LEI Nº 11.804/08

DO DIREITO AOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS

MARINETE LUIZA ORO

RESUMO

A Lei nº 11.804/2008, também denominada Lei de Alimentos Gravídicos, aborda aspectos

materiais e processuais do direito a alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido

tal direito no ordenamento jurídico brasileiro. Assinala de modo esclarecedor a seriedade do

tema, por meio do processo dialético. Corrobora as mudanças da disciplina dos alimentos no

âmbito do direito de família, especialmente quanto aos direitos do nascituro e da gestante.

Afiança os princípio da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável e o direito à

vida do ser em formação.

Por fim, estabelece conceitos e sugere ações concernentes a prática do direito alimentar, as partes

processuais, modo como serão estabelecidos os alimentos gravídicos, as provas que devem ser

indicadas, entre outras providências que contemporizam da legislação antiga.

Palavras-chave: Alimentos. Direitos. Gestante. Nascituro. Aspectos materiais e processuais.

ABSTRACT

The concret analyzes and procedural aspects of the Brazilian Law Act nº 11.804/2008, which

concerns about the pregnant woman’s right to have maintenance assistance in this period and

also how this right will be exercised in Brazilian legal system. In a elucidating way, it points the

importance of the subject, by the dialectical process. The innovations of the Act n° 11.804/2008

are demonstrated in Family’s Legal System ambit, especially regarding the rights of the unborn

child and pregnant woman.

It deals the principles of human dignity, responsible parenthood and the right of living of the

child in development.

Finally, it makes considerations and medicates relevant impressions about the maintenance

assistance right, litigation participants, the way the provisions will be established, which

evidences has to be pointed among others specifications that differs from the previous juridical

process.

Key-words: Pregnant women’s support. Rights. Unborn child. Concrete and procedural aspects.

.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como embasamento arrazoar e analisar o contento da

Nova Lei nº 11.804/2008 que trata sobre o direito de alimentos da mulher gestante e a forma

como ele será cumprido. Este tema foi selecionado, pois é tese de discussões e controvérsias no

mundo jurídico contemporâneo, em face da possibilidade prevista na Lei de serem admitidos

alimentos ao nascituro.

Para discorrer com a máxima clareza, o texto inicia-se com a exposição sobre

os alimentos em sentido amplo, tratando do conceito dos alimentos em direito de família, sua

natureza jurídica e suas características. Considera também, a importância do direito fundamental

à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamentos essenciais para a

concessão dos alimentos, bem como pondera o conteúdo e as condições pertinentes à prestação

alimentícia.

E na tentativa de esclarecer a real intenção do legislador ao disciplinar uma

Lei que trata sobre alimentos devidos à mãe grávida, este trabalho teve seguimento, procurando

aclarar polêmicas geradas pela nova Lei, arrazoando sobre: a evolução da disciplina referente à

pensão para o nascituro, considerando os indícios de paternidade que devem ser fundados e não

meramente indicados; o ônus probatório como sendo primeiramente da mulher grávida,

existindo, entretanto, alguns casos em que é possível a inversão do ônus da prova; o termo inicial

de tais alimentos como sendo desde a concepção, não necessitando da ciência do réu para a sua

incidência; o quantum debeatur devido pelo hipotético pai, respeitando o binômio alimentar

necessidade/possibilidade; a legitimidade ativa e a legitimidade passiva para a propositura da

Ação de Alimentos Gravídicos.

O último capítulo, por sua vez, versa sobre a presunção de paternidade e o

princípio da paternidade responsável, que tão sabiamente foi proposto pela Lei nº 11.804/2008, a

“irrepetibilidade” dos alimentos de forma geral e específica e os aspectos processuais que

circundam a Lei, de forma a não prejudicar a gestante e sua prole com a morosidade do

judiciário, nem impedir o ingresso da ação por ausência de provas ou dificuldade de localização

do indigitado pai.

Por fim, ainda no último capítulo, o trabalho fala sobre a conversão dos

alimentos gravídicos em pensão alimentícia que acontece de maneira automática com o

nascimento com vida da criança e expõe as possibilidades de revisão e extinção desta obrigação,

desde que comprovada a mudança da situação econômica das partes.

Desta forma, espera-se que este trabalho possa servir de alguma forma como

ferramenta útil e dinâmica de consulta, debate e análise sobre o tema dos Alimentos Gravídicos.

1. DOS ALIMENTOS NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1 CONCEITO

O direito a alimentos é inerente à proteção Constitucional do direito à vida

(CF, art. 5º), desta forma, “o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos

necessários à subsistência de quem não consegue prover a sua manutenção pessoal”1.

Em direito de família, “o termo alimentos pode ser entendido, em sua

conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência”2, ou ainda, “tudo o que é

necessário para a conservação do ser humano com vida”3, o que seria mais apropriado ao

conceito de alimentos, visto que é decorrente do direito fundamental à vida. De caráter mais

1 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de

direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte: Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 425. 2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 351. 3 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 15.

amplo, também são considerados alimentos, aqueles que compreendem a manutenção da vida, o

tratamento e a convalescença de doenças, as vestimentas e as despesas de habitação, além

daquelas de índole moral e cultural, inclusive para a educação e formação do alimentando.

Sobre o conceito de alimentos Paulo Lobo afirma que:

Alimentos em direito de família, tem o significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco (direito parental), quando ela própria não pode prover, com seu trabalho ou rendimentos, a própria mantença. Também são considerados alimentos os que decorrem dos deveres de assistência, em razão de ruptura de relações matrimoniais ou de união estável, ou dos deveres de amparo para idosos (direito assistencial). 4

A partir do art. 1.920 do Código Civil se extrai o conceito legal de alimentos como

sendo aqueles que abrangem o sustento, a cura, o vestuário e a casa, incluindo também a

educação em caso de legatário menor.

Para Almeida Junior, “o dever alimentar é tão importante aos olhos do legislador que

sua responsabilização foi erigida ao nível de imposição constitucional, a teor do art. 229 da CF”5.

E o artigo 229 da Constituição Federal dispõe que:

..... “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores

têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Do mesmo modo, é possível afirmar que “há interesse público nos alimentos, pois se os

parentes não atenderem as necessidades básicas do necessitado, haverá mais um problema social

que afetará os cofres da Administração”6.

A propósito, prevê o art. 227 da Constituição Federal:

4 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 344. Grifou-se. 5 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. Alimentos Gravídicos. REVISTA JURÍDICA: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 56, nº 374, dezembro de 2008. Porto Alegre, p. 68. 6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 353.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

Do ponto de vista constitucional, o dever de alimentos tem fundamento no princípio da

solidariedade familiar, ou seja, “a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que

ligam as pessoas que constituem uma família”7. Da solidariedade, entre parentes, cônjuges e

companheiros, inclusive entre a própria sociedade, pois também é dever desta como um todo

assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana. Sendo os alimentos de interesse da família

em primeiro lugar, da sociedade, por conseguinte e por último, obrigação do Estado, como pai

responsável e garantidor dos direitos de seus filhos.

“O direito empresta-lhe tanta força que o seu descumprimento enseja, inclusive, prisão

civil (Art. 5º, LXVII, CF)”8.

Ainda quanto ao conceito de alimentos a doutrina tem por costume diferenciar,

alimentos naturais ou necessários, de alimentos civis ou côngruos, sendo aqueles, segundo Silvio

de Salvo Venosa, de alcance limitado, compreendendo estritamente o necessário para a

subsistência, enquanto os alimentos civis ou côngruos, também conhecidos como convenientes,

que incluem os meios suficientes para a satisfação de todas as outras necessidades básicas do

alimentando, segundo as possibilidades do obrigado9.

7 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 458.

8 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 346. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 352.

O artigo 1701 do Código Civil prevê a possibilidade do alimentante obrigado a suprir

alimentos, pensionar o alimentando ou fornecer-lhe hospedagem e sustento, desde que não deixe

de prestar o auxílio necessário para a manutenção da educação do alimentando enquanto ele for

menor.

Desta forma, a obrigação alimentícia é compreendida como aquela necessária para

suprir as precisões básicas do alimentando como alimentação, vestuário e habitação, entre outras

como saúde e educação, podendo surgir como prestação pecuniária ou como obrigação de fazer,

desde que não haja comprometimento da situação social de quem recebe.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica dos alimentos, Maria Berenice Dias entende que esta

depende da origem de cada obrigação:

a natureza jurídica dos alimentos está ligada à origem da obrigação. O dever dos pais de sustentar os filhos deriva do poder familiar. A Constituição Federal reconhece a obrigação dos pais de ajudar, criar e educar os filhos menores (CF 229). Também afirma que os maiores devem auxiliar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade. Trata-se de obrigação alimentar que repousa na solidariedade familiar entre os parentes em linha reta e se estende infinitamente. Na linha colateral, é necessário reconhecer que a obrigação vai até o quarto grau de parentesco10.

Estendendo seu raciocínio ao considerar a natureza jurídica dos alimentos devidos aos

cônjuges e companheiros, como sendo decorrente do dever de mútua assistência, conforme

vejamos:

O encargo alimentar decorrente do casamento e da união estável tem origem no dever de mútua assistência, que existe durante a convivência e persiste mesmo depois de rompida a união. Cessada a vida em comum, a obrigação de

10 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 459.

assistência cristaliza-se na modalidade de pensão alimentícia. Basta que um do par não consiga prover a própria subsistência e o outro tenha condições de lhe prestar auxílio. A obrigação permanece até depois de dissolvida a sociedade conjugal com o divórcio. Ainda que não haja expressa referência legal, a separação é pressuposto para a fixação de alimentos, quer a favor de cônjuges, companheiros ou filhos. Enquanto a família coabita, os alimentos são atendidos in natura. Com a separação, o encargo converte-se em obrigação in pecúnia11.

Portanto, a natureza jurídica dos alimentos varia de obrigação para obrigação, não

podendo ser fixada uma única natureza jurídica para o todo o instituto alimentar, visto que os

alimentos são decorrentes não só do principio da solidariedade familiar, que deveria ser aplicado

a todas as obrigações, mas também do poder familiar, do dever de mútua assistência entre os

cônjuges e companheiros, como também do dever de amparo, no caso de obrigação devida a

idoso.

1.3 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

“No âmbito das relações de família, os alimentos comportam classificações segundo

diversos critérios. São devidos por vínculo de parentalidade, afinidade e até por dever de

solidariedade”12.

A obrigação alimentar carrega características destoantes das demais obrigações civis, por sua natureza especial, vinculada à vida, atuando em uma faixa de valores fundamentais, indispensáveis e indisponíveis para a subsistência do ser humano. Tem a função de assegurar a proteção do credor de alimentos, cujo crédito alimentar procura cobrir as necessidades impostergáveis, sem maiores delongas, razão pela qual o legislador agregou ao direito alimentar garantias especiais para assegurar a efetividade dos alimentos13.

11 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 459.

12 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 460. 13 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 430.

Desta forma, discorrer-se-á sobre as características principais do dever alimentar, ou

seja: direito personalíssimo e intransferível, irrenunciabilidade, irrepetibilidade,

imprescritibilidade, incompensabilidade e reciprocidade.

1.3.1 Direito Personalíssimo e intransferível

O direito a alimentos é personalíssimo, de modo que não pode ser transferido a

terceiros, uma vez que é devido para proteger o indivíduo que o pleiteou. “Sua titularidade não se

transfere, nem se cede a outrem. Embora de natureza pública, o direito é personalíssimo, pois

visa preservar a vida do necessitado”14 e “assegurar a existência do individuo que necessita de

auxilio para sobreviver”15. Trata-se de direito estabelecido intuitu personae, pois são fixados em

razão da pessoa do alimentário16.

“Considera-se direito pessoal no sentido de que a sua titularidade não passa a outrem,

seja por negocio jurídico, seja por fato jurídico”17. “A Lei admite, todavia, que o debito de

alimentos seja objeto de sucessão, assumindo os herdeiros do devedor o encargo de pagá-los, no

limite das forças da herança, proporcionalmente as quotas hereditárias”18.

Assim, tem-se que o direito de alimentos é personalíssimo, não se podendo ceder nem

transferir a terceiros, se não por sucessão hereditária, o que deverá respeitar a quota hereditária

de cada herdeiro.

14 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 359. 15 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 461. 16 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 430. 17 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 50. 18 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 347.

1.3.2 Irrenunciabilidade

O direito a alimentos é irrenunciável, ou seja, “o direito pode deixar de ser exercido,

mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco”19.

Nesta linha, prevê o art. 1.707 do CC:

Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

“A irrenunciabilidade consubstancia uma conseqüência natural do seu conceito, pois o

direito de pedir alimentos representa uma das manifestações imediatas, ou modalidades do

direito à vida”20.

Por se tratar de conteúdo de grande relevância, foi sumulado pelo Supremo Tribunal

Federal:

Súmula nº 379: NO ACORDO DE DESQUITE NÃO SE ADMITE RENÚNCIA AOS ALIMENTOS, QUE PODERÃO SER PLEITEADOS ULTERIORMENTE, VERIFICADOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS.

Assim sendo, “qualquer cláusula de renúncia, apesar da autonomia dos que a

celebraram, considera-se nula, podendo o juiz declara-la de ofício”21, “todavia, pode haver a

dispensa do pagamento da pensão, o que não veda ulterior pretensão alimentar”22.

19 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 359. 20 BEVILAQUA, Clovis, apud, CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 51. 21 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 348. 22 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 466.

Destarte, é vedado até mesmo ao alimentando renunciar ao seu direito de alimentos, o

que é permitido, porém, é que esse exercício não seja praticado, ou seja, não seja exigido por

quem de direito o pertence, mas a renúncia, ainda que por livre e espontânea vontade seja

considerada nula.

1.3.3 Irrepetibilidade

O pagamento de alimentos não se repetem, “uma vez pagos não podem ser

devolvidos”23.

“Como se trata de verba que serve para garantir a vida, destina-se à aquisição de bens de

consumo para assegurar a sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam

devolvidos”24. Portanto, “o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso

venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante”25.

Entretanto, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos é relativo e pode ensejar a

devolução dos alimentos indevidamente pagos, no caso de dolo, má-fé e fraude, quando então

geram enriquecimento ilícito do alimentado26.

Para Cahali27, somente seria possível a repetição dos alimentos, única e exclusivamente

se houver e for provado o pressuposto do enriquecimento sem causa da parte que os recebeu,

mesmo que a parte que os pagou tenha feito erroneamente em lugar de terceiro.

23 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 434. 24 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 463. 25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 360. 26 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 434. 27 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 128.

Desta forma, uma vez realizado o pagamento dos alimentos, não há que se

falar em repetição do seu valor, pois se não houver provado enriquecimento sem causa da parte

que os recebeu, trata-se de pagamento bom, perfeito e irrepetível.

1.3.4 Imprescritibilidade

O direito de pleitear alimentos é imprescritível, tendo em vista que a necessidade do

credor se renova diariamente, não podendo, portanto determinar prazo para o exercício do

direito. Entretanto, após estipulada a obrigação alimentar, a prescrição passa a correr de acordo

com cada obrigação vencida e não paga, sendo a prescrição, neste caso, de 02 (anos), contados

do vencimento de cada obrigação, que começa a correr a partir da violação do direito, com o

descumprimento da prestação28.

Assim, “a qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos.

A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata)”29. “A

prescrição deve ser computada desde o momento em que o direito se torna exigível”30. Desse

modo, “a prescrição é aplicável a cada prestação periódica, sendo exigíveis todas as vencidas

dentro dos últimos dois anos”31.

1.3.5 Incompensabilidade

Tendo em vista a finalidade dos alimentos, qual seja a subsistência do

necessitado, o Código Civil veda expressamente a compensação, como se vê no art. 373, ao

28 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 433-434. 29 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 361. 30 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 433. 31 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 350.

dispor que a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto se uma se

originar de alimentos.

Isso porque, “a eventual compensação dos alimentos com outra obrigação anularia esse

desiderato, lançando o alimentando ao infortúnio”32.

Neste sentido, é o entendimento de Paulo Lobo:

A tutela da inviolabilidade dos alimentos dirige-se ate mesmo contra o alimentando, que está impedido de efetuar compensação das dividas e obrigações do alimentante. Quando a divida for de alimentos e o alimentante for, ao mesmo tempo, credor do alimentando em virtude de alguma divida que este tenha contraído com ele, não pode ser pLeiteada a compensação, porque não se compensa divida de natureza econômica com divida de natureza existencial33.

Conclui-se, portanto, que de acordo com o interesse público e o caráter assistencial da

obrigação alimentar, tratam-se os alimentos, de prestação que não pode ser compensada com

outra de nenhuma natureza, devido o fim a que se destina, qual seja, a subsistência da pessoa que

recebe. Assim, a sua compensação causaria prejuízo ao alimentando ou ao interesse público.

1.3.6 Reciprocidade

A reciprocidade está diretamente ligada ao princípio da solidariedade familiar, por

considerar que não só os filhos podem receber alimentos, mas também os pais se assim

necessitarem, bem como os cônjuges e companheiros podem uns dos outros precisar de

assistência caso não convivam mais conjuntamente.

32 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 361. 33 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 348-349.

Desta forma, “a obrigação alimentar é recíproca entre cônjuges, companheiros (CC,

1694) e parentes (CC, 1696). É mutuo o dever de assistência, a depender das necessidades de um

e das possibilidades de outro”34.

Do mesmo modo, tem-se que, “existe reciprocidade porque aquele que presta alimentos

também tem o direito a recebê-los, se deles vier a necessitar, invertendo-se as posições dos

sujeitos da relação jurídica alimentar”35.

Esta característica também encontra amparo Constitucional no já citado Art. 229 da CF,

ao referir-se que os pais devem assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores

devem ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade. Ai está o caráter recíproco da

obrigação alimentar, pois o pai que presta alimentos hoje, pode deles necessitar amanhã.

1.4 DIREITO À VIDA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A obrigação alimentar surgiu da necessidade de se prestar auxílio aos desamparados,

que por si só não conseguem manter sua subsistência, precisando desta forma de ajuda para arcar

com suas despesas básicas, como moradia, vestuário, alimentação, entre outros essenciais a

existência humana.

Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de amparo aos parentes, cônjuges, e companheiros, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situação social e econômica desfavorável (art. 1694, CC)36.

34 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 462. 35 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 433. 36 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte : Editora Del Rey : Mandamentos, 2008, p. 425.

Para Maria Berenice Dias, “todos tem direito de viver, e viver com dignidade. Surge

desse modo, o direito a alimentos como princípio da preservação da dignidade humana,

assegurado como fundamental, pela Constituição Federal (Art 1º, inciso III)” 37.

art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana;

Assim, como também é assegurado o direito fundamental á vida:

art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasiLeiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

O Código Civil em seu Art. 2º amplia essa proteção do direito á vida desde a concepção,

quando na parte final do referido dispositivo põe a salvo os direitos do nascituro.

O nascituro tem personalidade desde a concepção. Quanto à capacidade de direito que não se confunde com personalidade, apenas certos efeitos de certos direitos, ou seja, os patrimoniais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doação e o de receber herança (legítima e testamentária). Os direitos absolutos da personalidade, como o direito à vida, o direito à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida. O direito a alimentos, intimamente ligado ao direito à vida, independe do nascimento e, ao contrário, a ele objetiva [...]38

Da mesma forma, é a proteção dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, no

capítulo que trata do Direito à vida e à saúde, onde em seu Art. 8º, garante a gestante, o

atendimento pré e perinatal, assim, garantindo também a integridade e a saúde do feto que vai

37 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 458. 38 BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). O direito de família e a Constituição de 1988. Editora Saraiva, 1989, p. 42-43.

nascer, que ao nascer tem direito de viver com dignidade e de maneira compatível com a sua

condição social.

Outra maneira de proteção à vida do nascituro é dada pelo Código Penal, através da

incriminação do aborto, em seus Arts. 124 a 126.

Nesta trilha, ensina Maria Berenice Dias:

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. O principio da dignidade da pessoa humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território39.

E prossegue:

O principio da dignidade humana, significa, em ultima analise, igual dignidade para todas as entidade familiares. Assim é indigno dar tratamento diferenciado às varias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse principio, que tem contornos cada vez mais amplos40.

1.5 CONTEÚDO E CONDIÇÕES DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

O Código Civil trata de maneira invariável a responsabilidade alimentar, pois “inexiste

distinção de critérios para a fixação do valor da pensão em decorrência da natureza do vínculo

39 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, (ver pagina). 40 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, (VER PAGINA).

obrigacional”41. Independente de qual seja a natureza do vínculo obrigacional, “estão regulados

de forma conjunta os alimentos decorrentes dos vínculos de consangüinidade e solidariedade, do

poder familiar, do casamento e da união estável”42.

O conteúdo e as condições da prestação alimentícia devem sempre respeitar a regra

fundamental do trinômio: necessidade, possibilidade e proporcionalidade ou razoabilidade,

conforme previsto no § 1º do Art 1694 do CC:

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Para, Venosa, entretanto, deve haver proporcionalidade, entre o pedido e a condenação

da prestação alimentícia, pois não se pode favorecer uma parte, em detrimento do

empobrecimento da outra parte.

Não se pode pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque, bem como a vida com dignidade não somente de quem recebe os paga. Destarte, só pode reclamar alimentos quem comprovar que não pode sustentar-se com seu próprio esforço. Não podem os alimentos converter-se em premio para os néscios e descomprometidos com a vida. Se, no entanto, o alimentando encontra-se em situação de penúria, ainda que por ele causada, poderá pedir alimentos. Do lado do alimentante, como vimos, importa que ele tenha meios de fornecê-los: não pode o Estado, ao vestir um santo, desnudar o outro43.

É o que prevê o Art. 1.695 do Novel Código Civil:

Art. 1.695 São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele,

41 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 493. 42 Ibidem, p. 493. 43 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 354.

de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Destarte, fundamental se faz a ponderação dos valores de necessidade e de

possibilidade, pois não pode haver desproporção entre alimentante e alimentando, que, de acordo

com o principio da dignidade humana merecem uma vida adequada com a condição social em

que convivem e que almejam.

1.5.1 Das Necessidades

“A regra tradicional é que cada pessoa deve prover-se segundo suas próprias forças ou

seus próprios bens”44.

Conseqüentemente, a obrigação alimentar surge como amparo subsidiário às

necessidades do individuo, que mesmo exercendo atividade compatível com suas condições,

ainda tem o direito de reclamar caso seja necessário, complementação para manter-se. Ainda,

neste vértice, quando se tratar de filhos ou parentes menores, as necessidades destes são

presumíveis por Lei, portanto, independem de prova ou de justificação45.

Deste modo, a necessidade é entendida, quando a pessoa com seus próprios recursos

não consegue se prover sozinha, precisando de assistência material dos familiares ou do Estado,

na ausência daqueles.

1.5.2 Das Possibilidades

45 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p.350.

Da mesma maneira que o Estado protege aquele que necessita dos alimentos, também

não pode desamparar o devedor desses alimentos, por isso, a obrigação alimentar deve respeitar

além das necessidades do credor, as possibilidades do devedor.

Conforme acentua Carlos Roberto Gonçalves, “o fornecimento de alimentos depende,

também, das possibilidades do alimentante. Não se pode condenar ao pagamento de pensão

alimentícia quem possui somente o estritamente necessário à própria subsistência”. 46

Sobre a matéria dispõe Paulo Lobo:

As possibilidades do devedor devem ser constatadas nos rendimentos reais, que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos. Por outro lado, não podem em nível tal que comprometam as condições de sua manutenção, o que redundaria em prejuízo tanto para o devedor quanto para o credor dos alimentos. A divida alimentaria é relativa aos rendimento, e não ao valor dos bens do devedor, os quais podem ser grandes e pequenos os rendimentos47.

Ainda quanto à fixação do requisito da possibilidade, recomenda Carlos Roberto

Gonçalves que “só se deve fixar alimentos em porcentagem sobre os vencimentos do alimentante

quando estes são determinados em remuneração fixa”. E conclui, “quando se trata

principalmente de profissional liberal, com rendimentos variáveis e auferidos de diversas fontes,

mostra-se mais eficiente e recomendável o arbitramento por quantia certa, sujeita aos reajustes

legais”48.

46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasiLeiro, vol. VI, direito de família – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 485. 47 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 350-351.

48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasiLeiro, vol. VI, direito de família – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 487.

Destarte, “aquele, que dispõe de rendimentos modestos não pode sofrer a imposição de

encargo que não está em condições de suportar”49. Portanto, as possibilidades do devedor de

alimentos são quase que mais importantes de serem verificadas.

1.5.3 Do Principio da Proporcionalidade ou Razoabilidade

Como forma de equilibrar a balança da necessidade e da possibilidade, existe ainda um

terceiro requisito, tão ou mais importante que os tradicionais, que é o principio da

proporcionalidade ou razoabilidade, cuja função é compensar as necessidades e as possibilidades

e assim chegar num quantum razoável ou proporcional a condição social do credor e do devedor

de alimentos.

Tal como os pressupostos de necessidade e possibilidade, a regra da proporção é

maleável e circunstancial, não sendo mera operação matemática, pois tanto o credor quanto o

devedor de alimentos devem ter assegurada a possibilidade de viver de modo compatível com a

sua condição social (Art. 1.694 CC). Cabendo ao juiz não apenas verificar se há efetiva

necessidade do titular, máxime quando desaparecida a convivência familiar, e possibilidade do

devedor, mas o montante exigido é razoável e o grau de razoabilidade do limite oposto a este.

Assim, tem-se o trinômio da obrigação alimentar, formado pelos pressupostos de

necessidade, possibilidade e proporcionalidade ou razoabilidade, o que permite serem os

alimentos fixados sempre de maneira justa e sem prejuízo para todas as partes da Ação de

Alimentos.

2. DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A LEI Nº 11.804/2008

49 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 724.

2.1 BREVE HISTÓRICO

A disciplina de alimentos é tema de extremo enredamento, que foge do senso comum.

“Trata-se, em realidade, de instituto cujos princípios são remarcados por uma acentuada

complexidade, com reclamo de permanente atualização dos seus estudos”50.

Os alimentos ao nascituro nunca foram devidamente discutidos, visto a imprecisão do

Código Civil ao tratar da personalidade civil, adotando a teoria natalista, mas colocando a salvo

os direitos do nascituro, conforme Art. 2º desse Codex:

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a Lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ainda nessa acepção o Estatuto da Criança e do Adolescente em nada colaborou sobre

o tema, dispondo no Artigo 8º, § 3º, que “incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à

gestante e à nutriz que dele necessitem”.

Porém, a doutrina de alguma forma, reconheceu o direito de alimentos do nascituro,

como forma de proteção à vida e a dignidade do feto em desenvolvimento.

Neste sentido ensina Almeida Junior:

A doutrina reconhece aos nascituros a titularidade imediata dos direitos de personalidade (como o direito á vida, o direito à proteção pré-natal, etc), com vistas à salvaguarda de sua dignidade. Reconhece-lhes, também, direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida, como receber doação, ser

50 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Novo Código Civil. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 15

beneficiado por legado e herança, inclusive com a possibilidade de ser-lhe nomeado curador para a defesa de seus interesses 51.

Da mesma forma, discorreu Paulo Lobo, ao considerar que a obrigação alimentar pode

ter início com a concepção:

A obrigação alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do nascituro e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações, solidamente fundada na pediatria52.

De maneira bem curiosa, o Direito Francês garante o direito de alimentos do filho sem

pai declarado ou reconhecido, com base na responsabilidade do risco que o suposto pai correu de

gerar uma pessoa, mediante “ação para fins de subsídios” que deve ser intentada contra quem

teve relação sexual com a mãe do nascituro, mesmo sem ter havido o reconhecimento de

paternidade53.

Por outro lado, as exigências feitas pela Lei de Alimentos, como a comprovação da

paternidade, do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar, sempre foram um obstáculo

para a concessão de alimentos em favor do nascituro. “Ainda que inegável a responsabilidade

parental desde a concepção, o silêncio do legislador gerava dificuldade à concessão de alimentos

ao nascituro”54.

Apesar do óbice apresentado pela Lei nº 5.478/1968, a Justiça em casos raríssimos teve

a oportunidade de analisar e reconhecer o dever alimentar desde a concepção, “garantindo-se

51 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. Alimentos Gravídicos. REVISTA JURÍDICA: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 56, nº 374, dezembro de 2008. Porto Alegre, p. 67. 52 LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo : Saraiva, p. 355. 53 Ibidem, p. 356. 54 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos. Revista Jurídica Consulex – Ano XII – nº 285, p. 58-59, 30 de novembro de 2008, p. 58.

assim os direitos do nascituro e da gestante, em atenção à teoria concepcionalista do Código

Civil e ao princípio da dignidade da pessoa humana”55.

Desta maneira decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes.56

INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. GRAVIDEZ. DESPESAS. COBRANCA. ASSUNCAO DE PATERNIDADE E PRESTACAO ALIMENTAR, A PARTIR DE ACORDO LEVADO A EFEITO EM DEMANDA ESPECIFICA PARA TANTO. PRETENSAO EM OBTER DO VARAO O RESSARCIAMENTO DA METADE DOS GASTOS EFETUADOS EM RAZAO DO PARTO. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA EVENTUALIDADE. PROVA ADEQUADA. RECURSO PROVIDO.57

Investigação de paternidade. Alimentos provisórios em favor do nascituro. Possibilidade. Adequação do quantum. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade sobre esse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada, tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte.58

55 Ibidem, p. 58. 56 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70017520479. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre, RS, 28 de março de 2007. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 set. 2009. 57 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 597065895. Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Porto Alegre, RS, 11 de dezembro de 1997. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 set. 2009. Grifou-se. 58 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70006429096. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre, RS, 13 de agosto de 2003. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 25/09/2009. Grifou-se.

Tais decisões abriram precedentes e deram margem para a elaboração da nova Lei de

Alimentos nº 11.804/2008, a qual prevê com louvor a concessão de alimentos gravídicos, que

podem ser compreendidos como “aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao

longo da gravidez”. 59

Assim, discorreu Clovis Brasil Pereira, que a nova Lei de alimentos, “garante a

assistência da mulher gestante, com o enfoque e preocupação com a proteção do ser em

formação, desde sua concepção, e da própria parturiente, para que tenha uma formação e

desenvolvimento sadio, antes mesmo do nascimento”60.

Portanto, muito festejada tal Lei, pois possibilitou a abertura de portas para o nascituro

no sentido de dar pleno amparo ao seu direito de se desenvolver, nascer e viver.

2.2 CONCEITO

Sempre houve discussão em relação ao direito do nascituro pLeitear alimentos, alguns

entendem ser inviável uma ação em que o titular do direito seja o nascituro, entretanto, outros

entendem haver responsabilidade alimentar antes mesmo do nascimento, desde que já concebido

no ventre materno.

A Lei, a doutrina e a jurisprudência eram incertas sob a disciplina legislativa anterior, relativamente aos alimentos ao nascituro, porque a pretensão vinha ligada ao tema acerca do início da personalidade civil. 61

Um dos doutrinadores que concorda com o deferimento de alimentos para o nascituro é

Arnaldo Rizzardo, que cita exemplificativamente as hipóteses em que isso pode ocorrer:

59 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos. Revista Jurídica Consulex – Ano XII – nº 285, p. 58-59, 30 de novembro de 2008, p. 58. 60 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 02/11/2009. 61 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos. Revista Jurídica Consulex – Ano XII – nº 285, p. 58-59, 30 de novembro de 2008, p. 08.

Durante a gravidez, inúmeras as situações que comportam a assistência econômica do pai. Assim, o tratamento ou acompanhamento médico; a conduta de repouso absoluto imposto à mãe em muitos casos de gravidez de risco; os constantes exames médicos e medicamento; o tipo de alimentação que deve seguir a gestante; a sua própria subsistência se for obrigada a se afastar do trabalho remunerado que exercia. 62

Porém com a chegada da Lei nº 11.804/2008, esse conceito foi aprimorado e colocado

um ponto final na indecisão que pairava a cerca dos alimentos ao nascituro.

Desta forma, arrazoa Clovis Brasil Pereira, que “o novo direito assegurado às gestantes,

possibilitará a plena formação do nascituro, ainda no aconchego do ventre materno”63.

Surgiu, então, o que é chamado de Alimentos Gravídicos, que nada mais é do que o

direito da mãe gestante receber ajuda econômica do indigitado pai durante o período gestacional,

para garantir a vida e o desenvolvimento intra-uterino do nascituro, com dignidade e tendo como

base da obrigação alimentar simplesmente indícios de paternidade.

Nesta trilha dispõe o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA)64

62 RIZZARDO, Arnaldo, apud, FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 09. 63 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 02/11/2009. 64 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70028804847. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre, RS, 30 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 25/09/2009. Grifou-se.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. LEI Nº 11.848/08. Considerando a existência de indícios da paternidade do demandado, cabível a fixação de alimentos gravídicos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. __ DECISÃO MONOCRÁTICA ____ (SEGREDO DE JUSTIÇA)65

Buscando o significado da palavra gravídico e da palavra nascituro, tem-se que

“Gravídico é adjetivo, é aquilo que diz respeito à gravidez; ou que é dependente da gravidez,

sendo esta o estado da mulher durante a gestação ou prenhez”66; e que “Nascituro é o ser que

esta sendo gerado pela gestante, o que ira nascer, o feto durante a gestação; o ente concebido que

está no claustro materno”67.

Assim sendo, conforme Art. 1º da Lei nº 11.804/2008, “alimentos gravídicos

compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da

gravidez”68.

Portanto, alimentos gravídicos são aqueles a que o nascituro tem direito de receber

durante o período em que ainda está dentro do ventre materno, para garantir o seu bom

desenvolvimento pré-natal e peri-natal, mas que serão pagos à mãe, como sua representante

legal.

2.3 NATUREZA JURÍDICA

65 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70028667988. Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Porto Alegre, RS, 06 de março de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 25/09/2009.

66 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 10. 67 Ibidem, p. 10. 68 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos. Revista Jurídica Consulex – Ano XII – nº 285, p. 58-59, 30 de novembro de 2008, p. 58.

A natureza jurídica dos alimentos gravídicos é um misto entre pensão alimentícia e

responsabilidade civil, pois adita elementos dessas obrigações, de forma que emprega a

prioridade de tutela da obrigação alimentar em relação às demais obrigações e utiliza-se das

regras de reparação absoluta do patrimônio que são escopo da responsabilidade civil.

Desta maneira é o entendimento de Douglas Philips Freitas:

A natureza dos alimentos gravídicos é sui generis, agregando elementos da pensão alimentícia e da responsabilidade civil. Da primeira de apropria da primazia de tutela em relação a outras obrigações; enquanto, da segunda, a novel Lei se vale das regras de integral reparação patrimonial. 69

Ainda, neste aspecto e tendo em vista que a Lei objetiva a máxima proteção da mãe e da

futura prole, pode-se dizer que é permitido a aplicação do Código Civil de 2002 principalmente

seu artigo 1698, que estipula a concorrência dos demais parentes para fazer frente ao crédito

alimentício70:

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento de que os avós

também são responsáveis na prestação de alimentos de forma sucessiva e complementar a

obrigação dos pais, desde que demonstrado que os genitores não possuem meios de suprir por

completo e satisfatoriamente as necessidades do menor.

69 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 19. 70 LEITE, Gisele. Comentário a Lei 11.804/2008 (Alimentos Gravídicos). Disponível em <http://www.giseleLeite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=1705749>. Acesso em 20/09/2009

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AVÓ. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. Não há falar em comprovação do dissídio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando ausente a similitude fática entre os acórdãos confrontados. 2. Esta Corte Superior de Justiça já consolidou o entendimento de que a responsabilidade dos avós, na prestação de alimentos, é sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, à primeira, que estes não possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade dos alimentandos. 3. Se o Tribunal de origem, com base no acervo fático e probatório dos autos, entendeu que os pais não tinham condições financeiras para sustentar os filhos, de sorte que a avó também deveria contribuir, chegar a conclusão diversa - no sentido de que não restou comprovada a incapacidade financeira dos pais -, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado na via especial, a teor da Súmula 07 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. 71 CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO PELO PAI PERANTE A INSTÂNCIA RECURSAL ORDINÁRIA. VALOR DOS ALIMENTOS. REVISÕES QUE DEPENDEM DE INCURSÃO NA MATÉRIA FÁTICA DA LIDE (SÚMULA 7 DO STJ). I. Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, a responsabilidade dos avós em prestar alimentos é sucessiva e complementar. II. Tendo a corte local reconhecido a impossibilidade do pai em prover os alimentos, rever o referido posicionamento quanto à sua capacidade impõe reexame da matéria fática da lide, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o enunciado nº 7 da Súmula do STJ. III. A revisão do valor dos alimentos fixado pelas instâncias ordinárias esbarra, igualmente, no reexame de matéria fática da lide (Súmula 7/STJ). IV. Recurso especial não conhecido.72

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS - AVÓ PATERNA - RESPONSABILIZAÇÃO - EX VI DO ARTIGO 1.696 DO

71 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1010387 / SC. Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA. Brasília, DF, 23 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 28/09/2009. Grifou-se. 72 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 858506 / DF. Relator: Ministro Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Brasília, DF, 20 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 28/09/2009.

CÓDIGO CIVIL - FIXAÇÃO PROVISÓRIA - VALOR NÃO CONDIZENTE - INTERRUPÇÃO DA OBRIGAÇÃO - PROVA INEQUÍVOCA DE IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO AVOENGA DE ARCAR COM QUANTIA ESTABELECIDA - GENITOR RECOLHIDO À PRISÃO - GENITORA E AVÓ MATERNA QUE VEM SUPRINDO A SUBSISTÊNCIA DAS AGRAVANTES. AGRAVADA - PESSOA IDOSA (SETENTA E QUATRO ANOS), COM SAÚDE DEBILITADA E MODESTOS RENDIMENTOS, ADVINDOS DE PENSÃO ALIMENTÍCIA DO EX-MARIDO - IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAR ALIMENTOS ÀS NETAS SEM PREJUÍZO DO PRÓPRIO SUSTENTO. Agravo provido. 1. O pedido de alimentos em face dos avós é juridicamente possível, uma vez observado que a responsabilidade destes é sucessiva e complementar em relação a dos pais. (CC, art. 1.698). 2. Sem que se esgotem os meios judiciais para obtenção do crédito alimentar do devedor principal, não se mostra possível a interposição de ação contra os avós. Mesmo que se considere que realmente o genitor dos agravados esteja recolhido à prisão, para o deferimento do pedido dos alimentos em relação a avó paterna, ora agravada, necessário se faz analisar a possibilidade desta em arcar com o encargo. 3. O simples fato de a agravante ser beneficiária de prestação alimentícia já é indicativo de que não possui condições de prover o próprio sustento, não sendo crível que possa arcar com o sustento das netas. 73

Portanto, cabe ressaltar a importância desta obrigação, que encontra fundamentos tanto

no Direito de Família quanto no Direito Civil quando trata da responsabilidade civil, mais

especificamente da responsabilidade parental, pois conforme já dito, a responsabilidade pela

subsistência daqueles que necessitam é primeiramente dos pais, no caso de menores ou do

próprio nascituro, depois dos familiares, da sociedade e por último do Estado.

2.4. TERMO INICIAL DOS ALIMENTOS

Em relação ao termo inicial dos alimentos paira a dúvida sobre quando deveria começar

a obrigação alimentar, entendendo alguns doutrinadores como sendo devidos desde a citação, e

outros que entendem serem devidos desde a concepção do feto. Em se tratando de alimentos

73 PARANÁ. Tribunal de Justiça. AI 0471206-5. Relator: Des. Ivan Bortoleto, Curitiba, PR, 10 de setembro de 2008. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 10/10/2009

gravídicos e o período da gravidez que não perdura in aeternum como a relação parental,

descabido seria falar em citação como termo inicial para o pagamento da obrigação alimentar.

Adotada pela nova Lei a teoria da concepção (art. 2º), pensamos que a partir desta é que podem ser exigidos os alimentos. Para tanto, desimporta que o nascituro seja fruto de relações extra matrimonium, porque não há nenhuma exigência legal em tal sentido. 74

Nas palavras de Maria Berenice Dias, o termo inicial dos alimentos gravídicos dá-se

desde a concepção:

a Constituição garante o direito à vida (CF 5º). Também impõe a família, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação (CF 227). Além disso, o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º). 75

E se aprofunda no assunto ao tratar da retroatividade da obrigação alimentar em relação

aos direitos do nascituro:

com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde a concepção. A explicitação do termo inicial da obrigação acolher a doutrina que há muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que são assegurados os direitos do nascituro. 76

Entretanto, discorda dessa posição Denis Donoso:

sustento que os alimentos gravídicos são devidos desde a citação do devedor. A uma, porque só a citação é que o constitui em mora (art. 219, caput, do CPC); a duas, porque à LAG se aplicam supletivamente as disposições da Lei de

74 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 11. 75 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 481. 76 Ibidem, p. 481

Alimentos (conforme previsto no art. 11 da LAG), e esta prevê que os alimentos fixados retroagem à data da citação (art. 13, § 2º).77

A Lei nº 11.804/2008 previa o termo inicial dos alimentos Gravídicos como sendo a

data da citação do suposto pai, porém, tal decisão seria prejudicial ao nascituro e a gestante,

conforme justificativa do Presidente da República ao vetar o Art. 9º da Lei de Alimentos

Gravídicos.

“Razões do veto: “O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.” 78

Destarte, resta concluir que os alimentos gravídicos serão devidos desde a concepção do

nascituro como forma de prevenir e garantir a sua formação ainda no claustro materno.

2.5. DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Da mesma forma que nos alimentos comuns, o quantum a ser fixado para os alimentos

gravídicos também devem respeitar o binômio necessidade-possibilidade, de acordo com o

princípio da razoabilidade e proporcionalidade para se manter o equilíbrio econômico-social das

partes e para não lesar qualquer outro.

77 DONOSO, Denis. Alimentos Gravídicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37977/2>. Acesso em: 02/11/2009. 78 BRASIL, Mensagem de Veto n° 853 de 05 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm>.

Neste sentido é que prevê o Art. 6º da Lei de Alimentos Gravídicos:

Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Também nesta trilha complementa Douglas Phillips Freitas:

O raciocínio para a fixação dos alimentos gravídicos é o mesmo do Art. 1694 do CC, ou seja, são levados em consideração todas as despesas relativas à gravidez (necessidade) e o poder de contribuição do pai e da mãe (disponibilidade), resultando na fixação proporcional dos rendimentos de ambos, já que a contribuição não é somente de um ou de outro79.

De igual maneira é o que vem consolidando a jurisprudência, sobre o tema:

DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida sobre a existência da união estável, que está sendo dissolvida, nem da paternidade do filho que está sendo gestado, é cabível a fixação de alimentos em favor da ex-companheira, pois há o dever de solidariedade familiar, há responsabilidade do pai de prover o sustento do filho gerado e há o dever de mútua assistência entre os conviventes, não se podendo ignorar que a gestação provoca sensível redução da capacidade laborativa da mulher. 2. Sendo assalariado o alimentante, é mais razoável a fixação dos alimentos em percentual incidente sobre seus ganhos líquidos, o que assegura a proporcionalidade decorrente da incidência do binômio possibilidade e necessidade. Conclusão nº 47 do Centro de Estudos do TJRGS. 3. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender o sustento da alimentanda, dentro da capacidade econômica do alimentante. Inteligência do art. 1.699 do CCB. 4. Tratando-se de uma fixação provisória, poderá ser revista a qualquer tempo, mas desde que venham aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão. Recurso provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA)80

ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2.

79 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 19. 80 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70028448777. Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre, RS, 16 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10/10/2009. Grifou-se

Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA)81

Entretanto, esta Lei traz a destinação específica para os alimentos gravídicos, devendo

esses, serem utilizados para as despesas especiais do período gestacional, da concepção ao parto,

conforme disposição do Art. 2º da Lei nº 11.804/2008:

Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência medica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Resta evidenciado, portanto, o interesse do legislador em proteger a gestante e

principalmente o nascituro, que é a parte hipossuficiente desse relação jurídica, e os necessita de

maneira inconteste, pois deles, é que advêm o resguardo de seu desenvolvimento saudável.

Ainda conforme o doutrinador Douglas Phillips Freitas:

Os valores dos alimentos gravídicos compreendem aqueles “adicionais do período de gravidez”, “a juízo do medico”, ou seja, salvo se a genitora não possuir condições de auto-sustento, o que poderá prejudicar o desenvolvimento fetal; deverá ser instruído na exordial o documento medico que determine a “alimentação especial” ou as “demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis”, e, no tocante à possibilidade de despesas, “outras que o juiz”, considerar pertinentes, deverão ser discriminadas para que não haja julgamento extraI ou ultra petita82.

81 PARANÁ, Tribunal de Justiça. AI 70028804847. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Curitiba, PR, 30 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 15/10/09. Grifou-se. 82 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 19.

E prossegue ao tratar da fixação dos alimentos gravídicos, exigindo como requisito de

fixação, primeiramente o atendimento médico da gestante pelo Sistema Público de Saúde:

Na fixação do pensionamento mensal, deverão ser levados em conta os elementos trazidos na referida norma; porem, no tocante às despesas de internação e parto, por exemplo, salvo ajuste das partes, é temerário impor ao suposto pai, principalmente de forma liminar, tais custos quando na são arcados pelo SUS ou convenio medico que a genitora talvez possua83.

Portanto, mostra-se de extrema complexidade o tema abordado, pois deve ser analisado

com cautela pelo magistrado para que não haja exageros ou irrizoriedade na fixação dos

alimentos gravídicos, e para que ninguém sai lesado em detrimento do favorecimento do outro.

2.6. ÔNUS PROBATÓRIO

Como em qualquer tipo de ação, na Ação de Alimentos Gravídicos o ônus da prova

compete ao autor da ação, no caso dos alimentos gravídicos, o ônus probatório incumbe à mãe,

como representante do nascituro. “Salvo a presunção de paternidade dos casos de Lei, como

imposto nos Arts. 1597 e seguintes, o ônus probatório é da mãe”. 84

Cabe à genitora apresentar os “indícios de paternidade”, informada na Lei por meio de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas licitas que puder trazer aos autos, lembrando que, ao contrario do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que há nesta delicada condição, não goza de presunção de veracidade ou há uma inversão do ônus probatório ao pai, pois este teria que fazer (já que não possui exame pericial como meio probatório) prova negativa, o que é impossível e refutada pela jurisprudência. 85

83 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 19 84 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 20. 85 Ibidem, p. 20

Assim, vem se mostrando as recentíssimas decisões dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidade atribuída ao demandado, não bastando a mera imputação da paternidade ( Lei 11.848/08). Ônus da mulher diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos gravídicos, a esta altura prejudicado em razão do nascimento da criança, prosseguindo a ação de alimentos com regular instrução probatória. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)86

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidade atribuída ao demandado, não bastando a mera imputação da paternidade. Exegese do art. 6º da Lei 11.848/08. Ônus da mulher diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos reclamados, sem prejuízo de decisão em contrário diante de provas nos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.87

Porém, conforme a previsão do Art. 6º da Lei nº 11.804/2008, na Ação de Alimentos

Gravídicos basta a comprovação de indícios de paternidade para a fixação dos alimentos, desde

que esses indícios sejam fundamentados.

Para o deferimento de alimentos gravídicos, provisórios ou definitivos, portanto, não bastara a mera e gratuita imputação de paternidade a alguém, devendo ser amparada na narrativa de fatos conhecidos, ou aptos a serem conhecidos mesmo em sede de justificação judicial.88

86 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AI 70030552160. Relator: André Luiz Planella Villarinho, Porto Alegre, RS, 16 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 15/10/2009. Grifou-se. 87 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AI 70028646594. Relator: André Luiz Planella Villarinho, Porto Alegre, RS, 15 de abril de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15/10/2009. Grifou-se. 88 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 14.

Também nesta trilha a jurisprudência, exige que haja indícios de paternidade suficientes

para o convencimento do juiz na fixação dos alimentos gravídicos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INDÍCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A Lei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixação dos alimentos gravídicos basta que existam indícios de paternidade suficientes para o convencimento do juiz. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. 89

Assim sendo:

Para deferimento dos alimentos gravídicos, provisórios ou definitivos, a Lei determina ao juiz que se contente com a existência de “indícios de paternidade”(art. 6º, caput). Com a palavra “indicios”, o legislador não foi muito técnico, porque os civilistas preferem “presunções”, enquanto os criminalistas é que usam a expressão “ indício”.90

Embora, “os elementos probatórios passíveis de produção no trâmite da demanda não

gozam, por certo, do grau de certeza decorrente daqueles que poderiam ser amealhados em sede

de Ação Investigatória de Paternidade”91, como por exemplo o Exame de DNA, como devem ser

colocadas as provas para a comprovação dos indícios de paternidade, sendo que é necessário o

convencimento do juiz além da fundada indicação de paternidade: “Deve o autor da ação fundar-

se em qualquer meio de prova que indique a convivência com o indigitado pai, o que sustentara o

fumus boni iuris”.92

89 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AI 70029315488. Relator: Rui Portanova, Porto Alegre, RS, 31 de março de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15/10/2009. Grifou-se. 90 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 12. 91 DALL’OGLIO JÚNIOR, Adilto Luiz e COPETTI, Sávio Ricardo Cantadori. ALIMENTOS GRAVÍDICOS: Aspectos Materiais e Processuais. Disponível em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/5967/Artigo_20Alimentos_20Grav_C3_ADdicos_1_.pdf>. Acesso em: 02/11/2009.

92 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Apud. FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral; p. 13.

Por outro lado a avaliação das provas por parte do magistrado também merecem

dedicação e análise profunda.

Os indícios devem ser apreendidos pelo juiz de forma prudente e responsável, porque por meios de prova indiciária (presunções), a Lei possibilita ate a imposição de prejuízo irreparáveis para uma pessoa, seja sob o plano moral, seja pelo material ou econômico93.

Como também, é necessário a prudência do juiz e a ponderação dos fatos alegados, pois

a decisão deve ser motivada e se baseará no livre convencimento do juiz.

Assim, a analise das alegações da parte (acerca dos indícios) exigira prudência do juiz, tendo em vista que este apreciara os fatos segundo as regras do livre convencimento (art. 131, CPC) e que “a decisão do juiz se apoiara, sempre, na verdade processual.94

Quanto à documentação probatória, “podem ser fotografias, testemunhas, cartas, e-mails

e demais provas lícitas admitidas, que puderem corroborar positivamente para a presunção da

paternidade”. 95

Assim doutrina Arnaldo Rizzardo:

Para a prova da paternidade, admite-se toda a serie de documentos demonstradores da convivência quando da concepção, bem como da época quando a mesma ocorreu. Com isso, infunem-se a convicção e certeza sobre a paternidade, sem o que incabível a concessão cautelar de alimentos96.

93 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 13 94 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 13 95 LEITE, Gisele. Comentário a Lei 11.804/2008 (Alimentos Gravídicos). Disponível em http://www.giseleLeite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=1705749 . Acesso em 20/09/2009.

96 RIZZARDO, Arnaldo. Apud. FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 14

Aplica-se, portanto, a regra do artigo 333, inciso I, do CC, que informa que o ônus da

prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito97.

Entretanto, há alguns casos em que é possível a inversão do ônus da prova ou a

produção de prova a critério do suposto pai, como por exemplo, o exame de vasectomia ou de

esterilidade:

o apontado pai (réu) terá interesse imediato na realização de exames

periciais (prova), sob pena de arcar com os alimentos gravídicos até depois do

nascimento da criança, sem a possibilidade de ressarcir-se, muitas vezes. Pode

ser comum o demandado ter de arcar com os custos da prova pericial, também,

invertendo a ordem de sua produção e adiantamento de custas.98

“Diferentemente da Ação de Alimentos da Lei 5478, de 25 de julho de 1968, a ação de

alimentos gravídicos não exige a prova pré-constituida da paternidade”99.

Portanto, na ação de alimentos gravídicos basta a indicação de indícios de paternidade

que devem ser fundamentados e na medida do possível provados, para a estipulação de alimentos

em favor do nascituro.

2.7. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

97 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 20 98 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16 99 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. Alimentos Gravídicos. REVISTA JURÍDICA: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 56, nº 374, dezembro de 2008. Porto Alegre, p. 75

O enunciado da Lei de Alimentos Gravídicos, diz que a Lei tratará do direito de

alimentos da gestante e a forma como ele será exercido, pressupondo desta forma, que o

legislador quis beneficiar a mulher grávida. Entretanto pode-se dizer também, que a Lei nº

11.804/2008 regula o direito de alimentos do nascituro, que será percebido pela mãe durante o

período pré natal.

Antes de discutirmos a legitimidade ativa da ação de alimentos gravídicos, é importante

frisar a personalidade civil da pessoa, que segundo o Art. 2º do Código Civil, começa do

nascimento com vida, mas a Lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º,

CC/2002).100

Assim sendo, “garantir que o nascituro tenha direito aos alimentos nada mais é do que

valorizar a vida humana intra-uterina, respeitando-a como tal”101. Por isso, pode-se dizer que o

nascituro é o titular do direito de alimentos, da mesma forma que a gestante, pois é necessário

que a mulher tenha uma gestação saudável para o melhor desenvolvimento do feto e assim

resguardado estará o direito à vida do nascituro, conforme preceito Constitucional.

De tal modo, já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em decisão quase

que pioneira:

NASCITURO. INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. A GENITORA, COMO REPRESENTANTE DO NASCITURO, TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR ACAO INVESTIGATORIA DE PATERNIDADE. APELO PROVIDO. (4FLS)102

100 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 14. 101 DALL’OGLIO JÚNIOR, Adilto Luiz e COPETTI, Sávio Ricardo Cantadori. ALIMENTOS GRAVÍDICOS: Aspectos Materiais e Processuais. Disponível em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/5967/Artigo_20Alimentos_20Grav_C3_ADdicos_1_.pdf>. Acesso em: 02/11/2009.

102 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AC 70000134635. Relator: Maria Berenice Dias, Porto Alegre, RS, 17 de novembro de 1999. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 15/10/2009. Grifou-se.

Desta forma, “a ação de alimentos gravídicos será ajuizada pela gestante, representando

o nascituro, em face do apontado pai. A gestante pLeiteia alimentos em nome do embrião que se

desenvolve” 103.

“É pacífico que o nascituro é parte no plano processual, estando apto para funcionar

como autor ou demandado, representado ou assistido pela mãe, que é sua tutora e curadora nata,

segundo antigo julgado local (RJTJRS, 104/418)”104.

Entretanto, Maíra Syltro de Souza, considera que a legitimidade ativa seria inicialmente

da gestante, mas que somente com o nascimento com vida da criança, que a legitimidade

passaria a ser do filho105.

Denis Donoso, resolve o impasse sobre a titularidade dos alimentos gravídicos,

considerando que a mãe pode pleitear ajuda financeira de maneira autônoma aos alimentos

gravídicos, através dos alimentos convencionais, ou seja, seriam duas ações autônomas, uma em

nome do nascituro como alimentos gravídicos, para assegurar a gestação e outra em nome da

própria gestante como alimentos tradicionais, sendo, portanto, duas espécies de alimentos, com

fixação em uma parcela única, que poderá ser desmembrada com o nascimento da criança com

vida, usando-se do fundamento de que após o nascimento da criança a mãe não poderia ficar

desamparada caso necessitasse de alimentos106.

103 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 14-15. 104 GIORGIS, Jose Carlos Teixeira. Alimentos Gravídicos. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=465>. Acesso em: 02/11/2009.

105 SOUZA, Maíra Syltro de. BREVES COMENTÁRIOS À LEI DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/19620/1/breves-cometarios-a-Lei-dos-alimentos-gravidicos/pagina1.html>. Acesso em : 02/11/2009.

106 DONOSO, Denis. Alimentos Gravídicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37977/2>. Acesso em: 02/11/2009.

A discussão acerca da legitimidade ativa para a propositura da ação de alimentos

gravídicos tem repercussão importante sobre a definição de quem pode ser parte do pólo passivo

da demanda, pois há possibilidade de se cobrarem alimentos gravídicos não só do suposto pai,

mas também dos avós paternos, desde que o titular do direito seja o nascituro, pois a base da

obrigação será a solidariedade familiar, com base nos princípios da solidariedade familiar e da

dignidade da pessoa humana.

Para alguns doutrinadores, “o réu da ação de alimentos gravídicos será sempre o

indigitado pai, não podendo ser movida em face dos avós ou do espólio. Isso porque, não

firmada a paternidade do nascituro, não há ligação de parentesco que justifique os alimentos

avoengos ou pretensão de transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucessões.”107

Igualmente, sobre a matéria, discorre Denis Donoso que “se o pai não tem condições de

arcar com a obrigação, os avós paternos podem ser chamados a assumir total ou parcialmente o

encargo”108.

Assim sendo, as decisões dos tribunais são quase que unânimes no sentido de que os

avós também têm obrigação de colaborar para o sustento dos netos, de forma sucessiva e

complementar a obrigação dos pais:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AVÓ. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. Não há falar em comprovação do dissídio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando ausente a similitude fática entre os acórdãos confrontados. 2. Esta Corte Superior de Justiça já consolidou o entendimento de que a responsabilidade dos avós, na prestação de alimentos, é sucessiva e

107 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16 108 DONOSO, Denis. Alimentos Gravídicos. Aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37977/2>. Acesso em: 02/11/2009.

complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, à primeira, que estes não possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade dos alimentandos. 3. Se o Tribunal de origem, com base no acervo fático e probatório dos autos, entendeu que os pais não tinham condições financeiras para sustentar os filhos, de sorte que a avó também deveria contribuir, chegar a conclusão diversa - no sentido de que não restou comprovada a incapacidade financeira dos pais -, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado na via especial, a teor da Súmula 07 do STJ. 4. Agravo regimental não provido.109

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA EM FACE DE AVÔ PATERNO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA FIXAÇÃO DE VERBA ALIMENTAR PROVISÓRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS (PROVA INEQUÍVOCA E PERICULUM IN MORA) A AUTORIZAR A CONCESSÃO DA MEDIDA. Agravo desprovido. A obrigação alimentar dos avós é subsidiária e tem cabimento apenas se, exauridas as vias cabíveis, estiver demonstrada a falta de capacidade financeira dos genitores para promover o sustento da prole. 110

Portanto, pode-se considerar tanto a gestante quanto o nascituro como titulares da ação

de alimentos gravídicos, entretanto, ao considerarmos o nascituro, estende-se a obrigação aos

avós paternos e demais parentes, dentre ascendentes, descendentes e até irmãos, conforme Art.

1696 do Código Civil.

3. ASPECTOS PROCESSUAIS

3.1 GENERALIDADES

Os alimentos gravídicos de que trata a Lei nº 11.804/2008, como já dito, são aqueles

necessários para cobrir as despesas do período gestacional, portanto, a sua fixação deve ocorrer

em caráter de emergência, sob pena de se perder a eficácia da norma.

109 BRASIL, Superio Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1010387 / SC. Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Brasília, DF, 23 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 18/10/2009. Grifou-se. 110 PARANÁ, Tribunal de Justiça. AI 0470370-6. Rel.: Des. Ivan Bortoleto, Curitiba, PR, 10 de setembro de 2008. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 18/10/2009.

“A intenção do legislador é a de que o processo de alimentos gravídicos tenha

celeridade e eficácia, sob pena de prejuízos na qualidade gestacional do nascituro ou de ser

deferido após o nascimento”.111

Os litígios que dizem respeito aos alimentos gravídicos versam sobre os direitos personalíssimos indisponíveis, nos quais “cessa a preponderância do interesse das partes, para predominarem os imperativos legais e os interesses de ordem publica”. Assim, necessária e obrigatória a intervenção ministerial nesses processos, sendo que “a pesquisa da verdade por meio da prova independerá da vontade das partes”.112

Portanto, o processo de Alimentos Gravídicos deve ser acompanhado pelo agente

ministerial, tendo em vista o interesse da ordem pública de que está submetido, e com análise

célere e eficiente para não causar nenhum dano a gestante e sua prole. 3.2 PROCEDIMENTO

Como toda ação, “a ação de alimentos gravídicos inicia-se com uma petição inicial,

contendo a narrativa dos fatos”113 e os fundados indícios de paternidade.

Havia um outro requisito para o ingresso da ação de alimentos gravídicos, que era a

comprovação da viabilidade da gravidez, entretanto o art. 4º que previa tal requisito foi vetado,

pois incabida era essa exigência para gestante. Veto:

“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2o do Projeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames

111 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 14.

112 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 12.

113 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. Alimentos Gravídicos. REVISTA JURÍDICA: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 56, nº 374, dezembro de 2008. Porto Alegre. P. 75.

complementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança.”

A Lei previa também em seu Art. 3º que o foro competente para a ação de alimentos

gravídicos, seria o do domicílio do suposto pai, entretanto, este artigo foi devidamente vetado

conforme razões expostas pelo Presidente:

“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”

Era conjeturado ainda, pela Lei nº 11.804, a realização de uma audiência de justificação,

mas devido à morosidade do Judiciário isso ocasionaria o atraso na fixação dos alimentos.

Vejamos o que diz o veto presidencial:

“O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória a designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outra ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo.”

Então, recebida a citação, dispõe o art. 7º da Lei de Alimentos Gravídicos que o réu terá

o prazo de cinco dias para apresentar resposta e “deverá alegar toda a matéria de defesa, sob pena

de preclusão observando-se que nestas ações não se aplicam os efeitos da revelia, obrigando-se o

juiz a instruir celeremente o processo”114.

114 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. p. 14.

“Fixados os alimentos provisórios em sintonia com a equação alimentar, o réu

apresentará sua defesa em cinco dias, seguindo-se os procedimentos específicos da Lei de

Alimentos e do Código de Processo”115.

São os alimentos gravídicos um misto de cautelar de caráter definitivo, pois necessitam

serem postulados de imediato e possuem definitividade, pois, permanecem inalterados até

mesmo após o nascimento da criança até que alguém peça sua modificação.

Os alimentos gravídicos, embora tragam a sua roupagem definitiva no curso da gravidez, com a nova Lei, assumirão um caráter misto, de cautelaridade e definitividade. Serão cautelares, devendo ser postulados de imediato, durante o estado gravídico, deferidos preferencialmente in limine, sob pena de se tornarem prejudicados por eventual demora da instrução; podem ser definitivos, porquanto fixados, assim ficarão depois do nascimento com vida, em não havendo pedido judicial para sua revisão.116

Desta forma, fixados os alimentos gravídicos em sentença, “terá o nascituro um titulo

executivo judicial com a fixação dos alimentos gravídicos, passível de execução, mesmo sem

ainda ter nascido com vida”117. Pretendendo ver atendidas todas as necessidades do menor

enquanto feto e após o seu nascimento, “há quem sustente que o juiz poderá fixar duplamente os

alimentos, ou seja, um para vigorar durante o estado gravídico e outro percentual para vigorar

após o nascimento.” 118.

115 GIORGIS, Jose Carlos Teixeira. Alimentos Gravídicos. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=465>. Acesso em: 02/11/2009.

116 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 15

117 Ibidem, p. 16 118 Ibidem, p. 16

Além disso, “afora o reduzido prazo de contestação, como nas cautelares, a ação seguirá

o rito da ação de alimentos (Lei nº 5.478/1968) e do Código de Processo Civil”119, de acordo

com o já dito.

Desse modo, como bem advertiu o Desembargador Enio Zuliani, “o juiz deve ter a

sensibilidade de atuar de acordo com as circunstâncias e com a urgência, pois as decisões não

devem demorar mais tempo do que o período gestacional”120.

Assim sendo, a ação de alimentos gravídicos trata-se de procedimento especialíssimo de

cognição sumária, que embora, siga o procedimento da Ação de alimentos tradicional, é

revestida de pequenas particularidades que fazem dela, Ação independente, com requisitos

diferentes das demais.

3.3. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE E O PRINCIPIO DA PATERNIDADE

RESPONSAVEL

A Lei nº 11.804/2008 verifica as possibilidades de atribuição de paternidade sem a

manifestação do suposto pai, através da presunção de paternidade que pode ocorrer em alguns

casos específicos.

Os arts. 1597 a 1602 do CC elencam possibilidades de presunção ou não de paternidade de acordo com casos de traição, vasectomia, impotência sexual, novas núpcias, entre outras. Embora as regras acima trazidas nos casos de casamento, não há óbice para serem interpretadas extensivamente para os casos de união estável121.

119 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16.

120 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral. P. 17. 121 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 21.

Neste sentido leciona Antonio César Lima da Fonseca:

Se os pais forem casados, presume-se a paternidade e o apontado pai arcará de imediato com alimentos gravídicos, em forma de provisórios, liminarmente, podendo discutir a própria paternidade ou o quantum dos alimentos no curso do processo, a fim de não prejudicar o nascituro. Se estiverem os pais convivendo em união estável na declarada, ou mesmo sendo namorados, exigir-se-á uma prova mais robusta para o deferimento da liminar, o que não significa maior adiantamento da questão. Se o pai não desejar assumir a paternidade, será intimado diretamente para o exame em DNA, sob ameaça do disposto no Art. 232 do CC/2002. O exame não podendo ser realizado imediatamente, como no caso de pessoas que dependem da gratuidade de justiça, os alimentos gravídicos devem ser fixados mesmo assim com base nos elementos ofertados, sob pena de esvaziamento da Lei.122

Com o advento da Lei de Alimentos Gravídicos a presunção de paternidade ganhou

força ao considerar indícios de paternidade para a atribuição do vínculo parental, principalmente

porque pode ocorrer antes mesmo do nascimento da criança e ainda obriga o indigitado a pagar

alimentos mesmo sem a comprovação da filiação como é exigido pela Lei de Alimentos de 1968.

A nova Lei, diferentemente da norma anterior, não condiciona a obrigação parental ao nascimento, tampouco exige a comprovação do vinculo de parentesco ou da obrigação alimentar para a concessão do beneficio, bastando a presença de indícios que convençam o juiz da paternidade para sua concessão123.

Acertadamente a nova Lei trouxe a tona o princípio da paternidade responsável que vem

sendo fortemente discuto nos dias atuais para a determinação de alimentos aos filhos, ainda que

não nascidos.

O principal mérito da Lei foi colocar como regra jurídica a responsabilidade do pai por seus filhos não apenas a partir do nascimento com vida, mas também

122 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 15

123 RT INFORMA, Editora Revista dos Tribunais – Ano IX – nº 56 – Novembro/ Dezembro 2008, p. 04

abrangendo o período intra-uterino, em que os cuidados médicos e assistenciais são até mais importantes e dispensiosos. Impôs também uma maior conscientização a respeito das relações afetivas entre homens e mulheres não casados ou que não se encontrem em união estável124.

Neste sentido, entende Clovis Brasil Pereira:

A garantia dos alimentos gravídicos, representa um avanço importante, na busca de uma paternidade responsável, com o compartilhamento das responsabilidades, entre o pai e a mãe, desde a concepção até o nascimento, ou seja, desde o preâmbulo da vida125.

Da mesma forma tem se posicionado os Tribunais:

Recurso especial. Processual civil e civil. Recurso especial. Fundamentação deficiente. Divergência jurisprudencial. Investigação de paternidade. Exame de DNA. Réu. Recusa. Presunção de paternidade. Não se conhece o recurso especial em que se revela ausente a indicação, com a necessária exatidão, do dispositivo legal tido por violado ou que teve negada sua aplicação. Na hipótese de dissídio notório e evidenciando a Leitura da ementa do acórdão paradigma a existência da divergência jurisprudencial, deve-se abrandar os rigores legais exigidos para a demonstração do dissídio, permitindo o conhecimento do recurso especial pela letra "c", do art. 105, III, da Constituição Federal. Ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade.126

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS PATERNA E AVÓS - DIFICULDADE DE RELACIONAMENTO ENTRE AS PARTES - PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO À ESTABILIDADE EMOCIONAL DA CRIANÇA, DA DIGNIDADE HUMANA E DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 127

124 RT INFORMA, Editora Revista dos Tribunais – Ano IX – nº 56 – Novembro/ Dezembro 2008, p. 04. 125 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 02/11/2009. 126 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 256161 / DF. Relator do Acórdão: Ministra NANCY ANDRIGHI, Brasília, DF, 13 de setembro de 2001. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 21/10/2009. Grifou-se. 127 PARANÁ, Tribunal de Justiça. AI 0403718-7. Rel.: Juiz Subst. 2º G. Marcos S. Galliano Daros, Curitiba. PR, 28 de novembro de 2007. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 21/10/2009. Grifou-se.

A paternidade responsável tem fundamentado inclusive a destituição do poder familiar

em casos onde se constatou omissão dos genitores em relação aos atos e deveres a ela inerentes,

conforme decisões do TJRS e do TJPR:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. "AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA CUMULADA COM PEDIDOS LIMINARES DE GUARDA DE MENOR E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS¿. A fixação da guarda e das visitas deve atender aos interesses do filho, possibilitado que ambos os genitores compartilhem dos deveres inerentes a paternidade responsável. Os alimentos ao filho menor, cuja necessidade é presumida, devem se adequar às possibilidades do alimentante. AGRAVO PROVIDO.128

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES. GENITORA DESTITUÍDA DO PODER FAMILIAR. DISCUSSÃO EM SEDE RECURSAL QUANTO À SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DO GENITOR. Ausente qualquer indício de exercício de paternidade responsável pelo genitor, que é verdadeiro estranho para o filho, o qual se encontra abrigado desde o nascimento, deve ser julgada integralmente procedente a ação, viabilizando-se, assim, a colocação da criança em família substituta. DERAM PROVIMENTO AO APELO.129

ECA - DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER - MÃE BIOLÓGICA SEM CONDIÇÕES DE PROVER AS NECESSIDADES AFETIVA, ECONÔMICA E FAMILIAR DOS FILHOS -DESCUMPRIMENTO REITERADO DO DEVER DE GUARDA E EDUCAÇÃO INERENTES AO PODER FAMILIAR - TENTATIVAS DE REINTEGRAÇÃO FAMILIAR INEXITOSAS - DEVER DO ESTADO INTERVIR ANTE A FLAGRANTE SITUAÇÃO DE RISCO EM QUE SE ENCONTRAM OS INFANTES - MÃE CONDENADA A PENA DE PRISÃO - SENTENÇA CONFIRMADA. Apelação improvida. Verificando-se que os pais não demonstram condições de proteger os seus filhos, exercendo a maternidade e a paternidade de forma responsável, de maneira a garantir aos mesmos um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, a destituição do poder familiar é medida que se impõe.130

128 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AI 70031330913. Relator: Alzir Felippe Schmitz, Porto Alegre, RS, 17 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em : 21/10/2009. 129 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. AC 70026092510. Relator: Alzir Felippe Schmitz, Porto Alegre, RS, 19 de março de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 21/10/2009. 130 PARANÁ, Tribunal de Justiça. AC 0396627-8. Rel.: Des. Rafael Augusto Cassetari, Curitiba, PR, 04 de abril de 2007. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em : 21/10/2009.

A Lei informa que a fixação dos alimentos gravídicos se dará de acordo com o

convencimento do juiz da “existência de indícios de paternidade” conforme dito no Artigo 6º da

referida norma131.

Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Assim, disciplina a doutrina:

Os indícios de paternidade e o possível acordo em audiência de conciliação impõe, salvo que o objeto do acordo seja o reconhecimento voluntário da paternidade, a fixação do suposto pai obrigado pelos alimentos gravídicos como pai daquela prole credora de alimentos. Ao nascer, todo o procedimento de investigação de paternidade deverá ocorrer, lembrando que, se houver reconhecimento voluntário, mas, fundado este em vicio de vontade, poderá ser revisitado em ação própria [...]132

Portanto, entende-se por melhor sacrificar o sujeito responsável pelo pagamento de

alimentos que poderá provar no futuro que não os deve, do que prejudicar o nascituro e lançá-lo

ao infortúnio de não ter suas necessidades vastamente amparadas por ausência de instrução

probatória.133

“Não resta duvida de que, diante dos alimentos gravídicos procedentes, poderá haver

um ‘esvaziamento’ ou uma diminuição das ações de investigação de paternidade.” 134

O mesmo ocorrerá com a ação de alimentos, uma vez que fixados os alimentos

gravídicos, não será mais necessário a prova de paternidade nem todos os exames periciais

exigidos pela Lei de Alimentos, restando apenas proceder ao registro civil da criança de

131 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 21 132 Ibidem, p. 22 133 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 15 134 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 17

imediato, sob de sobrevir nova ação de averiguação de paternidade e até o pagamento de novos

honorários advocatícios.135

Destarte, resta completar que o princípio da paternidade responsável foi um grande

avanço na legislação brasileira, pois permitiu alcançar as modalidades de pagamento de

alimentos por completo e garantiu a satisfação de todas as necessidades dos filhos gerados pelo

determinado pai, nascidos ou não.

3.4. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS E O EFEITO RETROATIVO

Conforme exposto no Capítulo 1, sub-tópico 1.3.2, que trata das características, os

alimentos são considerados irrepetíveis. Assim, pode-se dizer que os alimentos gravídicos

também os são, uma vez que se destinam a garantia da sobrevivência de quem os recebem, mãe e

filho neonato. “Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam à aquisição de bens

de consumo para assegurar a sobrevivência é inimaginável pretender que sejam devolvidos”. 136

Entretanto, a doutrina admite algumas hipóteses em que é possível cobrar de volta o que

indevidamente foi pago pelo pai, como no caso de comprovada má-fé da mãe.

Desta forma, conforme ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves, “o princípio da

irrepetibilidade não é, todavia, absoluto e encontra limites no dolo em sua obtenção, bem como

na hipóteses de erro no pagamento dos alimentos”137, como por exemplo, a mãe que mesmo

sabendo não ser o réu, pai da criança, intenta ação de alimentos gravídicos contra o mesmo,

objetivando receber verba alimentar que não tem direito e assim obter lucro indevido as custas

do sujeito.

135 Ibidem, p. 17 136 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009 137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasiLeiro, vol. VI, direito de família – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 477.

Ao tratarmos de alimentos gravídicos, portanto, deve ser redobrada a atenção quanto a

essa questão, vez que para a fixação de tais alimentos, basta a indicação do suposto pai com os

fundados indícios de paternidade, o que pode acarretar a estipulação de uma obrigação a quem

não deva pagar, já que a prova da paternidade como o exame de DNA só poderá ser realizado

após o nascimento da criança. E até então, o indigitado pai estaria obrigado a ajudar nas despesas

da gestação.

O princípio da irrepetibilidade dos alimentos deve ser flexibilizado, pois, não provada a paternidade, a gestante poderá responder por perdas e danos, podendo tais despesas serem postuladas junto ao verdadeiro pai da criança, sob pena de enriquecimento indevido.138

Neste aspecto havia previsão na Lei nº 11.804/2008, em seu Art. 10º, que conjeturava a

repetição dos alimentos indevidamente pagos pelo homem que não era o verdadeiro pai, porém o

Presidente da República vetou tal artigo com o seguinte argumento:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.

Os novos valores definidos a partir de novas provas impõem que o quantum fixado

passe a valer desde a sua definição. Esta regra vale até quando a redefinição do valor dos

alimentos é levada a efeito na sentença.139 O que tem efeito imediato, mesmo sujeito a recurso.

Ainda, “em face da natureza da obrigação, a Lei empresta eficácia retroativa à sentença

para aquém de seu trânsito em julgado: ‘em qualquer caso’ efeito retroativo à data da citação (La

13 § 2º)”140. Portanto, não tem como o réu se furtar ao pagamento desses alimentos.

138 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 17 139 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009

Desta forma é o discurso de Maria Berenice Dias:

Dita regra tem outra razão de ser. Não dispondo a sentença de eficácia ex tunc, ou seja, não passando a ser exigível o encargo desde a citação, claro que o réu terá todo o interesse em ver a ação arrastar-se, pois, enquanto não julgado o processo, simplesmente estaria livre do dever de pagar alimentos”. 141

Portanto, a regra considera os alimentos gravídicos, instituo jurídico que não pode

repetido, porém se houver dolo na obtenção ou erro no pagamento, é possível que haja o

ressarcimento dos valores já pagos, com fundamentos no enriquecimento sem causa.

3.5. CONVERSÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS EM PENSÃO ALIMENTÍCIA

“Um aspecto da nova Lei que deve ser ressaltado é que o pagamento de alimentos

gravídicos se restringe ao período da gravidez, convertendo-se em pensão alimentícia com a

vinda do nascituro à luz”. 142

Isso conforme dispõe o parágrafo único do Art. 6º da Lei de Alimentos Gravídicos:

Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Desta forma, a conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia ocorre de

maneira espontânea, sem a manifestação de vontade de qualquer das partes, isso porque, o valor

já foi decidido na Ação de Alimentos Gravídicos, porém, para que haja modificação ou extinção

140 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009 141 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009. 142 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos. Revista Jurídica Consulex – Ano XII – nº 285, p. 58-59, 30 de novembro de 2008, p. 59.

do valor fixado na ação de alimentos gravídicos, é necessário que a mãe ou o indigitado pai

ingressem com outra ação, de revisão de alimentos, mostrando que houve mudança no binômio

necessidade/possibilidade, ou ação de exoneração, comprovando neste caso, o alimentante, que

não é pai biológico da criança nascida e, portanto, irregular seria sua manutenção como devedor

de alimentos.

Com o nascimento com vida, a revisão dos alimentos devera ser feita cumulada com a investigação de paternidade, caso não seja esta reconhecida, e, com o exame de DNA a ser realizado, se verificará se são ou não devidos os alimentos, lembrando, é claro, que não há possibilidade de retroagir os valores já pagos, se der negativo o referido exame, haja vista a natureza da obrigação.143

Nesse viés, é que trata Antonio Carlos Lima da Fonseca:

Os alimentos gravídicos são fixados para englobar os exames médicos que serão realizados na gestante, mas, depois, haverá exames na própria criança para acompanhar seu desenvolvimento sadio, o que pode exigir percentual diverso.144

Assim sendo, a conversão dos alimentos gravídicos ocorrem de maneira automática e

espontânea, entretanto, “nada impede que seja deferido dois tipos de alimentos” 145, um para

durante a gestação e outro para depois do nascimento com vida da criança, visto que as

necessidades se modificar após o nascimento, desde que se tenha consciência de que os valores

fixados devem respeitar o binômio alimentar atualizado, “não se sabendo e não se podendo

prever a necessidade da criança após o nascimento e nem a possibilidade do obrigado”.146

143 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 21 144 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16 145 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16 146 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestra, p. 16

Portanto, a fixação dos alimentos gravídicos deve ocorrer de maneira compatível com a

realidade em que se encontra a criança, de acordo com suas necessidades durante a prenhe e de

acordo com suas necessidades após o nascimento com vida.

3.6. REVISÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A Lei nº 11.804/2008 ainda no dispositivo do Art. 6º, parágrafo único, também prevê a

possibilidade de revisão dos alimentos gravídicos, que pode ser pedido tanto pela gestante quanto

pelo indigitado pai, desde que seja fundamentado o pedido, pois é necessário que haja

modificação na situação financeira das partes, conforme legislação do Art. 1699 do Código

Civil:

Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Desta forma, temos que as parte é quem devem manifestar-se pela modificação ou

manutenção daqueles alimentos gravídicos, de acordo com o binômio alimentar que deve ser

verificado no momento da exigência147.

Esta revisão poderá ser realizada, também, durante a gestação, embora, pela morosidade

processual, dificilmente se verá o fecho antes do nascimento do menor148.

O dever de prestar alimentos se propaga no tempo e as demandas revisionais são freqüentes. Credores e devedores buscam a majoração, a redução ou a exoneração dos alimentos, sempre com o fundamento de estar rompida a regra da equidade de valores.149

147 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravídicos – Lei nº 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 16 148 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 21 149 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009

Entretanto, uma vez concedida a revisão dos alimentos, esta passará a valer a partir da

citação em caso de majoração dos alimentos e à partir da sentença mesmo que passível de

recurso, em caso de minoração da obrigação alimentícia150, isto porque, os alimentos são

irrepetíveis, não se podendo devolver o que provisoriamente pagou a mais.

Quanto a extinção, esta “se dará automaticamente em casos de aborto e, também, após o

nascimento, comprovando-se que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos

gravídicos”151.

Por fim, tem-se que nas ações de redução e exoneração de alimentos, não aplica o efeito

retroativo tendo em vista que tal aplicação afrontaria o Principio da irrepetibilidade dos

alimentos, independente de qual seja a natureza jurídica da obrigação alimentar152.

Desta feita, a extinção da obrigação alimentar pertinente à gestante ou ao nascituro,

poderá acontecer, pela ação negatória de paternidade em que é constatado não ser o réu, o pai

biológico da criança titular do direito, ou ainda em casos em que a vida desta é ceifada por

qualquer motivo, como o aborto espontâneo ou provocado, sendo que nesses casos há o

entendimento que os alimentos permaneceriam pela necessidade da gestante.

Ainda repise-se que em qualquer hipótese, a exoneração dos alimentos gravídicos

poderá dar ao réu o direito de receber de volta os valores já pagos durante a gravidez, exceto os

casos ressaltados.

150 DIAS, Maria Berenice. Alimentos: desde e até quando? Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009 151 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre : Síntese, v.9, n. 51, jan./fev. 2009-. Bimestral, p. 21. 152 Dias, Maria Berenice. Irrepetibilidade e retroatividade do encardo alimentar. Disponível em www.mariaberenice.com.br, acesso em 15/09/2009.

CONCLUSÃO

Em tempos de destaque da dignidade da pessoa humana e de especial proteção ao

direito à vida, a Lei de Alimentos Gravídicos, nº 11.804 de 05 de novembro de 2008, veio

amparar de maneira completa os direitos do nascituro, atribuindo-lhe o direito de receber

alimentos durante seu desenvolvimento no ventre materno, e assegurando que esse direito

permaneça mesmo após o seu nascimento.

Como vimos, já existia a obrigatoriedade dos pais prestarem alimentos aos filhos, porém

inexistia disposição quanto ao momento em que se iniciava essa prestação. Com a Lei dos

Alimentos Gravídicos a questão foi resolvida, com a determinação de que os alimentos são

devidos desde a concepção do embrião, até a maioridade.

Essa solução trazida pela nova Lei advém da essência da obrigação alimentar e é

amparada por princípios e normas constitucionais que protegem acima de tudo o direito à vida.

Assim, conclui-se que a referida Lei veio no sentido de proteger o nascituro e a gestante

para que seja enaltecida a especial atenção que a Constituição Federal dispensa para a Dignidade

da Pessoa Humana resguardando o direito da gestante em ter o mínimo necessário para uma

perfeita gestação, protegendo também o nascituro proporcionando a ele um perfeito

desenvolvimento.

REFERÊNCIAS

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nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 56, nº 374, dezembro de

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FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei n° 11.804/2008. REVISTA IOB DE

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

ANEXOS

ANEXO 1 – Lei nº 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Mensagem de Veto Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli

Dilma Rousseff

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

ANEXO 2 – MENSAGEM DE VETO Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

MENSAGEM Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 7.376, de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências”.

Ouvidos, o Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 3o

“Art. 3o Aplica-se, para a aferição do foro competente para o processamento e julgamento das ações de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

Razões do veto

“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”

Art. 5o

“Art. 5o Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da parte ré e de testemunhas e requisitar documentos.”

Razões do veto

“O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória a designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outra ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se ainda pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 8o

“Art. 8o Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente.”

Razões do veto

“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”

Art. 10

“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.”

Razões do veto

“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 9o

“Art. 9o Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.”

Razões do veto

“O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.”

Por fim, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 4o

“Art. 4o Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas de que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”

Razões do veto

“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2o do Projeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008