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2020 ROGÉRIO SANCHES CUNHA RENEE DO Ó SOUZA LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL Lei 12.846/2013 revista, atualizada e ampliada edição 3 a

LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL · Lei Anticorrupção – Exame Sistematizado da Lei 12.846/2013. São Paulo: ... terior, as empresas europeias e asiáticas que disputavam contratos

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2020

ROGÉRIO SANCHES CUNHARENEE DO Ó SOUZA

LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL

Lei 12.846/2013

revista, atualizada e ampliada

edição3a

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LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL1

Introdução e panorama internacional do combate à corrupção:

A corrupção e a improbidade são ilícitos que devem ser com-batidos, porque levam ao desvio e desperdício de recursos públicos, impossibilitam a implantação das políticas públicas, fragilizam o Estado, solapam a legitimidade das instituições públicas e aten-tam contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como o desenvolvimento integral dos povos.2 Além disso, são práticas que corrompem o tecido social, de forma a tornar todas as relações permeadas de um sentimento intolerável de desconfiança. Esse sentimento depõe contra valores humanos da sociedade moderna, como a democracia, a república e a pacificação dos conflitos sociais. A corrosão e degradação da ética prejudicam o desenvolvimento da nação, pelo que o interesse em defendê-la deve também se inserir na esfera das relações privadas.

Em razão disso, o tema passou a ocupar a agenda internacional. No discurso do Secretário-Geral das Nações Unidas, foi pontuado:

“Quando os recursos públicos são roubados para obter benefí-cios pessoais, diminuem os recursos destinados à construção de escolas, hospitais, estradas e instalações de tratamento da água. Quando a ajuda externa é desviada para contas bancárias privadas, os grandes projetos de infraestrutura são suspensos. A corrupção

1. Há divergência quanto ao nome da Lei. 12.846/15, que tem sido chamada de Lei Anticor-rupção das Pessoas Jurídicas, Lei Empresa Limpa (CGU), Lei de Improbidade Empresarial, Lei de Responsabilidade da Pessoa Jurídica, Brazilian Clean Company Act, etc. Preferimos a adoção do nome que, de certo modo, tem se popularizado nos periódicos e noticiárioscom mais frequência, sem, motivações metodológicas mais acuradas para tanto.

2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 537176. DJU: 25 de jan1999.

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permite que se introduzam no mercado medicamentos falsifi-cados ou de má qualidade e que se lancem resíduos perigosos nos aterros e nos oceanos. As pessoas mais vulneráveis são as primeiras a ser afetadas e as que mais sofrem”.3

A globalização da economia e das relações sociais intensifica-das no século passado, as implicações transnacionais da corrupção e a constatação de que as leis internas tradicionais quase sempre fracassam como resposta às práticas corruptas que ocorrem no mundo, obrigaram o tema corrupção a ser prioridade na agenda de discussão da comunidade internacional, demandando o desenvol-vimento de mecanismos de prevenção e punição dos atos lesivos à administração púbica.

Marcio Pestana bem lembra:

“A luta anticorrupção, por parte de países mais desenvolvidos, ganhou maior intensidade no século XX, a partir da década de 1970. A propósito, há de certa maneira um consenso entre os estudiosos em apontar os episódios Lockhead e Watergate, nos Estados Unidos da América (EUA), como as ocorrências para-digmáticas propiciadoras da intensificação, naquele país, com reflexos mundiais, das medidas punitivas em relação aos atos considerados corruptivos, envolvendo a Administração Pública tanto local como estrangeira”4.

O tema – corrupção – foi discutido em documentos internacio-nais, destacando-se três Convenções:

1º.) A “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Fun-cionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” da Organização para a Cooperação e Desen-volvimento Econômico (OCDE), firmada pelo Brasil, em Paris, no dia 17 de dezembro de 1997 (ratificada por meio do Decreto Legislativo 125/00, e promulgada pelo Decreto 3.678/00), veicula o compromisso dos Estados Parte em trabalhar conjuntamente, bus-

3. Mensagem do Secretário-Geral da ONU, Ban Ki-Moon, sobre o Dia Internacional contra a Corrupção (2009). Disponível em: <http://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/ frontpa-ge/2009/12/09-mensagem-do-secretario-geral-da-onu-ban-ki-moon-sobre-o- -dia-inter-nacional-contra-a-corrupcao.html>.

4. PESTANA, Marcio. Lei Anticorrupção – Exame Sistematizado da Lei 12.846/2013. São Paulo: Editora Manole, 2016. p. 04.

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cando possibilitar a implementação de medidas de ordem jurídica e administrativa que permitam o alcance dos objetivos previstos na Convenção. Dentre esses objetivos, destacam-se os de estabelecer responsabilidades às pessoas jurídicas que corrompam funcionários públicos estrangeiros; considerar a imposição de sanções cíveis ou administrativas a pessoas sobre as quais recaiam condenações por corrupção aos referidos funcionários; como também a prestação da assistência jurídica recíproca.

A gênese dessa Convenção foi bem resumida por Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“A adoção de novos diplomas anticorrupção em diversos países do mundo reflete, evidentemente, diversas circunstâncias – locais, regionais e mundiais – que podem ter contribuído tanto para a edição de um novo texto legal, quanto para as características es-pecíficas de cada lei em cada país. No entanto, em termos gerais, é possível identificar ao menos quatro causas como nitidamente responsáveis pelo movimento global nesse sentido. Em primeiro lugar, essa onda legislativa teve início em razão de um problema concorrencial, relacionado ao próprio funcionamento do mercado. À época da edição do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), em 1977, o Congresso norte-americano utilizou-se da justificativa de que a corrupção permitia que empresas assegurassem negócios e participação no mercado, independentemente do grau de efi-ciência com que operavam. Assim, o lucro passava a ser almejado mediante a obtenção de negócios de forma escusa, com menor preocupação com a eficiência e a produtividade.

No entanto, enquanto a concorrência entre as empresas america-nas para a obtenção de negócios no exterior foi, ao menos, formalmente atendida pela edição do FCPA, adveio da medida um efeito negativo em relação à disputa entre as empresas americanas e as concorrentes de outros países. Tendo sido os Estados Unidos o primeiro país a adotar, de forma isolada, legislação punitiva de corrupção praticada no ex-terior, as empresas europeias e asiáticas que disputavam contratos com as empresas americanas no exterior passaram a ter a vantagem competitiva de estarem mais livres para obter contratos mediante corrupção. A Alemanha, por exemplo, não apenas não punia suas empresas por atos de corrupção praticados no exterior, como admitia que tais custos fossem contabilizados para dedução de impostos. Por essa razão, o governo americano pressionou a Organização para a Coo-

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peração e Desenvolvimento Econômico (OCDE) a negociar um tratado internacional que obrigasse as economias de mercado a adotarem legislação semelhante. Isso resultou na Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, de 1978, que, de fato, obrigou 41 países a editarem legislação punitiva da corrupção transnacional. O UK Bribery Act, os crimes de corrupção ativa em transação comercial internacional (inseridos no Código Penal pela Lei 10.467/2002) e a própria Lei 12.846/2013 são também decorrência dessa convenção.

Ao se exigir de diferentes países a adoção de legislação relati-vamente uniforme sobre a corrupção transnacional, pretendia-se também evitar que empresas de determinados países fossem eco-nomicamente beneficiadas, por não terem que se sujeitar às me-didas anticorrupção impostas apenas em alguns mercados, o que poderia inclusive ocasionar uma corrida para que países atraíssem investimentos a partir de políticas de enfraquecimento da legislação anticorrupção, num fenômeno conhecido como “race to the bottom”.5

O Brasil, no cumprimento das obrigações assumidas nessa Con-venção, alterou o Código Penal, por meio da Lei 10.467/02, criando tipos incriminadores de corrupção ativa em transação comercial internacional e tráfico de influência em transação comercial inter-nacional (arts. 337-B e 337-C).

2º.) Temos, ainda, a “Convenção Interamericana Contra a Cor-rupção” da Organização dos Estados Americanos (OEA), aprovada por meio do Decreto Legislativo 152/02 e promulgada pelo Decreto 4.410/02. Essa Convenção tem o objetivo de promover e fortalecer os mecanismos necessários para ajudar a prevenir, detectar e punir a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício.

3º.) Por fim, destaca-se a “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” da Organização das Nações Unidas (ONU). No Brasil, a Convenção da ONU contra a Corrupção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 348/05 e promulgada pelo Decreto Presidencial

5. CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. LEGISLAÇÃO ANTICORRUPÇÃO NO MUNDO: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE A LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA, O FOREIGN CORRUPT PRACTICESACT NORTE-AMERICANO E O BRIBERY ACT DO REINO UNIDO. Lei Anticorrupção (organiza-dores: Jorge Munhos Sousa e Ronaldo Pinheiro de Queiroz). Salvador, Editora Juspodivm, 2015. p. 37-38.

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5.687/06. Assinada em Mérida, no México, essa convenção segue a mesma linha de controle das anteriores, mas, conforme dispõe o site da organização não governamental Transparency International, “é o mais amplo acordo na luta contra a corrupção existente em âmbito internacional. A Convenção da ONU compromete os Estados Parte a adotarem uma ampla e detalhada série de medidas, de diversas vinculações jurídicas, em seus ordenamentos jurídicos e políticas públicas, destinadas, como na Convenção Interamericana Contra a Corrupção (CICC), a promover o desenvolvimento dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção, como também destinados a promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados Parte nessas matérias”.

l ATENÇÃO: A fim de possibilitar estudo completo acerca dosdocumentos internacionais de combate à corrupção, ao final da obra, constam os seguintes anexos:

ANEXO 4: “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” da Orga-nização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), firmada pelo Brasil em Paris, no dia 17 de dezembro de 1997 (ratificada por meio do Decreto Legislativo 125/00, e promulgada pelo Decreto 3.678/00).ANEXO 5: “Convenção Interamericana Contra a Corrupção” da Organi-zação dos Estados Americanos (OEA), aprovada por meio do Decreto Legislativo 152/02 e promulgada pelo Decreto 4.410/02.ANEXO 6: “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” da Orga-nização das Nações Unidas (ONU). No Brasil, a Convenção da ONU contra a Corrupção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 348/05 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/06.

No âmbito interno, o Brasil constrói, a cada dia, um microssis-tema de tutela da administração pública, norteado, inclusive, pelos referidos tratados internacionais, todos ratificados pelo nosso país. Essa proteção da administração pública aparece em inúmeras leis, destacando-se o Código Penal (Tit. XI, da Parte Especial) e leis extra-vagantes penais, como a Lei da Ação Popular (Lei n.º 4.717/1965), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e a Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11).

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Art. 1º

Sujeito Passivo dos atos ilícitos da Lei Anticorrupção:A Lei 12.846/2013 não prevê especificadamente quais entes

são protegidos pelo seu sistema punitivo. Optou-se pela designação “Administração Pública”, nacional ou estrangeira.

A lei não define exatamente o que entende por administração pública nacional, devendo, deste modo, serem utilizadas outras normas vigentes para tanto.

Há, na legislação brasileira, um certo conflito nesta matéria. O art. 6º, XI, da Lei 8.666/1993, primeira norma que deve ser usada, diz que é “Administração Pública, a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

Mas a definição acima é insuficiente para abarcar as pretensões da Lei anticorrupção. A definição de administração pública nacional deve ter como ponto de partida o art. 5º da Lei 12.846/2013, que tem como raio de proteção o patrimônio público nacional, os prin-cípios da administração pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

Por isso, nas parece invocável ainda a Lei 8.429/1992, com técnica redacional mais elaborada que prevê, no caput do art. 1º, como sujeito passivo dos atos de improbidade a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Dis-trito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. No parágrafo único, a Lei de Improbidade, adotando uma técnica de extensão finalística ligada a função pública desempenhada por determi-nados entes, protege o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou con-corra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

E quanto as concessionárias e permissionárias de serviços públicos? Estão protegidas pela Lei 12.846/2013? Quer nos parecer

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Art. 1º

que sim uma vez que os princípios da administração pública, objeto de tutela do art. 5º da Lei, também regem suas atividades. As con-cessionárias, maneadas por aqueles princípios, exercem verdadeira função administrativa. Essa função administrativa é exercida por estas entidades de maneira atípica, mas é revestida das mesmas prerroga-tivas especiais presentes quando a função administrativa é exercida típica ou diretamente, pelo Poder Executivo (art. 1º, §1º, da Lei nº 9.784/1999)36. Evitar e punir atos que lesionem esses interesses da coletividade encontra-se no feixe de atuação da Lei 12.846/2013.

Assim, o suborno pago para um empregado de uma concessioná-ria ou permissionária do poder público, para a prática de ato indevido, é apto a caracterizar a infração ao art. 5º, I, da Lei Anticorrupção.

Um recorte importante deve ser feito neste ponto. Ainda que se entenda que a lei protege o patrimônio e as funções públicas desem-penhadas por pessoas jurídicas de direito privado, dada a impossi-bilidade dessas entidades instaurar os processos administrativos de responsabilização, cuja legitimidade é restrita à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (art. 8º da Lei), só será possível a punição dos atos ilícitos praticados contra essas pessoas na esfera judicial.

Quanto a administração pública estrangeira, a lei fez previsão expressa e a conceituou no artigo 5º, § 1º, como os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qual-quer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas contro-ladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

O § 2º equipara à administração pública estrangeira as organi-zações públicas internacionais, como são a ONU - Organização das Nações Unidas; UNESCO - Organização das Nações Unidas para edu-cação, ciência e cultura; OCDE - Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico; OMS - Organização Mundial da Saúde; OEA - Organização dos Estados Americanos; OTAN - Organização do Tratado do Atlântico Norte; BIRD - Banco Internacional para Recons-trução e Desenvolvimento; FMI - Fundo Monetário Internacional;

36. Por isso que, por exemplo, o Código Penal, ao prever a figura do funcionário público por equiparação no art. 327, § 2º, estende o conceito de administração pública para entidade paraestatal, empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. O Estatuto Repressivo procura assim proteger o patrimônio e o serviço público, ainda que prestado por entidades privadas.

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Art. 5º

na o inciso V do art. 33 da Lei nº 8.666/1993 (TCU. Acórdão nº 2.813/2004, 1ª Câmara). ”48

CAPÍTULO IIDOS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

NACIONAL OU ESTRANGEIRA

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração públi-ca, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patri-mônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;IV - no tocante a licitações e contratos:a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

48. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira; FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da Lei Anticor-rupção–Reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo [recurso eletrônico]: Direito Público, 2014. p. 10.

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Art. 5º

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contratoadministrativo;f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo frau-dulento, de modificações ou prorrogações de contratoscelebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nosrespectivos instrumentos contratuais; oug) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financei-ro dos contratos celebrados com a administração pública;V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.§ 1º Considera-se administração pública estrangeira osórgãos e entidades estatais ou representações diplomáti-cas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de go-verno, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à admi-nistração pública estrangeira as organizações públicasinternacionais.§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para osfins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou semremuneração, exerça cargo, emprego ou função públicaem órgãos, entidades estatais ou em representações di-plomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoasjurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Introdução aos tipos da Lei Anticorrupção:

É lição corrente entre os administrativistas que do poder admi-nistrativo resultam prerrogativas públicas, afirmando a superioridade da Administração Pública em relação ao administrado. Nos comentá-rios ao presente capítulo nos interessa a prerrogativa sancionatória, isto é, a faculdade que tem a Administração Pública de impor unila-teral e imperativamente penalidades (sanções administrativas), com

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Art. 5º

o fim precípuo de proteger bens jurídicos. Como bem explica Juliana Bonacorsi de Palma49:

“A prerrogativa sancionatória abrange todo o ciclo regulatório sancionador, o qual compreende o regramento das infrações e sanções administrativas, a fiscalização dos serviços concedidos, permitidos ou autorizados e a aplicação e a execução de sanções administrativas”.

O art. 5º. da Lei 12.846/13 anuncia os atos considerados lesivos à administração pública, atentando alguns contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, outros contra princípios da administração pú-blica ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

Como se nota, a Lei em comento pune não apenas os atos de corrupção propriamente ditos (dar, oferecer ou prometer indevida vantagem), mas também toda uma série de comportamentos vio-ladores de regras e princípios da administração pública, distintos da comercialização do ato funcional, destacando-se, em especial, as fraudes nos certames públicos.

Trata-se de rol de ilícitos comum à responsabilidade admi-nistrativa e civil, naquilo que foi qualificado por Emerson Garcia como uma sistemática singular. “A LRPJ, de forma verdadeiramente singular, veiculou uma unidade de tipologia e dispôs que os ilícitos ali descritos poderiam justificar a responsabilização administrativa e judicial dos envolvidos, daí decorrendo a aplicação das sanções previstas, respectivamente, nos artigos 6º e 19. Trata-se, como se percebe, de uma abordagem bem diferente da tradicional, em que o mesmo fato pode ser enquadrado em distintas tipologias, cada qual afetando um sistema distinto de responsabilização (cível, criminal, administrativo, etc.).50

Observe-se que a tipologia da Lei Anticorrupção não exige o dano material ao erário como elemento essencial. Trata-se de disposição ajustada à Convenção interamericana contra a Corrupção,

49. PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 87.

50. GARCIA, Emerson. A nova lei de responsabilização das pessoas jurídicas: Convergências e diver-gências com a Lei de Improbidade Administrativa. In: Cadernos FGV Projeto/Lei anticorrupção: Transparência e Boas Práticas. Abril 2016. Ano 11. Nº 27. ISSN 19844883. p. 41.

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Art. 5º

que não considera o prejuízo material ao erário como um fator defini-dor da corrupção, ampliando, portanto, o escopo de sua aplicação.51

Rol exemplificativo:Já se discute se o rol de atos lesivos é exaustivo ou meramente

exemplificativo. Pensamos ser exemplificativo, podendo a lei ser apli-cada em qualquer caso em que se nota ato praticado para beneficiar a empresa antiética, desde que a custa do patrimônio (mesmo que imaterial) da administração pública, nacional ou estrangeira, contra os princípios da administração ou violando compromissos interna-cionais assumidos pelo nosso país.

Não custa lembrar que, no Direito Administrativo, diferente-mente do Penal, a tarefa de ajustar o fato à regra não se exige a ob-servância da tipicidade determinada. Nesse mesmo sentido, Jefferson Aparecido Dias52:

“Num primeiro momento, diante do uso da expressão ‘assim definidos’, no final do caput do art. 5º, poder-se-ia defender que se trata de rol taxativo, que inadmite extensão e que exige a ocorrência de tipicidade para justificar a aplicação das sanções previstas na lei. Realmente, se for comparada a expressão utilizada com aquela constante da Lei de Improbidade Administrativa, a conclusão pela taxatividade do rol é quase que automática. Nesse sentido se posicionam Marco Vinício Petrelluzzi e Rubens Naman Rizek Júnior. (...) No entanto, analisando cada um dos incisos e alíneas do mencionado art. 5º, é possível sustentar que o rol é exemplificativo e admite aplicação extensiva, uma vez que em vários momentos são utilizadas expressões como ‘qualquer outro expediente’ ou ‘vantagem de qualquer tipo’, etc”. 53

51. CARVALHO, Marina Amaral Egydio Carvalho; SILVEIRA, Luciana Dutra de Oliveira. Corrupção e Direito Internacional: o combate internacional à corrupção e a regulação do lobby praticado por empresas transnacionais. In: LAUFER, Daniel (Coord.). Corrupção: uma perspectiva entre as diversas áreas do Direito. Curitiba: Juruá, 2013. p. 123.

52. DIAS, Jefferson Aparecido. ATOS DE CORRUPÇÃO RELACIONADOS COM LICITAÇÕES E CON-TRATOS. Lei Anticorrupção (organizadores: Jorge Munhos Sousa e Ronaldo Pinheiro deQueiroz). Salvador, Editora Juspodivm, 2015. p. 97.

53. Na mesma linha, Marcio Pestana defende que o rol do art. 5º é taxativo: “a especificação legal, no ponto, é exaustiva, não exemplificativa, à evidência, discriminando, cuidadosamente cada uma das situações que, uma vez ocorridas, poderão ser consideradas atentatóriasà Administração Pública e, consequentemente, passiveis de ensejar a responsabilização

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Art. 5º

Corrupção privada: Como bem observaram Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi54,

embora essa seja uma tendência no âmbito da União Européia, princi-palmente porque esse tipo de comportamento fere direitos do consu-midor, a livre concorrência e a boa-fé nas relações contratuais, a Lei Anticorrupção brasileira não tipifica corrupção privada. Realmente a Lei Anticorrupção desperdiçou uma boa oportunidade de tipificar a chamada corrupção privada, entendida como atos de subornos e pagamento de vantagens indevidas em negócios privados, sem a par-ticipação de servidores públicos, mas que produzem efeitos nocivos para o desenvolvimento sustentável do mercado.

Anote-se que o Brasil é signatário da Convenção das Nações Uni-das contra a Corrupção, firmada em novembro de 2009, pela qual se obrigou, conforme o art. 21, a tipificar o suborno no setor privado. A corrupção privada é combatida no mundo todo e até mesmo de forma transnacional. Cita-se, como exemplo, o Foreign Corrupt Practices Ac-t-FCPA, lei federal norte-americana promulgada em 1977. Destaca-se, ainda, o moderno Bribery Act 2010, legislação do Reino Unido, por meio do qual são puníveis pagamentos de suborno ou propina entre particulares, visando vantagens indevidas. Trata-se do chamado priva-te-to-private bribery, com até 10 (dez) anos de prisão e/ou multa. No Brasil, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.895/16, a qual tipifica o crime de corrupção no setor privado, por meio de alte-rações na Lei nº 9.279/96 que prevê que, como crime de concorrência desleal, a conduta do ente privado que prometer ou oferecer, receber ou aceitar vantagem para desviar clientela ou celebrar contratos de outro ente privado poderá ser apenada com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Além desse, o projeto do Novo Código Penal (Projeto de Lei do Senado nº 236, de 2012) também tipifica a corrupção privada, ao trazer a chamada “Corrupção entre particulares”, em seu art. 167, cuja pena prevista é de prisão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. De se destacar, todavia, que essa pena é consideravelmente inferior àquelas previstas no atual Código Penal para os crimes de corrupção (reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa).

daqueles que delas tenham tomado parte” (PESTANA, Marcio. Lei Anticorrupção – Exame Sistematizado da Lei 12.846/2013. São Paulo: Editora Manole, 2016. p. 37).

54. O exemplo foi citado por GRECO FILHO, Vicente. RASSI, João Daniel. O combate à corrupção e comentários à lei de responsabilidade de Pessoas Jurídicas. São Paulo: Saraiva. 2015. p. 52/60.

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Rogério Sanches Cunha • Renee Souza

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Art. 5º

É certo que algumas medidas de enfrentamento à corrupção privada podem ser adotadas na política interna e modelo de negócios praticados por uma empresas que pretendem evitar o envolvimento de seus empregados e prepostos em fraudes concorrenciais e escândalos de corrupção, o que se dá, por exemplo, por meio da chamada cláusula clawback. Trata-se de cláusula que estipula que, caso o representante de uma instituição privada receba bônus financeiro por resultados, ele terá que devolver à instituição o bônus, caso comprovado que os resul-tados foram alcançados de forma fraudulenta. Trata-se de cláusula já é utilizada em muitas empresas, tendo, inclusive, sido considerada lícita pelo Tribunal Superior do Trabalho (ARR-2843-80.2011.5.02.0030, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamen-to: 18/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015).

Conceito de administração pública:Vide comentários ao art. 1º no tópico sujeito passivo dos atos

ilícitos da Lei Anticorrupção.Rol de atos lesivos da Lei: De acordo com a Lei 12.846/13,

são atos lesivos contra administração pública, passíveis das sanções administrativas (art. 6º.) e judiciais (art. 19):

Corrupção ativaI - Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem

indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;O primeiro comportamento tipificado pela Lei Anticorrupção

é suborno ou peita ou corrupção que consiste no oferecimento de algum pagamento indevido para que alguém aja em desacordo com seus deveres. Trata-se de conduta ilícita possível em todas as relações mantidas entre as pessoas privadas e a administração pública de modo que este dispositivo demonstra que a Lei Anticorrupção não é aplicável somente nos casos em que há um contrato público.

O suborno é conduta absolutamente nociva para a probidade administrativa porque atinge o prestígio, a confiança e a normalidade do funcionamento da Administração Pública, que não pode ser objeto de um balcão de negociatas espúrias. Trata-se de ato tipificado no Código Penal no art. 333 e art. 337-B, este restrito à corrupção ativa nas transações comerciais internacionais. Observe-se, todavia, que a redação dada a figura da Lei Anticorrupção tem algumas significativas diferenças daquela do Código Penal. Vejamos os tipos legais:

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LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL

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Art. 5º

Art. 5º. I, Lei 12.846/13 Art. 333 do CP

Corrupção ativa Corrupção ativa

Pune a conduta daquele que pro-meter, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.

Pune a conduta daquele que ofere-cer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determi-ná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Pune o núcleo “dar” Não pune o núcleo “dar”, caso em que a corrupção parte do servidor

Obs.: mirando a pessoa jurídica, dispensa elemento finalístico

Obs.: exige finalidade especial do agente: para determiná-lo a prati-car, omitir ou retardar ato de ofício

Para compreensão dessa infração legal, e das diferenças frente à norma penal e Lei de Improbidade Administrativa, deve-se ter como ponto de partida a própria sistemática da Lei Anticorrupção, molda-da a partir da irrelevância das condutas individuais, seja a praticada pelo preposto da pessoa jurídica corruptora, seja a praticada pelo agente público subornado. Com efeito, o fato de o sujeito ativo dos atos ilícitos da Lei Anticorrupção ser, necessariamente, uma pessoa jurídica, somado à desnecessidade de identificação do agente público que concorreu para os ilícitos e, principalmente, devido a adoção do sistema de responsabilidade objetiva, produz em toda a tipologia da lei uma configuração simplificada e diferente de outras espécies normativas que enfrentam a corrupção.

É por isso que, embora o ajuste entre particular e agente públi-co seja elementar lógica da corrupção, essa figura legal não exige a identificação das pessoas naturais e nem do ato funcional corrompi-do. Essa técnica redacional produz significativas alterações jurídicas que repercutirão principalmente na simplificação comprobatória do ilícito. Com efeito, a Lei Anticorrupção, ao mirar unicamente na pessoa jurídica, simplifica sobremaneira a cognição do caso, restrita a comprovação material do ato lesivo previsto na lei e de seu proveito ou benefício para a pessoa coletiva.

Por isso que basta que seja demonstrada a iniciativa de prometer, oferecer ou dar alguma vantagem indevida a agente público para a caracterização do ato lesivo. A ação pode ser praticada por todos os meios, como palavras, atos, gestos, escritos etc.

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Art. 5º

Art. 5º. IV, “d”, Lei 12.846/13 Art. 96, Lei 8.666/93

Quer o legislador proteger a lisura dos atos e contratos administrativos.

Quer o legislador proteger a lisura dos atos e contratos administrativos.

Pune fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente

Pune fraudar, em prejuízo da Fa-zenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:I - Elevando arbitrariamente os pre-ços;II - Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;III - entregando uma mercadoria por outra;IV - Alterando substância, qualida-de ou quantidade da mercadoria fornecida;V - Tornando, por qualquer modo, in-justamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Obs.: o ato lesivo é de execução li-vre, podendo abranger qualquer dos comportamentos referidos no art. 96 da Lei 8.666/93 (o licitante eleva os preços avençados, vende produto inadequado ou o substitui por outro, altera a sua substância, qualidade ou quantidade ou, ainda, torna a mais onerosa a proposta ou a execução do contrato) ou qual-quer outra espécie de fraude que atinja licitações e contratos53.

Obs.: o crime é de execução vincu-lada, pressupondo uma das cinco condutas descritas nos incisos do art. 96.

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O núcleo verbal é fraudar (enganar ou trapacear) razão pela qual o ato pode ser chamado de estelionato licitatório.

64. A amplitude da presente alínea acaba reforçando a natureza meramente exemplificativodo art. 5º.

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ANEXO 12

MODELO DE ACORDO DE LENIÊNCIA1

Procedimento Administrativo n.ºInteressados: Pessoa Jurídica XXXObjeto:

Pelo presente instrumento, na forma do art. 16 da Lei 12.846/2013, de um lado, O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por meio do Promotor de Justiça infra-assinado, (OU Autoridade pública indicada pelo decreto regulamentar, endereço completo) doravante denominado tomador/aceitante, e do outro a pessoa jurídica XXX (qualificação completa), devi-damente representada por seus advogados, denominada compromitente/signatário2, celebraram este ACORDO DE LENIÊNCIA, nos seguintes termos.

I. Exposição dos Fatos Relativos à Infração Relatada e do Objeto da Investigação

1. Compromitente/signatário concorda em trazer ao conhecimento do tomador/aceitante todos os fatos e provas relevantes e auxiliá-lo na investigação do procedimento que apura a infração ao artigo 5º da Lei

1. Modelo foi inspirado no modelo de Acordo de Leniência sugerido pelo CADE para as infrações concorrenciais, disponível no site http://www.cade.gov.br/assuntos/programa-de-lenien-cia/modelo_acordo-de-leniencia_bilingue.pdf, acessado em 14 fev. 2018. Naturalmente foram feitas as adaptações necessárias para a Lei 12.846/2013.

2. Segundo a doutrina especializada, “É amplamente disseminado o uso da palavra “leniente” para referir-se ao signatário do acordo de leniência. Leniente e o órgão ou entidade pública que celebra o acordo e não aquele que supostamente tomou parte em um ilícito” (MARTINEZ, Ana Paula Martinez; ARAUJO, Mariana Tavares. O acordo de leniência da Lei Anticorrupção: lições da experiencia antitruste. In: Cadernos FGV Projeto/Lei anticorrupção: Transparência e Boas Práticas. Abril 2016. ano 11. nº 27. ISSN 19844883. p. 68). Todavia, a fim de evitar confusões, optamos em utilizar as expressões aceitante e signatário que são as utilizadas no âmbito dos Acordos de Leniência propostos junto ao CADE.

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LEI ANTICORRUPÇÃO EMPRESARIAL

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12.826/2013, com o objetivo de obter os benefícios estabelecidos no artigo 16 da mesma Lei.;

1.1. Especificamente, a infração consistia na conduta (DESCRIÇÃO DA CONDUTA, ex: pagamento de suborno a agente público, fraude à licitação consistente em rodízio entre empresas, etc), conforme descrito de maneira detalhada no “Histórico da Conduta”, anexado a este Acordo de Leniência.

1.2. As outras pessoas jurídicas envolvidas na Infração Relatada são YYYY, ZZZZ e WWWW.

1.3. Os indivíduos associados às empresas listadas no Item 1.2 acima que estiveram envolvidos na Infração Relatada são:

2. A exposição completa dos fatos relativos à Infração Relatada, incluindo detalhamento do envolvimento das várias empresas e indivíduos listados nos itens 1.2 e 1.3 acima está contida no “Histórico da Conduta”, anexado a este acordo. O “Histórico da Conduta” poderá ser complementado por fatos, informações e provas adicionais que venham a ser localizados pelo Compromitente/signatário, bem como pelas investigações conjuntas ou independentes a serem conduzidas pelo tomador/aceitante.

II. Disposições Legais Aplicáveis

3. A Infração Relatada, descrita no “Histórico da Conduta”, configurainfração ao art. 5º da Lei 12.846/2013.

III. Confissão de Participação na Conduta Reportada

4. O Compromitente/signatário confessa ter participado da InfraçãoRelatada conforme descrito no “Histórico da Conduta”.

IV. Obrigações dos Compromitente/signatário

5. Para fazer jus aos benefícios enumerados no artigo 16 da Lei n.º12.846/2013, o Compromitente/signatário concorda com as seguintes obrigações:

5.1. Apresentar ao tomador/aceitante informações detalhadas dos fatos relacionados à Infração Relatada, identificando, em particular, seus participantes (inclusive sócios, diretores e funcionários de outras empresas que estiveram envolvidos na Infração Relatada), inclusive agentes políticos, funcionários públicos (incluídos os temporários), bem como a participação e envolvimento no ato;

5.2. Apresentar à tomador/aceitante documentos, informações e outros materiais com relação aos quais o Compromitente/signatário detenha a posse, custódia ou controle, que constatem os fatos narrados no “Histórico