A REFORMA DA ARBITRAGEM

A Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem), cumpriu a sua missão histórica de afirmar o instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, em contornos modernos e compatíveis com as melhores práticas in-ternacionais então vigentes. Tamanho foi o seu sucesso, e em tão curto prazo, que muitos de seus preceitos, em menos de duas décadas, viram-se desafiados pela evolução do instituto, impulsionada pela força irresistível da internacionalização da economia brasileira. E se a comunidade jurídica nacional, em sua maior parte, reconheceu a necessidade de sua reforma, é porque identificou um descompasso entre nosso direito positivo e a prática arbitrai e judicial, notadamente a do Supe-rior Tribunal de Justiça.

A Reforma da Arbitragem foi realizada por meio da Lei n° 13.129, de 26 de maio de 2015, fruto de anteprojeto de autoria de Comissão de Juristas constituída pelo Senado Federal e presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, e da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil. As novida-des advindas dessas duas leis são analisadas nesta obra, que também apresenta um

panorama geral dos primeiros vinte anos da vigência da Lei de Arbitragem, sem se

furtar a tecer críticas à Reforma e a indicar algumas metas para o aperfeiçoamento

do instituto.

Os coautores são advogados, árbitros e professores renomados, todos com vasta

experiência no contencioso arbitrai e judicial. Por isso, os artigos reunidos nesta

coletânea servem não apenas aos estudiosos da arbitragem, mas também àqueles

que com ela lidam em sua prática profissional.

FORENSE

www.grupogen.com.br

'1111:ISBN 978-85-309-7046-8

788530 970468

zna3

N39

• 0

111N

SO

dIN

V

***

FORENSE

Coordenadores

LEONARDO DE CAMPOS MELO • RENATO RESENDE BENEDUZI

A REFORMA DA ARBITRAGEM

• ANA CAROLINA WEBER

• ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS

• ANDRÉ LUÍS MONTEIRO

• CLAVIO DE MELO VALENÇA FILHO

• DANIEL LEVY

• EMANA B. BARALDI

• FABIANE VERçOSA

• FÁBIO HENRIQUE PERES

• FLÁVIO SPACCAQUERCHE BARBOSA

• FRANCISCO ANTUNES MACIEL MÜSSNICH

• GILBERTO GIUSTI • GUILHERME PICCARDI DE ANDRADE SILVA

• GUILHERME RECENA COSTA

• GUSTAVO FERNANDES DE ANDRADE

• JOÃO BOSCO LEE

• JOÃO MARÇAL RODRIGUES MARTINS DA SILVA

• JOAQUIM DE PAIVA MUNIZ

• JOSÉ ANTomo FICHTNER

• JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES

• LEONARDO DE. CAMPOS MELO

• LEONARDO DE FARIA BERALDO

• LUCAS MAYALL M. DE ARAUJO

• LUIZ FERNANDO VALENTE DE PAIVA

• MARCEL CARVALHO ENGHOLM CARDOSO

• MARCELO LAMEGO CARPENTER

• MARCOS DE CAMPOS LUDWIG

• NATÁLIA MIZRAHI LAMAS

• PAULO OSTERNACK AMARAI,

• RAFAEL VILLAR GAGLIARDI

• RENATO RESENDE BENEDUZI

• RENATO STEPHAN GRION

• RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO

• RICARDO LORETTI HENRICI

• ROBERTO CASTRO DE FIGUEIREDO

• RODRIGO GARCIA DA FONSECA

• SERGIO NELSON MANNHEIMER

• THIAGO MARINHO NUNES

• VALERIA GALÍNDEZ

• WILSON PIMENTEL

FAril

FORENSE

Atualizado de acordo com o

Novo

CPC

Coordenadores

LEONARDO DE CAMPOS MELO

Advogado. Professor de Arbitragem da Pós-

-Graduação em Direito Privado da Pontifícia

Universidade Católica do Rio de Janeiro

(PUC-Rio).

Mestre cm Direito Civil pela Universida-

de do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Mestre (LL.M.) pelo Centro de Arbitragem

Comercial Internacional do Washington

College of Law, American University

(Washington, D.C.).

Autor de livros e artigos sobre Direito Civil

e Arbitragem.

RENATO RESENDE BENEDUZI

Professor de Direito Processual Civil, na Gra-

duação e na Pós-Graduação, da Pontifícia

Universidade Católica do Rio de Janeiro

(PUC-Rio). Advogado.

Doutorado em Direito pela Ruprecht-

Karls-Universitãt Heidelberg. Mestre em

Direito Processual pela Faculdade de

Direito da Universidade de São Paulo

(USP). Visiting Fellow na Universidade de

Oxford (academic visilor, Institute of Euro-pean and Comparative Law), em 2014.

FORENSE

www.grupogen.com.br

A REFORMA DA ARBITRAGEM

abdr

Grupo Editorial Nacional

O GEN Grupo Editorial Nacional, a maior plataforma editorial no segmento CTP (cientí-fico, técnico e profissional), publica nas áreas de saúde, ciências exatas, jurídicas, sociais aplicadas, humanas e de concursos, além de prover serviços direcionados a educação, capacitação médica continuada e preparação para concursos. Conheça nosso catálogo, composto por mais de cinco mil obras e três mil e-books, em www.grupogen.com.br.

As editoras que integram o GEN, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Engenharia, Enfer-magem, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito.

Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionários, colaboradores e acionistas.

Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cresci-mento contínuo e a rentabilidade do grupo.

Coordenadores

LEONARDO DE CAMPOS MELO • RENATO RESENDE BENEDUZI

A REFORMA DA ARBITRAGEM

Editora

FORENSE

• A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil — Printed in Brazil

■ Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2016 by EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN 1 Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor, 11 — Térreo e 6° andar — 20040-040 — Rio de Janeiro — RJ Tel.: (0XX21) 3543-0770 — Fax: (0XX21) 3543-0896 faleconosco@grupogen.com,br I www.grupogen.com.br

■ O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9,610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

■ Capa: Danilo Oliveira

N Data de fechamento: 28.04,2016

a CIP — Brasil, Catalogação na fonte, Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

R257

A reforma da arbitragem / Ana Carolina Weber...[et al.,]; coordenação Leonardo de Campos Melo, Renato Rezende Beneduzi. — Rio de Janeiro: Forense, 2016,

Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-7046-8

1, Brasil. [Lei de arbitragem brasileira (1996)], 2, Jurisdição — Brasil. 3. Árbitros — Brasil, 4. Arbitragem e sentença, I, Weber, Ana Carolina, II. Melo, Leonardo de Campos, III, Beneduzi, Renato Rezende,

16-31127 CDU: 347,918 (81)

COORDENADORES

LEONARDO DE CAMPOS MELO - Advogado. Professor de Arbitragem da

Pós-Graduação em Direito Privado da Pontifícia Universidade Católica do Rio de

Janeiro (PUC-Rio). Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de

Janeiro (UERJ). Mestre (LL.M.) pelo Centro de Arbitragem Comercial Internacional

do Washington College of Law, American University (Washington, D.C.). Autor de

livros e artigos sobre Direito Civil e Arbitragem.

RENATO RESENDE BENEDUZI - Professor de Direito Processual Civil, na Gra-

duação e na Pós-Graduação, da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro

(PUC-Rio). Doutorado em Direito pela Ruprecht-Karls-Universitãt Heidelberg.

Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São

Paulo (USP). Visiting Fellow na Universidade de Oxford (academic visitor; Institute

of European and Comparative Law), em 2014. Advogado.

AUTORES

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra

ANA CAROLINA WEBER - Mestre em Direito.

ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS - Professor da Pontifícia Universidade Ca-tólica do Rio de Janeiro (PUC-RIO). Membro da Comissão do Senado Federal revisora da Lei de Arbitragem e elaboradora de anteprojeto de Lei de Mediação. Advogado.

ANDRÉ LUÍS MONTEIRO - Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP. Pós-graduado em Direito Empresarial, com especialização em Processo Civil, pela Fundação Getulio Vargas. Especialista em Arbitragem pela GVLaw. Especialista em Direito Econômico pela UERJ. Especialista em Direito Societário e Mercado de Capitais pela Fundação Getulio Vargas. Bacharel em Direito pela UFRJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Comitê Brasileiro de Arbitragem. Advogado.

CLAVIO DE MELO VALENÇA FILHO - Advogado: Doutor em Direito pela Fa-culdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP).

DANIEL LEVY - Redator-Chefe da Revista Brasileira de Arbitragem. Professor da Escola de Direito da FGV-SP. Doutor pela Université Panthéon-Assas (Paris II). Advogado.

ELIANA B. BARALDI - Advogada em São Paulo. Mestranda em Direito Interna-cional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

FABIANE VERÇOSA - Doutora e Mestre em Direito Internacional e da Integração Econômica pela UERJ. Professora Convidada da Pós-Graduação do FGV Law Pro-gram (FGV Direito Rio) e da Pós-Graduação do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED/UERJ). Advogada no Rio de Janeiro.

FÁBIO HENRIQUE PERES - Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo. Sócio do Barbosa Müssnich Aragão Advogados. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.

FLÁVIO SPACCAQUERCHE BARBOSA - Advogado. Bacharel em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito Internacional Econômico pela Université Panthéon-

VIII A REFORMA DA ARBITRAGEM AUTORES I IX

-Sorbonne (Paris I). Coordenador Regional do ICC YAF (Internacional Chamber of Commerce - Young Arbitrators Forum) para o Capítulo da América Latina.

FRANCISCO ANTUNES MACIEL MÜSSNICH - Advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo. Sócio do Barbosa Müssnich Aragão Advogados. Mestre em Direito pela Universidade de Harvard. Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas - FGV. Professor de Direito Societário da PUC-RIO e da FGV.

GILBERTO GIUSTI - Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Master of Laws (LL.M.) pela Universidade da Califórnia - Berkeley. Membro do Conselho Diretor do Comitê Brasileiro de Arbitragem. Vice-Presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Pre-sidente da Câmara Britânica de Comércio e Indústria em São Paulo. Conselheiro da American Arbitration Association. Integrante do corpo de árbitros de várias instituições arbitrais brasileiras e internacionais.

GUILHERME PICCARDI DE ANDRADE SILVA - Advogado. Bacharel pela Fa-culdade de Direito da PUCSP.

GUILHERME RECENA COSTA - Mestre (2011) e Doutor (2015) pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre (LL.M., 2014) pela Yale Law School (EUA). Graduado, com láurea, pela UFRGS (2008).

GUSTAVO FERNANDES DE ANDRADE - Advogado. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. LL.M., University of Cambridge (2005). LL.M. University of Pennsylvania (1999).

JOÃO BOSCO LEE - Advogado. Doutor em Direito pela Université Panthéon-Assas (Paris II). Professor da Universidade Positivo e Membro da Corte Internacional de Arbitragem da CCI.

JOÃO MARÇAL RODRIGUES MARTINS DA SILVA - Bacharel em Direito pela PUC-RIO. Pós-graduado em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getulio Vargas. Professor da pós-graduação em Arbitragem da Escola Superior de Advo-cacia - ESA/RJ. Fundador da Associação Brasileira dos Estudantes de Arbitragem (ABEArb). Membro da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ. Membro fundador do Brazil Infrastructure Institute.

JOAQUIM TAVARES DE PAIVA MUNIZ - Bacharel em Direito pela UERJ. Mestre em Direito pela University of Chicago. Membro do Conselho Seccional da OAB/RJ. Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ. Membro da Comissão de Ar-bitragem do Conselho Federal. Coordenador da pós-graduação em Arbitragem da Escola Superior de Advocacia - ESA/RJ. Diretor do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem - CBMA.

JOSÉ ANTONIO FICHTNER - Membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para elaboração do Anteprojeto de Reforma da Lei de Arbitragem

brasileira. Mestre em Direito pela Universidade de Chicago. Bacharel em Direito pela PUC-RIO. Coordenador Técnico do LL.M. Litigation da Fundação Getulio Vargas. Professor da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas. Professor de Direito Processual Civil da PUC-Rio. Professor Convidado da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Comitê Brasileiro de Arbitragem e da Associação Latino-Americana de Arbitragem (ALARB). Ex-Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.

JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - Doutor em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Direito pela Universidade de Cambridge, Inglaterra. Professor de Direito Civil

da PUC-RIO e da Fundação Getulio Vargas (FGV-Rio). Advogado.

LEONARDO DE CAMPOS MELO - Advogado. Professor de Arbitragem da Pós-Graduação em Direito Privado da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre (LL.M.) pelo Centro de Arbitragem Comercial Internacional

do Washington College of Law, American University (Washington, D.C.). Autor de

livros e artigos sobre Direito Civil e Arbitragem.

LEONARDO DE FARIA BERALDO - Advogado. Árbitro. Consultor. Parecerista. Mestre em Direito pela PUC-Minas. Especialista em Processo Civil. Professor em cursos de graduação e pós-graduação de Processo Civil, Arbitragem, Direito Civil e Societário. Ex-Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG. Ex-Diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Ex-Presidente da Comissão Especial da OAB/MG encar-regada do estudo do Projeto de Lei de novo CPC (2010-2014). Ex-Diretor e Membro do Conselho Deliberativo da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil - CAMARB.

LUCAS MAYALL M. DE ARAUJO - Advogado.

LUIZ FERNANDO VALENTE DE PAIVA - Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Integrou a Comissão Interministerial que deu Redação Final à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. Membro do Conselho de Administração da TMA Brasil - Turnaround Management Association e do IBR - Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas. Autor de diversos artigos e capítulos de livros publicados no Brasil e no exterior sobre Direito Falimentar.

MARCEL CARVALHO ENGHOLM CARDOSO - Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Graduado pela PUCSP (2013).

MARCELO LAMEGO CARPENTER - Advogado.

MARCOS DE CAMPOS LUDWIG - Advogado e árbitro no Rio de Janeiro/RJ. Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), do Comitê Nacional Brasileiro da International Chamber of Commerce (ICC Brasil), da ICC Commission on Arbitra-tion and ADR, da ICC Commission on Commercial Law & Practice, do International Arbitration Institute (IAI Paris), da Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit

X I A REFORMA DA ARBITRAGEM

(DIS), do Young ICCA - International Council for Commercial Arbitration e do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). LL.M. (Dean's Honour List) pelo Instituto de Direito Comparado da McGill University, em Montreal/QC, Canadá. Mestre em Direito Privado e Bacharel em Direito pela UFRGS, em Porto Alegre/RS.

NATÁLIA MIZRAHI LAMAS - Advogada. Mestre em Direito do Comércio Interna-cional pela Université Paris I - Panthéon-Sorbonne. Mestre em Direito Internacional pela UERJ. Professora da Disciplina Arbitragem na Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Ibmec/RJ.

PAULO OSTERNACK AMARAL - Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professor do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, do Instituto Paranaense de Direito Processual - IPDP e do Comitê Brasileiro de Arbitragem - CBAr. Autor de obras jurídicas.

RAFAEL VILLAR GAGLIARDI - Mestre e Doutorando em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Advogado.

RENATO RESENDE BENEDUZI - Professor de Direito Processual Civil, na Graduação e na Pós-Graduação, da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC--Rio). Doutorado em Direito pela Ruprecht-Karls-Universitãt Heidelberg. Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Visiting Fellow na Universidade de Oxford (academic visitor; Institute of European and Comparative Law), em 2014. Advogado.

RENATO STEPHAN GRION - Master of Laws (LL.M.) pela Northwestern University School of Law. Mestre em Direito pela Universidade de Paris V. Especialização em Administração de Empresas (Certificate in Business Administration) pela Kellogg School of Management. Especialização em Direito Empresarial pela PUCSP - COGEAE. Foi Conselheiro Adjunto para a América Latina e a Península Ibérica da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI). Autor de diversos artigos e palestrante no Brasil e no exterior sobre arbitragem internacional. Membro do Grupo Latino Americano de Arbitragem da CCI. Councillor do LCIA Latin American and Caribbean Users' Council. Integrante do corpo de árbitros de várias instituições arbitrais brasileiras e internacionais.

RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO - Advogado. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Secretário-Geral da Revista Brasileira de Arbitragem - RBA. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP.

RICARDO LORETTI HENRICI - Advogado, LL.M. pela Universidade Paris 1 Pan-théon-Sorbonne. Diretor de Arbitragem do CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem) e Secretário-Geral da Comissão de Arbitragem da OAB-RJ.

r AUTORES I XI

ROBERTO CASTRO DE FIGUEIREDO - Bacharel em Direito pela PUC-RIO. Especialista em Direito Internacional Público pela Universidade de Viena, Áustria. Mestre em métodos de solução de controvérsias internacionais pelo Centro do Direito de Energia, Petróleo e Minério e Política (CEPMLP) da Universidade de Dundee, Escócia. Doutor pela Universidade de Londres, Inglaterra. Autor de diversas publicações no campo da arbitragem internacional comercial e de investimentos.

RODRIGO GARCIA DA FONSECA - Advogado. Sócio de Fonseca e Salles Lima Advogados Associados. Mestre em Direito Econômico (UGF). Pós-Graduado em Direito da Empresa (PUC-RIO), Economia e Direito da Concorrência e da Regulação (UFRJ), Direito e Negócios Europeus (IUSE-Itália). Atuante em contencioso judicial e arbitragens. Integrante das listas de árbitros de várias instituições. Vice-Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB-RJ. Vice-Presidente de Arbitragem do CBMA. Redator-chefe da Revista de Arbitragem e Mediação (2004-2013). E-mail: rodrigo@ fsla.com.br.

SERGIO NELSON MANNHEIMER - Mestre em Direito pela Universidade de Heidelberg. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Convidado da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Conselheiro da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP/RJ). Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem, da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ e do Subcomitê de Arbitragem do CESA - Centro de Estudos das Sociedades de Advo-gados. Sócio de Andrade & Fichtner Advogados.

THIAGO MARINHO NUNES - Doutor em Direito Internacional e Comparado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Contencioso, Arbitragem e Modos Alternativos de Resolução de Conflitos pela Universidade de Paris II - Panthéon-Assas. Presidente da CARB - Centro de Mediação e Arbitragem da Sociedade Rural Brasileira. Advogado e árbitro.

VALERIA GAIINDEZ - Counsel da equipe de arbitragem internacional de Uría Menéndez (São Paulo).

WILSON PIMENTEL - Diplôme Supérieur d 'Université em Direito Civil pela Université de Droit d 'Economie et des Sciences Sociales de Paris (Paris II, Panthéon-Assas), Especialista em Law and Economics pela Yale University e Paris II e em mediação e negociação pela Harvard Law School. Advogado.

PREFÁCIO

A Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem), cumpriu

exitosamente a sua missão histórica de afirmar o instituto da arbitragem no

ordenamento jurídico brasileiro, em contornos modernos e compatíveis

com as melhores práticas internacionais então vigentes. Tamanho foi o seu

sucesso, e em tão curto prazo, que muitos de seus preceitos, em menos de

duas décadas, viram-se desafiados pela evolução do instituto, impulsionada

pela força irresistível da internacionalização da economia brasileira.

E se a comunidade jurídica nacional, em sua maior parte, reconheceu

a necessidade de sua reforma, é porque identificou um descompasso entre

nosso direito positivo e a prática arbitral e judicial, notadamente a do Superior

Tribunal de Justiça.

A Lei n° 13.129, de 26 de maio de 2015, fruto de anteprojeto de autoria

de Comissão de Juristas constituída pelo Senado Federal e presidida pelo

Ministro Luis Felipe Salomão, conquanto não pretendesse revolucionar a

arbitragem no Brasil, trouxe inovações relevantes ao instituto. Por sua vez, a

Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo

Civil, complementou a reforma do direito positivo aplicável à arbitragem,

analisada nesta publicação, dividida em quatro partes.

A Parte I apresenta um panorama geral dos primeiros vinte anos da

vigência da Lei de Arbitragem, bem como os casos emblemáticos, arbitrais

e judiciais, abordando os seguintes temas: (a) Arbitragem e Contratos com a

Administração Pública; (b) Arbitragem e Direito Societário; (c) Arbitragem e Recuperação Judicial; (d) Impedimento e Suspeição de Árbitros; (e)

Homologação de Sentenças Arbitrais Estrangeiras; (f) Ações Anulatórias de

Sentença Arbitral; e (g) Terceiros na Arbitragem.

XIV I A REFORMA DA ARBITRAGEM

A arbitragem no novo Código de Processo Civil é objeto da Parte II, com estudos que abordam as seguintes matérias: (a) Jurisdição e Arbitragem; (b) Negócio Jurídico Processual e Arbitragem; (c) Preliminar de Arbitragem; (d) A Carta Arbitral; (e) A Ação do art. 7° da Lei n° 9.307/1996 e a Inexistência de Efeito Suspensivo ope legis da Apelação; (f) Mediação e Arbitragem: Um Sistema Geral de Solução de Conflitos; (g) Convenção de Arbitragem e o Agravo de Instrumento; (h) Homologação de Sentenças Arbitrais Estrangeiras e Exequatur a Cartas Rogatórias; e (i) O Segredo de Justiça e a Arbitragem.

A Parte III contempla as novidades advindas da Lei n° 13.129/2015, notadamente: (a) Arbitragem e Administração Pública; (b) Relações de Consumo, Contratos de Adesão e Arbitragem; (c) Arbitragem para a Resolução de Conflitos Trabalhistas; (d) Arbitragem e Interrupção da Prescrição; (e) Sentença Parcial; (f) Correção e Interpretação da Sentença Arbitral; (g) A Escolha do Árbitro como Fundamento da Arbitragem; (h) Limites Subjetivos da Sentença Arbitrai e Legitimidade do Terceiro para Ajuizar Ação Anulatória; (i) A Anulação das Sentenças Arbitrais "Incompletas" e a Sentença Arbitral Complementar; (j) O Árbitro, o Juiz e Distribuição da Tutela de Urgência; e (k) Arbitrabilidade Subjetiva no Direito Societário e Direito de Recesso.

A Parte Final tece algumas críticas à extensão da reforma da arbitragem e apresenta algumas metas para o seu aperfeiçoamento.

Os coautores são advogados, árbitros e professores renomados, todos com vasta experiência no contencioso arbitral e judicial. Por isso, os artigos reunidos nesta coletânea servem não apenas aos estudiosos da arbitragem, mas também àqueles que com ela lidam em sua prática profissional. Esse equilíbrio entre teoria e prática é talvez o motivo por que nos atrevemos a recomendar com entusiasmo a leitura deste livro à comunidade jurídica brasileira.

Leonardo de Campos Melo / Renato Resende Beneduzi

SUMÁRIO

PARTE I OS VINTE ANOS DA LEI 9.307/1996

Capítulo 1 - Os vinte anos da Lei 9.307/1996 3

GILBERTO GIUSTI

Capítulo 2 - Arbitragem e contratos com a administração pública 21

ELIANA B. BARALDI

Capítulo 3 - Arbitragem e direito societário 59

ANA CAROLINA WEBER

Capítulo 4 - A arbitragem no contexto das recuperações judiciais e extraju-diciais e das falências 83

RENATO STEPHAN GRION, LUIZ FERNANDO VALENTE DE PAIVA e GUILHERME PICCARDI DE ANDRADE SILVA

Capítulo 5 - Impedimento e suspeição de árbitros no direito brasileiro por falta de independência e imparcialidade: análise legislativa, pesquisa jurisprudencial e esboço de melhores práticas

MARCOS DE CAMPOS LUDWIG

Capítulo 6 - A homologação das sentenças arbitrais estrangeiras desde o advento da Lei n°. 9.307/96

FLÁVIO SPACCAQUERCHE BARBOSA

115

141

r

I

XVI A REFORMA DA ARBITRAGEM

Capítulo 7 - Ações anulatórias de sentença arbitrai 169

NATÁLIA MIZRAHI LAMAS

Capítulo 8 - O avesso da forma: contribuição do direito material à disciplina dos terceiros na arbitragem (uma análise a partir de casos emblemáticos da jurisprudência brasileira)

RAFAEL VILLAR GAGLIARDI

PARTE II A ARBITRAGEM NO NOVO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2016)

201

Capítulo 9 - Jurisdição e Arbitragem no novo Código de Processo Civil .... 233

RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO

Capítulo 10 - Negócio jurídico processual e arbitragem 267

PAULO OSTERNACK AMARAL

Capítulo 11 - Preliminar de arbitragem no Novo CPC 285

RENATO RESENDE BENEDUZI

Capítulo 12 - A Carta Arbitral 311

JOAQUIM TAVARES DE PAIVA MUNIZ e JOÃO MARÇAL RODRIGUES MARTINS DA SILVA

Capítulo 13 - A ação do art. 7° da Lei 9.307/1996 e a inexistência de efeito suspensivo Ope Legis da Apelação 325

LEONARDO DE FARIA BERALDO

Capítulo 14 - O CPC de 2015, mediação e arbitragem: um sistema geral de solução de conflitos

WILSON PIMENTEL

Capítulo 15 - Primeiras impressões sobre a Convenção de Arbitragem e o Agravo de Instrumento no CPC/2015

MARCELO LAMEGO CARPENTER

Capítulo 16 - Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras e exequatur a cartas rogatórias que veiculem decisões interlocutárias e medidas de urgência proferidas por Tribunal Arbitrai sediado no exterior - Inova-ções advindas do CPC/2015

LEONARDO DE CAMPOS MELO

339

357

371

SUMÁRIO XVII

Capítulo 17 - O segredo de justiça e a arbitragem 387

RODRIGO GARCIA DA FONSECA

PARTE III AS INOVAÇÕES ADVINDAS

DA LEI 13.129/2015

Capítulo 18 - Arbitragem e administração pública: da hostilidade à gradual

aceitação 411

GUSTAVO FERNANDES DE ANDRADE

Capítulo 19 - Relações de consumo, contratos de adesão e arbitragem

RICARDO LORETTI HENRICI e LUCAS MAYALL M. DE ARAUJO

459

Capítulo 20 - Arbitragem para a resolução de conflitos trabalhistas no direito

brasileiro 483

FABIANE VERÇOSA

Capítulo 21 - Arbitragem e interrupção da prescrição 503

THIAGO MARINHO NUNES

Capítulo 22 - A sentença parcial na reforma da Lei de Arbitragem Bra-

sileira

JOSÉ ANTONIO FICHTNER, SERGIO NELSON MANNHEIMER e

ANDRÉ LUÍS MONTEIRO

535

Capítulo 23 - Correção e interpretação da sentença arbitrai: novas perspec-

tivas para antigas controvérsias 553

ANDRÉ CHATEAUBRIAND MARTINS

Capítulo 24 - A escolha do árbitro como fundamento da arbitragem 565

JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES

Capítulo 25 - Limites subjetivos da sentença arbitral e legitimidade do ter-

ceiro para ajuizar ação anulatória 595

GUILHERME RECENA COSTA e MARCEL CARVALHO ENGHOLM CARDOSO

Capítulo 26 - A anulação das sentenças arbitrais "incompletas" e a sentença

arbitrai complementar

ROBERTO CASTRO DE FIGUEIREDO

Capítulo 27 - O árbitro, o juiz e a distribuição da tutela de urgência

CLAVIO DE MELO VALENÇA FILHO e JOÃO BOSCO LEE

629

649

XVIII A REFORMA DA ARBITRAGEM

Capítulo 28 - Arbitrabilidade subjetiva no direito societário e direito de recesso 673

FRANCISCO ANTUNES MACIEL MÜSSNICH e FÁBIO HENRIQUE PERES

PARTE FINAL - CRÍTICAS À REFORMA

Capítulo 29 - O novo marco legal da arbitragem no Brasil: é suficiente? 697

VALERIA GALÍNDEZ

Capítulo 30 - Os presságios da reforma arbitral brasileira: as 10 metas para os seus 20 anos 711

DANIEL LEVY

Ia

•

Parte 1

OS VINTE ANOS DA LEI 9.307/1996

a

•

CrGl

o

18

ARBITRAGEM E /ADIMINIST'RAÇÃO PURLIC/A,°, DA [HOSTILIDADE A GRADUAL ACEITAÇÃO

GUSTAVO FERNANDES DE ANDRADE

Siulmiik.): 1. A evolução dotema - 2. Capacidade e competência para a celebração da convenção de arbitragem - 3. Arbitrabilidade - 4. Publicidade e confidencia-lidade - 5. Lxecução e cumprimento da sentença arbitrai - 6. Variações sobre o tema; 6.1 Lei aplicável; 6.2 Cláusula compromissória e eleição de foro; 6.3 Con,venção de arbitragem e edital de licitação; 6.4 A escolha dos árbitros e da câmara de arbitragem-- 7. Conclusões.

o A EVOLUÇÃO DO 'TEMA

As restrições à arbitragem são históricas e revelam a existência, por longo tempo, de um inegável sentimento de desconfiança e hostilidade acerca da sua utilização generalizada como método natural de solução extrajudicial de conflitos. Na 1:'?rança, depois da edição de legislação amplamente favorável

à arbitragem com a Revolução Francesa,' o Código de Processo Civil de

CE art. 1" cia Lei de 16 e 24 de agosto de 1790: "Art. 1" 1:ai-bit-A-age étant le moyen le plus raisonnahle de terminer les COO testations entre les citoyens, les législatures ne pourvons Paire aucune disposil:ion qui tendrait à diminuer, soit la faveur, sois fefficacité cies comp.ronlis; Art. 86 da Constituição Francesa de 24 de junho de 1793: ".11 ne peut etre porté aucune atteinte au clroit qu'ont les citoyens de Pire prononcer sor leurs différends par des arbitres de Icor oix"; krt. 210 da Constituição Francesa de 22 de agosto 1795: "Il ne petit titre porté atteinte. au droit de Paire. prononcer ;to r les ditfeirencls par des arbitres do cboi:( des parliesn.

412 I A REFORMA DA ARBITRAGEM -Cap.18 a ARBITRAGEM E ADMINI5TRAÇA0 PÚBLICA j 413

"9

o

o

1806 procurou restringir, drasticamente, o uso da arbitragem,' sob a justi-ficativa de que as suas finalidad.es haviam sido desvirtuadas por uma prática. excessivamente liberal e abusiva. Exemplo eloquente dessa hostilidade foi o julgamento pela Corte de Cassação Francesa, em 10 de julho de :1843, do caso Corripagnie LAIliance v. Prunier,3 no qual se decidiu que somente o compromisso arbitrai vinculava as partes e excluía da jurisdição estatal as lides contratuais entre elas existentes»

No caso das arbitragens envolvendo o Estado e as entidades por ele controladas, os art. 83(1.°)5 e 1.004 dó referido CPC Francês de 1806 proibiam o seu uso. Apesar de essas disposições terem sido revogadas pelo Código de Processo Civil d.e 197.5,' a vedação às arbitragens envolvendo o Estado se mantinha inalterada em razão ela regra elo ar, t. 2.060 elo Código Civil Francês.'-ii Pode-se dizer que essa visão restritiva do direito francês em relação ao uso da arbitragem, para tudo que afetasse, de algi1111. .111.0do, a ordem pública, refletia o entendimento dominante sobre o tema até a primeira metade do século .xx»

Após a Primeira Guerra, inicia-seno plano internacional um movimento de gradual aceitação do uso da arbitragem com a edição de inúmeros tratados que pretenderam dar-lhe plena eficácia, diante das necessidades de

4

5

7

Código de Processo Civil de 1806: "Art. 1 .004. On ne peul: compromettre sur les dons et 1.egs (raliments, logeínent et vétements; sur les séparations (Ventre mari ei:

divorces, qu estio' is (etal-, ni sur ancune les co otes tad ons qui se rale nt sujettes à COMinunication au ministère public".

Cass. civ„ l,0juillel1843 Proplicr.), S., 1843. 1 .56 I , note Devi Ileneuve, cond. contr, av. gén. Helio; D. 1843.1.343. Caso reproduzido ire Rui,. Ar/i. 1992.399, comentário Ch. Jarrosson, Rev. arb. 1992.259.

Jean-Louis Delvolvé, Gerald 11.. Pointon e jean Roliche, Iiirench practici.:: a dynainic civil law approach to internacional arbitration. 2. ed. 1(.luw(.1-1.,avs, 1.nternational, 2009. Chapter 1: A 13rief Survey of the History of Arbitrai-kin iii France, p. 4.

"A i t. 83. Seront communiquées au procureur imperial les causes suivantes: 1 ^ Celles qui concernent public, rEtat, le domaine, les communes, les établissements publics, les dons et legs au profit des pallVfeS".

Decreto '75-1 123, de 5 de dezembro de 1975 (Novo Códig-o de Processo Civil).

"Art. 2.060. On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacite des personnes, sur cel les relativas au divorce et à la séparation de corps ou. sur les

contesiations inléressail É les col leclivilés publiques el les établissemenls publics et plus généralement dans tornes les roatières qui intéressent Kirclre

Emmanuel Gail lard and John Savage (eds.). roucharcl, GolcliiiaN ore. Inlcraalional Cotiovercial A rbil-iy.it-init wer Law international, 1,999. p. 313.

Jean-Louis Delvolvé, Gerald 1-1. Pointon e Jean Rouche, idem.

um comércio internacional que se expandia e exigia métodos mais céleres

e flexíveis de resolução de disputas» assas. novas regulamentações criaram

as condições para a rápida expansão das arbitragens internacionais, que

passaram a contai: com um regime mais favorável do que aquele aplicado

aos conflitos domésticos."

Nesse sentido, a jurisprudência francesa passou a admitir, v.g., que o

princípio competência-competência seria aplicável mesmo se se alegasse a

nulidade do contrato;" que a cláusula compromissória seria suficiente para

excluir a jurisdição estatal acerca da disputa, não sendo necessária a celebração

de um compromisso," e que as questões relacionadas com a ordem pública

internacional seriam arbitráveis,' mantendo-se, contudo, um regime menos

favorável para as arbitragens internas. '"

No que se refere às arbitragens envolvendo os Estados, a jurisprudência

francesa passou a limitar a proibição contida no art. 2.060 do Código Civil

francês às disputas domésticas. Esse entendimento levou à criação de uma

151

11

14

15

lfi

Os principais instrumentos desse movimento liberalizante foram o Protocolo cie

Genebra de 1923 relativo à cláusula de arbitragem; a Convenção de Genebra de 1927

relativa à execução de laudos arbitrais estrangeiros; a Convenção de Nova Iorque

de 1958 sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras; a

Convenção Europeia de Genebra de 1961 sobre arbitragem CUM esdal internacional

e a Convenção de Washington de 1965 para a Solução das Lides concernentes a

Ilivestimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados, além da constituição da

Câmara de Comércio Internacional (CCI), de Paris, em 1929.

Gary R. Born. International Comprlucial Arbifration. 2. ed. kluweis Law International,

2014. p. 63-64.

Civ. 1, '7 de maio de 1963, (:nssel, 0. 1963.543, p. 545, nota J. Robert; JCP, 1963 11

:13405, note O. Goldman; Rev. cria. NI), :1963.615, note H. liViutrilsky; 101, 1.904.82,

note J -D. Breclin.

4 de julho de 1972,171echt,11111972.843; nota 13. Oppetit; Rev. Crit.1)1P 1974.89.

Civ. I, 18 de maio de 1971, Jrrrpexc/socicté Paz, Boll. civ. ,I, tr 161, segundo julgamento

Jean-Louis Delvolvé, Gerald H. Pointon e Jean Rouche. Ob. cit., p. 5-6.

Ci v.I. 2 maio de1,966, Jp/i1966, p. 648, notei). Level; Rev. Crit. :1,967, p, 553, note 113. Goldinan; 19()(5, p. 575; note J. Robert.; julgamento de 1'7 de

Dezembro de 199.1, Gcntoil v. Not'l (rareiam 0/1 Co., Rev. arb. 1,993.2.81, 284 e seq.

(Paris Cour d'appel); julgamento de 17 de maio de 201,0, Inserem 1:m1(11:100m l,elteu

E Saugstad, 3754, Rev. arb. 2010.275 (Tribunal des Conflits); Civ. I de 26 de janeiro

de 2011, Inserra v. Eond(T.tioil letal Sougstud, 09-10.198, 2(111 13u11. eles Arrts

Chambres Civ t, n. .15 (2011).

Para as arbitragens domésticas, mantem-se o regime restritivo, conforme decisão do

Conselho de Estado: "II resulte cies príncipes genéraux du droit public trançais 1que]

--- .«..1•111111111111111

414 I A REFORMA DA ARBITRAGEM PARTEM- Cap. 18 ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 415

Mr

CX)

hoje consolidada jurisprudência arbitrai' e judicial''' no sentido de que osEstados não podem invocar o seu direito interno para negar validade à cláusula arbitrai no caso de arbitragens internacionais, havendo vasta legislação prevendo, expressamente, a possibilidade da utilização da arbitragem porentes da Administração Pública!"

les personnes morales de droit public ne peuvent pas de soustraire aux règles que determinentia compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre Ia solution des litiges auxqiiels enes sont partes et qui se rattachent à des rapports relevam. de fordre juridique interne. Tout compromis ou tout clause compnimissoire conclu en méconnaissance de ces principes est atteint d'une nullité dõrdre public" (Conseil d'Etat, Ettmtlisneylatid, Avis, 6 de março de 1986, Rev. arb. 1992.397; Lespioinss (11,is do Cansei/ d'État, Dalloz, 3. ed., 2(108, n" 12, note D. Labetoulle). Ha, contudo, exceções a essa proibição geral, tendo em vista que o segundo parágrafo do art. 2.060 do Código Civil, incluído em 1975 rroulefois, des catégories détablissements publics à caractere industriei et commercial peuvent étve autorisées par decreta compromettre"), permite que as entidades da Administração Pública francesa, que exerçam atividades industriais ou comerciais, celebrem a convenção de arbitragem desde que autorizadas por decreto, como ocorreu no casos da SNCE, Lá' Poste e France Telecom (lean-Marc Sauvé. ffirbitrage et les personnes morales de droit public. Disponível em: <http://www. conseil-etat.fr/Ac:Malhes/ Discou rs-In1 erventions/L-arbitra ge-et-les-personnes-i no-ral es-de-d roit-publidOtn8, 23.8.15›).

18 Cl. casos administrados pela CCI n" 4381, 1 13 J Dl (Clunet) 11(12, IJ 06 (1986); 7375, 11(12) Mealey's Int'l Arb. Rep. A-1 (1996); 7263, XXII Y.B. Comm. Arb. 92, 100 (1997); 5103, 115 JDI (Clunet) 1.206 (1988); 3896, 110 J D1 (Clunet) 911(1.983); 2521, 103 JDI (Clunet) 997 (1976); 1939, Rev. arb. 1.973.122, 145; 1526, 101 JIM (Clunet) 915 (1 973) e Revere Copper & 13rass v. Overseas Private Inv. Corp., e caso AAA n" 16-10-0137 76, 17 Ent'l Legal Mal. 1321 (1978). Cf. Espanha, j. 13.03.2012, .Diquesy Astilleiros Nacionales CA e. Raytheon Anschütz GmbH, 2012 Arbitrafe: Revista de A rbitraje Comercial y de inversiones, (Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociacián (CIAMEN); IproLex 2012„ Volume 5 lssue 3) p. 854-858 (Tribunal Superior de Justiça de Madrid, ir 5/2012); EUA, Baques Cent manteria nos„S.A., Owner v inodora Costarricense de Petroleo, S.A., Charterer, Award, SMA Case No. 2378, 24 A pril .1987, journal a1 Internacional A rbitration, (Kluwer T.,aw -International 1987, vol. 1, lssue 4) p. 146-152; Inglaterra, Catou Inel Inc. e. Nat'l Iranian Oil Co., XVII Y.B. Com n. Arb. 587 (Englisli T-Tigh Cl. 1988)(1992); França, j. 15.06.2006, Gouvernínent de Ia République r e Djibouti v. Sociéts

COnteCHO, hispection S A, Rei'. arb. 20(16.864 (Paris, Cour d'appe1); j. 17.12.1991, (.7(i0oii 1/. Miei traniall Oil Co., Rev. arb. 1993.281, 283 et seq. (Paris, Cour d'appcl) e Itália, j. 09.05.1996, Société Arabe (les Engrois PhospIu cl Azotes Société Industrielle clAcide Phosphorique et d'Utgrais e. Ceinanco, srl,XX11 Y.R. COMM. Arb. 737 (Corte di Cassazione) (1997).

" Cf., v. g., Convenção de Genebra de 1961, art. II; Lei Portuguesa de Arbitragem, Lei 63, de14 de dezembro cie 2011, A nexo, art. 1"(5); Código Judiciário Belga, art. 1..676, § 3, e Lei Suíça de Direito Internacional Privado de 1987, art. 177, 11.

No caso brasileiro, até a promulgação de Lei de Arbitragem (LA) em

1996, doutrina e jurisprudência mantiveram uma postura de desconfiança

e de rejeição da presunção da validade cia cláusula, compromissória, 21-"

iniciada desde que o Decreto 3.900, de 26.06.1867, a tornou ineficaz sem a

celebração de posterior compromisso.'-:` Apesar da atitude inequivocamente

conservadora com relação à arbitragem, que, na prática, colocou o instituto

em franco desuso no direito brasileira"' foi no âmbito dos contratos com o

poder público que a produção de normas legislativas para a arbitragem se

21 CE, exemplificativamente, Caio Mário da Silva Pereira, instituições de direito civil,

Rio de Janeiro, 1962. v. II, p. 229-30 Ce inócua e inútil, e jamais impediu o recurso

à jurisdição ordinária"); Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil. 2.

ed. São Paulo, 1962. 40 v., p. 350 ("a simples cláusula compromissória não impede

que as partes pleiteiem seus direitos no juízo comum"); Alfredo Buzaid. Do juízo

arbitrai. RT, v. 271, p. 9 ("são desprovidas de eficácia para o fim de excepcionar o juízo

comum, impedindo o conhecimento da matéria que lhe é submetida a julgamento");

e Hamilton de Moraes e Barros. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de

Janeiro, 1977. v. IX, p. 475 ("A cláusula compromissória cria apenas unia obrigação de

fazer. Como essas obrigações não admitem a coercitiva exigência de cumprimento,

dada a regra nono potest precise cogiad factutn, e não tem ela execução. compulsória,

daí se infere que não leva necessariamente à celebração do compromisso e a sua não

realização acarreta responsabilidade civil daquele que a descumpra").

v.g., Tribunal de Apelação de São Paulo, Apelação 16.652,3" Cãm. Civ., 31.03.1943,

Re:ikti

dos)t ., Tribs., v. 145, p. 633-5; Recurso Extraordinário 58.696, Rel. Min. Luiz

G 02.06.1.967, Rev. »int. de Jrtir., v. 42, p. 2 I 2; TJILS, Apelação Civel 24.301,P

Can]. Cív., 09.091975, in Athos Gusmão Carneiro. O novo Código de Processo civil

nos Tribunais do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Porto Alegre, 1976, 1. IIi, n.

1.0 12, p. 889.

"Art. 9" A cláusula de compromisso, sem a nomeação de árbitros, ou relativa a questões

eventuaes não vale senão como promessa, e fica dependente para sua perfeição e

execução de novo e especial accordo das partes, não só sobre os requisitos do art. 8"

senão também sobre as declarações cio art. 1,0. Paragrapho unico. Esta disposição é

extensiva aos estatutos das companhias ou sociedades anonymas 14 Nos seus comentários ao CPC, de 1973, logo após a sua promulgação, o professor

Ernani Pidelis dos Santos foi ácido nas suas observações acerca da inutilidade prática

da arbitragem em razão das regras estabelecidas naquele Código: "Ao juízo arbitrai

reservou o Código de Processo Civil nada menos do que quatro seções, divididas

em 30 artigos. Parece, contudo — pelo menos é esta a expectativa que o Código de

1973, tendo como exemplo o de 1939, em cuja vigéncia, salvo engano, parece que se

instaurou apenas um juízo arbitrai, nasceu e vai morrer, sem que se use nenhum dos

30 artigos" (Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

[986. v. V1, p. 505).

23

416 I A REFORMA DA ARBITRAGEM Pitinti til -Cap. 1iit ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 417

o cr.1

manteve rel ativamente constante,2" tendo, inclusive, coo lado com precedentefavorável da Suprema Corte no core h.ecido caso Urge.'"

Com a edição da LA, abandonou-se a hostilidade ao instituto, e asarbitragens com 0 poder público, conquanto não tivessem previsão genérica, foram aceitas pela doutrina majoritária, e pela jurisprudência cio S'11. Com as modificações introduzidas pela Lei 13. 29, (le 26.05.2015, tornou-se induv idosa a possibilidade de a Administração Publica se valer da arbitragem, que poderá ser utilizada pelo poder público sempre que tal opção tOr a mais eficiente para () adequado tratamento do interesse coletivo. Encerra-se, com a nova legislação, um longo período de desconfiança com relação à arbitragem no Brasil.

2. CAPACIDADE E COMPETÊNCIA PARA A CELEBRAÇÃO DA

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Somente as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para solucionar, de modo definitivo e mediante a prolação de uma sentença, que possui os mesmos efeitos da sentença judicial, os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." Sempre foi tradição do direito brasileiro estabelecer, como demento subjetivo de validade da convenção de arbitragem, e do próprio processo arbitrai, a capacidade de contratar,'" especialmente porque, sendo negócio jurídico," a convenção exige agente capaz?'

25 Cf. Decreto 24, de 17.09.1835 (aras. 8" e 9"); Decreto 8.312 de 19.11.1881 (cláusula XL); Lei 1 .416, de 14.07.1914, do 'Estado de São Paulo (art. 18); Decreto 12.184, de 30 de agosto de 1916 (Cláusula 1, § 2°); 1,ei 7.535, de 08.05.1982, do Estado de São Paulo (art. 8", XXI); Decreto-lei 1.960, de 23 de setembro de 1.982 (art. 2", V); Lei 5.662, de 21, de junho de 1971 (Lei do BNDES, ar]. 5°, parágrafo único); Decreto-lei 1.312, de 1974 (art. 11); Lei 1.481, de 21.06.1989, do Estado do Rio de Janeiro (art. 5", § 2"); e I.ei 8.693, de 1993 (art. [", §. 8").

flc

h, RE 71.467/GB, Tribunal Pleno, Rel. Min. IWlac Pinto, DiU 15.02.1,974.

27 .1.A, Art. 1": "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

Cf. Código Civil de 19.1.6 ("Art. 1 .037. As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais"); (2PC mie 1973 ("Art., 1.072. As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante compromisso escrito, erre árbitros que lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação") e Código Civi l ("A.:rt. 851. E admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar").

29 Caio Mário da Silva Pereira. Ob. cit., p. 1.91.

Código Civil, art. 104.

1

A capacidade, como consequência lógica e natural da personalidade que o ordenamento jurídico reconhece a todos indistintamente,'' consiste na aptidão genérica de que as pessoas dispõem para adquiris direitos, contrair obrigações e exercê-los d.e modo específico.." A capacidade contratual,

necessária para a validade da convenção de arbitragem, e, de resto, para tudo mais que dela decorrer, outra coisa não é senão aquela capacidade jurídica de contrair obrigações.'"''''

Todavia, esta aptidão geral a que se refere o ordenamento jurídico foi, de certo modo, limitada pelo art. 1." da LA, ao exigir que o agente, além de capaz de contrair obrigações, lenha (a) poderes de disposição sobre 1.1M (b) direito patrimonial em relação ao qual a sentença deva incidir." É justamente em razão da necessidade de se ostentar essa aptidão especial que os incapazes,

Código Civil, art. 1".

Cf., v.g., Caio Mário da Silva Pereira. Ob. cit., p. 172 e 210; Silvio Rodrigues. Direito

civil. Parle geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. t, p. 38, e Francisco Amaral.

Direito e/vil brasileiro. Introdução. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 223.

A. Mendes Pi me ntel. Da cláusula cornpromisso ri a no direito brasileiro, /orno/ do

Coroo/c/ -cio Rodrigues C., Rio de 'janeiro, 1934, p. 166. 34 No que sc refere à terminologia, veja-se que a doutrina nacional, de forma majoritária,

se refere à capacidade para a celebração da convenção de arbitragem como sendo

hipótese de arbitrabilid,rde subjetiva (cf., Cándido Rangel Dinamarco. A

arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Mal heiros, 2013 e José Emílio Nunes

Pinto. A arbitragem na comercialização de energia elétrica. Revista de Arbitragem e

Mediação, v. 9, 2006, p. 173-193). Segundo noticiam Fouch a rd, Ciaillard e Goldman,

a expressão a rbitrabilidade subjetiva, ou arbitrabilidade rntione personae, foi usada

pela primeira vez por Berthold Coldman, em 1989, e tem sido emprega no ambito

das arbitragens internacionais para solucionar questões relativas ao conflito de leis

aplicáveis nos litígios envolvendo Estados (Emmanuel Gaillard and John Savage

(eds.). Ob. cit., p. 312). No entanto, apesar da relevancia prática do tema no ambito

internacional para fins de determinação da lei aplicável, entendemos que, no ambito

do direito brasileiro, a legislação qualifica a apl idão para ser parte da convenção de

arbitragem, e do processo que dela se origina, como sendo hipótese de capacidade e

não de arbitrabilidade subjetiva, tendo em vista (pie eventuais restrições a essa aptidão

(relativas aos poderes de exercício de determinados direitos) configuram, a nosso

ver, questões relacionadas tipicamente à capacidade do agente, sendo, portanto, essa

a terminologia empregada no presente estudo. No mesmo sentido, cf. Gary B. Bom.

Ob. cit., p. 728.

Como se verá adiante (cf. seção 3), a patrimonialidade e a disponibilidade do

direito dizem respeito à iirbil.mbilidr (objetiva) e não ao requisito de capacidade

de contratar a convenção de arbitragem. Tbdav ia, o elemento objetivo condiciona e

restringe a capacidade específica para a celebração da convenção em razão do critério estabelecido. no art. 1." cia L.A.

ul

C o

s•

O Cf.`

418 I A REFORMA DA ARBITRAGEM 1 ainda que relativamente, não podem firmar convenção de arbitragem, e osentes despersonalizados só poderão dela se valer se estiverem autorizadospara tal finalidade."

No que diz respeito, especificamente, à capacidade das entidades inte-grantes da Administração Pública, havia, antes da edição da Lei 13.129, de26.05.2015 - que, como se verá, incluiu dispositivo específico acerca do tema3.7 -, grande divergência doutrinária,' e inúmeras decisões contrárias do Tribunal de Contas da União," acerca da possibilidade de utilização da arbitragem no âmbito da Administração Pública.

Em síntese, sustentava-se que a correta interpretação do princípio da legalidade não conferiria ao administrador público a mesma liberdade de atuação que a Constituição, no seu art. 50, II, reconhece aos particulares. A Administração Pública, de acordo com a regra do caput do art. 37 da Carta Magna, só pode agir quando expressamente autorizada por lei, sendo ilegítimos os atos administrativos praticados sem fundamento legal, e em

relação aos quais o administrador não tem poderes de disposição. Assim, fora das hipóteses nas quais havia regra explícita permitindo a arbitragem em certos contratos administrativos, alegava-se a impossibilidade de, em observância à legalidade constitucional, submeter a Administração ao procedimento alternativo, pois lhe faltaria capacidade para a prática do ato.'"' Todavia,

M Cf. Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei ii ) 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2999. p. 37 e Joel Dias Figueira Júnior. Arbitragem, :jurisdição e execuçfio: análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996.2. ed. São Paulo: It'f, 1999. p. 174.

37 "Art. 1" (...) á 1" A administração publica direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Cf. Diogo de Eigueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Vilela Souto. Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Adunnistrutivo, v. 236, 2004, p. 246; Adilson Abreu Dallari. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de Informação Legislativa, n. 128, p. 63; Cláudio Vianna de Lima. A Lei de Arbitragem e o art. 23, XV, da Lei de Concessões. ,Revista de Direito Admillistrativo, v. 299, 1997, p. 91; Caio 'Lícito. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 210, 4997, p. e Luís Roberto Barroso. Te'n't ti ti de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. II, p. 627, entre outros. Carmen Tiburcio. Arbitragem no Brasil: panorama dos últimos 15 anos. In: Selma Lemes e Tnez Balbino. Arbitragem - temas contemporâneos. São Paulo: Quartiei-Latin, 2012. p. 96.

Cf. Luís Roberto Barroso, idem; Suzana Domingues Medeiros. A arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 233, 2003, p. 101 e Leonardo Riad. Arbitragem e Administração Pública. Revista de Direito

- Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 419

embora não fossem muitos os casos nos quais a Administração Pública

houvesse, efetivamente, participado de processos arbitrais, essa doutrina foi,

gradualmente, perdendo força.

Em primeiro lugar, há uma miríade de normas contemplando, de modo

específico, a opção pela arbitragem para certos litígios dos quais possa ser parte

a Administração Pública,'' o que levava à interpretação de que a capacidade

do Estado para firmar a convenção decorre do seu regime constitucional e

das suas próprias leis instituidoras, sendo a edição de leis especiais atividade

meramente confirmadora da aptidão genérica da Administração Pública para

escolher a arbitragem. Caso se pretendesse, de fato, proibir a Administração

Pública de se valer da arbitragem, o que a LA jamais fez, tal proibição deveria

ser expressa» pois, dotada de capacidade contratual, não se faz necessária a

edição de lei autorizativa especial para tal finalidade. 43

da .Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro:

Lumen Juris, v. XVIII, 2006, p. 203. 41 Cf. Lei 8.987, de 1995 (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos); Lei

9.472, de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações); Lei 9.478, de 1997 (Lei do Petró-

leo); Lei 10.233, de 2001 (ANTT, ANTA e DNIT); lei 10.848, de 2004 (Lei cio Setor

Elétrico); Lei 11.079, de 2004 (Lei das PPPs); Lei 11 .442, de 2007 (I,ei de Transportes

Rodoviários); Lei 11.909, de 2009 (Lei do Gás Natural); Lei de Arbitragem de Minas

Gerais (regras sobre arbitragem da qual seja parte O Estado e suas entidades - Lei

19.477, de 2011); I,ei 12.815, de 2013 (art. 62, á 1", Lei dos Portos e o Decreto Fe-

deral 8.465, de 2015), além. de várias Leis Estaduais de PPP (Amapá (Lei 921/2005,

art. 12); Amazonas (Lei 3.363/2008, art. 13); Bahia (lei 9.290/2004, art. 9"); Ceará

(Lei 13.557/2004, art. 11, II); Distrito Federal (Lei 3.792/2006, art. 11, II); Goiás

(Lei 14.910/2004, art. 15); Mato Grosso do Sul (Lei 4.303/2012, art. 17,1X); Paraná

(Lei 17.046/2012, art. 13, II); Pernambuco (Lei 12.765/2005, art. ITI); Piauí (Lei

5.494/2005, art. 9"); Rio de Janeiro (Lei 5.068/2007, art. 18, XI); Rio Grande do

Norte (1,C 307/2005, art. 20); Rio Grande do Sul (Lei 12.234/2005, art. 6", JII, d);

Santa Catarina (Lei 12.930/2004, art. 10,111, e); São Paulo (Lei 11.688/2004, art. 11);

Sergipe (Lei 6.299/2007, art. 22, IV) e Tocantins (Lei 2.231/2009, art. 9ô)).

+:2 Note-se que o direito francês (no citado art. 2.060 do seu Código Civil) e o direito

belga (no art. 1.672 (2) do seu Código Judiciário, na redação anterior à Lei de 19

de maio de 1998), quando pretenderam vedar, peremptoriamente, as arbitragens

domésticas envolvendo a Administração Pública, o fizeram expressamente, ele for-

ma a que não se pudesse invocar a própria lei de arbitragem, nem o regime privado

eventualmente adotado por um ente administrativo em uma determinada relação

jurídica, como o fundamento legal para a utilização de tal procedimento.

Cf. Gustavo Henrique Justino de Oliveira. A arbitragem e as parcerias público-

-privadas. Revista cie Direito Administrativo, v. 241, 2005, p. 257; Pedro A. Batista

Martins, O Poder Judiciário e a arbitragem: quatros anos da Lei n. 9307/96, 3" parte,

Revista Forense, v. 359, p. 335-335; José Emílio Nunes Pinto. A arbitrabilidade de

I

420 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

Outra crítica que se fazia à linha de argumentação contrária à arbitragem era a de que ela deixava em oblívio uma distinção fundamental acerca dos regimes aplicáveis aos contratos celebrados com a Administração Pública. Isso porque a simples presença do Estado em uma determinada relação jurídica não o sujeita, inexoravelmente, ao regramento público imposto pela Constituição e pelas leis de organização de cada ente federativo. Sempre se entendeu, sem maiores contestações, que a Administração Pública, ao lado dos contratos administrativos, poderia firmar o que a doutrina acabou por denominar de contratos da administração, nos quais se afastam as suas prerrogativas especiais, colocando-a em igualdade de tratamento perante o particular»

Logicamente, esse entendimento não levava à conclusão de que todo e qualquer litígio envolvendo a Administração Pública seria arbitrável. Questões que digam respeito, v.g., ao poder de polícia, ao patrimônio pú-blico,''' às políticas públicas primárias de governo, entre outras, não são passíveis de composição por arbitragem em razão dos interesses tutelados pela Administração Pública, que se encontram fora da sua esfera de disposição» Isso, contudo, não diz respeito à capacidade da Administração Pública de participar de arbitragem» mas da indisponibilidade de determinados direitos e interesses. A capacidade da Administração Pública decorre da sua autonomia

controvérsias nos contratos com o Estado e empresas estatais. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 1, 2004, p. 116; Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Vi llela Souto, idem, e Dennys Zimmermann. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 12, p. 69-93, jan.-mar. 2007.

44 Cf. Diógenes Gasparini. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 373; Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1,992. p. 1.97, e Claudio Viana de Lima. Ob. cit., p. 91.

45 Código Civil, art. 100.

Cf. Rafael Soares Souza. Arbitragem e Administração Pública: comentários ao Projeto de Lei 406/2013, Revista dos 'fi-ibunais Nordeste, v. 3, p. 105-127, jan.-fev. 2014 e Selma M. Ferreira Lemes. A arbitragem e os novos rumos empreendidos na Administração Pública. In: Pedro A. Batista Martins, Selma M. E Lemes, C. A. Carmona. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 193-194.

47 Cf. Alexandre Luiz Moraes do Régo Monteiro. Administração Pública consensual e a arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 35, p. 107-133, out.-dez. 201,2 e

Lauro Gama Souza Jr. Sinal verde para a arbitragem nas parcerias público-privadas (a construção de um novo paradigma para os contratos entre o Estado e o Investidor privado). Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/ viewFile/43331/44671>.

o

•

Piurrê I111- Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1421

negocia!, i.e., do seu poder, reconhecido ou atribuído pelo ordenamento jurídico, para regular os próprios interesses mediante a exteriorização formal das suas manifestações de vontade»

A jurisprudência nacional reconheceu a plena capacidade da Adminis-tração Pública para firmar a convenção de arbitragem, mesmo sem previsão em edital de licitação, sempre que se puder identificar, na relação jurídica subjacente, direitos sobre os quais ela tivesse poderes de disposição.49 Perce-ba-se que tal escolha se justifica, plenamente, em razão da necessidade de a Administração Pública observar outros princípios e valores constitucionais igualmente relevantes, como os da eficiência (art. 37, caput), da economicidade (art. 70, caput), da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII) e da segurança jurídica (art. 1°), salvo se houver algum interesse indisponível da coletividade a desaconselhar a opção pela arbitragem.

A referida Lei 13.129, de 26.05.2015, atenta à conhecida jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que, a despeito dos avanços obtidos pela doutriná e jurisprudência, continuava a ser refratária à adoção da arbitragem nos casos em que não houVesse lei específica admitindo tal escolha," estabeleceu, no novo § 1° do art 1° da LA, norma expressa: "A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis"» Afastou-se, dessa

Pietro Perlingieri. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 338. No mesmo sentido, c£ Castro Nunes. Da Fazenda Pública em juízo. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. p. 284.

4' Cf. STJ, REsp 612.439/RS, Rei Min. João Otãvio de Noronha, j. 25.10.2005; ST), AgRg no MS 11.308/DF, 1° Seção, Min. Rel. Luiz Fia, DJU 14.08.2006; STJ, MS 199800200366-9, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.05.1999; STJ REsp 904.813/PR, 3° Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, Pie 28.02.2012, e STF, caso Lage, RE 71.467/ GB, 'ffibunal Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto, DJU 15.02.1974.

so Cf. Processo TCU 008.217/93-9, Decisão 286/93, Rel. Min. Homero Santos, DOU

04.08.1993 ("1 (...) O juízo arbitrai é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público [princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e a respectiva proposta vencedora, entre outros]; (...)"). No mesmo sentido, cf. Processo TCU-Plenário, 2573-2012, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 26.09.2012; TCU, Ac 2.145/2013, Plenário, Rel, Benjamin Zyrnlerd. 14.08.2013 e TCU, 004.982/2003-8. A redação do dispositivo foi claramente influenciada pelo art. 2° da Lei Mineira da Arbitragem, Lei Estadual 19.477, de 12.01.2011, que, no seu art. 2°, assim estabelece: "Art. 2° O Estado e os órgãos e as entidades das administrações estaduais direta e indireta poderão optar pela adoção do juízo arbitrai para a solução dos conflitos relativos a direito patrimonial disponível"

111

422 i A REFORMA DA ARBITRAGEM

forma, qualquer dúvida que ainda pudesse existir acerca da capacidade da Administração Pública para estipular, nas suas relações contratuais com os

particulares, a convenção de arbitragem." No que se refere aos destinatários da norma, veja-se que o aludido § 1° do art. 1° da LA se refere, indistintamente, à Administração Pública direta e indireta, para tornar induvidoso que o

regime constitucional preponderante (público ou privado) não é relevante para fins de determinação da capacidade da Administração Pública de se valer da arbitragem.

Além da capacidade, a LA prevê, no § 2° do seu art. 1., uma regra de competência para a celebração da convenção de arbitragem." Diz-se no

referido dispositivo que.a «autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para

a realização de acordos ou transações". Tendo em vista a conveniência de se

determinar que órgão pode vincular a Administração Pública à convenção de

arbitragem, a LA procurou indicar um critério para assegurar a validade da

convenção: desde que firmada pela autoridade com competência para dispor

do direito controvertido, a convenção arbitral vinculará a Administração

Pública. No âmbito da União Federal, a competência para a celebração de

acordos ou transações judiciais varia de acordo com o valor envolvido e a

matéria discutida no processo, nos termos da Lei 9.469, de 10.07.1997.'d

52

55

o

Amoldo Wald. A reforma da Lei da Arbitragem (uma primeira v i são). Revista cie

Arbitragem e Mediação, v. 40, p. 17-22, jan.-mar. 2014.

No que se refere às entidades da Administração Pública indireta, a convenção de

arbitragem será firmada de acordo com O que dispuserem as suas leis instituidoras,

os respectivos estatutos sociais e os instrumentos de constituição.

"Art. 1" O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os di-

rigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de

acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$

500.000,00 (quinhentos mil reais). § Quando a causa envolver valores superiores ao

limite fixado neste artigo, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá

de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União) e do Ministro de Estado

ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência

estiver afeto o assunto, ou ainda cio Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado

.Federal, cio Tribunal de Contas da União, de 'Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-

-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judi-

ciário, ou do Ministério Público cia União, excluídas as empresas públicas federais

não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização de seu

dirigente máximo. § 3° As competências previstas neste artigo podem ser ddegadas.".

Essa norma regula, no âmbito da União Federal, a Lei Complementar 73, de 10 de

fevereiro de 1993, que, no seu art. 4°, VI, estabelece competir ao Advogado-Geral

■

PARTE Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 423

Note-se, contudo, que, ao firmar a convenção de arbitragem, a Administração Pública não está fazendo concessões acerca do direito material controvertido, nem renunciando a ele, mas, apenas, escolhendo outro método de composição da controvérsia." Desta forma, a regra do § 2° do art, 1° da LA também será atendida nos casos em que a convenção de arbitragem houver sido firmada pela autoridade pública com competência para a celebração cio contrato principal, ainda que não lhe caiba, de acordo com as normas incidentes, transigir ou mesmo renunciar acerca do direito subjetivo,'"'-''' em relação ao qual pode haver a necessidade da concorrência da manifestação de mais de um órgão do poder público, como ocorre nas hipóteses cio art. 10, § 1°, da referida Lei 9.469, de 10.07.1997.

Por fim, registre-se que, por força do princípio federativo," a compe-tência para a celebração da convenção de arbitragem por Estados, Distrito Federal e Municípios será determinada pela legislação de cada um desses entes federados.

55

5°

57

izs

da União "desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente". "Portanto, ao se submeter urna pretensão ao juízo arbitrai não se está renunciando a ela, não se está abrindo mão do direito material que eventualmente existe. Apenas se está abdicando cio direito) de obter cio Judiciário a solução para a questão. Mas isso também ocorre quando a solução é obtida diretamente pelas partes sem ingressar em Juízo - o que, reitere-se, é em regra possível também nas relações de direito público" CIALAMIN1, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem e ação monitoria). Revista de Processo, v. 128, p. 59-78, out. 2005). "A competência para negociar e contratar a respeito de interesses patrimoniais disponíveis de Administração Pública implica na correlata competência para pactuar preventivamente a solução de controvérsias por meio de arbitramento" (Diogo de Figuei redo Moreira Neto. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, n. 209, p. 89, jul.-set. 1997). No caso do 1-)ecrelo 8.1O5, de 08.06.2015, a autoridade competente para a celebração da convenção ele arbitragem foi assim estabelecida: "Art. 8" São cláusulas obrigatórias do compromisso) arbitrai, além das cláusulas indicadas no art. 10 cia Lei ❑° 9.307, de 23 de setembro de .1996: (...) § 2" O compromisso arbitrai será firmaclo pelas partes que tenham interesse jurídico no objeto do litígio), observadas as seguintes condições:1-- se a União tiver interesse jurídico na questão, a competência para fi miar o compromisso) arbitrai será da autoridade da administração pública direta a quem competir firmar aditivos contratuais, sendo necessária a interveniência da A ntaq e da autoridade portuária; e 1,I - nos casos de litígios que não) envolvam interesse jurídico

da União, os compromissos arbitrais serão firmados pelos dirigentes máximos da A ntaq ou da autoridade portuária, conforme o casd. Constituição Federal, art. 1".

424 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

3. ARBITRABILIDADE

O requisito objetivo de validade cia arbitragem se refere aos tipos de

disputa que podem ser confiados a árbitros privados para decisão final,

com efeito de coisa julgada. No caso do direito brasileiro, tais disputas

devem envolver, exclusivamente, direitos patrimoniais disponíveis. Segundo

definições clássicas, o patrimônio consiste no complexo de relações jurídicas

de expressão econômica de urna pessoa, i.e., aquelas que tenham natureza

pecuniária e que, por tal razão, podem ser convertidas em crédito financeiro

e alienadas a terceiros. Também integram o patrimônio aqueles direitos

insuscetíveis de apreciação econômica e que, por isso, são classificados como

extrapatrimoniais. Incluem-se nessa categoria os direitos de família puros, os

de ordem política, os relativos às ações de estado e os personalíssimos. Por

ostentarem tais características, os direitos extrapatrimoniais não podem ser

objeto de convenção arbitrai.''

Além da patrimonialidade, a LA exige que os direitos sejam disponíveis,

i.e., suscetíveis de circulação jurídica mediante alienação, cessão, transferência

ou de modificação pelo seu titular. Sempre que, em razão da natureza ou

da destinação de determinado bem, o seu titular não puder dele dispor

livremente, não haverá o elemento objetivo de validade (arbitrabilidade)

exigido pela

Duas observações se impõem para se compreender adequadamente o

efetivo campo de incidência da arbitrabilidade.

A primeira consiste na errônea suposição de que, ao firmar a convenção

de arbitragem, estar-se-ia, ipso facto, renunciando ao direito subjetivo sobre o

qual divergem as partes do litígio. Imagine-se a hipótese de, depois de celebrada

a convenção, a sentença negar o direito invocado pelo autor da demanda

arbitrai. Ora, se os árbitros reputaram inexistente o direito alegado pela parte,

evidentemente não houve renúncia dele com a estipulação da cláusula arbitrai. O

que se passa com a convenção de arbitragem, portanto, não é renúncia do direito

material, que não é afetado pelas regras processuais incidentes sobre litígio, mas

mera substituição do método tradicional de composição da controvérsia por

outro que pareça mais idôneo e adequado às partes.

CL Francisco Amaral. Ob. cit., p. 343; Silvio Rodrigues. Ob. cit., p. 117, e Caio Mário

da Silva Pereira. Instituições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v.

T, p. 268.

ótl Cândido Rangel 1)inamarco. Ob. cit., p. 77.

Pium, III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 425

A segunda observação se refere à frequente equiparação da convenção de arbitragem à transação, decorrente, quiçá, da aplicação da velha regra latina arbitramentum aequiparatur transactioni in gemere. Sabe-se que a convenção de arbitragem e a transação são contratos que conduzem ao término do litígio e é provavelmente dessa analogia de fins que decorre o engano de se supor serem idênticos os institutos, ou que as regras de um pudessem incidir sobre as do outro sem qualquer adaptação ou temperamento. De acordo com a definição legal, transação é o contrato pelo qual as partes encerram, mediante recíprocas concessões, um litígio ocorrido ou de possível surgimento.'' Já pela convenção de arbitragem o que as partes almejam é a escolha do julgador para a solução das suas disputas, atuais ou futuras, subtraindo do Judiciário o conhecimento daquela lide, sem haver qualquer tipo de concessão prévia no que se refere às suas respectivas pretensões e direitos.

Trata-se, como se vê, de institutos inconfundíveis, distintos na forma, substância e efeitos. Enquanto na transação há efetiva abdicação de direitos, pois cada parte renuncia de uma parcela deles para poder conservar o restante, na convenção arbitrai se estipula apenas a exclusão da jurisdição estatal para que os árbitros decidam, com força de coisa julgada, o litígio que lhes foi submetido (cornpromittere est sitnul promittere stare sentiae

No caso das arbitragens envolvendo a Administração Pública, a restrição comumente feita diz respeito a uma suposta indisponibilidade absoluta do interesse público. Por essa perspectiva, por serem sempre indisponíveis os interesses públicos tutelados pelo Estado, o uso da arbitragem seria de todo incompatível com o regime constitucional a que se submete a Administração Pública. Veja-se que o conceito de supremacia do interesse público foi sendo gradativamente substituído pelo de juridicidade, recusando-se qualquer supremacia, a priori, de interesses públicos sem uma ponderação com outros princípios e valores constitucionais, descartando-se a aplicação acriteriosa de conceitos ultrapassados como o da legalidade estrita.'3

Código Civil, art. 840.

A. Mendes Pimen tel. Ob. cit., p. 164. Cf. Gustavo Binenbojm. Uma teoria do direito adwhastrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 125; Alexandre dos Santos Aragão. A supremacia do interesse público no advento cio Estado de Direito e na hermenêutica do direito público contemporâneo. In: Daniel Sarmento. Interesses públicos versus interesses privadas: desconstruindo o principio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 3, e Amoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes e Alexandre de Mendonça Wald. O direito de parceria e a Lei de Concessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 381.

426 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

Como explica Gustavo Binenbojm, "o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade"," o que significa que a opção pela arbitragem pode ser, em situações concretas, a que mais atenda ao interesse público.

Além disso, não se deve confundir a disponibilidade do direito mate-rial da Administração Pública, que, com frequência, precisa ser objeto de contratação com particulares, com a disponibilidade do interesse pú-blico, eis que, como ensina Eros Grau, "não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público". Foi justamente em razão do reconhecimento desta distinção essencialíssima entre os direitos e interesses efetivamente envolvidos que o STJ reconheceu a arbitrabilidade de certas disputas envolvendo a Administração Pública."

Faz-se, contudo, necessário indicar critérios mais seguros de identificação da arbitrabilidade das disputas envolvendo a Administração Pública. Nesse sentido, as teorias do fisco que procurava diferenciar entre atos de império e atos de gestão e dos fins — que distinguia os interesses entre primários e secundários mostraram-se excessivamente vagas e imprecisas para

Da supremacia do interesse público ao dever de proporcional idade: um novo paradigma para o direito administrativo. Rev. Dir. Adm., 239, jan.-mar. 2005, p. 30. Cf. REsp 6 I 2.439/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25.10.2005 ("A sociedade de economia mista pode firmar cláusula =promissória (art. 1 da Lei n. 9.307/ 1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade económica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento cio mérito (art. 267, Vil, do CPG)". Precedentes citados do STF: AgRg, na SE 5.206, Dl 30.04.2004; do STJ: RE,'sp 712.566/RJ, 0J 05.09.2005, e AgRg no MS 11.308/DF, 1" Seção, Rel. .1V1in. Luiz Fux, 1)JU 14.08.2006 ("ao optar pela arbitragem, o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumento de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou uni meio mais hábil para a defesa cio interesse público"). Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 429,

Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Ob. cit., p. 213.

re discutido." Por tal razão, algumas premissas devem ser estabelecidas para

se compreender adequadamente o fenômeno.

relação jurídica não torna indisponíveis os direitos envolvidos, nem exige

que o litígio se resolva, necessariamente, mediante processo judicial e com a intervenção do Ministério Público.'9 Ademais, o reconhecimento espontâneo

de um direito do particular pela Administração Pública, além de constituir adequada observância do princípio constitucional da legalidade,''' pode configurai; no caso específico, o modo mais eficiente de se atender ao interesse público na pacificação de conflitos:7'

Em primeiro lugar, a simples presença do Estado em unia determinada

Um exemplo auxiliará na compreensão da questão. Imagine-se que,

durante a execução de um contrato de construção de obra pública, tenha

havido manifesto desequilíbrio econômico-financeiro sem qualquer culpa

determinar,

PARWill- Cap. is • ARBITRAGEM F ADMINISTRAÇÀO PÚBLICA 1427

na situação concreta, a efetiva disponibilidade do direito

Diego Franzoni e Fernanda Davidoff. Interpretação do critério da disponibilidade com

vistas à arbitragem envolvendo o poder público. Revista de Arbitragem e Mediação,

v. 41, p. 243-264, abr.-jun. 2014.

STJ, REsp 628.806/DE, 1" Turma, Rel. Min. Francisco Falcão: "A simples presença

do Estado na relação processual não vincula o membro do Parquet, nem mesmo o

valor da indenização, que não motiva, por si só, a presença obrigatória do Ministério

Público ob initio". No mesmo sentido, cf. S'IT, RTJ 133/345, 93/226, 94/395 e 94/899.

"Ainda no campo do direito material, há outra ponderação a fazer-se. As constatações

a respeito da indisponibilidade cio interesse público não afetam outra diretriz

fundamental da atuação pública: a Administração, uma vez constatando que não tem

razão em dado conflito, tem o dever de submeter-se aos parâmetros da legalidade.

111 regra, tal submissão independe da instauração de processo judicial. Trata-se de

imposição inerente à própria relação material de direito público: se o Estado constata

que o particular tem determinado direito em face dele, cabe-lhe dar cumprimento

tal direito. Isso é decorrência direta do princípio constitucional da legalidade (art.

37, caput, da CF/1988)" (Eduardo "Iãlamini, idem). No mesmo sentido, cf. Rafael

Soares Souza. Oh. cit., p. 105-127.

Cf, STF, RE 283.8/35/MG, I' Turma, Rel. Min. Ellen Gracie. Brasília, j. 21.06.2002:

"Poder Público. 'Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são

indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, ero

gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua

guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do

interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução

adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.

Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosiclade do acordo

celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria tático-probatória,

o que é vedado nesta instância recursál (Súm. 279/ST1"). Recurso extraordinário não

conhecido".

428 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

p--

PArmill- Cap. 18 ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 429

II 1

do particular. Nesses casos, parece indiscutível que a Administração Pública tem o dever de reconhecer o desequilíbrio para restabelecer as condições iniciais da contratação. Logicamente, esse reconhecimento deve ser feito pelaAdministração Pública, nos termos do art. 65, I I, "d", da Lei de Licitações, sem que si?ja necessária qualquer n•ttervenção judicial. Pode ocorrer, entretanto, que, a despeito de verificado o desequilíbrio, as partes divirjam acerca do quantum devido pela administração, e que elas prefiram, em observância do princípio da eficiência, resolver esse terna mediante arbitragem. Ora, se, verificadas as condições, a administração poderia reconhecer diretamente o direito postulado pelo particular, pelas mesmas razões ela pode escolher o método alternativo para efetuar tal acertamento."

Eis o ponto que deve seu devidamente compreendido: ao firmar a con-venção de arbitragem, a Administração Pública não renuncia a direitos, não celebra transação, nem faz concessões em relação às suas pretensões substantivas até porque, para tal finalidade, de fato seria necessária a previsão em lei, ainda que genérica. Faz-se, apenas, uma opção acerca do método de solução da controvérsia," e mesmo (:oni relação ao método não há renúncia absoluta, pois o processo arbitrai, para ser válido, deverá assegurar às pautes todas as garantias do devido processo de lei, sem as quais a sentença nele proferida ficará sujeita à ação anulatória prevista no art. 33 da

Portanto, o critério norteados para a definição da arbitrabil idade de uma disputa envolvendo a Administração Pública consiste na possibilidade de a lide ser resolvida diretamente pelas partes interessadas, sem a intervenção judicial, e desde que o direito controvertido possua efetiva expressão patrimonial. Se esses requisitos estiverem presentes, a lide será passível de composição por arbitragem. 7"

72. Marçal Justen Filho. Curso de direito administ ivo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 778.

73 "Ao optar pela arbitragem, o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumento de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo unia forma mais expedita, ou um meio mais hábil para a defesa do interesse público" (STJ, A g.MS 1. 30/D 1" Seção, Rel. Min, Luiz Fux, j. 28.06.2006). Cf. Pedro Antonio Baptista Martins. O Poder Judiciário e a arbitragem, quatro anos da Lei 9.307/96. Parte. Revista de Direito Bancário e do Mercado de: Capitais, v. 12, p. 319-336, abr.-jun. 2001: "Por sinal, ao escolhera arbitragem, o ente público não renuncia a direito natural (direito de ação); exerce-o em outra jurisdição, cuja decisão, nos termos da lei (tanto a antiga quanto a atual), é passível de revisão judiciar.

75 c -, 1 nouardo Talam Mi. Ob. cit.; Cesar A. Guimarães Pereira. Manual de arbitragem paro advogadas. OAB, 2015, p. 62, e Diego Franze -ti e Fernanda Davidoff, idem.

4. PUBLICIDADE E CONFIDEN CIAM DADE

Diferentemente do que ocorre com os processos judiciais, aos quais a Constituição e as leis asseguram amplíssima publicidade," com as ressalvas nelas previstas," Os procedimentos arbitrais são privados e, por tal razão, somente as partes, seus representantes e as pessoas por elas expressamente autorizadas podem comparecer às audiências e, de modo geral, participar do procedimento. Essa regra consta expressamente de diversos regulamentos de instituições estrangeiras," nacionais'' e das Regras de Arbitragem da UNGETRAI-80 Em razão da privacidade da arbitragem, comumente indicada corno urna das suas principais características,' a posição tradicional da doutrina e da jurisprudência sobre o tema foi a de associar a privacidade do procedimento a um dever implícito de confidencialidade.'2

ri

81

02

Constituição, art. 93, IX; CPC de —2015, arts. 1.07 e 189, e Lei 8.906, de 04.07.1994, art. CPC de 2(115, art. 189: "Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; I T - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; [T.T - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitrai, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo:'

Regulamento de Arbil vagem da CCI, art. 22.3 ("Mediante requerimento de qualquer parte, o tribunal arbitrai poderá proferir ordens relativas à confidencial idade cio procedimento arbitrai ou de qualquer outro assunto relacionado à arbitragem e poderá adotar quaisquer medidas com a finalidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais"), e o Regulamento de Arbitragem da LEIA, art. 19.4 (`Ali hearings shall be held ias private, unless the parti es agree otherwise ias Writing").

Cf. Regulamento de Arbitragem da CAM-CCBC, art.. 14. ("O procedimento arbitrai é sigiloso, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou por acordo expresse) das partes ou diante da necessidade de proteção de direito de parte envolvida na arbitragem").

Nas regras revisadas em 2010, o art. 28.3 delas estabelece: "Hearings shall be held in comera unless the parties agree otherwise. 'The arbitrai tribunal may require the retirement of any wituess Or witnesses, including expelt witnesses, during the testimony ofsuch olher witnesses, except that a witness, including ao expert witness, who is a party to the arbitration shal I not, in principie, be asked to retire" (Disponível em: <http://www.uncitral.org,/pdf/englisb/texts/arbitration/arb-rules-revised/pre, arb-rules-revised.pdf>. Acesso em: 4 ago. 2015). Serge Lazareff. Confidentiality and Arbitration: Theorelical and Philosophical Reflections, Special Supplement 2009: Confidentiality in Arbi [ration: Com mentaries ora Roles, Statutes, Case I ,a w anel Practice (2009), p. 84. Esse princípio tem sido reconhecido pelas cortes inglesas desde o caso Russel v Russel (1880) .14 Oh. D 471 (`:Asa role, persons enter Oito larbitration1 contracts with the

430 I A REFORMA DA ARBITRAGEM Pr,f1T 1in - Cap. 18 o ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 431

Ci Cr)

Cr Cf

Essa tem sido a posição da jurisprudência inglesa sobre o tema, que , atualmente, possui três regras bem claras sobre a confidencialidadearbitragem, apesar de o English Arbitration Act de 1996 ser silente sobre o tema: os procedimentos arbitrais são privados:'` em função da privacidade do procedimento, há um dever implícito de confidencialidade que deve ser observado pelas partes e pelos árbitros;' a confidencialidade do procedimento pode ser afastada pelo acordo das partes; por determinação judicial Ou para atender, ao interesse público na obtenção de certas informações.' De um modo geral, até meados da década de 1990, essa era a posição tradicional acerca da confidencialidade dos procedimentos arbitrais.

Todavia, duas decisões proferidas acerca dessa questão mudaram radicalmente o panorama. No caso Esso Australia Resources Ltd v The Horiourable Sidney Jantes Plowtnan and others, a High Court australiana decidiu que, embora a privacidade do procedimento deva ser respeitada, a confidencialidade não é um elemento essencial d.a arbitragem, não existindo, portanto, um dever implícito de coufidencialidade como mera decorréncia da opção pela arbitragem,'n conclusão a que também chegou a Suprema Corte da Suécia no julgamento do caso AI Trade Finance Itzc v Butpu-lan

express view of keeping filei - quarrels from the public eyes, and of avoiding that discussion which must be a pa.inful one, and which might be an inju.ry even to the successful party to the I irigation, and ~st surely would be to the unsuccessfur, p. 474).

0.,\Pül Shipping Co. Lide Nippon Yusen Ki:?isku7, 1'19841 3 Ali ER 835. 8,1 Dol/ing-Boker v Mure tt 1.1991.1 2 A.11. E k 890; Ilassiidi frisurciricp Co of Isn.7(4 e /View

119931 2 I.,loyd'S Rep. 243; e Ali Shipping Corporrtion v Shipyard 7.rogii 1199/.11 2 All 136.

Ali Shippipig Corporal:lin.] o Shipyo.)-(1 'Cogir [19981 2 Al I 136 EJWIN Forsi-er /37];vo// e Mickh:le/ Wilson d8 Puriné:is Liaateci 120081 EWCA Civ 184; W.LR (1)) 82. No mesmo sentido, cf. Mark W Eriedman, foca G. Rudicati. di Brozolo e Filip De Ly, Confic itic.ality Inlernationvl Commerciul A rbil.ration, The Hague Conference 2010. Disponível em: <htip://www.ila -hq.orgien/committees/index.cfm/cid/19>. Acesso cm: 23 ago. 2015.

kks 119951 193 CI.R 10. un outro caso julgado na Austrália, decidiu-se da seguinte forma: “Whilst private arbittatioo will often have Lhe advantage ofsecu ring.for the parties a h igh levei of confidentiality for their dealing, where one of those parties is a government, or an organ of government, neither the arbilral agreement flor lhe general procedural powers of the arbitrator will extend so far as to stamp on lhe governmental litigant a regime cif coo fident iality or secmcy which erice tive' y desuoys or limits Lhe general governmen tal duty ta pu rsue the.public interest" (Commonwetz4h. (1AL/5/T(1/ia e Cockuloo nocky(2rd Pie Liel, 119951 36.NSWL12 662, p. 682).

Foreigrl lih:ule 13ank Ltd.'7 Nos Estados Unidos, o Federal Arbitration Act e

o Uniform Arbitration Act não impõem o dever de confidencialidade. Por

tal razão, salvo acordo expresso entre as partes, não há obrigação de conferir

confidencialidade ao procedimento arbitrai e às informações nele obtidas:"

No direito francês,'9 enquanto a Corte de Apelações de Paris decidiu, no caso

Aita v Ojjeh, que a simples propositura de ação anulatória de sentença arbitrai

configurava violação do dever de confidencialidade,'' a mesma Corte, no

julgamento do caso .M41-iinco, concluiu que a parte que alegava a violação do

dever de confidencialidade deveria demonstrar a existência e o fundamento

desse dever no direito francês?'

No âmbito das arbitragens de investimento, pode-se dizer que a pre-

sença do Estado como parte da arbitragem, aliado ao interesse público no

acompanhamento das decisões e na obtenção de informações divulgadas nesses

procedimentos, levou ao completo afastamento do dever de confidencialidade.

Nos casos Amuo Corporation and otlier v Republic of Indonesia,92

Corporation v Mexico''-' e R Lowen & Lowell Corporat'ion v US,'4 os tribunais

arbitrais negaram a pretensão à confidencialidade diante do dever das auto-

ridades públicas e das partes envolvidas nesses procedimentos de divulgar

informações relativas aos casos e de prestar contas do que ali se julgava.

Pode-se afirmar, portanto, que a tendência atual no direito comparado é a

de não considerar implícito na cláusula arbitrai o dever de confidencialidade,''

Mealey's Inli Arb Rep, vol. 15, Issue 12, A-1, 27 de outubro de 2000.

Cf indust-rotech Constrbictors Tric Duke• Uriivusiry (1984) 67 N/C/ App 741, 31.4 S.E..

2(12,72; Ciacobazzi Gwuli Vir l S.p.A. v. kerifield Corp. (1.987) US Dist. LEX1S 1783;

Corrtship Cor] tairwslines, v PPG industries, Inc. (2003 WE, 194.8807 (SDNY Apr

23, 2003)); e Lawrewe 17 Jafft.e Pension Piou flousekold Intunalional, Inc (2004\ Ni,

1821968 (L) Colo Aug 13, 2004)). No mesmo sentido, Nigelblackaby, Constantine

Partasides, Alan Recitem e J. Martin Hunter. .Wdkrn and 1-11.1rit(•y ()H fisternotiow.11

Arbilralion. 5. ed. Oxfort University Press, 2009. p. 139.

O art. 1.469 do Código de Processo Civil francês, com a xedação dad.a pelo Decreto

201 1 -48, de 3.01.2011, estabelece que "Les clã bérations des arbitres sont secrètes". Julgamento de 18.02.1986 (Paris, Cour d'appel), Rev. Arb. 1986.583, nota de Georges

Flécheux.

Jugalmerffi) de 22.01.2004 (Paris, Coar d'appel,), opud Nigel Blackaby, Constantine

Partasides, Alan Redfern e 1. Marti Hunter: Ob. cit., p. 1.41.

(1983) 1 1CSI D Rep. 410.

ICSID n. ARD (AF)/97/1.

7 TCS1D Repod 425.

Jan Paulssou e Nigél Rawding, lhe t,oirble willa cwilidimliality, ICC Bulletin, vol. 5, n. 1, 1994, p. 48.

1

1

r

1

c

,

432 1 A REFORMA DA ARBITRAGEM

que, todavia, pode decorrer de previsão expressa na lei de arbitragem de

determinado país,"' das regras institucionais incidentes," ou do acordo de vontade das partes com a inclusão de cláusula de confidencialidade específicano contrato.

A LA não contempla a confidencialidade, mas assegura a privacidadedos procedimentos no dispositivo que impõe o dever de discrição aos árbitros na condução dos processos arbitrais." Muito embora haja posições respeitáveis em contrário, pode-se afirmar que, no direito brasileiro, não há um dever implícito de confidencialidade, que só decorrerá da incidência de regra explícita, escolhida pelas partes no contrato ou no regulamento arbitrai aplicável. '''Em síntese, embora não haja a denominada confidencialidade legal do processo de arbitragem, i.e., aquela decorrente de expressa previsão na LA,"." admite-se a estipulação da confidencialidade contratual, decorrente da autonomia negociai das partes.g2 O CPC de 2015, no seu art. 189,1V, estabelece o segredo de justiça para os processos que versarem "sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitrai, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo", conferindo eficácia prática à cláusula de confidencialidade convencionada pelas partes.

100

101

Cf. Lei de Arbitragem Espanhola, Lei 60/2003, de 23 de dezembro de 2003,

atualizada pela Ley 11, de 20 de maio de 2011, art. 24.2: "Los árbitros, las partes y

las instituciones arbitrales, en su caso, estar' obligadas a guardar la confldencialidad

de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales".

Cf. Regulamento do Centro Brasileiro de Medição e Arbitragem (CBMA), art. 17.1.

LA, Art. 13: "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das

partes. (...) § 6" No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, com peténcia, diligência e discrição". No mesmo sentido, cf. Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo, um comentário (l Lei

9307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 211.

José Emilio Nunes Pinto. A confidencialidade na arbitragem. RAM, v. 6, p. 25-36,

2005.

Cf. José Cretella. Quão sigilosa é a arbitragem? RARB 25/43, e Joaquim I de Paiva

Muniz e Ana Tereza Palpares Basílio. Arbiíratimll.tw ofBrazil: practice anel procedere,

Juris Publishing bw., 2006, p. 104.

Por exemplo, OS sigilos fiscal, bancário, telefônico, de correspondência e de fonte

são exemplos ele confidencialidade legal, destinados à proteção da intimidade e da vida privada dos cidadãos.

107. Rodrigo Garcia da Fonseca e Andre de Luizi Correia. A confidencialidade na arbi-

tragem. Fundamentos e limites. In: Selma Lemes e lin, 421.zBalbino. Arbitragem — temas

Lcontemporâneos. São Paulo: Quartier ati n, 20,12.

Pniivr: 0l9 — Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 433

Todavia, há inúmeras razões para que, a despeito da confidencialidade, a revelação de informações e documentos produzidos no curso de um procedimento arbitrai seja necessária. Por exemplo, a parte pode estar obri-gada a prestar informações a seus auditores independentes, a seus acionistas ou às autoridades responsáveis pela fiscalização de um determinado segmento de atividade; companhias com ações em bolsa, aqui e alhures, têm o dever de fornecer detalhes das suas atividades comerciais, o que pode incluir o prognóstico e a explicação minuciosa acerca de um processo arbitrai relevante; a parte pode também ter o interesse legítimo na utilização, em outro processo (judicial ou arbitrai), de um documento produzido na arbitragem, não sendo razoável obrigá-la, na ausência de um impedimento legal objetivo, a pedir, e.g., a exibição do documento em um processo judicial, inevitavelmente longo. Esses exemplos práticos dão boa mostra do acerto do legislador em afastar a confidencialidade como dever implícito das partes de uma arbitragem, facul-tando-lhes, todavia, a possibilidade de regular a matéria de modo expresso no contrato.

Como explicam Rodrigo Garcia da Fonseca e Andre de Luizi Correia, a confidencialidade contratual poderá ser mitigada, por exemplo, nas hipóteses em que há o dever legal de prestar informações aos acionistas de companhias abertas;" para cumprir decisão do poder judiciário; em razão de exigência formulada pelas autoridades da receita federal," e sempre que, para o adequado exercício do direito de ação, o uso de informações e documentos de um processo arbitrai for necessário para a comprovação do direito alegado, como ocorre nos casos de propositura de ação anulatóri a de sentença arbitrai ou para se obter o cumprimento forçado Do mesmo modo, se a informação já for de conhecimento público, não se poderá invocar a confidencialidade como fundamento para se proibir a sua disseminação. Em todos esses casos, e desde que não haja abusos com a eventual divulgação desnecessária e não solicitada de informações do processo arbitrai, não haverá responsabilização pela inobservância da confidencialidade contratual.

"'3

104

305

106

107

Lei das S.A., arts. 109,111, e 157, § 49.

CPC de 2015, arts. 378 a 380.

T..ei Complementar 105, de 10.01.2001.

Nesse caso, contudo, poderá o processo se sujeitar ao segredo de justiça se, nos termos do referido art. 189, IV, do CPC de 201,5, a parte fizer a prova da existência da cláusula de confidencialidade.

Ob. cit., p. 421.

434 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

r

PARTE III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 435

No que se refere às arbitragens das quais seja parte ente da Administração Pública, há, por explicita determinação constitucional, a obrigação dese assegurar a sua publicidade. Como se sabe, os arts. 5", XIV e XXXIII, 37, caput, e § 3", II, da Constituição compõem um núcleo normativo que assegura o direito à informação acerca das atividades desempenhadas pelaAdministração Pública e, obsequioso da transparência, concede a todos a possibilidade de participar e fiscalizar os atos do poder público. Por ser um

princípio instrumental dos demais princípios constitucionais, é somente pela publicidade que se poderá verificar a devida conformação da atividade estatal aos demais mandamentos da Constituição.'"

Além das referidas regras constitucionais, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527, de 18.11.2011), como não poderia deixar de ser, estabelece a publicidade como regra e o sigilo como exceção, sendo esse justificável para proteger informações reputadas sensíveis para a segurança do Estado e da sociedade, ou para preservar a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas, de igual relevância constitucional.""

Para adequar o processo arbitrai ao dever de transparência da Adminis-tração Pública, o comando constitucional foi expletivamente reforçado pela norma do § 3" do art. 2° da LA, ao estabelecer que "a arbitragem que envolva a Administração Pública (...) respeitará o princípio da publicidade". Tal como ocorre nos demais casos em que a confidencialidade contratual cede espa-ço, em razão da existência de variadas normas legais que afastam o dever de sigilo, o princípio constitucional da publicidade reduz drasticamente a esfera de incidência das regras de confidencialidade,"' sendo inúmeras as consequências práticas da aplicabilidade do referido princípio constitucional aos processos arbitrais envolvendo a Administração Pública.

ns

r,9

No caso Gugggnheiu, o TJRJ entendeu "atentatório aos preceitos constitucionais o estabelecimento de cláusula na qual se exige o sigilo na arbitragem, não podendo o Município a ela se submeter ante a indisponibilidade do direito em discussão, tradu-zindo um atentado à soberania quedar-se o componente da Federação, genuflexo, às leis alienígenas" (AI 0005615-64.2003.8.19.0000, 13" CC, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 29.10.2003).

Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann. Arbitragem público--privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do procedimento arbitrai. Revista de ArbitTagem e Mediação, v. 44, p. 150-171, jan.-mar. 2015.

"Assim é que, embora o processo arbitrai prestigie o sigilo, não se há de cogitar de processo arbitrai sigiloso envolvendo a Administração, por força da publicidade de que obrigatoriamente se revestem todos os atos que envolvam a gestão de interesses coletivos" (Dennys Zimmermann, idem).

As regras acima indicadas impõem à Administração a obrigação

de disponibilizar, de modo permanente, o acesso aos documentos e

às manifestações mais relevantes do processo, especialmente para dar amplíssima divulgação à sentença arbitrai proferida, o que deve ocorrer independentemente da solicitação de qualquer interessado. Em outras palavras, a norma constitucional cria para a Administração Pública uma obrigação positiva de dar conhecimento à sociedade e aos órgãos de controle daquilo que de mais essencial ocorrer no processo arbitrai.

Note-se, contudo, que o princípio da publicidade não é absoluto. ' A

própria Constituição, no inciso II do § 3° do seu art. 37, assegura o direito de

todo o cidadão às informações de interesse particular ou coletivo, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja essencial à segurança da sociedade e do Estada"' e

sempre com a observância da intimidade, vida privada, honra e imagem das

pessoas, como se expôs acima. De igual conteúdo, o art. 31 da Lei de Acesso

à Informação estabelece que o tratamento das informações pessoais deve

ser feito com respeito às liberdades e garantias individuais, o que reforça o

caráter relativo do princípio da publicidade.

Em decorrência de um necessário juízo de ponderação acerca dos diversos interesses envolvidos, pode-se concluir que, para compatibilizar o princípio da publicidade com a natureza privada da arbitragem, que pode

ou não assumir natureza confidencial, como se viu, a disponibilização de informações da arbitragem pela Administração deve ser feita com moderação,

de modo a somente se veicular aquilo que seja efetivamente essencial para que

a sociedade tenha conhecimento do conteúdo do processo e possa fiscalizar

as ações do poder público. Logicamente, o simples fato de uma entidade da Administração Pública sujeitar-se à regra constitucional de publicidade não

lhe confere o direito de divulgar toda e qualquer informação obtida no curso

do procedimento arbitrai. Diante da regra de confidencialidade contida em

contrato ou nas regras institucionais incidentes, deve o ente público, em observância do princípio constitucional da ponderação, revelar apenas aquilo

que for estritamente essencial para dar transparência às suas atividades, sem cometimento de abusos, que seriam atentatórios do princípio constitucional

da moralidade.' ' 3

Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann, idem.

L" Cf art. 23 da Lei de Acesso à Informação.

Nesse sentido, veja-se que o STJ entende que a Administração Pública tem o dever de

respeitar a confidencialidade de documentos e informações de terceiros que estejam

sob a sua guarda (cf. EDcl no AgRg na Medida Cautelar 12.748/SP, 2" Turma, Rel.

Min. Eliana Calmon, j. 13.05.2008 e RMS 33.000/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe

-- " •••~1111111111

436 1 A REFORMA DA ARBITRAGEM PAIME III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 437

•

Este cuidado se mostra ainda mais relevante quando se veicular naarbitragem informações relativas a segredos e estratégias comerciais de uma das partes, que não poderão ser divulgadas pelo simples fato de a Administração Pública ser a outra parte do processo.'" A mesma regrarestritiva se aplica se a Administração Pública tiver tido acesso a informações que sejam protegidas por sigilo previsto em lei, como, v.g., o fiscal, o bancário e o relativo à propriedade industrial.

No que se refere à realização das audiências, há marcada diferenciação com relação ao processo judicial, cuja publicidade das sessões de julgamento tem previsão constitucional no art. 93, IX. Como se viu acima, o art. 13, §

6^, da LA assegura a privacidade da arbitragem, que não perde tal natureza em razão da participação da Administração Pública no processo. Não se sujeitando à publicidade dos processos judiciais, a arbitragem mantém a sua natureza privada, o que torna legítima a determinação de que somente as partes, seus procuradores e demais pessoas autorizadas pelo tribunal arbitrai possam participar das audiências.' ''

14.09.2011), o que reforça a assertiva de que a administração deve ser criteriosa na divulgação de informações do processo arbitrai.

1'14 Foi o que decidiu o S'I'J, ao determinar o segredo de justiça a um processo judicial para assegurar a intimidade e a segurança negociai das partes envolvidas: "3. A pretensão de juntada aos autos, da ação de cobrança de honorários, cio contrato de cessão de créditos firmado entre a instituição bancária e a sociedade empresária securitizadora, dotado de cláusula de confidencialidade, enseja a decretação do segredo de justiça por tratar de informações e dados de natureza privada prevalente, afetando a inti-midade e a segurança negociai das pessoas envolvidas nos créditos cedidos, além de técnicas de expertise e know-how desenvolvidas pelas partes contratantes, afetando suas condições de competitividade no mercado financeiro, não constituindo mero inconveniente a ser suportado pelos litigantes e terceiros. O caso, portanto, também configura proteção de segredo comercial, a exemplo do que preconiza a regra do art. 206 da bei 9.279/96" (REsp 1.082.951/PR, 4" 'I órma, Rel. Min. Raul Araújo, Me 17.08.2015).

Cf. art. 206 da Lei 9.279, de 14 de maio de .1996: "Na hipótese de serem reveladas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, sejam segredo de indústria ou de comércio, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades".

1115 Fora o fato de que o referido art. 93, IX, da Constituição, impõe a publicidade para os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, algo que o tribunal arbitrai, defi-nitivamente, não é, o próprio comando constitucional admite que a lei restrinja a presença nos julgamentos às partes e seus advogados, como o objetivo de preservar o direito à intimidade e o sigilo dos interessados. Portanto, mesmo que se considere aplicável, por analogia, o art. 93,1X, da Constituição aos processos arbitrais, o prin-

s. EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA ARBITRAL

O sistema processual brasileiro equipara as sentenças arbitrais às judiciais, atribuindo àquelas as características principais destas. Com efeito, a sentença arbitrai não depende de homologação judicial, nem se sujeita a recurso (LA, art. 18); produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judicial, constituindo título executivo judicial, se condenatória (LA, art. 31, e CPC de 2015, art. 515, VII), e o seu cumprimento se faz perante o juízo cível competente, tal como ocorreria com as demais sentenças judiciárias (CPC de 2015, art. 516, HI). Diferentemente do sistema do CPC de 1973, que previa a execução da sentença judicial homologatória do laudo arbitrai, no modelo da LA o cumprimento é da própria decisão final dos árbitros, sem que se faça necessário qualquer procedimento judicial de verificação da conformidade formal da sentença arbitrai com a lei."'

No que se refere ao processo de execução das sentenças arbitrais conde-natórias por quantia certa contra a Fazenda Pública, a regra geral é a da ob-servância do art. 100 da Constituição, que estabelece o sistema da expedição

cípio do pleno acesso às sessões de julgamento foi limitado, no caso das audiências, pelo referido art. 13, § 6", da I,A. Note-se, por outro lado, que nada impede que as partes, ou os árbitros, estabeleçam que as audiências arbitrais sejam gravadas ou mesmo transmitidas em tempo real pela internei:, como ocorre, com frequência, nas arbitragens de investimento, sempre com o objetivo de assegurar a preservação cio interesse público na plena obtenção da informação. Em síntese, se se garantir, por qualquer outro meio, o acesso ao conteúdo das audiências arbitrais, o princípio da publicidade será observado.

117 Essa equiparação adotada pelo legislador, com impactos no regime classificatório dos títulos executivos, foi criticada por Teori Albino Zavascki ao comentar os dispositivos correspondentes cio CPC de 1973: "Sob o ponto de vista do sistema classificatório adotado pelos arts. 584 e 585 do Código de Processo, é inapropriada, destarte, a inclusão cia sentença arbitrai entre os títulos executivos judiciais. Em primeiro lugar porque, ao contrário dos demais títulos executivos arrolados no art. 584 do CPC, a sentença arbitrai é produzida sem a participação do Poder judiciário. Note-se que no sistema original do Código, o 'laudo arbitrar só ganhava eficácia executiva depois de homologado judicialmente, de modo cicie o título executivo não era do laudo em si, mas a sentença que o homologava" (Processo de execução. Parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 387).

r, --- '«..1~111111.111

438 I A REFORMA DA ARBITRAGEM Pium III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 439

e

tJ jgz

Ci

et

dos precatórios judiciais.' '8'119 Rejeite-se, desde logo, o argumento de que assentenças arbitrais não se sujeitariam ao regime do precatório pelo simplesfato de não se enquadrarem na dicção do art. 100 da Constituição, que se refere apenas à sentença judiciária.

A interpretação meramente literal deve ser afastada porque, sob o ponto de vista finalístico, o que se busca assegurar com o sistema do preca-tório, a despeito das suas muitas vicissitudes, é a observância do princípio da isonomia no pagamento das díVidas do Estado,'" e a preservação do regime constitucional dos seus bens, que, como se sabe, qualificam-se como impenhoráveis (CPC de 2015, art. 833, I); inalienáveis (Código Civil, arts. 100 e 101); imprescritíveis (Código Civil, art. 102), e insuscetíveis de aquisição mediante usucapião (Constituição, arts. 183, § 3°, e 191, parágrafo único).

Ademais, sob o ponto de vista histórico, a redação da referida norma constitucional levava em conta o fato de que, até 1996, o objeto da execução forçada era sempre a sentença judicial homologatória do laudo arbitrai, o que tornava supérflua qualquer alusão às sentenças arbitrais pela Constituição de 1988.

Note-se, todavia, que, muito embora o sistema do precatório seja, de fato, a regra geral, há, a nosso sentir, outras possibilidades de cumprimento das sentenças (arbitrais e judiciais) que independem da observância do proce-dimento de requisição de precatórios.

Em primeiro lugar, note-se que a Lei 11.079, de 30.12.2004 (Lei das PPPs), prevê, no seu art. 16, a criação de um fundo garantidor de parcerias público-privadas, cujo objetivo é o de prestar garantia dos pagamentos das obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos.''' Não parece

I Li

110

120

121

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precalórios e à conta rios créditos respectivos, proi-bida a designação de casos ou de pessoas lias dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". O § do art. 100 da Constituição ressalvou do regime de precatórios as requisições de pequeno valor, que, no âmbito federal, se regem pelas disposições do arts. 17, 1", e 3" da Bei 10.259/2001. Para os demais entes federados aplicam-se as disposições do art. 97, § 12,1 e II, do ADCT (Beatriz de Araujo Leite Nacif Hossne. Da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública: aspectos polémicos. Revista de Processo, v. 216, 2011, p. 109-124). STF, AgRg na Reclamação, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.06.2003. "Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações pú-blicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global

razoável sustentar que, tendo sido proferida sentença determinando o

pagamento, em favor do parceiro privado, de determinada quantia devida

em razão do contrato de parceria, o vencedor se visse obrigado a iniciar uma

execução judicial que culminaria com a expedição de um precatório ao invés

de ser ressarcido pelo fundo criado justamente para assegurar o adimplemento

das obrigações da PPP.'"

Do mesmo modo, se, no curso da execução de um contrato administrativo,

for proferida sentença condenatória em favor do particular, existindo saldo

contratual e dotação orçamentária para pagamento, não se justificaria

a recusa do poder público em honrar prontamente a condenação sob a

justificativa de que o processo do art. 100 da Constituição teria que ser

observado, especialmente se esse pagamento for essencial para se assegurar

o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, algo

que, a rigor, a administração poderia fazer unilateralmente.u3 Como se sabe,

a mera existência de um litígio não impede a administração de reconhecer

a pretensão dos particulares e de até mesmo de firmar transação, desde que devidamente autorizada.' 2'1

122

121

121

de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias

Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de

obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, esta-

duais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei".

"Nas PPPs, o pagamento da condenação imposta à Administração Pública por laudo desfavorável poderá ser realizado utilizando-se as garantias presentes no fundo"

(Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann, idem).

"Outra questão diz respeito ao uso de recursos vinculados a rubricas orçamentárias

para o eventual pagamento de indenização aos particulares contratados pela Admi nis-

tração Pública. Caso o contrato administrativo em discussão não tenha sido extinto,

ou seja, caso encontre-se vigente, não há qualquer impeditivo para que pagamentos

sejam realizados diretamente pela Administração Pública, valendo-se da referida

rubrica orçamentária, em decorrências de obrigações resultantes deste contrato.

comum, por exemplo, que seja levada à arbitragem alguma questão correspondente

ao cumprimento ou não de uma obrigação por parte do contratado. Nesses casos,

nada impede que, após o laudo arbitrai, que reconheça o cumprimento de determi-

nada obrigação contratual por parte da contratada, a Administração Pública efetue

o pagamento de maneira voluntária, como simples manifestação de acatamento da

decisão arbitral e de seguimento à execução do contrato" (Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann, idem).

Carlos Ary Sunclfeld e Jacintho Arruda Câmara. Acordos na execução contra a Fa-

zenda Pública. Revista Eletrônica de Direito Administrativo, Salvador, n. 23, ago.-out.

2010. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-23-AGOS-

TO-2010-CARLOS-ARI-JACINTI-IO-ARRUDA.PDP>. Acesso em: 23 ago. 2015).

- ~~1.111111

440 I A REFORMA DA ARBITRAGEM PARTE III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÁO PÚBLICA 441

itJ.1 C't ;5)G

2:1

Veja-se que, nas duas situações acima referidas, não é a natureza dasentença (judicial ou arbitrai) que justifica a exclusão do regime constitucional dos precatórios, mas sim a existência de outras regras legais autorizando a adoção de um procedimento diferenciado pela Administração Pública.

No que se refere à definição de Fazenda Pública para fins de aplicação das regras dos arts. 534 do CPC de 2015 e 100 da Constituição, enquadram-se no conceito a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações de direito público, excluindo-se do regime do precatório as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações dedireito privado.'" Por conseguinte, se o ente da Administração Pública não se qualificar como Fazenda Pública, o cumprimento da sentença arbitrai seguirá o procedimento do art. 523 do CPC de 2015.

As execuções das obrigações de fazer e não fazer da sentença arbitrai contra a Administração Pública também não seguem o rito dos arts. 534 do CPC de 2015 e 100 da Constituição, tendo em vista que tais execuções não implicam constrição patrimonial.'

6. VARIAÇÕES SOBRE O TEMA

A estipulação explícita na LA do cabimento das arbitragens envolven-do o poder público certamente levará os entes federados a disciplinar, nas suas específicas esferas de competência, variados aspectos da convenção de

125 Nesse sentido, o STF já decidiu que o regime de precatório não é aplicável à Ele-tronorte, urna sociedade de economia mista (cf. Informativo de Jurisprudência 628 e RE 59'L628 Plenário, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, DJU 28.08.2013), nem à Paranaprevidência, pessoa jurídica de direito privado (cf. AI 823.618, Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 20.03.2012). Por outro lado, o STF estende o conceito de Fazenda Pública às empresas públicas delegatárias de serviços públicos que não exerçam atividades econômicas (RE 230.051/SP, Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 08.08.2003; AgRg no AgIn 313.854/Q, 2' Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU26.10.2001, e RE 472.490/BA, Decisão Monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, DJU 28.05.2010). Da mesma fora, o STF também já decidiu que o regime de precatório é aplicável à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT, por ser essa "empresa pública que não exerce atividade econom ica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido" (cf. RE 230.051-ED/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU11.06.2003); à Infraero (cf. RE 472.490, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-097, de 28.05.2010); e à Companhia de Abastecimento D'água e Saneamento do Estado de Alagoas (cf. RE 592.004 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe-122, de 22.06.2012).

.12‹, Cf. STJ, REsp 1.183.180/ES, 2' Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJU19.05.2010.

arbitragem e do respectivo processo.' Pretende-se, neste capítulo, suscitar

alguns temas que surgirão com a celebração da convenção de arbitragem e

com o processo arbitrai envolvendo a Administração Pública.

6.1 Lei aplicável

A autonomia da cláusula compromissória e a liberdade de escolha do

direito aplicável's ao contrato, ao processo de arbitragem e à convenção ' 29

são características típicas da arbitragem e conferem às partes grande margem

de liberdade para a definição das regras mais adequadas para a solução do

litígio, desde que observados os limites da ordem pública."' Contudo, no que

se refere às arbitragens envolvendo a Administração Pública, o novo § 3° do

art. 2° da LA veda, expressamente, o julgamento por equidade,' consistente

esse na decisão que afasta a regra jurídica imposta pelo ordenamento posi-

tivo para que a lide seja julgada de acordo com o senso pessoal de justiça do

árbitro - com a ressalva de que julgar por equidade não é equivalente a julgar

com equidade, o que não é vedado.'"

'' Essa tendência, iniciada com a Lei Mineira de Arbitragem (Lei Estadual 19.477, de

12 de janeiro de 201].), se confirmou com a edição do Decreto Federal 8.465, de

08.06.2015 (Regulamenta o § 1° do art. 62 da Lei 12.815, de 05.06.2013, para dispor

sobre os critérios de arbitragem para dirimir litígios no âmbito do setor portuário),

e da Instrução Normativa 4, de 07.07.2015 (Aprova o Regulamento de Mediação e

Arbitragem no Âmbito do Ministério da Cultura).

LA, arts. 8" e 2°.

Acerca da possibilidade de escolha de leis diferentes para reger o contrato, o processo

de arbitragem e a validade da convenção de arbitragem, cf. Michael Mustill, The Goff

Lecture, Hong Kong 1996: Too Many Laws, (1997) 63 Arbitration 248. ao A LA reconhece, expressamente, em seu art. 2', § 1", tal liberdade: "Poderão as partes

escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde

que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública". No mesmo sentido, cf.

Carlos Alberto Carmona. Ob. cit., p. 34.

•1:1 Nas arbitragens que não envolvam a Administração Pública, o julgamento por

equidade será admitido desde que haja previsão expressa no contrato ou nas regras

de regulamento institucional de arbitragem (LA, art. 2").

"§ 3° A arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito

(...)". No mesmo sentido, cf. Marcelo José Magalhães Bonício. Arbitragem e Estado:

ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 45, p. 155-174,

abr.-jun. 2015; Rafael Soares Souza, idem; Dennys Zimmermann, idem, e Gustavo

Henrique Justino de Oliveira. A arbitragem e as parcerias público-privadas. Revista

de Arbitragem e Mediação, v. 12, p. 29-58, jan.-mar. 2007.

125.

442 I A REFORMA DA ARBITRAGEM 1 PArkTE ti/ Cap. 18 ARBITRAGEM E ADMINISTRACAO PÚBLICA 1443

o

O

11151111.-

Além da questão da equidade, e muito embora o dispositivo comenta-

do não seja explícito acerca da questão, ele, todavia, indica_ a existência de urna proibição de escolha do direito material estrangeiro para disciplinar as obrigações substantivas dos contratos domésticos celebrados pela Adminis-

tração Pública. 133

6.2 Cláusula compromissória e eleição de foro

A sede da administração será sempre O foro competente para o julgamento

de todas as questões relacionadas à arbitragem que não sejam da jurisdição exclusiva dos árbitros.'"'' O comentário inicial que se deve fazer acerca deste ponto é o de que não há nenhuma incongruência lógica em se inserir, em uru

mesmo contrato, uma cláusula compromissória e outra de eleição de Foro,

seja porque esta última foi convencionada para se determinar, previamente,

o juízo competente para dirimir Os conflitos insuscetíveis de apreciação por

arbitragem, ou porque as partes, por razões de conveniência, tenham preferido

deixar o exame de certas matérias para o Poder Judiciário."' Ademais, sabe-se, perfeitamerite, que em inúmeras situações as partes e mesmo os

árbitros se veei obrigados a recorrer ao Judiciário para obter dele urna medida

de apoio ao procedimento arbitrai, prevista expressamente na LA, como, v.g.,

para obrigar a parte recalcitrante a firmar o compromisso arbitral;'3 para que

se fixem os honorários dos árbitros em caso de falta de prévia estipulação;'"'

para eventual nomeação de árbitros;''' para a condução de testemunha para prestar depoimento,'"9 entre inúmeras outras medidas.

03

04

135

06

07

011

139

"Pelo mesmo motivo, entendemos que à Administração é vedado optar pela adoção de lei material outra que não a brasileira (...)" (Dennys Zimmermann, idem).

CL Lei de Licitações: "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) § 2" Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Admi-nistração para dirimir qualquer questão con Irra Lual, salvo o disposto no 6'' do 32 desta I.,e i".

Cf TjRj, Apelação Cível 16.786/2003, 8" Câmara Cível, Rel. .Des. Adriano Celso

Guimarães, j. 09.03.2004, e comentários de 'Lauro da Gania e Souza ir. Revista 4 Arbitragem e Mediaçúo, n. 6, 2005, p. 247-250. 1,A, art. 7". 1_,A, art. I 1., parágrafo único.

1.,A, art. 13, §

1,A., art. 22, § 2".

Note-se que também pode ser necessário recorrer ao Judiciário para s(:,, obter uma tutela de urgência antes da constituição do tribunal arbitTal,'49que deverá ser proposta, salvo em circunstâncias excepcionalíssimas em que houver risco de perecimento do direito, no foro contratualmente escolhido pelas partes, sendo vedado ao Judiciário, em qualquer circunstância, decidir o mérito da disputa."' Veja-se, ainda, que, mesmo encerrada a arbitragem, a cláusula instituidora de foro continua a ter eficácia e relevância práticas: será nele que se proporá a execução da sentença arbitrai, segundo a combinação das regras dos ar Is. 63 e 516, cio CPC de 2015, e para propor eventual ação de anulação da sentença arbitra], prevista no art. 33 da LA. Para todas essas situações, as partes podem estipular, contratualmente, O foro em que tais providências de cooperação do judiciário com a arbitragem deverão ser postuladas.

Muito embora.° referido § 2" d.o art. 55 cia lei de Licitações não seja causa de impedimento de celebração da convenção de arbitragem nos contratos da Administração Pública,'" especialmente agora com a regra constante do § I" do art. 1" cia :11.A, a competência absoluta cio foro da Administração Pú-blica para todas as lides não contempladas pela cláusula arbitrai permanece inderro á vel. '13

6,3 Convenção de arbitragem e edital de licitação

No que se refere às espécies de convenção de arbitragem, i.e., a cláusula comproinissória e o compromisso arbitral,m ambas podem ser adotadas pela Administração Pública sem que haja previsão) explícita no edital de licitação. Muito embora seja, ele fato, recomendável que o edital de licitação

140 1.,A, art. 22-A. ( il., Jean- Pierre Ancel. Measures Against .Dilatory Tactics: The Cooperation 'Between Ai-bilrai-mis and the (]ouras. JCCA Congress Series, Paris, n. 9, 1999, p. 413. (1'. Carlos Alberto (;armoria. Arbitragem e processo: comentários a Lei n. 9.31)7/96.3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 47-48; TJDF, IVI.S 199800200366-9, Conselho Especial, Rel. Des. Nancy Andrighi, DJU 18.08.1999, e i[Esp 9071.813/PR, 3" Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, fie 28.02.20 1 2.

143 Jessé 'Torres Pereira Junior. Comentários à Lei de Licitações e Contratações do Admi-nistraçào Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 337.

144 , art. 3".

STE REsp 904.813/ PR, 3" Turma, Rel. Min. Nancy Anchiighi, DJe 2,8.02.21.1 E2: "(...) 6. O fato de não haver previsão cia arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitrai firmado posterior-mente".

-"••••111.111.111

444 I A REFORMA DA ARBITRAGEM PARTE 111 - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 445

preveja a convenção de arbitragem justamente para estabelecer critérios objetivos e impessoais relacionados, v.g., ao modelo de gestão da arbitragem (se institucional ou ad hoc); à alocação dos custos com o procedimento; ao método de escolha dos árbitros e da câmara de arbitragem encarregada da administração do procedimento; às regras relativas à publicidade dos documentos e informações a serem divulgados pela Administração Pública, entre outros, a LA não condiciona a validade da convenção à sua prévia estipulação no edital de licitação.

Tendo em vista que a simples escolha da arbitragem não constitui van-tagem substantiva a exigir previsão editalícia, a não inclusão da cláusula no edital não configura empecilho à sua estipulação no contrato administrativo ou em posterior compromisso arbitral."6

6.4 A escolha dos árbitros e da câmara de arbitragem

A escolha do árbitro para o julgamento de urna determinada disputa é certamente a decisão mais importante que as partes devem fazer para que a arbitragem tenha o resultado esperado. Na verdade, o sucesso da arbitragem e mesmo o prestígio da instituição que a administra dependem, essencialmente, da qualidade e da respeitabilidade dos membros integrantes do tribunal arbi-trai. Uma das maiores vantagens da arbitragem é a possibilidade de as partes escolherem the judges of their choice,"7 e, por tal razão, nada pode ser mais desastroso para o julgamento de uma disputa do que a escolha de pessoas inadequadas para solucionar um conflito já instaurado.'"

144 Cf. Eduardo Talamini. Arbitragem e parceria público-privada (PPP). In: Eduardo Talamini, Monica Spezia Justen. Parcerias público-privadas: um enfoque multi-disciplinar. São Paulo: RT, 2005. p. 351; Marcelo José Magalhães Bonicio. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 45, p. 155-174, abr.-jun. 2015 e Amoldo Wald. Licitude de compromisso arbitral em contrato administrativo mesmo quando o edital não previu a arbitragem - comentários ao REsp 904.813/PR. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 33, 2012, p. 361. Contra, cf. Carlos Alberto de Saltes. Arbitragem erre contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 270-272, e Gustavo Henrique Justino de Oliveira. A arbitragem e as parcerias público-privadas. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 12, p. 29-58, jan.-mar. 2007.

1V Cf. Convenção de "Haia de 1907, art. 37: "International arbitration has for its object the settlement of disputes between States by Judges of their own choice and on the balis of respect for law".

1V Alan Redfern and Martin Hunter. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 3. ed. Londres, Sweet & Maxwell, p. 182.

Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser árbitro.'`'`' As partes, todavia, têm liberdade para inserir na convenção de arbitragem outras qualificações esperadas dos árbitros, que devem ser observadas pela instituição arbitrai que, eventualmente, deva fazer essa escolha ou pelo Judiciário nos casos do art. 7° da LA. A inobservância dessas qualificações pode levar à anulação da sentença arbitrai. Além da qualificação que as partes impõem contratualmente aos árbitros, elas precisam estipular o número de árbitros que serão escolhidos para decidir a causa, sempre em número ímpar.''" A escolha acerca do número de árbitros é das partes, que têm plena liberdade para decidir a composição mais adequada para o tribunal arbitrai.

Ressalte-se, contudo, que os árbitros não são integrantes de um órgão julgador permanente, como seria no caso do Poder Judiciário, e, ainda que integrem uma lista de árbitros de determinada instituição, precisam ser escolhidos para o caso específico, de acordo com o modo de indicação esti-pulado pelas partes no contrato ou nas regras institucionais incidentes.''' Em síntese, o vínculo dos árbitros com a arbitragem se inicia com a sua acei-tação à indicação feita pelas partes em um caso concreto, e se encerra com a prolação da sentença final.

No caso das arbitragens envolvendo a Administração Pública, a escolha do árbitro a ser por ela indicado deve se pautar por critérios relativos à experiência, ao conhecimento técnico das questões a serem julgadas, à espe-cialização em determinado ramo do conhecimento jurídico ou científico, entre outros, de modo a se permitir que tal escolha se faça motivadamente e pautada por critérios passíveis de posterior verificação, tendo em vista que se trata de urna decisão discricionária do administrador.

No que se refere ao modo de escolha do árbitro, afaste-se qualquer possibilidade de submeter tal escolha ao procedimento licitatório, tendo em vista que o árbitro não presta serviço ao Estado.'" Como se sabe, os árbitros exercem atividade jurisdieional;153 deles se exige a observância dos deveres

149

1511

151

115.2

LA, art. 13. LA, art. 13, § 1".

Emmanuel Gaillard and John Savage (eds.). Ob. cit., p. 449.

"O árbitro não presta serviço para o Estado, fato este que dispensa (rectius: impede) qualquer tipo de licitação para escolha desse árbitro" (Marcelo José Magalhães Bonício. Ob. cit,).

' 53 Cá LA, art. 18, e STJ, CC 111.230/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 03.04.2014 ("A

atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitrar).

446 I A REFORMA DA ARBITRAGEM

de imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, ' S"

estando impedidos de atuar no litígio se se verificar a ocorrência de quaisquer dos casos de impedimento e suspeição aplicáveis aos magistrados;'" são, ademais, equiparados aos funcionários públicos para os efeitos de incidência da legislação penal.15° É, portanto, o elemento jurisdicional da função dos árbitros,''' que culmina com a prolação de urna sentença arbitrai que produz os mesmos efeitos da sentença judiciária, que torna imprópria a qualificação da sua atividade como sendo a de típica prestação de serviços e torna inaplicável a Lei de Licitações.'"- ' 5"

1:54

.156

13g

'Si

LA, art. 13, § 1".

LA, art. 14.

LA, art. 17.

Confirmado pelo entendimento amplamente dominante da doutrina brasileira, como se verifica, e.g., nos estudos de Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo - um comentário à Lei n° 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas 2004. p. 45-46; Amoldo Wald. Algumas considerações a respeito da cláusula compromissória firmada pelos Estados nas suas relações internacionais. Rarb, São Paulo: RT, n. 18, 2003, p. 295; José Carlos Barbosa Moreira, I,a nuova legge brasiliana sul arbitrato. Temas de direito processual, 6" Série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 283; Humberto Theodoro Junior. Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. III, n. 1.472-f; Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: RT, p. 1.167; Athos Gusmão Carneiro. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 55-58; J. E. Carreira Alvim. Direito arbitrai. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 46; Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 82-85; Joel Dias Figueira Jr. Manual da arbitragem. São Paulo: RT, 1997. p. 96--7; Sergio Bermudes. Juízo arbitrai e juízo comum: solução de conflitos. Arbitragem doméstica e internacional. Estudos em homenagem ao pro-fessor Theóphilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Forense, p. 378, e Pedro Batista Martins. Apontamentos sobre a lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, p. 218. Cesar A. Guimarães Pereira. O Decreto 8.465 e a arbitragem no setor portuário: considerações sobre a sua natureza, eficácia e objeto. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e 'Ialantini, Curitiba, n. 1.01., jul. 2015. Disponível em: <http://www.justen. com.br/informativo>. Acesso em: 4 ago. 2015.

No direito francês, o vínculo existente entre os árbitros e as partes, denominado contrai d'arbitre, também não constitui contrato de prestação serviços, como ensinam P. Fouchard (Rapport final sur le Statut de l'Arbitre de la Commission de 1'arbitrage international de la CCI. Bulletin de la Cour; maio 1996); Jérôme Ortscheidt e Christophe Seraglini (Droit de ffirbitrage interne et international. Montchrestien, 2013. p. 273); Thomas Cl ay (Litrbitre. Dalloz: No uvelle Bibliothèque de Thèses, 2001), e G. Pluyette (Le contrai d'arbitre. RJDA, n, 10, pub. 1, out. 2013, p. 723-730), entendimento já consolidado pela decisão da Corte de Apelação de Paris em julgamento de 13.12.2001 (Rev. Arb. 2003, p. 1.312, nota de H. Lécuyer).

1 PARTI. III - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 447

Todavia, o mesmo não se pode dizer das atividades prestadas pelas câ-maras de arbitragem nas denominadas arbitragens institucionais. Em primeiro lugar, veja-se que as funções e competências das câmaras de arbitragem não se confundem com aquelas confiadas aos árbitros; elas não decidem o litígio; seu múnus está limitado a dar o apoio administrativo necessário para o adequado andamento do processo arbitrai, a exemplo do que ocorre com as secretarias dos tribunais de justiça, e a disponibilizar regras aplicáveis ao procedimento, sem, contudo, exercer qualquer função judicante. Somente os árbitros são investidos, pelo acordo de vontade das partes, da jurisdição. Em síntese, as câmaras de arbitragem são prestadoras de um serviço especifico, destinado a auxiliar, administrativamente, a condução do processo arbitrai.

No que se refere ao modo de escolha dessas câmaras de arbitragem nos processos envolvendo a Administração Pública, há marcada divergência doutrinária acerca da incidência das normas da Lei de Licitações. Para uma primeira corrente, a contratação das câmaras de arbitragem se faria diretamente, mediante inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, § 2°, da Lei de Licitações, sob a justificativa de que tais serviços configurariam serviços técnicos profissionais de natureza singular, tornando inviável a competição entre diferentes prestadores de serviços por critérios objetivos de julgamento." Outra corrente sustenta a adoção do credenciamento das câmaras de arbitragem, mediante a estipulação prévia dos critérios de quali-ficação delas, permitindo-se a sua escolha por ocasião da preparação do edital de licitação ou da celebração do contrato administrativo." Há, ainda, quem sustente ser hipótese de não incidência da Lei de Licitações, sob o fundamento de que a escolha da instituição arbitrai não se enquadraria nas contratações administrativas previstas na referida Lei?"

Como se sabe, a regra para as contratações da Administração Pública é a licitação, cabendo à lei estabelecer as hipóteses em que o procedimento

'1' Cf. Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann, idem; Rafael Soares de Souza. Ob. cit., e Carlos H. Soares, Daniela Silva Lima, Luciana Aguiar S. Furtado de Toledo. (Des)necessidade de processo licitatório para escolha de Câmara Arbitrai. CEJ, Brasília, ano XVI, n. 58, p. 44-49, 2012. Esse foi o modelo adotado pelo

art. 7", § 3", do Decreto Federal 8.465, de 08.06.2015.

' 61 Cf. Gustavo Justino de Oliveira e Guilherme Baptista Schwarstmann, idem. O art. 10

da Lei Mineira de Arbitragem prevê os critérios de escolha da câmara arbitrai pela Administração Pública.

1" Cesar A. Guimarães Pereira. O Decreto 8.465 e a arbitragem no setor portuário: considerações sobre a sua natureza, eficácia e objeto cit.

1

-- +~111111111

448 I A REFORMA DA ARBITRAGEM PARFE 111 - Cap. 18 • ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 449

concorrencial não se aplica.' Nos termos do art. 25 da Lei de Licitações, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, inviabilidadeessa que tanto pode ocorrer quando o serviço pretendido só puder ser oferecido por um único prestador, ou quando todos os interessados, que preencherem os requisitos previamente estabelecidos, estiverem aptos a contratar com a Administração, pois as hipóteses de inexigibilidade contempladas pelo art. 25 da Lei de Licitações são meramente exemplificativas.'4 O credenciamento consiste, precisamente, no método de contratação por inexigibilidade quando todos os interessados, em igualdade de condições, puderem ser contratados.

O mecanismo de escolha das câmaras de arbitragem, caso a Administração Pública não opte pela arbitragem ad hoc,'"' deverá seguir critérios previamente estipulados pelo poder público, definidos em ato normativo específico do ente federativo interessado, e deve, a nosso sentir, obedecer ao sistema de credenciamento, tendo em vista a existência de uma pluralidade de câmaras de arbitragem igualmente qualificadas e com a devida expertise para administrar procedimentos arbitrais dos quais seja parte a Administração Pública.

7. CONCLUSÕES

Os avanços verificados no direito arbitrai nesses quase vinte anos de vigência da LA são incontestáveis e exuberantes. Em um período de tempo relativamente breve, se comparado à existência de previsão explícita de

arbitragem no direito brasileiro, que remonta à primeira Constituição de

103

0,3

165

66

Constituição Federal, art. 37, XXI.

Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. SãO Paulo: RT, 2009. p 367.

"A aplicação do sistema de credenciamento na contratação de serviços deve observar os seguintes requisitos: a) a contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; b) a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; c) a demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma, cabendo a devida observância das exigências do art. 26 da Lei 8.666/93, principalmente no que concerne à justificativa de preços" (TCU, AC-5178-26/13-1, 1' Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman, j. 30.07.201.3). No mesmo sentido, cf. TCU,

Acórdão 141/2013-Plenário, TC 008.671/2011-7, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 06.02.2013; AC-1150-16/13-P, Plenário, Rel. Min. Arol do Cedraz, 15.05.2013 e AC-0768-11/13-P, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, 03.04.2013.

Nas arbitragens ad /toe, não há ❑m terceiro encarregado da administração do procedimento arbitrai, sendo tal atividade desempenhada pelas próprias partes.

1824,' transformou-se aquela hostilidade ao instituto em postura de ampla

aceitação e estímulo à sua utilização, inclusive no que se refere aos litígios

envolvendo a Administração Pública, área na qual sempre se verificou

indisfarçável ojeriza à sua aplicação indiscriminada.

Com as modificações introduzidas com a Lei 13.129, de 26.05.2015,

instituiu-se uma presunção de validade da convenção de arbitragem, tornando

induvidosa a capacidade da administração para a adoção daquela convenção,

manifesta a arbitrabilidade de variadas disputas envolvendo o poder público,

e a evidente adequação do procedimento para tutelar, de modo eficiente,

inúmeros interesses disponíveis do Estado, sempre que tal escolha se mostrar,

no caso concreto, a melhor opção para a Administração.

Eliminadas as incertezas acerca da possibilidade de adoção da arbitragem

pelo poder público, a jurisprudência e a doutrina passarão a se ocupar de ques-

tões mais específicas do instituto, tais como a publicidade do procedimento;

o cumprimento das sentenças arbitrais; as especificidades da convenção de

arbitragem, as formas de controle da validade do processo arbitrai, dentre

tantas outras a serem ainda discutidas com maior profundidade.

Jurisprudência:

(1983) 1 ICSID Rep. 410.

7 ICSID Report 425.

Ali Shipping Corporation v Shipyard Trogir [1998] 2 All 136 e John Forster Ernmott

v Michael Wilson €1» Partners Litnited [20081 EWCA Civ 184; WLR (D) 82.

Buques Centroamericanos, S.A., Owner v Refinadora Costarricense de Petroleo, S.A.,

Charterer, Award, SMA Case n. 2378, 24 April 1987, Journal of International

Arbitration, Kluwer Law International, v. 4, issue 4, 1987, p. 146-152.

CCI n" 4381, 113 JDI (Clunet) 1102, 1106 (1986); 7375, 11(12) Mea/ey's Int'l Arb. Rep.

A,-1 (1996); 7263, XXI1 Y.B. Comm. Arb. 92, 100 (1997); 5103, 115 JDI (Clunet)

1206 (1988); 3896, 110 JDI (Clunet) 914 (1983); 2521, 103 JDI (Clunet) 997

(1976); 1939, Rev. arb. 1973.122, 145; 1526, 101 JDI (Clunet) 915 (1974).

Civ. 1, 18 de maio de 1971, hnpex c/ societé Paz, Bull. civ. I, n° 161, segundo julga-

mento Impex.

Civ. I, 4 de julho de 1972, Hecht, JDI 1972.843; nota B. Oppetit.

Civ. I, 7 de maio de 1963, Gosset, D. 1963.543, p. 545, nota J. Robert.

107 "Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes

nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o

convencionarem as mesmas Partes".

450 I A REFORMA DA A12131-1-1 EM

r -

Pp.t,T7.. — Cap. 1$ ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 451

Civ. 1. 2 maio de 1966; Treçsor 1D:1- 1966, p. 648, note :P. Level.

Co rrrrnortwealth o!. Amsb-alic! v Coi:1,4 too Docky(A-(1. PP)! LI:c1, [1995] 36 N S '1/11-1, R 662,

p. 682.

Conseil d'E,tat, Eurodisneylctrid, Av-is, 6 de março de 1986, .Rev. .Arb. 1992.39'7.

Coraship .1.M:1 e PIO Industries, fru: (2003 W1., 194,8807) (SDNY. Ap t.

23, 2003).

y As1,illerosl*iciom:iks CA e. .Raythoil Anscl z :13.03.2012, 71rhi-/Traje: Revistr.i (:1(• A rhih-i:ife Comercial y ele hiversim les, Centro Internacional de

A rbitraje, Mediación yNegociacián (Cl'AM EN); v. 5, issue 3, 2012,, p.

854-858 (Tribunal Superior de Justiça de Madrid, n" 5/201.2).

v Merrett 99:1:1 2 Al I ER 890; Flassnek insurdrice Co of /slide/. v /17fd,14,

[19931 2 iLloyd's Rep. 243; e Ali .(;/-iippin,c;• Corporation e Skripydrd Tro,ç;ir [19981

2 Afi .136.

Gatoil 11'11'1 irrc. o 1.\.141 1rrmip ri OU Co., .X.VEI Y.13. Com th Arb. 587 (En.glish

C.:t. 1988) (1992).

Gotoi v. Not'l frcirdrin ()i Leo., j. 17.12.91, Rev. ach. 1993.281, 283 e't seq. (.Paris, Cour

crappel).

Gj.ocobazzi. Comedi. vinj54,),A, v. -1'trrnf'ielci Corp. (1987) LIS Dist. .1.,.E,X1.5 17

Col.! verrivrient ele 1.(z1?4)tib.)11,Tbie cleDjibot.rti.o Société Contunalrispi;cii,on SAj.15.06.06,

Rev. arb. 2006.864 (Paris, Cour d'appel).

:10511) n. ARB (AP)/97/1

Tridustrotech Inc e Duke Uriiversiiy (1984) 67 N/C/ App '741, 3 4 S.E.

2d 272.

10].', 1.963 11 13.105, note B. Gold man.

101,1964.8'2, aote )"-D. Breci.i .

lioteru nce _E laiffee Pe?ision Ì'/som v lioi.?sÈlwict l-puterpiotii-mol, .11.1.c (2004 Wl., 182.1968

(.17 Colo Aug l.), 2004)).

f,esgremds civis du C;cyns il, (..r:É1,-o Dalloz, ed., 2008, n" 1.2, note. 17. .1,abetou

Mealey's i1111 Arl, Rep, vol. 15, fssue 12., A-1, 27 de outubro de 2000.

Shippins Co. 1,14,. el.Vippori Yusept Kr!ishn, l19841 3 Ali ER 835.

Paris, Cour crappel, Rev. Arb. .1986.583, j. 18.02.1986, nota ele Ceorges Fléclieux.

Rev. Crii. -OLP 197-4.89.

Rev. cril . 111)1P, 1963. 1.5, note 1-1. 'Motulsky.

Arcil?e Pho.TI-wPFs et A ;goi:es ..117,duslriodle PhosOw-

driici 7(;;'e fm,anco, 09.05.96,st-1, XXII Y.11. COITI Arb. '737 (Corte

S1111F.' 1;;3/345, 93/226, 94/395 e 94/899.

STF, Recurso .Extraordinário 58.696, Rel. Min. Luiz (7allolti, 02.06.1967, Rev. Din.].

de Jur., v. 42, p. 212.

S'TE, AgRg, na .Reclamação, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, .0) ti 06.06.2003.

ST.E, AgRg na SE 5.206, 01 30.04.2004.

STF, AgRg no Agiu 3.1.3.854/C,E, 2' '.Cri-ma, Rel. Min. Néri. da Silveira, 01-(J.26.10.2001..

S'TF, AI 823.618, 2' Turma, Rel. Min. Gilmar .M.end.es, DP2'20.03.2012.

sTrE, Caso Lago, RE 71.467/GB, Tribimal Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto, j. 11.1:1. 1973,

01 .i 5.02. 1974.

S' [E', informativo de Jurispruc ricia 628 e RE 599.628, Piei n'irio, Rel. Min. Eu is Roberto

.Ba cioso, Of0 28.08.201.3.

Sl'ill'1, RE 230.051/SP, Pleno, Rel.. Mln. Maurício Corrêa, 01-U 08.08.2003.

sTE, RE 283.835/MG, 1" Tairma, Rd. Min. Ellen Gracie, Brasília, j. 21.06.2002.

S'T'E RE, 472.490, Rei. Min. Dias1.6tfoli, Dje-09'7, de 28.05.2010.

S'ljr, 1[E 592.004 Ag R, Rel. Min. Joaquim. Barbosa, 0le-122, (fl.:. 22.06.2012.

S'IT, RE 71.1-6'7/G13, Tribunal Pleno, Rel. Min. I3i lac Pinto, Dt I] 15.02. 1974.

S'IT", RE 230.051- ED/S P, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício CO l ' a, DJU L1.06.2003.

sIF, U 4.72.490/BA, Perlsão Monocratica, Rel. Min. Dias Thifoli,140.128.05.201.0.

STI, R Esp 904,813/Ek, 3' Toxina, Rel. Min. Nancy Andrighi, Dle 28.02.201.2.

S'Il, AgMS 1 130/171=, 1,, Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28.06.2(106.

S'r), AgRg, no MS 1. 1.308/1)E; I" Seção, Rel. Min. Lui.z Fux, 1)J'(f 14,08.2006.

STITT, AgRg no MS 11.308/ DF, 1' Seção, Rel. Min. 1_,inz Fux, .0)-(./ 14.08.2,006.

SI), CC 11 1.230/DE, Rei. Min. Nancy Andrighi, Dle 03.04.2014.

ST), EDJ no AgRg na Medida Cautelar 12.748/50, 2' Turma, Rel. Min. El iana Cal-

mon, j. 13.05,2008.

S'T.J, MS 199800200366-9, Rel. Nb n. Nancy Andrighi, j. 18.05.1999.

Si'),' REsp 1.183 .1 80/ES, 2' 'Turma, Rel. Min. El erman Benj a m ir, 01(.7:19.05.2010.

S'11, l 'Esp 628.806/1)E, 1 t Turma, Rel. M.in. ("rancisco Falcão.

SIJ, R..Esp '712.566/R), 771 05.09.2,005.

S'I'), IZEsp 1.082.95I/P R, ,,I,'Turma, R.I. Min. Raul Araújo, nk 1'7.08.201,5. 5'11, REsp 612,.439/RS, l el. Min. João C)tavio de Noronha, j. 25. 10.2005.

S'Il, IljEsp 612.439/RS, Rel. Min.. João Otavio d.e Noronha, j. 25. 10.2005.

LSi'), REI, 904.813/1) R, 3" -.ruma, Reil. Mi ri. Nancy Andrighi, 0)/e 2,8.02.20,12.

S'17, RI'lít.) 904.81,3/11 , 3' 'Tnurna, Rei Min. Nancy Andrighi, OJe 28.02..20,1.2.

51.1, RM,S .33.000/RJ, Rel. Mio. Mauro Campbeii, b)/e 14.09.2011.

"1113, Ac 2,. 14.5/20(3, 1,1 e:11',1 r i C), :R. 1.. i3 (" I'li a ITI i n Zynales, j. 14.08.2013.

Tcu, AC-0760-1,1/13-P, Pletiarío, M.. .M.i.o.. .Marcos Bemq ',lerei:, 03.04.201.3.

1

452 I A REFORMA 1)A ARBITRAGEM - cap. '18 ARBITRAGEM III ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I 4.53

':`GO, AC-1. 1.50-16/13-1), Plenário, Rel. Miai. Amido Cedraz, 15.05.2013.

Tcu, AC-5178-26/134,1" Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman, j. 30.07.2013.

TCIT, Acórdão 1.41 /2013-Plenário, TC 008.671/2011-'7, Rel. Min. Walton Allençar Rodrigues, 06.02.20.1.3.

'MU, Processo 004.982/2003-8.

T'CU, Processo 008,2,17/93-9, Decisão 286/93, Rel. Min. l Tomer•o Santos, D()1/04.08.

TCU-Plenário, Processo 2,573-.2012, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 26.09.2012.

-GDF, MS 199800200366-9, Conselho Especial., Rel. Des. Nancy kudrighi, 1)ft-.2 18.08.1.999.

Trj RJ, Jui 0005615-64,2003.819.0000, 1 3' CC, lei. Des. Ademir Pi ine n j. 29.10.2003.

Apelação Cível 16.786/2003, elmara Cível, Rel. Des. Adriano Celso Gui-marães, j. 09.03.2,004.

'Tribunal de Apelação de São Paulo, Apelação 16.652,, 3' Câni. Civ., 31.03.191:3,

dos Tribs., v. 145, p.

Ti RS, Apelação Cível 24.301, .1." cn.m. Cív., 09.09. 1975.

REIFIERÊNCIAS Billliff,110GRÁFICAS

D o Litlirilrita:

AMARAL, Francisco. Direito civil brasileiro. Introdução. Rio deJaneiro: f.7orense.,199.11,

A NCEI „ Jean-Pierre. .Measures Again st Dila tory Tactics: 'Th° Cooperati.on Between Arbitrators and the Couris. 1CCA. Cort,tyrss Serias, Paris, n. 9, p. 413, 1999.

KR AG AO, Alexandre dos Santos. A supremacia do interesse publico no advento do Estado de Direito e na hermenkitica do direito público contemporâneo. S A RM EN TO, Daniel. Interesses públicos versus imte-resses privados: c,lecom-truincl.o o princípio de supremacia do interesse público. era Juris, 2007.

13AN MS:',.1.1,0, Celso Antonio. Curso de direito utIministrativo. 27. ed. São

Paulo: Malheiros, 2010.

BARBOSA MOREIRA, José-Carlos. La mova legge brasil iana sul arbitrai°. 7êY•1•1‘25

de direito processital. 6' Série. São Paulo: Saraiva, 1.997.

BARROS, a.miltoti de Moraes e. Coment4rios w.) Código da Processo Civil. 2,. ed.. Rio dc janeiro, v. : X.

BARROSO, :Luís Roberto. '1,"hics cie direito coustirucional. Rio de janeiro: Renovar, 2003. 17.

BERMUDE,S, Sergio. Juízo arbitral e juízo comum: solução de conflitos...A rbit ragern

domestica e internacional. Estudos cm homenagel.r] ao professor Theóphilo de ,4eredo Santos. Rio de Janeiro: Eorertse.

131'NENBOJM, Gustavo. Urrara di reit() ra(Irrrinis dioatosfundan'u?nlais, democracia e constitlicionali.zação. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

ACKABY, Nigel; 'P.ARTASIDES, Constantine; REDEEKN, Alan; HUNTER, J. MarIi,o. Redterrr and F-lurrfer OPI ;Irrterrra.tiorral Arbi.trratiorl. . ed. 0.x.ford Uri iversity Press, 2,009.

130N,100, Marcelo José Magalhães. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 45, p. 1.55-174, abr.-jura. 2015.

BOR N., Gary .B. irrtte:rrío.-17i.o J.' comrrterciatorbilTatio7•,.. 2. ed. Kluw r 1, it w roati °nal, 2014.

BUZAID, Alfredo. Do juízo arbitrai. RT,v. 271.

CARMONA, Carlos Alberto. Ai-bit-rugem e processo -- u.m, cot ne.nta rio à Lei n" 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas 2004.

. Arbitragem e processo: cometi tÁrios à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Ailas, 2 9

C ARNEIRO, .Athos Gusmão. Jurisdição e compet'e'yLe,:ia. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2,010.

.::11..ovo Código de Processo civil nos Tribunais do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Porto Alegre, 1976. t. f1.1, n. .1.012„

CARREIRA AIVIM, J. E. Direito arbitrai. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

CLAY, Thoinas. .1.;Qrbitrr;.Dalioz: Nourveile Bibliot beque de Thèses, 2001.

CRE FEITA J R., José. Quão sigilosa ei a arbitragem? RA.R13 25 /43.

DA LIARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. .Revish:t de ItrlOroioçã o Legislativa, n".1.28.

DELVOLVÉ„ Jean-Louis; PO1NTON, Gerald )ean.. F'rericki.urbitrotion h7t1v 0nd pri-Jclicc: a dynamic civil law approach to international arbiIration. 2. ed. Cl uwer Law 1nternational 2009.

DIDIER I R., yredi e. Curso dc direi to processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivin, 2009.

Dl N AM ARCO, C!,..t o di do Rangel. A orb i 'fogem na teoria gral cio processo. São Paulo: M alheiros, 201.3.

EIA D, Leonardo. Arbitragern -e Administração Públ ica. Revista de Direito da

Associoç:OD dos ProcureJdores cio Novo Estojo do Rio de laneiyo, Rio de Janeiro: Luwe.n Turis, v. XVIII, 2006.

E1GUEERA JR., joel Dias. Arbitrcgem, jurisdição e eLv(!cução: analise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

. Marival da orbitrc:wem. São Paulo: WIT, 1997.

EONSEC.A, Rodrigo Garcia da; CORRIJA, And re de Luizi. A conlidencialidade na arbitragem. Fundamentos e limites. In: LEMES, Selma; BALBLNO, 1nez. Arbirn.weni --- temas contemporãneos. São Paulo: Quartier 1i ai-1n, 2012.

EOUGH,ARD, Rapportfinal sua- la Statut de 'Arbitre de la Coruinission de Tarbitrage international de la Rulletin de la Com-, maio 1996.

,

454 I A REFORMA DA ARBITRAGEM -Ci ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4!:!:

FRANZON 1, Diego; DAVIDOFF, Fernanda. Interpretação cio critério d adisponibilidade com vistas ã arbitragem envolvendo o poder público.

dc Arhilragemr e Mediação, v. 41, p. 243-264, abr.-jun. 201.4.

RI E DM AN, MarlcVV.; IJI BROZOLO, ',Arca. G. Rad i cati; DE Confidentiality InterruntionalC,:ornrnercial.Arhilrdlion. 'Lhe f4ague Conference 2010. Disponível em: <littp://www.ila-hq.org/en/conntüttees/index.cfm/cid/19>. Acesso em: 23 ago. 2015.

GAILLARD, ErniTr,milel; SAVAGE, john (eds.). 1'ou.chai4, Goi/./ord,

Interríofiona/ Comyrzercio./ Arbitration. Kluwer Law luternationa.1, 1.999.

GASPARINI", Diógenes. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

LIOSSNE, I3eatriz de Araujo Leite Nacif. Da execução por quantia certa Contra a

Fazenda Pública: aspectos polémicos. .Re visto. de Processo, v. 216, 2011.

TARROSSON, Charles. Rev. Arb. 1992.399 é Rev. Arb. 1992.259.

jx.fsTE,N-Pll.,H0, Marçal. Comentários (2t Lei de Liciti es e Co ntraWs dmirlistrutivos.

13. ed. São Paulo: 2009.

. Cbírso de direito ddminis trativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

!AZARE :FF, Serge. Caiu fidcrtt UI.), and (.7J-1211-ration: theoretica I and philosophical

refleclions, Special Suppleruen t 2009: Confidentiali•ty ira .A rbi [ration:

Com mentaries ou Rules, Stalmtes, Case Law and Practic•e (2009).

LÉCUY.E.R, Reyme d'orbh•rog•e, 2003.

LEIVIES, Selma M. Ferreira. A arbitragem e os novos ru.mos empreendidos D2

AdMillisrração Publica. In: MARTINS, Pedro A. batista; TEM ES, Selma M.

E; CARMONA, C. A. Aspectos ft.ultlaro tais da L,ri de Arbitragem. Rio d

Janeiro: Foyense, 1999.

LIMA, Cláudio Via mi a de. A Le i de A rbi tragern e o art. 23 XV, da Lei d é Concessões.

Revisto de Direito Admimisirotivn, v. 2,09, 1,997.

MARl'INS, Pedro Batista. ApoPildr,nentos sobre cie' Arbitragem. Rio de Janeiro:

Forense.

. O Poder ) á do e a arbitragem, quatro anos da Lei 9.307/96. 3' Parte. Revisto

de Direito. Buiu :Orlo e do .i3lercado de Capitais, v. 12, p. 3:19-336, abr.-jun. -2001.

.M.EDEIROS, ';1J/',Ana Dom ingu es. A arbitragem envolvendo o Estado no direito

brasileiro. Re v isid de Direito A.dn'ti nistrat-i vo, v. 2.33, 2003.

Hely -Lopes. Oireito administrativo brasileiro. 17. ed. São Paulo:

V[rlheiros, 1992.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos adminisivat vos.

,Revisto de Direito A d mi a is trolivo, Silo Paulo, n. 209, jul.-sei:. 1997.

; SOUTO, Marcos lu ruena Vilela. Arbitragem em contratos firmados por.

enipres as eStatais. Revisto de Direito Administrativo, v. 236, 2004.

MONTEIRO, Alexandre Luiz. .Moraes do Rego. Adio i ruslra ça o Pnbl ica consensual e

a arbitragem. Revistes de .A.rbit-rog-c•p•íi e Medidyí1.ío, v. 35, out.-dez,. 20;12.

,MONTEfko, Washington de Barcos. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo, 1962. v. 4.

MUNTZ, Joaquim T. de Pai-va; _BASILIO, Ana Tereza Pallrares. A rbitration Law of

Brazi pra c tice and procedure. fdris Ptíblisfúrwiric., 2006.

MUSTILL, Michael.. T'he tiotftect•ure, Hong Kong 1996: Tão Many 1,ows, (1.997) 63

Arb1b: ation 248.

J-1 ., "Nelson; NFERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil corn enta

9. ed. São Paulo: RE

NUNES PINTO, José Emílio. A arbitrabilidade de controvérsias nos contratos coro

o listado e empresas estatais. Revisto 13rasileirti de Arbitragem, a. 1, 2,004.

. .A arbitragem na comercial ização de energia el.etrica. Revisto de Arbilragrti

e .21/fi:fiação, v. 9, 2006.

. A contidencialidade na arbitragem. RAM, v. 6, p. 2005.

NUN.ES, Castro. Do. E•kve•i-ido Pdb/ico crrl jllí a. 2. ed. Rio de janeiro: Freitas Bastos,

1960.

OI,IVELRA, Gustavo Henrique Justino de. A, arbitragem e as parcerias publico

-privadas. Revisto de Arbi inIge rn e N. d 0.0o , v. . 12, a n - aL 2007.

• SCHWA.R.;.';T MAN N, Gui lherme Baptista. Arbitragem público- privada

no Brasil: a especialidade do litígio adi inistrativ•o e 25 especiticidades do

procedimento arbitrai.. vis/: 1 de A rbi towrn e Mediação, v. 44, p. 1,50-171,

jan.-mar. 2015.

O1ZTSC111.1DT, Jeremie; Sf: AG1,1..N1, Cbristophe. Droil de larbi Unge: interne et

internotional. res nen, 1.2013.

PAULSSON, lar]; RAIWDING, lrouble with confidentiality. .ICC.13/41 1-in,

v. 5, n. 1,1994.

PEREIRA )1JNIOR, Jessé Torres. emmentarios Lei ele .1.,icilaçõs e Cor] tre.itoyões do.

.A.dpninistraç:ho Nblicd. Rio de 'janeiro: Renovar, 1994.

PEREIRA, Calo .Mari.o da Silva. Institi.íições de' direito civil. Ri° de Janeiro, 1962. v.11.

. hisHPuições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: forense, 1.992.. v. f.

'E E,R;I:i1RA , César A. Guimarães. Mondai de (4-bit-ri:igen?. para advogados. OAB, 2015.

. O Decreto 8.465 e a arbitragem no setor portuário: considerações sobre a

sua nal•ureza, elrcICia e objeto. ofOrmativo Justen, Pereiro) 01 iveirr.? e latornini,

Curitiba, a. :101, jul. 2015. Disponível em: <bittp://www.justen.com.br/

informativo>. Acesso em: 4 ago. 2015.

pERLINGul.z.t, Pioro. C) direito conshtucion.l. Rio de Janeiro:

-.Renovar, 2008.

PIM ENTEL, A. M-m.des. Da cláusula compromissária. no direito brasi leiro. foror.d.

cio Comm-wrcio Rodrigues m17'• C., Rio de Janeiro, 1934.

PLUY [Ti , G. Le. contrat d'arbitre. RjDA, n. 10, pub. 1, oul:. 20_13.

4$6 A REFORMA DA ARBITRAGEM Psim CAp. 18 ARBITRAGEM E ADmiNisTitAçA0 PÚBLICA 457

61:, RN, Alan; U.NTER, Martin.. .Luv and pr(2.dice oJ intern(2etior.(21. commwci Q./ (:?)-1) i Ire! tion. 3. (,(1. Loilefte:s: Sweet & Maxwell.

R(.).1);R I (I U1.IS, Silvio. Direito civil. Parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 200';;'1. v,

A LIES, Carlos Alberto de. Arbitwgern erre contm(os Q.dm inis I ral:vos. Rio de lancino: -forense, 201.1.

SANTOS, EDI ani Fiddis dos. Com e ei 1.-drios do Córliga de Processo Civil. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v.

SAL)-V.EL, fe ar) -IVrarc. 1..Árbir3-Qge et ies p e rs o ri ri s .erz oral las de elmo/. p i e. .0 p rlí veJ <http:/ /www.e0J•iseil--(-A-at.fd.AcÉu.dlites/Discours-hrk -vutiol.,w/ trage-

er_ief;,versormes-morales-de-droit-public#_rtn8>. Acesso 2 ago. 201$.

soAR.E,s, Carlos i-l.; L,Evlik, I)ani.ela Silva; ULED C), :Luciana Aguiar S. Fu.r.ta.d.0 de. (De)snecessidade de processo liciratório para escolnâ de Câmara A rbi LTA I. C;F:), Brasília, ano XVI., n. 51.1, p. 44-49, 2012.

SOUZA jR., Lauro da Garra e. de .4 r itrcJge rn e 114 edi aç:do , n. 6, p. 247-2,51), 2005.

. verde pai-a a arbil'edgem nras pruceri(.4s públi8.:0--privadis cons-1.-rv.:do da dm 'novo iKena pdr(.I• os coo In.?.tos em 1.7e o Es1-12.do e o invest./450r privado). Dispo.ra.ve.1 em: <11tip://bibliotecadigital.fgv.briojs/index.plip/rdakulicle/ viewFile/41433I:I1/44671.>.

SOU-Z A, Rafael Soares. A rbitra.gem e Administração Pública: comentários ao Projea) de Lei 406/2013. Revistrr elos Trihundis .Nordeste, v. 3, p. 105-127, jan.-6-v. 201.4.

SUN-D.E:ELO, Carlos Ar); CA:M.AR.A, jaci o tho A 1:11.1da. Acordos na e:xecução corifeu a Fazenda .0ablica. Revisto Eid-rt:/r/içc.? el Direlio Adir'irislrci.lyvo, Salvador, ii

23, ago.-out. 2010. -Disponível em: <http://ww w.cli rei todoes te ClO.COMireV

REDA. E-23-.AGOSTO-201.0-CA.KLOS-AJR1.-J.A.C.INTHO-.Ak.R.I.TD.A..1?DF>.

.Acesso em: 2,3 .1.go.

'TÁCITO, o. Arbitragem nos litígios adiumistrativos.Rvista de :Oh-dto v. 210, 119 .7.

L .Edward o. ,A (in)disponibilidade do intifaesia público: consequências processu ais (composições ei j ízo, rerroytivas puocessu.ais, arbilyagrn ação ❑ionitbria). Revista Processo, v. 1.28, p. 59-78, oul:. 2005.

A 1:1,,irr,ageuri tf, parc(n-ia pálylico- privada CPPP). aio T'ALAXFINI, Eduardo; spezia.Purceriaspúblico-privadds: enfoq lie mu Itidjsciplinar.

São Paulo: KT, 2,005.

THEODO:RO to. eu..t.isQ(.1Á:: 36. .ec.I. Rio de ) an eivo: Forense, 2006. v. fll, n. 1.4724.

I'1130IRCIO, Carmen Arbitragem no l rasil.: panorama dos 1.Iiltimos 15 anos. 1.11: EM'1 BALB I NO, irrez. A rítitty..!(;n7./ - te,rri55 conteinporâneos. Srío

Paulo: C.,/uarlier 1,atin, 2,012.

.A.rn old o. A reforma da Lei da A rbitrage tu (uma primei ra visâo). Revista. orle: Ael:tibuy;c;.ri. Afedin v. 40, jan.-ris ar. 201,1.

1

. Algumas coasidereções a respeito da Cl 'Á 11 UI a co I.21'o rui s;•í i .firrna.da pelos

Estados nas suas relações internacionais. Rez-b, São Paulo: RT, a. .18, :2,00:.3.

ci tud e de com_prounisso arbi rue] e'. In contrato rniraisiasativo mesmo quando

O edital m=4 .) previu a arbitragem -CIonientários ao R E,sp 904.813/PR. de .A.i.biti•-a,(;.em e .11<li llayt.i.o, São Parolo, ..s„? 33, p. 36:1, 2012.

• MORAIS, Luiza Rangel d.e; ANA 80, Alexandre d(f.' .1Vre rid o n O (.7b.rild.) ele

pe.weerio. e (2 Lei de Concessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

ZAVASCET, 'leo ri Albi)10. ro Cesso de e x-er o. Parte geral. ed. Paul o: TU', 2004.

/1.1V1M.E.RMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos

administrativos à I II z dos princípios da eficiência e do : .cesso à justiça: por

unia nova. cotu.epçï.o do que seja interesse público. /. ..1.,istc! de A rh 1.-ragem ii

A4ed (zç:r-ff o, v. p. jan.-siar. 2007.