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Rômulo Fontenelle MorbachAdvogado
OAB/PA n° 1.963SRTVN Quadra 701 - Bloco A - sala 515
Edi!fício Centro Empresarial Nortc - Bruília-DF - 327-3990
ILUSTRíSiSIII~O SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DELICITAÇÃO - I:;ONCORRÊNCIA - EDIT AL N° 330/2004-00 - DNIT
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ASC-EMPREENDIMENTOS CONSTRUÇOES ~L TDA. pessca ju1idica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n° ~41.858.754/0001-641 com sede na cidade de Belo Horizonte, Minas IGerais, na AVentl1a do Contorno, 6283, sala 1702, por seu procurador ~infra-assinado, llrt instrumento anexo, com escritório profissional no ~endereço su pra, onde receberá as notificações de estilo provenientes ~dessa Comissão, considerando os termos do caderno editalício que fixa ~regras relativa's ao procedimento licitatório sob a modalidade de ~Concorrência - Edital n° 330/2004-00, praceado pelo Departamento ~Nacional de Infira Estrutura dos Transportes-DNIT, vem à ilustre ~ ripresença de Vos.~)a Senhoria para, tempestivamente, IMPUGNAR OSTERMOS DO ME:NCIONADO EDIT AL1 conforme lhe faculta o art. 41 daLei n° 8.666/!~3, nlediante as razões de fato e de direito seguintes:
1..DOS FATOS
o Depar1amento Nacional de Infra Estruturade Transportes-t:)NIT vem de publicar o Edital de Concorrência n°330/2004-00, com publicação oficial no DOU de 29.12.04 e adiado para01.03.2005.
Tem por objeto o edital a execução, sob regimede empreitada ~:)r preço unitário, dos serviços necessários à realizaçãode obras de roo.lperação, manutenção e conservação na Rodovia BR-174/AM, com as ~;aracterísticas, limites e extensão que descreve.
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Embora elaborado com o costumeiro zelo, oEdital n° 330/2004-00 ofende princípios fundamentais que norteiam elegitimam o procedimento licitatório, consagrados no Estatuto Federaldas Licitações, a Lei n° 8.666, de 1993.
Além de conter exigência em desconformidadecom a lei, como se verá adiante, o procedimento alcança segmentorodoviário contratado com a ora Impugnante, conforme faz prova oanexo instrumento contratual.
Como razões de impugnação por ofensa alegislação pertinente, questiona-se nesta oportunidade, com osargumentos seguintes, aspectos jurídico-legais relacionados à naturezado contrato futuro e a sua abrangência, posto que a extensão a sercontratada inclui trechos sob contrato com a ora Impugnante eoutras empresas.
2. DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÂO
-Argumentação para efeito deesclarecimento quanto ao item 3 - OBJETOE LOCALIZAÇÃO e NATUREZA DOCONTRATO.
2.1
o Edital de Concorrência n° 330/2004-00, traz emseu item 3 -OBJETO E LOCALIZAÇÃO, a seguinte definição:
"3. O objeto da presente licitação é a execução,sob o regime de empreitada por preço unitário,dos serviços necessários à realização da(s}obra(s} de RECUPERAÇÃO, MANUTENÇÃO ECONSERVAÇÃO na (s) rodovia (s), a saber:"
Em seguida, informa tratar-se do Lote 1, naRodovia BR-174/AM, trecho Entrocamento da Rodovia AM-010 - DivisaAM/RR, com início no Km 883,80 até o Km 1.1339,30, com extensãototal de 265,5 quilômetros.
Três são, pois, as execuções pretendidas:manutenção e conservação do mencionado trecho.Recuperação,
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da definição das três etapas queImpende, de efeito, o exameconstituem o objeto do certame:
A Lei 8.666/93 define obra como sendo todaconstrução, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizadapor execução direta ou indireta (art. 6°, I); e serviço toda atividadedestinada a obter determinada utilidade de interesse para aAdministração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos
técnicosprofissionais. (art.6°, II).
Em face da definição contida no texto legal, restaclaro que o Edital n° 330/2004-00, abrange obras e serviços deengenharia rodoviária que se diferenciam quanto à própria natureza docontrato futuro, posto que conservação é uma atividade de duraçãocontinuada, enquanto que recuperação não o é, fazendo-se, nesteaspecto, ao arrepio da lei.
Em sendo assim, quanto ao prazo a atividade deconservação, que deverá ser executada de forma contínua, rege-sepelas disposições do art. 57, inc. II do Estatuto Federal das Licitações eContratos (Lei n° 8.666/93), enquanto que a recuperação teria o seuprazo regulado pelo art. 57, inc. I, do mesmo diploma legal, não estando,pois, definida a regra quanto à fundamentação do futuro contrato.
Em face do exposto, e presumindo-se que arecuperação precederá as atividades de manutenção e conservação,solicita a Requerente que essa digna Comissão de Licitação reexaminea questão de fundo relacionada à natureza do contrato à luz dos art. 6°, Ie II c/c o art. 57, I e li, acolhendo a procedência da presenteimpugnação.
2-2 Argumentação para efeito de impugnaçãoquanto ao item 3-0BJETO E LOCALIZAÇÃO
manutençãoTrecho da
A recuperação (obra), aconservação (serviços) deverão ser executados no
eBR-
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174/AM: Entr. AM-10 -Div. AM/RR, Km 883,80 ao Km 1.139,30,extensão de 255,5 quilômetros. Em face disso, indaga-se:
com
a) Qual a motivação para licitar o trecho referido, tendoem vista que existem contratos em execução emsegmentos nele contidos, como ocorre com aRequerente, que mantém contrato de conservação com oDNER, sob o n° UT -01-002/2002-2, abrangendo o trecho RioAbonari (Km 208,20) - Rio Alalaú (Km 255,50), de naturezacontinuada a se vencer em agosto, com possibilidade deprorrogação sucessiva por mais um período?
b) Considerando que o Edital abrange obras (recuperação) emanutenção (conservação), simultaneamente, e admitindo ahipótese de terceira participante venha a se sagrarvencedora do certame, e, ainda, pretendendo aAdministração promover a imediata adjudicação econtratação, como permanecerá a Requerente, naexecução de seu contrato em vigor, tendo em vista queobras de recuperação não impedem a execução daconservação já contratada?
1 Impugnação do item 1- QualificaçãoTécnica do Edital n° 330/2004-00.
o sub-item 14.4 - Qualificação Técnica, alínea "c.,dispõe que:
IIC) Comprovação de o licitante ter executado, aqualquer tempo, serviços de obra rodoviária (ou deobras similares) compatível com o objeto dalicitação, através de certidão e/ou atestado,fornecido (s) por pessoa (s) jurídica (s) de direitopúblico ou privado, devidamente certificado peloCREA, obedecendo, para as parcelas de maiorrelevância, em no máximo três atestados, admitindo
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o somatório dos três atestados para atendimento domesmo item. 11
A seguir, vai quantificada a área de 390.000 metrosquadrados de lama asfáltica.
Tal disposição fere o disposto no art.Federal das Licitações e Contratos, como se demonstrará
30 do Estatuto
Preliminarmente, é de se considerar que embora aextensão do segmento rodoviário seja de 255,50 Km, a lama asfálticaseria aplicada em aproximadamente 55, 7 Km, não se configurandocomo parcela mais relevante, além do fato de não implicar a suaaplicação qualquer complexidade, sendo mesmo um serviço deengenharia (não obra) comum, pois quem já executou qualquer tipo deconservação asfáltica está perfeitamente apto a aplicar lama asfáltica. E,se assim é, além de comprovação pela via de certificados e/ouatestados, contratos anteriores de igual natureza comprovariam essa
aptidão.
Repita-se que por si só a área a ser atendida ourecuperada não corresponde sequer a 25 % (vinte e cinco por cento),daí concluir-se não se tratar de parcela de maior relevância, até porquesendo o objeto do contrato futuro dúplice (recuperação, manutenção econservação), ter-se-á como atividade mais relevante à conservaçãorotineira e preventiva do segmento, atividade de engenharia sem grandevulto e/ou complexidade.
A alínea "c", in fine, peca igualmente pela ofensa à leiao exigir o máximo de três atestados para as parcelas de maiorrelevância, aliás não definidas claramente, posto que o Edital abrangeobras e serviços de engenharia para os quais a Lei n° 8.666/93estabelece distinção quanto aos prazos de duração e vigência, como jáabordado nas páginas volvidas (art. 57, caput, incs. I e 11).
o art. 30 da lei n° 8.666/93 limita a documentaçãorelativa à qualificação técnica. Tais limitações constam de seus incs. I aIV, sendo certo que o seu § 1 °, inc.1 limita as exigências à capacitação
técnica profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para a entrega da proposta,
profissional de n(vel superior ou outro devidamente reconhecido pela
tfJ
entidade competente, detentor de atestado de responsabilidadetécnica por execução de obra ou serviço de característicassemelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maiorrelevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas asexigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
Ora, o que a lei exige é a aptidão de quem competepara executar este ou aquele serviço; esta ou aquela obra. Assim, porexemplo, quem construiu um edifício de 6 (seis) pavimentos, temaptidão para erguer um outro de 10 (dez) pavimentos.
Demais disso, a exigência de apenas 3 (trêsatestados), admitindo-se a sua somatória, fere de igual modo o art. 30da Lei Federal pertinente, além de violar o princípio isonõmico elevadoao status constitucional e de forma pétrea esculpido no an. 3° da Lei n°8.666/93. Se dois atestados, ou um só, ou mesmo três, atendem ummesmo item, qual o amparo legal para que um licitante com quatroatestados seja afastado do certame?
A confirmar tal entendimento a doutrina de MarçalJusten Filho ao comentar os princípios consagrados na Lei n° 8.666/93,assim leciona:
II A Lei n° 8.666 disciplinou de modo
minucioso a matéria da qualificação técnica. Um doscaracteres mais mar cantes da Lei n° 8.666 foi aredução da margem de liberdade da AdministraçãoPública nesse campo e a limitação do âmbito dasexigências. Buscou evitar que exigências formais edesnecessárias acerca da qualificação técnicaconstituam -se em instrumento de indevida restriçãoà liberdade de participação em licitação. O objeto éeliminar distorções ocorridas no sistema anterior,em que os requisitos de qualificação técnicaacabavam por inviabilizar o acesso de muitasempresas à licitação. A legislação vigente não proíbeas exigências de qualificação técnica, mas reprimeexigências desnecessárias ou meramente formais.
LI
A Administração não tem liberdadepara impor exigências quando a atividade a serexecutada não apresentar complexidade nemenvolver graus mais elevados de aperfeiçoamento.Especialmente em virtude da regra constitucional(art. 37, XXI), somente poderão ser impostasexigências compatíveis com o mínimo de segurança daAdministração Pública. A regra geral é sempre amesma: não poderão ser impostas as exigênciasexcessivas ou inadequadas. Para evitar dúvida acercada validade das exigências, a lei n° 8.666 introduziuregras impondo limites à discricionariedadeadministrativa" (ct. Comentários ~ ~ ~ licitacões ~contratos administrativos. 10a edição. São Paulo:Dialética, 2004, p. 317).
Não resta dúvida de que o Edital toma-se restritivo,fundamentalmente porque fere o disposto no § 9° do art. 30 da Lei n°8.666/93, posto que aquele dispositivo determina que se entenda comode alta complexidade técnica apenas matéria que envolva altaespecialização como fator de extrema relevância garantir a execução doobjeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade daprestação de serviços públicos essenciais.
Como visto acima, a exigência contida no sub-item 14.4-C do Edital de que se cuida foge extremamente aos ditames legaisacima citados. haja vista que o objeto da licitação. conforme expressono item 3 do Edital, é a realização de obras de recuperação, e maismanutenção e conservação, em um trecho de 255,5 quilômetros, nãotendo qualquer necessidade nem razoabilidade a exigência de que cuidaaquele sub-iem (14. c/a). aliás matéria já placitada pelo EgrégioTribunal de Contas da União.
É necessário que se observe que o TCU, por reiteradasvezes fez recomendações a diversos órgãos públicos, inclusive oDNER/DNIT, entendendo como indevida a exigência ora impugnada e,para que mais tarde não se venha a anular um procedimento que aAdministração Pública entenda oportuno, nada melhor do que,
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licitação àsantecipadamente, se adeque o ato convocatóriopertinentes normas disciplinadoras da matéria.
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Ressalta-se, nesta oportunidade, que a Impugnantenão tem o menor interesse de anular o procedimento licitatório sobexame, a priori, entretanto, espera que essa douta autoridadeexpedidora do Edita' de que cuida tenha a consciência e adote asprovidências aqui solicitadas, qual seja, adequação do Edital à lei, comque evitará questiúnculas jurídicas futuras e decorrentes efeitos quepossam retardar ainda mais as obras e serviços.
A visto do exposto, confia a Impugnante em que asprecedentes razões sejam acolhidas para sanar o Edital nos pontosquestionados. amoldando-o à Lei n° 8.666/93.
N. Termos,p. deferimento.
Brasília, 24 de fevereiro de 005.
Rômulo Fontenelle MoOAB/PA n° 1.963
OUTORGANTE:
ASC Empreendimentos e Construções Ltda, inscrita noCNPJ sob o número 41.858.754/0001-64 com sede à Av.do Contorno, 6283, sala 1702, CEP 30.110-110, neste atolegalmente representada por Roberto A velino PereiraFilho, brasileiro, casado, engenheiro, CREA/RJ n°26.401/0, RG 6.OS4.616/MG CPF número 162.015.406-44,
OUTORGADOS:
Rômulo Fontenelle Morbach, brasileiro, casado,advogado, OAB/PA 1.963, com escritório na SRTVN,Quadra 701 - Bloco A, Sala 515, Brasília - DistritoFederal.
PODERES
Especiais para acompanhar nossos interesses perante aComissão de Licitação, referentes ao Edital deLicitação 330/2004-00, junto ao DNIT - DepartamentoNacional de Inrra Estrutura de Transportes, Brasília- Distrito Federal.
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QL~ASC Empreendimentos e Construções Ltda
ROBERTO A VELINO PEREIRA FILHO
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2 o 1'ERMO ADITIVOADll'~VO DE RE-RATIFICAÇÃO E DEPROR~~OCAÇÃO DE PRAZO AO CONTRATO DEEMPREiTADA A PREÇOS UNITÁRIOSUT/O1/0'~/2002-00, PARA EXi::CUÇÃO DESERViÇOS DE MANUTENÇÃO
Ref. proc. Adm. n° 50600.0010991'2002-46
29 ~ 12:31~ P4-1U'I AGE I.«J. -'~' 933 '~/.. . Dec,
Ref. Proc. Adm. n.; 50600.001099/2002-46tanexo:Proc. Adm. S1.110.000746i20OQ-62)
fls. 333, de acordo com o Relato n° 764/2004,pt.ocessu adrrJinistrativo n° 50600.001099/2002.46.
fls. 331/332, do
, - -ClAUSULA PRI'~EIRA - ADIT AMENTOS/MODIFICAÇOES: Saointroduzidos no Corltl-ato original, na CláusUla sexta, os seguintesacréscimos, ou aditamentos em comPleméiltação OUsuplementação, ou modificações às disposições contratuaisvigentes:
CLÁUSULA SEXTA - PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO - Opt"azo de duração/execução dos trabalhos objeto do contratoUT/O1/02/20Q2.00, celebrado em data de 16/fJ8/2002, com inrcio apartir da data de 21/08/2002 e, cujo vencimento Ol"iginál-io estavaprevisto para a data de 09/08/2004, passa a se vencer em cata04/08/2005, em virtude dOS seguintes fatos:
I) - PRORROGAÇÃO DE PRAZO - {a, prorrogação por mais 360(trezentos e $e.:;se~~a) dias consecutivos, contados a partir de10/08/'2004, passando a se vencer em data de 04/08/2005. Os eventosaQui citados foram regUlarmente aprovadOS na Reunlao aeDiretoria Executiva do DNIT, na pauta do dia 27/07/2004, às: tis. 333,de acordo com o Relato n° 764/2004, tis. 331/332, como já declinadoanteriormente.
(11) - PRAZO DE EXECUÇÃO - O prazo de execução dos trabalhos,contratc1do5, consideradas eventl~a!S prorrogações ou '"estitulçõesd~ prazo até esta data, tem seu término previsto para a data de04/08/2005- ..".
SEGUNDA - RATlrICAÇÃO: Ficam Inteiramenteem todos os seus termos, cláusulas e cond lções, as
contratuais Originais no que não tiverem sido
CLÁUSULAratrfrcadas,disposições
I
Ref. proc. Adi1'\. n° 50000.001099/2002-46