta. Furto mediante fraude ou estelionato? Furto mediante fraude, porque foi empregada para diminuir a vigilância da vítima e a vítima não tinha avontade de alterar a posse dos eletrônicos.

- substituição de embalagens em supermercado. Furto mediante fraude ou estelionato? Eu levo embora o produto mais caro com a embalagem do produto mais barato. A mulher do caixa não sabia que eu estava levando o produto mais barato, portanto, a vontade de alterar a posse era unilateral, razão pela qual é furto mediante fraude. Não se confunde com a troca de preços. Aí é estelionato, porque o produto que vc está levando o caixa de entregou espontaneamente.

- eu vou a uma loja, vou no provador com uma peça e coloco a blusa e o meu casaco por cima e vou embora. Furto mediante fruto ou estelionato? A vítima não entregou posse desvigiada, então é furto mediante fraude.

Configura furto mediante fraude e não estelionato os seguintes comportamentos :

A) Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico, apodera-se de seu cartão magnético, trocando-o por outro.

B) Agente que simula interesse na compra de motocicleta, com pretexto de testa-la, dela se apodera não mais retornando. O falso test drive.

C) Agente que coloca aparelho de maior valor em caixa de aparelho de menor, fraudando a vigilância do estabelecimento.

De todas as qualificadoras, estas duas são as que mais cai.

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Escalada –

Escalada, que em direito penal tem sentido próprio, é a penetração no local do furto por meio anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica, necessariamente, subida, pois tanto é escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo subterrâneos, desde que o faça para vencer obstáculos.

Obs. Se para ingressar no recinto, mesmo através de uma janela ou saltando um muro, não for exi gível desforço anormal, não se pode falar em escalada, como qualificadora do crime de furto.

Destreza – Significa especial habilidade capaz de impedir que a vítima perceba a subtração realizada em sua presença. É a subtração que se convencionou chamar de punga

a destreza não se configura: Furto qualificado. Destreza. Habilidade excepcional. Inocorrência. Réu que se fez notar quando da perpetração do delito. Desclassificação para a modalidade simples (TJSC. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 2004.007199-0, de São Francisco do Sul. Relator: Des. Sérgio Paladino. Data da decisão: 11/05/2004).

Lê-se no corpo do acórdão: "A qualificadora prevista na parte final do inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal – destreza – não está configurada no caso concreto. Como é sabido, corresponde a uma habilidade sutil empregada no momento da subtração da res, da qual se vale o agente para que, não sendo notado, obtenha êxito no seu intento criminoso. Com efeito, o acusado mostrou-se completamente inábil, fazendo-se perceber ao perpetrar o crime, conforme as declarações da própria vítima, que afirmou tê-lo visto furtar o dinheiro que utilizaria para pagar a conta (fl. 30), circunstância que descaracteriza a qualificadora

Com emprego de chave falsa (iii)III - com emprego de chave falsa;

Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras, tendo ou não formato de chave. Exemplos: grampo, alfinete, prego, fenda, gazua etc.

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se a chave verdadeira for ardilosamente conseguida pelo agente, a qualificadora será pelo emprego de fraude.

A simples posse de chave falsa, por mais suspeita que seja, não passa de autêntico ato preparatório, teoricamente, impunível. Excepcionalmente, porém, desde que satisfeitas as elementares específicas, pode tipificar a contravenção do art. 25 da LCP. Para representar pelo menos o início de execução — elemento objetivo da tentativa — é necessário, ao menos, que o agente esteja introduzindo o instrumento falso na fechadura, quando é interrompido, por causa estranha à sua vontade (art. 14, II, do CP).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA.

INSTRUMENTO UTILIZADO PARA ABRIR O VEÍCULO E, EM OUTROS CASOS, PARA LIGAR O MOTOR. CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA EM AMBOS OS CASOS.

CONCURSO DE AGENTES. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. REGIME PRISIONAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DECLARADA NO TOCANTE À RÉ SÔNIA SCHECATO.

1. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que "o conceito de chave falsa abrange todo o instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo mixas" (HC nº 101.495/MG, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 25/8/2008), incidindo a qualificadora, portanto, quando a denominada "chave mixa" é utilizada tanto para abrir o veículo, como para ligar o motor.

2. Se o acórdão recorrido decide a controvérsia sob enfoque eminentemente constitucional, a matéria não pode ser examinada em recurso especial.

3. Fixado o regime aberto na sentença, sem recurso do Ministério Público quanto a esse ponto, deve ser concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para restabelecê-lo.

4. Sendo de um ano e oito meses a pena imposta, verifica-se que decorreram mais de quatro anos desde o julgamento da apelação, operando-se a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 109, inciso V, c/c o artigo 110, § 1º, ambos do

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Código Penal, uma vez que não ocorreu qualquer causa interruptiva desde então.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer o regime aberto.

Reconhecida, em relação à ré Sônia Schecato, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

(REsp 658.288/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 28/02/2011)

Concurso de pessoas

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas

Obs. 1 - Prevalece que os partícipes são considerados para caracterizar a qualificadora. Nós não vamos computar apenas executores, vamos computar também os partícipes.

Obs.2 – eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas também são computadas

O que que está despencando em concurso?

O seguinte: no furto que tem uma pena de um a quatro anos, em razão do concurso de pessoas, essa pena vai passar a ser de dois a oito anos. O que que aconteceu com a pena? Dobrou a pena, agora se voce analisar o roubo que tem uma pena de quatro a dez anos, o concurso de pessoas no roubo, ele faz com que a pena seja aumentada de um terço até metade. Então na pior das hipóteses a pena vai ser aumentada pela metada, uma causa de aumento de pena. Aí a defensoria pública enxergou o seguinte:o que é mais grave, furto ou roubo? Se é roubo porque eu estou dobrando a pena nos casos de concurso de furto e no roubo estou majorando pela metade. ?

A defensoria pública enxergou pela metade, porque o resultado da matemática, vai comprovar que existe proporcionalidade.

O STJ não admite aplicação da majorante do roubo em substituiçao à qualificadora do furto. Era isso que a defensoria queria, mas o STJ NÃO ACATOU. ( súmula 442 do STJ - STJ Súmula nº 442 -

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28/04/2010 - DJe 13/05/2010 Admissibilidade - Furto Qualificado pelo Concurso de Agentes - Majorante do Roubo. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.).

Presença in loco:

Hungria : necessidade da presença in loco dos concorrentes, ou seja, participação efetiva na fase executiva;

Fragoso: não se exige a presença dos “coautores” na fase executória.

Damásio: é desnecessária a presença in loco dos concorrentes, lembrando a autoria mediata;.

Bittencourt: Enfim, todos os que concorrem, moral ou materialmente, para o crime são punidos pelo Código Penal (art. 29, caput), mas a quali fi ca do ra somente se configurará no furto cometido por duas ou mais pessoas que, necessariamente, devem encontrar-se no local do crime, pois, como adverte Weber Martins, “o furto só será cometido ‘mediante o concurso de duas ou mais pessoas’ se estas participarem na fase executiva do delito.

Enfim, para reconhecer a configuração da qualificadora deve-se observar os princípios orientadores do instituto concurso de pessoas, notadamente a distinção entre coautoria e participação, a começar pela necessidade da causalidade física e psíquica, que passamos a analisar.

Há autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execução da mesma infração penal. É o agir conjunto de vários agentes, sem reciprocidade consensual, no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do vínculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador da autoria colateral. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa comum, que não existe, mas o dolo dos participantes, individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade jurídico-penal dos autores. Ora, o reconhecimento da qualificadora, nessas circunstâncias, quando um dos agentes ignora que participa ou contribui na subtração praticada por outrem, implica autêntica responsabilidade objetiva; logo, os agentes devem responder, isoladamente, pelo crime de furto simples.

Qualificadora do furto – partícipe que se encontra no mesmo local do crime - admitimos qualificadora com partícipe, mas, repetindo, somente um partícipe presente, participativo, atuante, quase um coautor, caso contrário o fundamento do gravame não se faz presente, impedindo sua imputação

Comunicabilidade ou incomunicabilidade da qualificadora - é possível que a qualificadora se aplique a um e não a outros concorrentes do mesmo crime. Na verdade, essa previsão legal tem como corolário o desvio subjetivo de

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condutas, qual seja, o agente responde pelo que quis, segundo o que quis. Assim, aquele indivíduo que pratica a subtração da coisa, ignorando que estava recebendo o auxílio de alguém, não pode responder pelo crime qualificado; agora, o concorrente que conscientemente contribui com o autor direto da ação, que ignorava a contribuição, como dissemos, responde pela qualificadora. O princípio do desvio subjetivo de condutas autoriza essa interpretação: um dos participantes responde pelo furto qualificado e outro, por furto simples, sem nenhum problema de ordem dogmática.

Furto de veículo automotor: qualificadora especial

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada; igualmente, o simples furto de uso continua atípico.

Essa qualificadora cria um problema sério sobre o momento consumativo da nova figura delitiva. Afinal, pode um tipo penal apresentar dois momentos consumativos distintos, um no momento da subtração e outro quando ultrapassar a fronteira de um Estado federado ou do próprio País? Nessas circunstâncias, é impossível, em regra, reconhecer a tentativa da figura qualificada quando, por exemplo, um indivíduo é preso, no mesmo Estado, dirigindo um veículo furtado.

Paradoxalmente, fugindo completamente à tradição brasileira em relação aos crimes contra o patrimônio, a nova “qualificadora” deixou de cominar a pena pecuniária. Assim, diante do princípio da reserva legal, não se pode imaginar que a supressão seja decorrência de “mero esquecimento”, que, aliás, ainda que tenha ocorrido, será irrelevante. Resultado: não há previsão legal de pena de multa para essa hipótese.

Erro jurídico-penal no crime de furto: erro de tipo e de proibiçãoQuem subtrai coisa que erroneamente supõe ser sua encontra-se em erro de tipo: não sabe que subtrai coisa alheia. Porém, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia — v. g., o credor perante o devedor insolvente — incorre em erro de proibição.

Pena e ação penal

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No furto simples a pena é de reclusão de um a quatro anos; no furto noturno é majorada em um terço; no privilegiado, pode ter a reclusão substituída por detenção, diminuída de um a dois terços ou substituída por multa; no furto qualificado, a pena cominada é exatamente o dobro da pena da figura simples, qual seja, dois a oito anos de reclusão; e, na nova qualificadora (§ 5º), a reclusão será de três a oito anos.

A pena de prisão será cumulativa com a de multa, exceto no furto privilegiado, em que aquela pode ser substituída por esta, e na hipótese do § 5º, em que a reclusão foi cominada isoladamente.

Haverá isenção de pena se for praticado contra ascendente, descendente ou cônjuge (na constância da sociedade conjugal).

A natureza da ação penal é pública incondicionada, salvo nas hipóteses do art. 182, quando será condicionada à representação

Furto de Coisa ComumArt. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Detalhe, pela pena, dá pra ver que é um furto de menor potencial ofensivo, não tem inquerito, tem TCO. Este furto é do Juizado Especial Criminal e somente se procede mediante representação da vítima ( ação civil pública condicionada).

§ 1º - Somente se procede mediante representação.

O bem jurídico tutelado são a posse legítima e a propriedade de coisa comum, isto é, pertencente aos sujeitos ativo e passivo, simultaneamente.

Tratando-se de crime próprio, sujeito ativo somente pode ser o condômino, coerdeiro ou sócio da coisa comum. Essa condição do sujeito ativo é elementar do tipo e, como tal, comunica-se a coautores e partícipes.

Sujeito passivo, considerando-se a natureza especial do crime, são o condômino (coproprietário), coerdeiro ou sócio, ou qualquer outro possuidor legítimo.

Se a subtração operar-se contra possuidor ou detentor ilegítimo, não se tipificaria o furto de coisa comum, mas sim o furto previsto no art. 155;

Havendo, porém, emprego de violência ou grave ameaça, o crime será o de roubo, a despeito de sua natureza comum.

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Se for fungível, ou seja, se puder ser substituída por outra coisa de mesma espécie, quantidade e qualidade (art. 85 do CC), a subtração será impunível (art. 156, § 2º, do CP), desde que não exceda o valor da quota do agente, a despeito de revestir-se do caráter de ilícita. Tratando-se, porém, de coisa infungível, mesmo que o valor da coisa subtraída não supere o da quota individual, o agente responderá por furto de coisa comum. Trata-se de uma espécie de “excludente de antijuridicidade especial”,;

§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

Obs. Sócio que furta da própria sociedade.

Questiona-se se o sócio pode ser sujeito ativo do crime de furto de coisa pertencente a sociedade regularmente constituída. Sociedade irregular não tem personalidade jurídica e, portanto, se confunde com a figura dos sócios.

Para uma corrente, o sócio pode subtrair coisa pertencente a pessoa jurídica, na medida em que os conceitos do direito civil e do direito comercial não são recepcionados pelo direito penal, e o patrimônio que serve a sociedade é patrimônio comum dos sócios; ( Nelson Hungria).

Outra corrente entende que o sócio que furta da sociedade — pessoa jurídica — comete o crime do art. 155, e não o furto de coisa comum. O patrimônio pertence exclusivamente à sociedade e não aos sócios, pelo menos diretamente. ( Heleno Fragoso e Bittencourt).

Questão a ser dirimida refere-se aos bens adquiridos durante a conhecida união estável, se estariam incluídos nos chamados bens em “condomínio”. No matrimônio, observado o regime de bens adotado, não resta dúvida de que se faz presente o instituto do condomínio, relativo aos bens comuns (todos, no regime da comunhão universal, e dos aquestos, nos demais regimes). Na constância da sociedade conjugal, pela natureza da relação, não se pode falar em crime de furto. E quando, excepcionalmente, isso puder ocorrer, o agente será isento de pena (art. 181). Essa figura delitiva, em princípio, somente poderá surgir se os cônjuges estiverem judicialmente separados e, nesse caso, somente se procede mediante representação do cônjuge ofendido (art. 182, I, do CP). Na novel união estável, contudo, é indispensável que se faça prova irrefutável não só de sua existência, mas particularmente de seu caráter estável (art. 226, § 3º, da CF).

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

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Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado.

Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Suspensão condicional do processo

Não.

Prisão Preventiva Pode.

Não admite suspensão condicional do processo.

É possível preventiva.

O roubo é um crime complexo formado da fusão de dois ou mais delitos.

O roubo é formado por furto + constrangimento ilegal.

Assim, ele tutela o patrimônio mais a liberdade individual, a um só tempo.

Sintetizando, são bens jurídicos protegidos pelo art. 157 e seus parágrafos, além do patrimônio (posse, propriedade e detenção), a liberdade individual (constrangimento ilegal), a integridade física (lesão corporal) e a vida das pessoas (morte, no latrocínio).

Sujeito ativo É crime comum, portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário, este pratica exercício arbitrário das próprias razões.

Sujeito passivo

É o proprietário, possuidor ou detentor da coisa, bem como, a pessoa contra quem se dirige a violencia ou grave ameaça, ainda que desligada da lesão patrimonial.

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O sujeito passivo da violência ou da ameaça pode ser diverso do sujeito passivo da subtração; pode ocorrer, com efeito, que a violência seja empregada não contra o proprietário ou possuidor da coisa alheia, mas contra terceiro. Nessa hipótese, haverá dois sujeitos passivos: um em relação ao patrimônio e outro em relação à violência, ambos vítimas de roubo, sem, contudo, dividir a ação criminosa, que continua única.

Tipos de roubo Roubo próprio ( 157, caput) Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia,

para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Roubo impróprio ou por aproximação

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

No roubo próprio eu tenho que dividir em ato atencedente e ato subsequente.

Ato antecedente Ato subsequenteRoubo próprio Violencia, grave

ameaça ou qualquer meio de reduzir ou impossibilitar a resistencia da vítima

Subtração.

Roubo impróprio Subtração Violencia ou grave ameaça com finalide de assegurar a punibilidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro

Obs. “Violencia imprópria” é “qualquer meio de reduzir ou impossibilitar a resistencia da vítima” e só ocorre no roubo próprio. Ex. uso de psicotrópico ( boa noite cinderela), hipnose.

Em Santo André uma prostituta colocou sonifero na bebida do parceiro, ele adormeceu ela subtraiu dinheiro e foi embora. Ela praticou roubo.

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Não tem violencia impróprio no furto impróprio. Pois bem, mas como fica a situação do cara que subtrai e após coloca um boa noite ciderela para assegurar a detenção da coisa? Furto consumado.

No roubo impróprio é imprescindível o prévio apoderamento da coisa.

Cuidado: se o agente é surpreendido quando, sem violencia, ia apoderar-se da coisa, frustando-se a subtração, mas vem a empregar violencia na fuga, responde por tentativa de furto em concurso material com o crime contra a pessoa.

Aplica-se o princípio da insignificancia no roubo? STF E STJ não admitem. Tudo por conta da violencia ou grave ameaça.

Tipo objetivo

O roubo nada mais é que o furto “qualificado” pela violência à pessoa. Para a configuração do roubo, é irrelevante que o sujeito ativo o pratique com a intenção de vingar-se da vítima ou de terceiro; basta que o faça com a intenção de apossar-se da coisa para si ou para outrem. É irrelevante a razão ou o motivo pelo qual pretende apoderar-se da res, desde que de alguma forma represente alguma vantagem ou interesse (não gostamos da expressão “lucro”, porque juridicamente tem significado próprio, que nem sempre se confunde com o gozo, proveito ou vantagem que a subtração de uma coisa alheia pode trazer).

O objeto material no crime de roubo é duplo, como duplos também podem ser os sujeitos passivos: são a coisa alheia móvel e a pessoa, que não precisa ser, necessariamente, a mesma que sofreu a violência pessoal e a subtração da coisa móvel.

Modus operandi: mediante violência ou grave ameaçaou qualquer outro meioA violência, elemento estrutural do crime de roubo, é distinta da violência do furto qualificado (art. 155, § 4º, I); neste, a violência é empregada contra a coisa; naquele, contra a pessoa.

A subtração opera-se por meio da grave ameaça, da violência à pessoa ou depois de havê-la reduzido, por qualquer meio, à impossibilidade de resistência.

Para caracterizar essa violência do tipo básico de roubo é suficiente que ocorra lesão corporal leve ou simples vias de fato, na medida em que lesão grave ou morte qualifica o crime. Vias de fato são a violência física sem dano à integridade corporal.

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A violência pode ser empregada pela omissão, submetendo, por exemplo, o ofendido a fome ou sede com a finalidade de fazê-lo ceder à vontade do agente.

Não é indispensável que a violência empregada seja irresistível: basta que seja idônea para coagir a vítima, colocá-la em pânico, amedrontá-la, suficiente, enfim, para minar sua capacidade de resistência.

Violentos empurrões e trombadas também caracterizam o emprego de violência física, necessária e suficiente para caracterizar o crime de roubo. Contudo, aqueles empurrões ou trombadas, tidos como leves, utilizados apenas com a finalidade de desviar a atenção da vítima não têm sido considerados idôneos para caracterizar o crime de roubo.

Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-a também antijurídica.

O mal prometido, a título de ameaça, além de futuro e imediato, deve ser determinado, sabendo o agente o que quer impor.

Simulação de arma e arma de brinquedo - A simulação de estar armado ou a utilização de arma de brinquedo, quando desconhecida ou não percebida pela vítima, constituem grave ameaça, suficientemente idônea para caracterizar o crime de roubo.

O assalto de inopino, surpreendendo a(s) vítima(s), afirmando tratar-se de assalto e exigindo a entrega dos pertences, constitui grave ameaça, mesmo sem mostrar armas. A atemorização da vítima, que é subjetiva, decorre das próprias circunstâncias da abordagem e do próprio pavor que, atualmente, domina a população.

Qualquer outro meio de redução da resistência - à violência ou grave ameaça é equiparado todo e qualquer meio pelo qual o sujeito ativo — sem empregar violência ou incutir medo — consegue evitar que a vítima ofereça resistência ou defesa, por exemplo, o uso de soníferos, anestésicos, narcóticos, hipnose, superioridade numérica ou superioridade física (considerável).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por exemplo, que a dissimulação dos réus como policiais para a subtração de coisa móvel caracteriza o crime de roubo.

Tais meios devem ser usados ardilosamente, às escondidas, desacom-panhados, evidentemente, de violência ou grave ameaça; caso contrário, serão estas e não aqueles que integrarão a definição típica do crime de roubo. Se, no entanto, a própria vítima se coloca em condições de

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incapacidade de oferecer resistência, o crime que tipificará eventual subtração não será o de roubo, mas certamente o de furto, cometido aproveitando-se da oportunidade criada pela vítima ou por quem vigiasse a res.

Violência ou grave ameaça para fugir sem a coisa - Constitui verdadeira vexata quaestio o fato de o sujeito ativo que já se apossou da coisa alheia, sendo surpreendido com ela, empregar violência ou grave ameaça para fugir sem a coisa. Como se tipificará essa conduta? Tentativa de roubo? Tentativa de furto? Concurso dos crimes de furto tentado com o que for praticado contra a pessoa? Alguns identificam na hipótese o roubo impróprio na forma tentada; outros, concurso de tentativa de furto com crime contra a pessoa. Acreditamos que, tecnicamente, a segunda hipótese é a mais sustentável. Na verdade, como destaca Weber Martins Batista, com acerto, “o agente quis furtar a coisa, começou a fazê-lo, não esperava ser surpreendido e, como isso aconteceu, desistiu da prática do furto e tentou fugir”

Enfim, a ausência do elemento subjetivo especial do tipo impede a configuração do roubo impróprio.

Inegavelmente um dos objetivos do emprego de meio violento, no roubo impróprio, é, nos termos da lei, assegurar a impunidade do crime. No entanto, incorre em grave equívoco quem sustenta que há roubo impróprio quando o agente, ao ser surpreendido subtraindo a coisa alheia, desiste de consumá-la e emprega violência ou grave ameaça para garantir a fuga. Na verdade, assegurar a impunidade do crime significa empregar a violência para garantir a subtração que acaba de fazer, da qual não desistiu; mas não o caracteriza aquela “violência” utilizada após ter desistido do apossamento da coisa, empregando-a tão somente para fugir, sem esta. Enfim, a violência utilizada na fuga, para não ser preso por tentativa de furto, não caracteriza roubo impróprio. Somente o configura quando, surpreendido, o agente não desiste do crime e emprega a violência com o objetivo de fugir com a coisa, mesmo que não o consiga.

Espécies de roubo: próprio e impróprio

No roubo próprio (caput) a violência ou grave ameaça (ou a redução da impossibilidade de defesa) são praticadas contra a pessoa para a subtração da coisa. Os meios violentos são empregados antes ou durante a execução da subtração, pois representam, em outros termos, o modus operandi de realização da subtração de coisa alheia móvel, que, aliás, é a única e fundamental diferença que apresenta em relação ao crime de furto.

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No roubo impróprio a violência ou grave ameaça são praticadas, logo depois da subtração, para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraí da.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

São exemplos típicos de roubo impróprio aquele em que o sujeito ativo, já se retirando do portão com a res furtiva, alcançado pela vítima, aba te-a (assegurando a detenção) ou, então, já na rua, constata que deixou um documento no local, que o identificará e, retornando para apanhá-lo, agride o morador que o estava apanhando (garantindo a impunidade.

No roubo impróprio, ao contrário do roubo próprio, não há previsão legal, como executivo, da utilização de “qualquer outro meio”, limitando-se ao emprego de violência ou grave ameaça. Rechaçamos, assim, o entendimento daqueles que admitem “outros meios”, além de violência ou grave ameaça, na caracterização do roubo impróprio. É inadmissível qualquer interpretação extensiva ou analógica para incluir, como elementar típica, meio que a lei não prevê, ampliando o jus puniendi estatal e ferindo o princípio da tipicidade taxativa.

Qual a diferença entre roubo próprio e roubo impróprio?

A distinção fundamental entre roubo próprio e roubo impróprio reside, basicamente, no momento e na finalidade do emprego da violência ou grave ameaça, ou seja, as diferenças são temporais e teleológicas, além dos meios utilizáveis, mais restritos no roubo impróprio. Assim, quando o sujeito ativo pratica a violência (em sentido amplo) antes da subtração ou durante ela, responde por roubo próprio; quando, porém, após apanhar a coisa alheia, emprega violência ou grave ameaça, responde por roubo impróprio. No roubo próprio o modus operandi violento é utilizado antes ou durante a subtração, constituindo o meio de executá-la; no roubo impróprio, que inicialmente configurava um furto, após a subtração da coisa é empregada violência ou grave ameaça para assegurar a impunidade do crime ou garantir a detenção da coisa; o roubo próprio, por sua vez, pode ser praticado por meio da grave ameaça, da violência física ou de qualquer outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência. Constata-se que o roubo impróprio não admite o “meio genérico” de execução, limitando-se à violência ou grave ameaça. A eventual utilização desse “recurso” — qualquer outro meio — após a subtração não tipifica o crime de roubo, próprio ou impróprio. O crime, certamente, será o de furto, podendo configurar-se concurso de crimes, quando os “quaisquer outros meios” posteriormente utilizados constituírem, por si sós, crime.

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Tipo subjetivo O dolo constitui-se, por sua vez, pela vontade consciente de subtrair coisa alheia, isto é, que pertença a outrem. É necessário que o agente saiba que se trata de coisa alheia, isto é, tenha conhecimento ou consciência da existência da elementar normativa “alheia”. É indispensável, enfim, que o dolo abranja todos os elementos constitutivos do tipo penal, sob pena de configurar-se o erro de tipo, que, por ausência de dolo (ou dolo defeituoso), afasta a tipicidade, salvo se se tratar de simulacro de erro.

O elemento subjetivo especial do tipo, por sua vez, é representado pelo especial fim de apoderar-se da coisa subtraída, para si ou para outrem.

No roubo impróprio, por sua vez, há dois elementos subjetivos especiais do tipo: a finalidade de apossamento da coisa alheia, normal do roubo próprio, e mais o especial fim de assegurar a impunidade ou a detenção da coisa subtraída.

Consumação

Consumação Roubo próprio Com o apoderamento violento

dispensando posse mansa e pacífica. Admite tentativa.

Roubo impróprio Se consuma com a subtração seguida de violencia. Admite tentativa? 1º. Corrente: não admite, pois ou a violencia é empregada e tem-se consumação ou não é empregada e o que se apresenta é o crime de furto. ( Damásio). O STJ NÃO ADMITE A A TENTATIVA (HC 120574 / RJ).2º. Corrente. Admite a tentativa, no caso em que o agente após apoderar-se do bem é impedido de empregar a violencia. Prevalece na doutrina moderna.

A consumação do crime de roubo se perfaz no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua posse mansa e pacífica. Ademais, para a configuração do roubo, é irrelevante que a vítima não porte qualquer valor no momento da violência ou grave ameaça, visto tratar-se de impropriedade relativa e não absoluta do objeto, o que basta para caracterizar o delito em sua modalidade.

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O crime de roubo se consuma no momento em que o agente se apodera da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. Para consumar-se, é desnecessário que saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência.

O entendimento jurisprudencial que vem predominando, inclusive no Pretório Excelso, tem como consumado o roubo tão só pela subtração dos bens da vítima, mediante violência ou grave ameaça, ainda que, ato contínuo, o próprio ofendido detenha o agente e recupere a res.

Sendo o roubo crime complexo, sua consumação somente se opera quando plenamente realizadas as infrações penais que o integram, isto é, tanto a violência ou grave ameaça à pessoa quanto a subtração patrimonial. Caso contrário, haverá apenas tentativa de roubo próprio, quando o agente, por exemplo, após praticada a violência contra a vítima, é imediatamente perseguido, preso e a coisa é recuperada pela vítima, pois o agente não tem, em nenhum momento, a posse tranquila da res. No entanto, pequenos detalhes têm levado a decisões díspares sobre o momento consumativo do crime de roubo, próprio ou impróprio. Nesse sentido, veja-se o seguinte acórdão do STJ: “Tem-se por consumado o delito de roubo quando é a coisa retirada com violência da posse e vigilância da vítima, ainda quando o agente tenha sido preso instantes depois com o produto do crime”

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO. TENTATIVA E COMSUMAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência consolidada desta Suprema Corte é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima (v.g.: HC nº 89.958/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). 2. Caso concreto no qual nada subtraído, sequer momentaneamente, da vítima, apesar da consumação da ameaça e da violência por ela sofrida. 3. Habeas corpus concedido para restabelecer a condenação pelo crime de roubo tentado e estendido ao condenado em idêntica situação.

(HC 113279, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-245 DIVULG 13-12-2012 PUBLIC 14-12-2012)

Roubo majorado

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

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I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Acrescentado pela L-009.426-1996)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Acrescentado pela L-009.426-1996)

Com emprego de armas.

O porte ostensivo e suficiente para caracterizar esta qualificadora?

1º. Corrente: é necessário o emprego efetivo da arma, sendo insuficiente o simples porte. ( Bittencourt).

2º. Corrente: é suficiente o porte ostensivo da arma, de modo que ameace a vítima. ( a maioria da doutrina).

O que vem a ser arma?

Arma, no sentido próprio, é um instrumento fabricado com finalidade bélica. Faca de cozinha não é arma. Ou será que eu utilizo a expressão arma, no sentido impróprio, que é qualquer instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque.?

Reparem que a arma no sentido próprio está trabalhando com uma interpretação restritica e arma no sentido impróprio está trabalhando com uma interpretação extensiva.

Prevalece arma no sentido impróprio, SEGUNDO A JURISPRUDENCIA DO STF.

Mas voce vai prestar defensoria pública vai ficar com a arma no sentido próprio, porque tem que se colocar contra a interpretação extensiva contra o réu. E vai utilizar o Estatuto de Roma, que criou o tribunal penal internacional. Em seu artigo 22§2º diz que “. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso

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de ambigüidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada”.

Arma de brinquedo é suficiente para configurar roubo, mas não a majorante do paragrafo segundo.

Temos o cancelamento da súmula 174 do STJ.

O fundamento dessa majorante reside exatamente na maior probabilidade de dano que o emprego de arma (revólver, faca, punhal etc.) representa e não no temor maior sentido pela vítima.

Por isso, é necessário que a arma apresente idoneidade ofensiva, qualidade inexistente em arma descarregada, defeituosa ou mesmo de brinquedo. Enfim, a potencialidade lesiva e o perigo que uma arma verdadeira apresenta não existem nos instrumentos antes referidos. Pelas mesmas razões, não admitimos a caracterização dessa majorante com o uso de arma inapta a produzir disparos, isto é, inidônea para o fim a que se destina

Prevalece nos dois tribunais superiores, ser dispensavel a apreensão e perícia de arma de fogo para a aplicação da causa de aumento do 157§2, I do CP.

STF:

- “O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de convicção” (HC 106456 / SP - SÃO PAULO, HABEAS CORPUS,Relator(a): Min. ROSA WEBER).

- “Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP) e de formação de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, do CP) não configura bis in idem, uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens jurídicos diversos” (HC 113413 / SP - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI: 16/10/2012).

Se há concurso de duas ou mais pessoas (II)

Como no furto, é a concorrência de duas ou mais pessoas na prática do crime, ainda que qualquer delas seja inimputável, que pode tipificar esta majorante no roubo. É indispensável, a nosso juízo, a participação efetiva na execução material do crime.

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Em serviço de transporte de valores e o agente conhece essa circunstância (III)

Esta majorante pretende ampliar a tutela penal daqueles que, por ofício, dedicam-se ao transporte de valores. Além de a vítima encontrar-se realizando o serviço de transporte de valores, é necessário que o agente saiba dessa circunstância, pois o objetivo da lei é tutelar exatamente a segurança desse transporte. Assim, o que caracteriza essa majorante não é a natureza móvel dos valores, mas o ofício do sujeito passivo, isto é, encontrar-se em serviço de transporte de valores.

Roubo de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (IV). IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

uando, porém, essa majorante concorrer com qualquer das demais previstas no mesmo parágrafo — que será a regra nesse tipo de crime —, perderá, praticamente, sua razão de ser, pois acabará funcionando somente como circunstância judicial (art. 68, parágrafo único), uma vez que não prevista como agravante. Afinal, pontifica Damásio de Jesus: “Ora, o crime de roubo de veículo automotor, geralmente automóvel, ainda que para transporte para outro Estado ou para o exterior, normalmente é cometido com emprego de arma e mediante concurso de pessoas (art. 157, § 2º, I e II). Diante disso, o novo tipo surtirá pouco efeito prático.

Roubo de veículo automotor com sequestro da vítima (V)

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

a restrição da liberdade poderá, dependendo das circunstâncias, assumir a natureza de outro crime, como, v. g., os dos arts. 148 ( sequestro e cárcere privado) e 159 ( extorsão mediante sequestro), em concurso com o crime de roubo, na medida em que priva a vítima de sua liberdade ou, até mesmo, configurar outro crime mais grave, absorvendo, no caso o roubo, por exemplo, a extorsão mediante sequestro (art. 159). Por isso é preciso cautela na análise dessa questão, sob pena de deixar-se praticamente impune o crime de sequestro. Assim, quando o “sequestro” (manutenção da vítima em poder do agente) for praticado concomitantemente com o roubo de veículo automotor ou, pelo menos, como meio de execução do roubo ou como garantia contra ação policial, estará configurada a majorante aqui prevista. Agora, quando eventual “sequestro” for praticado depois da consumação do roubo de veículo automotor, sem nenhuma conexão com sua execução ou garantia de fuga, não se estará diante da majorante especial, mas se tratará de concurso de crimes, podendo, inclusive, tipificar-

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se, como já referimos, a extorsão mediante sequestro: o extorquido é o próprio “sequestrado”.

Guilherme de Souza Nucci destaca três hipóteses de roubo com restrição da liberdade da vítima: “a) o agente segura a vítima por brevíssimo tempo, o suficiente para tomar-lhe o bem almejado (ex.: disposto a tomar o veículo da vítima, o agente ingressa no automóvel unicamente para, alguns quarteirões depois, colocá-la para fora; b) o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendo-se de forma anormal para garantir a subtração planejada (ex.: subjugando a vítima, o agente, pretendendo levar-lhe o veículo, manda que entre no porta-malas, rodando algum tempo pela cidade, até permitir que seja libertada ou o carro seja abandonado); c) o agente, além de pretender subtrair o veículo, tem a nítida finalidade de privar a liberdade do ofendido, para sustentar qualquer outro objetivo, embora na grande parte das vezes seja para subtrair-lhe outros bens. Para tanto, roda com a mesma pela cidade — na modalidade que hoje se chama ‘sequestro relâmpago’ — almejando conseguir saques em caixas eletrônicos, por exemplo. Na primeira hipótese, cremos não estar configurada a causa de aumento — afinal, o tipo penal fala em ‘manter’ o que implica sempre uma duração de tempo razoável; na segunda, está a circunstância de aumento presente; na terceira, trata-se de roubo seguido de sequestro em concurso” (Código Penal comentado, cit., p. 447).

Damásio: a) sequestro cometido como meio de execução do roubo ou contra a ação policial: incide o art. 157, § 2º, afastado o concurso de crimes; b) sequestro praticado depois da subtração (sem conexão com a execução ou com a ação policial): concurso de crimes.

STJ: “O crime de extorsão mediante seqüestro pode ser praticado em concomitância com o roubo, desde que a privação da liberdade das vítimas não tenha por fim único a facilitação da execução deste último delito”.

. Eventual presença de duas causas de aumento

Havendo a incidência de mais de uma causa de aumento, três correntes disputam a preferência dos especialistas: a) deve-se proceder somente a um aumento, fundamentado numa das causas existentes — se houver mais de uma majorante, as demais podem ser consideradas como agravantes ou, não havendo previsão legal, como simples circunstâncias judiciais (art. 59), valorável na fixação da pena-base; b) o aumento, quando variável (v. g., um sexto a dois terços, ou um terço até metade), deve ser proporcional ao número de causas incidentes — assim,

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configurando-se somente uma majorante, o aumento pode limitar-se ao mínimo; incidindo, contudo, mais de uma, a elevação deve ser maior, podendo atingir inclusive o máximo da majoração permitida, v. g., até metade, dois terços etc. Essa tem sido a orientação preferida pelos tribunais superiores — STF e STJ c) a existência de mais de uma causa de aumento não significa, por si só, a elevação da pena na mesma proporção — o julgador, exercendo seu poder discricionário, pode optar por um único aumento, pois o que deve ser considerado é a gravidade do meio empregado ou do modus operandi, e não o número de incisos do § 2º que se possa configurar.

Roubo qualificado pelo resultado: lesão grave ou morte

§ 3º - Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

- a extrema gravidade das sanções cominadas uniu o entendimento doutrinário, que passou a admitir a possibilidade, indistintamente, de o resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.

- a lesão corporal tanto pode ser produzida na vítima da res furtiva quanto em qualquer outra pessoa que venha a sofrer a violência.

- a lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput) é absorvida pelo crime de roubo, constituindo a elementar normativa “violência física”. Assim, quem, ao subtrair coisa alheia móvel, fere, sem gravidade, a vítima não responde por dois crimes — roubo e lesão corporal leve; a lesão corporal leve constitui apenas a elementar exigida pelo tipo descritivo do crime de roubo.

- A segunda parte do § 3º do art. 157 tipifica o crime conhecido como latrocínio (o Código Penal não utiliza essa terminologia), que é matar alguém para subtrair coisa alheia móvel (crime hediondo).

- As “majorantes” do § 2º, porém, não se aplicam ao latrocínio. As causas especiais de aumento de pena previstas para os crimes de roubo, inscritas no § 2º do art. 157 do CP, não são aplicáveis em nenhuma das hipóteses contidas no § 3º.

- A diversidade de vítimas fatais não altera a tipificação criminosa, continuando a configurar latrocínio único, sem concurso formal, cujo número de vítimas deve ser avaliado na dosagem de pena, nos termos do art. 59.

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-Resultado morte decorrente de grave ameaça: não tipifica latrocínio. A violência contida no § 3º é somente a física (vis corporalis), e não a moral (vis compulsiva). O resultado agravador — lesão grave ou morte — para tipificar a figura insculpida no dispositivo em exame deve, necessariamente, “resultar” de violência. Assim, por exemplo, no caso de alguém que é assaltado e, mesmo sem o emprego de violência física, assusta-se com a presença de arma, sofrendo um enfarto e vindo a falecer, não se tipifica o crime de latrocínio. Nessa hipótese, a alternativa legal surge por meio do concurso de crimes: roubo e homicídio; este poderá ser doloso ou culposo, dependendo das circunstâncias fáticas, do elemento subjetivo etc.

- Morte de comparsa: inocorrência de latrocínio. Assim, se um dos comparsas, por divergências operacionais, resolve matar o outro durante um assalto, não há falar em latrocínio, embora o direito proteja a vida humana, independentemente de quem seja seu titular, e não apenas a da vítima do crime patrimonial. No entanto, convém ter cautela ao analisar essas questões, pois também aqui tem inteira aplicação o erro quanto à pessoa (art. 20, § 3º, do CP). Se o agente, pretendendo matar a vítima, acaba matando o coautor, responderá pelo crime de latrocínio, como se tivesse atingido aquela; logo, é latrocínio. Não haverá latrocínio, por sua vez, quando a própria vítima reage e mata um dos assaltantes. A eventual morte de comparsa em virtude de reação da vítima, que age em legítima defesa, não constitui ilícito penal algum, sendo paradoxal pretender, a partir de uma conduta lícita da vítima, agravar a pena dos autores.

Tentativa de latrocínio: pluralidade de alternativasSem sombra de dúvida, porém, quando não se consumar nem a subtração nem a morte, a tentativa será de latrocínio.

Ocorrendo somente a subtração e não a morte, admite-se igualmente a tentativa de latrocínio.

Quando se consuma somente a morte, e não a subtração, as divergências começam a aparecer. No caso de homicídio consumado e subtração tentada: há diversas correntes: O STF entende que, nesta hipótese, há latrocínio consumado (Súmula 610).

STF Súmula nº 610 - Crime de Latrocínio - Homicídio Consumado Sem Subtração de Bens    Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.

- Homícidio tentado e subtração consumada: O STF entende que há tentativa de latrocínio.

- homicídio tentado e subtração tentada: tentativa de latrocínio (STF).

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- coautor que participa de roubo armado, responde pelo latrocínio, ainda que o disparo tenha sido efetuado só pelo comparsa. Não pode, porém, ser imputado o resultado morte ao coautor quando há rompimento do nexo causal entre a conduta dele e a de seu comparsa, como quando o coautor é preso pela Polícia antes da realização do disparo do tiro fatal pelo comparsa e ainda em local diverso da prática do roubo.

-

Não é possível crime continuado entre roubo e furto

Habeas Corpus. 2. Continuidade delitiva dos crimes de roubo e furto. Impossibilidade. Espécies distintas. 3. Constrangimento ilegal não evidenciado. 4. Ordem denegada.

(HC 97057, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-03 PP-00488)

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