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17 revista Liberdades. | Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais | nº 17 – setembro/dezembro de 2014 | ISSN 2175-5280 | Expediente | Apresentação | Entrevista | Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués | Artigos | Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal | Aury Lopes Jr. | Caio Paiva | Reflexões acerca do Direito de Execução Penal | Felipe Lima de Almeida | Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punição da Lei 11.340/2006 | Mayara de Souza Gomes | A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização | Joyce Keli do Nascimento Silva | Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? | Tânia Konvalina-Simas | Os problemas do Direito Penal simbólico em face dos princípios da intervenção mínima e da lesividade | André Lozano Andrade | História | Ressonâncias do Discurso de Dorado Montero no Direito Penal Brasileiro | Renato Watanabe de Morais | Resenha de Livro | Jó, vítima de seu povo: o mecanismo vitimário em “A rota antiga dos homens perversos”, de René Girard | Wilson Franck Junior | Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa | Resenhas de Filmes | A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir do filme “O outro lado da rua” | Laila Maria Domith Vicente | Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço? | Yuri Felix | David Leal da Silva

Liberdades revista 17revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/22/artigo02.pdf · No campo processual, Aury Lopes Jr. e Caio Paiva abordam o projeto de lei 554/11 e as vantagens da implementação,

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17revista Liberdades.

| Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 17 se tembro/dezembro de 2014 | ISSN 2175-5280 |

Expediente | Apresentao | Entrevista | Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragus | Artigos | Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal | Aury Lopes Jr. | Caio Paiva | Reflexes acerca do Direito de Execuo Penal | Felipe Lima de Almeida | Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punio da Lei 11.340/2006 | Mayara de Souza Gomes | A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio por organizao | Joyce Keli do Nascimento Silva | Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? | Tnia Konvalina-Simas | Os problemas do Direito Penal simblico em face dos princpios da interveno mnima e da lesividade | Andr Lozano Andrade | Histria | Ressonncias do Discurso de Dorado Montero no Direito Penal Brasileiro | Renato Watanabe de Morais | Resenha de Livro | J, vtima de seu povo: o mecanismo vitimrio em A rota antiga dos homens perversos, de Ren Girard | Wilson Franck Junior | Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa | Resenhas de Filmes | A vida notcia de jornal. Anlises do contemporneo a partir do filme O outro lado da rua | Laila Maria Domith Vicente | Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preo? | Yuri Felix | David Leal da Silva

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filmes

EexpedienteDiretoria da Gesto 2013/2014

Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Diretoria Executiva

Presidente:Maringela Gama de Magalhes Gomes

1 Vice-Presidente:Helena Lobo da Costa

2 Vice-Presidente:Cristiano Avila Maronna

1 Secretria:Heloisa Estellita

2 Secretrio:Pedro Luiz Bueno de Andrade

Suplente:Fernando da Nobrega Cunha

1 Tesoureiro:Fbio Tofic Simantob

2 Tesoureiro:Andre Pires de Andrade Kehdi

Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais:Eleonora Rangel Nacif

Conselho Consultivo

Ana Lcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo MalanGustavo Henrique Righi Ivahy Badar Marta Saad

Ouvidor

Paulo Srgio de Oliveira

Suplentes da Diretoria Executiva

tila Pimenta Coelho Machado Ceclia de Souza Santos Danyelle da Silva Galvo Fernando da Nobrega CunhaLeopoldo Stefanno G. L. Louveira Matheus Silveira PupoRenato Stanziola Vieira

Assessor da Presidncia

Rafael Lira

Colgio de Antigos Presidentes e Diretores

Presidente: Marta Saad

Membros: Alberto Silva Franco Alberto Zacharias Toron Carlos Vico MaasLuiz Flvio GomesMarco Antonio R. NahumMaurcio Zanoide de Moraes Roberto PodvalSrgio Mazina Martins Srgio Salomo Shecaira

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Coordenadores-Chefes dos Departamentos

Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. BecharaBoletim: Rogrio FernandoTaffarelloComunicao e Marketing: Cristiano Avila MaronnaConvnios: Jos Carlos Abissamra FilhoCursos: Paula Lima Hyppolito OliveiraEstudos e Projetos Legislativos: Leandro SarcedoIniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira RibeiroMesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngeloMonografias: Fernanda Regina VilaresNcleo de Pesquisas: Bruna AngottiRelaes Internacionais: Marina Pinho Coelho ArajoRevista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa EstellitaRevista Liberdades: Alexis Couto de Brito

Presidentes dos Grupos de Trabalho

Amicus Curiae: Thiago BottinoCdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira CooperaoJurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz BottiniEstudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de AndradeJustia e Segurana: Alessandra TeixeiraPoltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo ShecairaSistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

Presidentes das Comisses Organizadoras

18 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira

Comisso Especial IBCCRIM Coimbra

Presidente:Ana Lcia Menezes VieiraSecretrio-geral:Rafael Lira

Coordenador-chefe da Revista Liberdades

Alexis Couto de Brito

Coordenadores-adjuntos:Bruno Salles Pereira RibeiroFbio LoboscoHumberto Barrionuevo Fabretti Joo Paulo Orsini Martinelli

Roberto Luiz Corcioli Filho

Conselho Editorial: Alexis Couto de BritoCleunice Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes

revista Liberdades.Fbio LoboscoGiovani Agostini SaavedraHumberto Barrionuevo FabrettiJos Danilo Tavares LobatoJoo Paulo Orsini Martinelli Joo Paulo SangionLuciano Anderson de Souza Paulo Csar Busato

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filmes

Eexpediente ........................................................................................................................2

Apresentao ...................................................................................................................6

Entrevista

Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragus ....................................................................................8

Artigos

Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal ................................................................................11

Aury Lopes Jr. e Caio Paiva

Reflexes acerca do Direito de Execuo Penal .................................................................................24

Felipe Lima de Almeida

Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punio da Lei 11.340/2006 .........50

Mayara de Souza Gomes

A ampliao do conceito de autoria por meio da teoria do domnio por organizao .................69

Joyce Keli do Nascimento Silva

Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? ..............................................................................85Tnia Konvalina-Simas

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filmes

Os problemas do Direito Penal simblico em face dos princpios da interveno mnima e da lesividade ....................................................................................................99

Andr Lozano Andrade

Histria

Ressonncias do discurso de Dorado Montero no direito penal brasileiro ........................................118

Renato Watanabe de Morais

Resenha de Livro

J, vtima de seu povo: o mecanismo vitimrio em A rota antiga dos homens perversos, de Ren Girard .....................................................................................................141

Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa

Resenhas de Filmes

A vida notcia de jornal. Anlises do contemporneo a partir do filme O outro lado da rua .....149

Laila Maria Domith Vicente

Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preo? ...................................................................158Yuri Felix e David Leal da Silva

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ApresentaoMais uma edio da Liberdades, e mais uma vez, trabalhos notveis.

Iniciamos com a entrevista do professor Ramn Ragus realizada pelo professor Spencer Toth Sydow, e faz consideraes sobre a teoria da cegueira deliberada.

Nos artigos cientficos, variadas reflexes.

No campo processual, Aury Lopes Jr. e Caio Paiva abordam o projeto de lei 554/11 e as vantagens da implementao, no Brasil, da audincia de custdia e imediata apresentao do preso ao juiz.

Em uma abordagem histrica da execuo penal na legislao brasileira, Felipe Lima de Almeida disserta sobre a natureza jurdica da execuo penal e as finalidades que pretende alcanar.

Passando ao direito material, sobre a tenso que existe entre a violncia domestica contra a mulher e a poltica criminal de ultima ratio, Mayara de Souza Gomes analisa a dicotomia sugerindo uma soluo que possa atender aos anseios sociais e sistmico-penais.

Joyce Keli do Nascimento Silva parte da ao comunicativa de Habermas para analisar autoria mediata e o domnio do fato em aparatos organizados de poder.

Mudando da dogmtica para a criminologia, a abordagem de Tnia Konvalina-Simas sobre a importncia da profisso de criminologista no cenrio jurdico-penal portugus oferece um entendimento acerca de uma melhor operacionalizao da criminologia e sua capacidade de rendimento para os procedimentos penais

Andr Lozano Andrade tambm navega pela criminologia e pela poltica criminal ao discorrer sobre o direito penal simblico e a interveno mnima e como tais conceitos podem ser sentidos e absorvidos pelo contexto social.

A abordagem histrica nos trazida por Renato Watanabe de Morais. O sempre atual e discutido Dorado Montero e seu correcionalismo so revisitados em busca de uma aplicao prtica no campo da poltica de drogas.

Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa nos trazem a resenha do livro A rota antiga dos homens perversos, do sempre crtico Ren Girard, que apesar de sua formao essencialmente religiosa nos traz observaes muito interessantes sobre o ser humano e seus desejo de vingana.

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Por fim, Laila Maria Domith Vicente, Yuri Felix e David Leal da Silva nos trazem duas resenhas de filmes absolutamente recomendveis. O outro lado da Rua interpreta a forma de ser e estar no mundo, e Match Point tem como tema de reflexo a competitividade, acelerao e a busca do sucesso no mundo moderno.

Como se v, mais uma interessante edio, elaborada com a ajuda dos colaboradores, que continuam apostando e prestigiando a nossa publicao.

A todos, uma boa leitura.

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Reflexes acerca do Direito de Execuo Penal

Felipe Lima de AlmeidaMestre em Direito pela UCAM/RJ.Membro do Conselho Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro.Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro

Sumrio: 1. Evoluo histrica da Execuo Penal no Brasil; 1.1 Perodo Colonial; 1.2 Perodo Imperial; 1.3 Primeira Repblica; 1.4 Projetos e Anteprojetos; 1.5 A Lei de Execuo Penal; 1.6 A Constituio da Repblica de 1988; 2. Os Sistemas de Execuo Penal; 2.1 Os sistemas de execuo penal no ordenamento jurdico brasileiro; 2.2 A Lei de Execuo Penal e a jurisdicionalizao da execuo da pena; 2.3 A natureza jurdica da Execuo Penal; 3. Direito de Execuo Penal: autonomia e conceito; 3.1 Autonomia; 3.2 Conceito; 4. Consideraes finais; 5. Referncias bibliogrficas.

Resumo: Esse artigo analisa a evoluo da execuo penal no ordenamento jurdico brasileiro, desde os primrdios at o atual estgio, com a vigente Lei de Execuo Penal e a consolidao do Direito de Execuo Penal. O trabalho analisa a jurisdicionalizao promovida pela Lei de Execuo Penal, os sistemas e a natureza jurdica da execuo da pena, assim como examina a autonomia e o conceito conferidos ao Direito de Execuo Penal, com os consequentes questionamentos e diferenciaes que necessitam ser feitos

Palavras-chave: Lei de Execuo Penal Jurisdicionalizao da execuo da pena Direito de Execuo Penal Autonomia.

1. Evoluo histrica da Execuo Penal no Brasil

1.1 Perodo Colonial

O perodo colonial do Brasil (1500-1822), que ultrapassou o fim da Idade Mdia e o incio da Modernidade, contabilizando mais de trs sculos de histria, com influncias do Iluminismo e da Revoluo Francesa, no demonstrou muito interesse com a execuo das penas e o sistema penitencirio. O Brasil, na condio de colnia de Portugal, submetia-se ao ordenamento jurdico portugus (Ordenaes do Reino).

As Ordenaes Afonsinas, em cuja vigncia (1447-1521) se deu a descoberta do Brasil, no tiveram qualquer influncia na nova colnia. As Ordenaes Manuelinas (1521-1603), igualmente, no conheceram aplicao prtica, no

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passando de referncia burocrtica, casual e distante das prticas penais concretas em terras brasileiras. Ao contrrio disso, as Ordenaes Filipinas, que sucederam as Ordenaes Manuelinas, afirma a doutrina, constituram o eixo da programao criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistncia paralela do direito penal domstico que o escravismo necessariamente implica.1

Nas Ordenaes Filipinas as penas principais eram: de morte, corporais (em vrias modalidades) e de degredo, restando a priso como instrumento de constrangimento ao pagamento de dvidas ou de custdia do condenado que aguarda o cumprimento de sua pena.2

A vigncia das Ordenaes Filipinas em matria penal, inclusive, avanou alguns anos sobre o prprio estado nacional brasileiro, at a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio em 1830, com os limites e alteraes decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele perodo.3

1.2 Perodo Imperial

Aps a independncia do Brasil (1822), o Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824, promulgou a primeira constituio brasileira. A Constituio Imperial de 1824 no previa nenhum dispositivo especfico sobre execuo penal, contudo, reconhecia princpios importantes como o juiz natural, a personalidade da pena; abolio das penas cruis e a pioneira previso da individualizao da pena.4 Como afirmava Roberto Lyra, mal se libertou do esprito medieval das Ordenaes,

1 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro Teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. v. 1, p. 413-417.

2 PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal. Uma introduo crtica. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011. p. 218.3 No mbito do direito privado, inmeras disposies das Ordenaes Filipinas vigeram at 1. de janeiro de 1917, quando entrou em vigou o Cdigo Civil.

Cf. ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 417.4 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade,

garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. (...) XI. Ninguem ser sentenciado, seno pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na frma por ella prescripta.(...) XIX. Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis. XX. Nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. Por tanto no haver em caso algum confiscao de bens, nem a infamia do Ro se transmittir

aos parentes em qualquer gro, que seja. XXI. As Cadas sero seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos Ros, conforme suas circumstancias, e natureza dos

seus crimes. (sic passim).

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o Brasil antecipou-se na revelao de sua sensibilidade aos ento recentes clamores da conscincia humana contra a ignomnia do crcere.5

Com o Cdigo Criminal do Imprio, sancionado em 16.12.1830, em seu Ttulo II Das Penas (arts. 33 a 64) foram regulados alguns institutos. O referido Cdigo trouxe, enfim, a previso expressa da privao de liberdade como pena, ainda que envolta a uma gama de onze penas possveis (pena de morte,6 de gals,7 priso com trabalho,8 priso simples,9 banimento,10 degredo,11 desterro,12 multa,13 suspenso do emprego, perda do emprego e aoites14), sem a previso de qualquer sistema penitencirio.15

Com o passar dos anos, a pena de priso (simples ou com trabalho) foi ganhando cada vez mais espao como modalidade principal de punio. Por conseguinte, os estabelecimentos destinados a consecuo de seus fins declarados, foram se tornando cada vez mais escassos.

5 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942, v. 2, p. 94.6 A pena capital era executada na forca (art. 38), depois de irrevogvel a sentena, no dia seguinte ao da intimao do condenado (art. 39). Aps a execuo,

os corpos dos enforcados poderiam ser entregues aos seus parentes ou amigos, que no podiam enterr-los com pompa, sob pena de priso de um ms a um ano (art. 42).

7 A pena de gals sujeitava os rus a andarem de calceta nos ps e corrente de ferro, juntos ou separados, e a se empregarem em trabalhos pblicos nas Provncias onde se perpetrou o delito (art. 44). Tal sano era vedada s mulheres, aos menores de 21 anos e aos maiores de 60 anos, conforme art. 45 do Cdigo Criminal.

8 A pena de priso com trabalho obrigava ao preso trabalhar na atividade que lhe for destinada, no interior da priso, na conformidade da deciso judicial e do regulamento da priso (art. 46). Na hiptese de no haver prises com as comodidades e arranjos necessrios para o trabalho dos condenados, as penas de priso com trabalho eram substitudas pela priso simples (art. 49).

9 A pena de priso simples implicava no recolhimento do condenado s prises pblicas, pelo tempo determinado na sentena (art. 47).10 A pena de banimento privava os condenados para sempre dos direitos de cidado brasileiro, impedindo-os perpetuamente de habitar o territrio do Imprio

(art. 50).11 A pena de degredo obrigava o condenado a residir no exato lugar determinado pela sentena criminal, no podendo dele sair durante o tempo fixado por

esta, segundo o art. 51 do Cdigo Criminal.12 A pena de desterro impelia o condenado a deixar o lugar do delito, no podendo entrar em sua residncia ou na residncia do ofendido durante o tempo

marcado na sentena, segundo o art. 52 do Cdigo Criminal.13 Art. 56. As multas sero recolhidas aos cofres das Camaras Municipaes; e os condemnados que, podendo, as no pagarem dentro em oito dias, sejam

recolhidos priso, de que no sahiro, sem que paguem. Art. 57. No tendo os condemnados meios para pagar as multas, sero condemnados em tanto tempo de priso com trabalho, quanto fr necessario para

ganharem a importancia dellas. (sic passim).14 Muito embora a Constituio Imperial tivesse expressamente vedado tal modalidade de pena, o Cdigo Criminal cominava os aoites, limitados a 50 por

dia, aos escravos (art. 60). 15 Neste sentido. Cf. LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.

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Nesse panorama punitivo, na primeira metade do sculo XIX, era comum a utilizao como prises, de instalaes precariamente adaptadas, tais como fortalezas, ilhas, quartis e at mesmo navios, subsistindo ainda as prises eclesisticas, estabelecidas especialmente em conventos.16 Neste sentido eram as crticas de Lyra: Deve ser salientado o expressivo pronncio da individualizao que se registra no preceito da Constituio de 1824. Na realidade, porm, a promiscuidade entre os processados e condenados, maiores e menores, civis e militares, criminosos primrios e habituais, polticos e comuns; a ausncia de regras de disciplina, educao, higiene, trabalho e moralidade caracterizavam a Cadeia Velha, que, sob a Repblica, serviu de sede Cmara dos Deputados, o Aljube, antiga priso eclesistica, a da Ilha das Cobras, a de Santa Brbara no morro do Castelo (o chamado calabouo), a do Arsenal de Marinha, e as das fortalezas de Santa Cruz e So Joo.17

Como se pode perceber, os problemas que assolavam o sistema prisional brasileiro na primeira metade do sculo XIX, infelizmente, no mudaram muito em praticamente duzentos anos de histria. Apesar de novos tempos, constatamos os mesmos velhos problemas.

O Cdigo Criminal de 1830, no regulamentou nenhum outro aspecto da execuo das penas, cabia a leis esparsas a regulamentao de alguns poucos institutos como o cumprimento das penas de gals, que era obrigatria, juntamente, com a pena de trabalhos forados para os escravos, e facultativa para o condenado no escravo (neste caso aplicada de forma temporria e onde no houvesse penitenciria, como na ilha de Fernando de Noronha).18

Somente alguns anos depois, com a inaugurao da Casa de Correo da Corte, em 01.08.1850 (primeira priso propriamente penitenciria aberta no Brasil), foi editado o Dec. 678 de 06.07.1850 (Regulamento para a Casa de Correo do Rio de Janeiro). Este regulamento, segundo Roig, pode ser considerado a matriz de nosso regramento carcerrio, no apenas em razo de sua magnitude e extenso a outras unidades prisionais em territrio nacional, mas, sobretudo, por erigir um arcabouo penitencirio cujas permanncias so sentidas at hoje.19

16 Neste sentido, vale a pena conferir o estudo histrico sobre as prises e legislaes no Rio de Janeiro Colonial, Imperial e Primeira Repblica elaborado por ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito e prtica histrica da execuo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 28-101. Ver tambm: PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 218.

17 LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.18 A Ilha de Fernando de Noronha no possui data precisa quanto ao incio de sua utilizao como Presdio, estima-se que teria sido entre o final do sculo

XVIII e o incio do sculo XIX. O Regime Civil do Presdio de Fernando de Noronha teve incio com a Lei de 03.10.1833, Lei Complementar Constituio, ao Cdigo Criminal e ao Cdigo de Processo Criminal. Sobre a histria do Presdio da Ilha de Fernando de Noronha e a Reforma Prisional no Imprio: Cf. COSTA, Marcos Paulo Pedrosa. O Caos ressurgir a ordem. Fernando de Noronha e a Reforma Prisional do Imprio. So Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 85-87. Ver tambm: BRITO, Alexis Couto de. Execuo Penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 55-56. PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 220.

19 Certo que o referido regulamento inspirou os demais Regulamentos Penitencirios do Imprio (Dec. 1.774/1856 Regulamento da Casa de Deteno

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Posteriormente, com a abolio da escravido em 13.05.1888 e a proclamao da Repblica Federativa dos Estados Unidos do Brasil, em 15.11.1889, foi necessrio reformar o Cdigo, adaptando-o nova realidade social. A pena de gals foi abolida (Dec. 774, de 20.09.1890) e foi editado, em 11.10.1890, um novo Cdigo Penal.

1.3 Primeira Repblica

O Cdigo Penal da Repblica (1890), como ficou conhecido, foi o primeiro a adotar a pena de priso efetivamente como reprimenda principal, afastando-se de certas prticas punitivas do Imprio, consideradas arcaicas e degradantes. O aludido Cdigo em seu art. 43 previa as seguintes penas: a) priso celular, como pena principal;20 b) banimento;21 c) recluso;22 d) priso com trabalho obrigatrio;23 e) priso disciplinar,24 alm de possvel interdio, multa e suspenso ou perda de emprego pblico.

O Cdigo Penal de 1890 tambm aboliu a priso perptua, limitando a privao de liberdade em trinta anos (art. 44), adotou parcialmente o sistema progressivo de cumprimento de pena (apenas para as penas de priso celular superiores a seis anos art. 50)25 e instituiu a figura do livramento condicional (embora inserido no Cdigo como direito de graa

instalada nas dependncias da Casa de Correo; Dec. 8.386/1882 Novo Regulamento para a Casa de Correo da Corte). ROIG. Op. cit., 2005, p. 45-59.

20 Art. 45. A pena de priso cellular ser cumprida em estabelecimento especial com isolamento cellular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes regras:

a) si no exceder de um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua durao; b) si exceder desse prazo, por um periodo igual a 4. parte da durao da pena e que no poder exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com

trabalho em commum, segregao nocturna e silencio durante o dia. (sic passim).21 Logo proscrita pela Constituio de 1891 (art. 72, 2. fica abolida a pena de gals e a de banimento).22 A pena de recluso era cumprida em fortalezas, praas de guerra, ou estabelecimentos militares.23 A pena de priso com trabalho era cumprida em penitenciarias agrcolas, destinadas para esse fim, ou em presdios militares.24 A pena de priso disciplinar, destinada aos menores at a idade de 21 anos, era cumprida em estabelecimentos industriais especiais.25 Art. 50. O condemnado a priso cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento,

poder ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena. 1 Si no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu. 2 Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a

cumprir no exceda de dous annos. (sic passim).

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concedido por ato do poder federal ou dos Estados e de cunho administrativo mediante proposta do chefe do estabelecimento penitencirio).26

Certo que o Cdigo Penal de 1890, desde o seu surgimento, foi alvo de severas crticas da comunidade jurdica, visto que era considerado antiquado e em descompasso com as novas realidades, aqum dos anseios sociais e jurdicos da poca. Segundo Nilo Batista e Zaffaroni, o desprestgio proveio de seu fracasso na programao criminalizante dos alvos sociais do sistema penal da Primeira Repblica (imigrantes indesejveis, anarquistas, prostitutas e cftens etc), que precisou ser empreendida atravs de uma profuso de leis extravagantes,27 fracasso esse ligado diretamente a circunstancia do Cdigo no passar de um decalque alterado do diploma anterior.28

O Cdigo Penal da Repblica previa, dentro da lgica dos sistemas penais do capitalismo industrial, que os vadios que violassem o termo de tomar ocupao dentro de 15 dias seriam recolhidos, por um a trs anos, em colnias penais que se fundarem em ilhas martimas ou nas fronteiras do territrio nacional (arts. 399, 1. e 400).29

De acordo com os mencionados autores, a programao criminalizante da Primeira Repblica espelha, com evidente didtica, as contradies de um sistema penal que participa decisivamente da implantao da ordem burguesa, porm traz consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da interveno corporal inerente ao escravismo.30

26 Art. 50. O condemnado a priso cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento, poder ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.

1. Si no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu. 2. Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a

cumprir no exceda de dous annos. (sic passim).27 Entre os diplomas legais, vale ressaltar: Dec. 434, de 04.07.1891 (crimes falimentares); Dec. 121, de 11.11.1892 (furto de gado); dec. 177-A, 15.09.1893

(emisso no autorizada de ttulos); Lei 452 de 03.11.1897 (contrabando de bebida); Lei 496 de 01.08.1898 (criminalizava contrafaco de obra literria ou cientfica); Lei 1.102 de 21.11.1903 (emisso irregular de conhecimento de depsito); Lei 2.321, de 30.12.1910 (criminalizao de rifas e loterias), entre dezenas de outros diplomas que ora criminalizava determinada conduta, ora aumentava a pena, estendia punibilidade, tornava inafianvel ou transformava em pblica a ao penal de certo delito.

28 ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 446.29 O dec. 145, de 11.06.1893, dispunha que a pena de priso correcional ser cumprida em colnias fundadas pela Unio ou pelos Estados, para a reabilitao

de mendigos vlidos, vagabundos ou vadios, capoeiras e desordeiros.30 ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006 p. 456. Se o proletariado dava os primeiros passos para organizar-se e reconhecer-se como classe, num enfrentamento

diuturno e frequentemente sangrento, os alvos desclassificados daquele sistema penal, que ousassem ultrapassar as fronteiras de seus lugares sociais, eram quase passivamente vigiados e criminalizados, e suas improvisadas estratgias de autoproteo no dispunham de eficcia muito superior s velhas oraes para fechar o corpo, invocando um So Jorge algo africanizado, e ainda sob os riscos da feitiaria, prevista em lei (art. 157 do CP 1890) e versada pela Conferncia Judiciria-policial. (Idem, p. 459).

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Consequentemente o CP/1890 acabou sendo complementado e modificado por inmeros textos legislativos.31 O emaranhado de leis penais especiais, com ou sem alterao do texto do Cdigo, foi se agravando, ao ponto de existirem tantos textos legais que dificultavam at mesmo a prpria aplicao da lei penal, o que levou alguns autores a publicarem compilaes para uso forense.

O mais completo desses trabalhos, segundo Zaffaroni e Nilo Batista, foi o Cdigo Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor, de autoria do Desembargador do Distrito Federal Vicente Piragibe, que com pacincia beneditina preservou a estrutura articulada do cdigo, enxertando-lhe os acrscimos e alteraes. Tal compilao foi oficializada como Consolidaes das Leis Penais, atravs do Dec. 22.213 de 14.12.1932.32

1.4 Projetos e Anteprojetos

Nesse contexto histrico, era possvel verificar diferentes regulamentos para cada uma das unidades prisionais do pas, muitas vezes colidentes entre si. A necessidade de uniformizao do tratamento questo carcerria, juntamente com a consolidao da autonomia cientifica do Direito Penitencirio, suscitada desde o X Congresso Penitencirio Internacional, realizado em 1930, em Praga, deflagrou a busca por uma legislao especfica para a execuo da pena, com inmeros debates e proposies legislativas.33

A primeira proposio em nosso pas foi o Projeto de Cdigo Penitencirio da Repblica, elaborado em 1933 pela 14. Subcomisso Legislativa, composta por Cndido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos Brito e Heitor Pereira Carrilho. Este Projeto conferiu ao Brasil a condio de pioneiro na defesa da tripartio dos Cdigos em matria penal

31 A primeira alterao no cdigo foi anterior sua prpria vigncia: os artigos 205 e 206, que criminalizavam a greve, tiveram a sua redao modificada pelo Dec. 1.162 de 12.12.1890. Sobre execuo penal, vale ressaltar o Dec. 16.588 de 06.09.1924 que introduziu o sursis no Direito brasileiro; o Dec. 16.664 de 05.11.1924 que designava galerias da Casa de Correo como priso privativa para deteno por efeito de estado de stio; o Dec. 16.665 de 06.11.1924 que criou o Conselho Penitencirio e jurisdicionalizou o livramento condicional, estabelecendo regras para a concesso; o Dec. 16.751 de 31.12.1924 instituiu o Cdigo de Processo Penal para o Distrito Federal, abordando a execuo da sentena, sursis, livramento condicional e estatstica penitenciria; etc.

32 ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 456.33 Neste sentido Cf. LYRA, Roberto. Projetos e Anteprojetos de Cdigo Penitencirio. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1978, p. 8. Para uma anlise das quatro

proposies de Cdigos Penitencirios (1933 Projeto de Cndido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho; 1957 Anteprojeto de Oscar Stevenson; 1963 Anteprojeto de Roberto Lyra e 1970 Anteprojeto de Benjamin Moraes Filho) e a orientao criminolgica de cada um de seus autores: Cf. ROIG, Op. cit., 2005, p. 103-124. Ver tambm GOULART, Jos Eduardo. Princpios Informadores do Direito da Execuo Penal. So Paulo: RT, 1994, p. 65-71.

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(Direito Penal, Processual e Executivo). O Projeto possua 854 artigos, divididos em 25 ttulos, fortemente influenciados pela escola positiva e etiolgica, com evidncias positivistas e antropolgicas ao longo de toda a obra.34

No ano seguinte, com a Constituio de 1934, finalmente foi definida a competncia da Unio para legislar sobre Normas fundamentais de Regime Penitencirio (art. 5., XIX, c). O Projeto apresentado ao Governo em 1933 foi encaminhado para a Cmara dos Deputados em 1935 pela bancada da Paraba, recebendo a denominao de Projeto n. 1. Com parecer favorvel de 06 de maio do mesmo ano, foi publicado no Dirio do Poder Legislativo em 25.02.1937. Contudo, com a competncia legislativa cassada pela Polaca, Constituio de 10.11.1937 (arts. 16, XVI e 18) e o advento do Estado Novo, a discusso do Projeto foi impedida.35

Em 07.12.1940, foi publicado o Dec.-lei 2.848, que instituiu o Cdigo Penal. Por conseguinte, o Projeto do Cdigo Penitencirio foi abandonado, visto que possua vrios pontos que conflitavam com o novo estatuto penal. O Cdigo Penal de 1940 trazia inovaes como a atuao do judicirio na execuo e o preparo tcnico dos agentes administrativos ligados ao sistema.

Assim, no lugar do Cdigo Penitencirio, surgiu o Livro IV do Cdigo de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689 de 03.10.1941), que passava a disciplinar pela primeira vez na legislao brasileira a execuo da pena e da medida de segurana, entrando em vigor simultaneamente com o Cdigo Penal, em 01.01.942.36

Com a Constituio Federal de 1946 (art. 5., XV, b), foi devolvida Unio a competncia para legislar sobre regime penitencirio. Dessa forma, ante a necessidade de harmonizao das normas penitenciria com o Cdigo Penal de 1940, foram apresentados diversos projetos legislativos.

Posteriormente, em 30.07.1956, o Ministro da Justia Nereu Ramos constituiu uma Comisso para elaborao de um cdigo penitencirio, convidando para Presidncia o professor Roberto Lyra, que recusou o convite.37 Com a recusa de Lyra, os trabalhos foram conduzidos pelo Vice-presidente Oscar Penteado Stevenson.38 A Comisso era composta

34 Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 179. No mesmo sentido: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 8.35 Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 122-125. Cf. Item n. 02 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal.36 Cf. BRITO. Op. cit., 2011 p. 56.37 Roberto Lyra, que alegou ter repugnncia por um Cdigo Penitencirio, afirmou: No era somente pela denominao, mas tambm pelo contedo.

Combato o intolervel anacronismo e tudo o que ele representa. A penitncia cabe a sociedade. O convicto do velho Direito passou a ser o juiz. Por isso, no pude aceitar a convocao do Ministro Nereu Ramos. A carta com as razes da recusa de Lyra esto publicadas em: LYRA, Roberto. Direito penal normativo. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1975, p. 74-75.

38 Que justificou a ausncia de Roberto Lyra com a informao que o mesmo se encontrava fora do pas, exonerando-se quando de sua chegada Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 129 e 200.

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ainda por Rodrigo Ulisses de Carvalho, Justino Carneiro e Anbal Bruno, alm do Padre Fernando Bastos de vila e do Major Victorio Caneppa. Os trabalhos foram concludos em 28.04.1957, com a apresentao do Anteprojeto de Cdigo Penitencirio, a segunda proposio legislativa desta natureza em nosso pas. Este Anteprojeto dividia a matria em duas partes: uma parte geral (contendo cinco ttulos) e uma parte especial (contendo sete ttulos).39

Entretanto, o Anteprojeto sequer foi enviado ao Congresso Nacional e o Governo contentou-se com o PL 636, apresentado em 1951, de autoria do Deputado Carvalho Neto. O PL 636 foi sancionando em 02.10.1957, transformando-se na Lei 3.274 (Normas Gerais de Regime Penitencirio).40

Em 1963, durante o Governo de Joo Goulart, o Ministro Joo Mangabeira convidou novamente Roberto Lyra para elaborao de um cdigo das execues penais.41 Desta vez Lyra aceitou a tarefa, elaborando uma terceira proposio, denominado por ele de Cdigo das Execues Penais.42 O Anteprojeto era composto de 240 artigos, dispostos em 14 captulos, estabelecendo normas gerais do regime de cumprimento das penas e medidas de segurana, direitos e deveres do preso, assistncia ao sentenciado, medidas de segurana no detentivas, assistncia ao egresso, entre outras relevantes questes, impregnando a execuo de humanidade, legalidade, jurisdicionalidade e responsabilidade.43

O Anteprojeto de Roberto Lyra pode ser considerado a proposio legislativa mais tcnica sobre o assunto feita em nosso pas. O anteprojeto previa importantes postulados como a aplicao imediata da lei penal executiva e a retroatividade para beneficiar o condenado (art. 11), aplicao da analogia (art. 12), mtodos de interpretao da lei executiva (art. 13), entre outros. O autor do projeto, preocupado com a necessidade de jurisdicionalizao da execuo, inseriu dispositivo segundo o qual as margens do critrio administrativo sero preenchidas sempre com senso da dignidade e solidariedade humanas (art. 14).44 Assim, Lyra reuniu todos os poderes em sede de execuo penal no Poder Judicirio, transformando

39 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 131. Neste sentido. Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 66-67.40 Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57. Sobre o Anteprojeto de Oscar Stevenson, cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 112-116.41 Na ocasio Lyra foi chamado tambm para presidir a reviso do Anteprojeto do Cdigo Penal de Nelson Hungria e do Anteprojeto do Cdigo de Processo

Penal de Hlio Tornaghi.42 Roberto Lyra optou pela denominao Cdigo das Execues Penais, visto que, segundo o autor a penitncia cabe sociedade. Cf. LYRA. Op. cit., 1978,

p. 200.43 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 201. Neste sentido. Cf. GOULART, Op. cit., 1994, p. 68-69. De acordo com Alexis Couto de Brito, os profundos conhecimentos

criminolgicos do autor proporcionaram a elaborao de um texto coeso e renovador que, em caso de aprovao, humanizaria o tratamento prisional altura das legislaes mais modernas. Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57.

44 ... a autoridade administrativa tornou-se praticamente irresponsvel. mais influente a mudana de um diretor do que a de um Cdigo. O rigor das penas depende do carcereiro. Ele suspende a execuo e libera de fato. Seu arbtrio atua para o bem e o mal, para o nobre e o ignbil. Favorece, prejudica, persegue contra a lei e a sentena. Que deve prevalecer numa democracia a servio de um povo fiel justia e verdade? O absolutismo dos carcereiros, a ditadura administrativa, a inconstitucionalidade dos desregimes ou a lei e a dignidade humana? Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 211.

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o juzo da execuo em universal, capaz de executar as sentenas em todos os seus termos e efeitos (art. 18), com competncia sobre todos os presos e internados (art. 19).45

Segundo Roig, o Anteprojeto de Lyra buscou no apenas seguir o sentido da humanizao da execuo penal, mas tambm arrefecer o absolutismo das premissas positivistas e antropolgicas, muito embora as tenha substitudo por paradigmas igualmente etiolgicos.46

Com a tomada do poder pelas foras armadas, Roberto Lyra foi convocado pelo novo governo em 1964 para dar continuao aos trabalhos de reviso dos anteprojetos, momento em que pediu dispensa da comisso, solicitando que a reviso fosse feita numa oportunidade mais propcia reflexo, para no sobrecarregar e desviar, nesta hora, um Parlamento ressentido e emprazado.47 Assim, o Anteprojeto foi arquivado.

A Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, manteve a competncia da Unio para legislar sobre regime penitencirio (art. 8, XVII, c). Logo em seguida, foi publicado o Dec.-lei 1.004, de 21.10.1969, que institua o novo Cdigo Penal, o chamado Cdigo Hungria.

Em 1970, o Ministro da Justia Alfredo Buzaid, com o objetivo de complementar a matria do Cdigo de Processo Penal, incumbiu a Comisso de Estudos Legislativos da tarefa de elaborar um cdigo penitencirio. Dessa forma, no dia 29.10.1970, o Coordenador da Comisso, Jos Carlos Moreira Alves, encaminhou para o Ministro Buzaid o Cdigo de Execues Penais de Benjamim Moraes Filho, cuja reviso foi realizada pelos professores Jos Frederico Marques, Jos Salgado Martins e Jos Carlos Moreira Alves. Este quarto anteprojeto foi publicado no dia 09.11.1970.48

Ocorre que o Cdigo Penal de 1969 teve a sua vacatio prorrogada inmeras vezes, sendo modificado substancialmente pela Lei 6.016 de 31.12.1973 e, ao final, revogado pela Lei 6.578, de 11.10.1978. Assim, diante da necessidade de modificao da lei penal (que acabara de ser alterada profundamente na execuo da pena pela Lei 6.416/1977) e a instituio de um novo cdigo penal, o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho foi deixado de lado e retomou-se a iniciativa de reforma dos cdigos (Penal, Processual e Executivo).49

45 De acordo com Roberto Lyra, a jurisdicionalizao teria o condo de conduzir a execuo penal humanidade, legalidade e responsabilidade, sendo incompreensvel a ausncia do juiz no nico momento real e concreto da jurisdio. Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 212.

46 ROIG. Op. cit., 2005, p. 122.47 Segundo Roberto Lyra: O novo poder atribui-se do arbtrio que no lhe daria o mais reacionrio dos Cdigos. J estava com tudo. No precisava, pois, de

leis propriamente ditas. Prefiro para o meu anteprojeto, o descanso em paz do arquivo. LYRA. Op. cit., 1975, p. 76-77 (ntegra da carta de demisso e a respectiva resposta).

48 Item 5 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 69.49 Sobre o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 271-272; ROIG. Op. cit., 2005, p. 120-124.

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1.5 A Lei de Execuo Penal

Dessa forma, por intermdio do Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel, em 1981, foi criada uma comisso (Portaria 429, de 22.07.1981), coordenada pelo professor Francisco de Assis Toledo e composta por juristas como os Professores Ren Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sergio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, para elaborao de um anteprojeto para a Lei de Execuo Penal.

Em 1982, aps a reviso por comisso integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, Ren Ariel Dotti, Jason Soares Albegaria e Ricardo Antunes Andreucci e a participao dos Professores Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo Cunha Luna, o anteprojeto foi apresentado pela Comisso, transformando-se no PL 1.657, e encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da Repblica em 29.06.1983, atravs da Mensagem 242, publicada no Dirio do Congresso Nacional em 01.06.1983. Aps algumas emendas na Cmara dos Deputados, tornou-se a Lei 7.210, de 11.06.1984, juntamente com a nova Parte Geral do Cdigo Penal (Lei 7.209/1984).50

A Lei de Execuo Penal Lei 7.210/1984 encerrou um longo ciclo de esforos doutrinrios e legislativos, no sentido de dotar o pas de um sistema de execuo penal.51 A Lei surge como resposta aos reclamos de quase a totalidade da comunidade jurdica nacional, pela revogao da Lei 3.274/1957 e a consolidao de uma execuo penal jurisdicionalizada, mais humana, responsvel e alinhada com o Estado de Direito, com vis abertamente voltado finalidade de preveno especial positiva e a harmnica integrao social do condenado e do internado, como preconiza seu artigo inaugural.52

Na Lei de Execuo Penal (LEP), segundo Beneti, o regramento dos direitos dos presos pormenorizado, fiel tese de que o preso, mesmo aps a condenao, continua titular de todos os direitos que no foram atingidos pelo internamento prisional decorrente da sentena condenatria em que se imps uma pena privativa de liberdade. No se trata, como adverte a Exposio de Motivos, de regras meramente programticas, mas de direitos do prisioneiro, positivados atravs de preceitos e sanes, indicados com clareza e preciso, a fim de se evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos vagos ou omisses e, ainda, caracterizando-se como direitos inviolveis, imprescritveis e irrenunciveis, os quais, por isso, podem ser invocados diretamente, de modo que a infringncia implica excesso ou desvio reparvel por intermdio de procedimento judicial (LEP, arts. 185 e 194).53

50 Item n 185 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994 p. 70-71; BRITO. Op. cit., 2011, p. 58.51 BENETI, Sidnei Agostinho. Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 31.52 PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 227.53 BENETI. Op. cit., 1996, p. 35.

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1.6 Constituio da Repblica de 1988

A Constituio da Repblica, promulgada em 05.10.1988, embora sem marcantes inovaes no aspecto penal e processual penal, alm de incorporar garantias usuais da legislao ordinria ao texto constitucional, proclamou expressamente postulados penais e processuais penais, que se transformam em garantias importantes na execuo da pena,54 quais sejam: a individualizao da pena (art. 5., XLVI), a proibio de penas desumanas e cruis (art. 5., XLVII), a distino de estabelecimentos penais de acordo com a natureza dos delitos, idade e o sexo do condenado (art. 5., XLVIII), a garantia de integridade fsica e moral dos presos (art. 5., LIX), as garantias especiais para a me lactente presa (art. 5., L), a garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), a garantia do contraditrio e da ampla defesa (art. 5., LV), a proibio de provas ilcitas (art. 5., LVI), a comunicao da priso (art. 5., LXII), os direitos do preso a calar-se e a ter assistncia jurdica e da famlia (art. 5., LXIII).55

2. Os sistemas de Execuo Penal

A partir da Revoluo Industrial e a expanso do capitalismo, iniciou-se um processo de humanizao do Direito Penal,56 mormente, aps a Revoluo Francesa, com um aumento substancial na utilizao da pena de privao de

54 BENETI. Op. cit., 1996, p. 34-35.55 Nesse sentido, necessrio destacar os instrumentos internacionais de proteo s pessoas privadas de liberdade, tais como: as Regras Mnimas para o

Tratamento de Reclusos da ONU (1955); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966); Conveno Americana de Direitos Humanos (1969); Conjunto de Princpios para a proteo de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de deteno ou priso (1988); Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes da ONU (Resoluo 39/46, adotada pela ONU em 1984 e ratificada pelo Brasil em 1989); Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, da OEA (1985); Princpios bsicos para o tratamento dos reclusos (Resoluo da ONU n. 45/111, de 1990); Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra os desaparecimentos forados (Resoluo da ONU n. 47/133, de 1992); Regras das Naes Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas no privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok 2010).

56 Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal para duas operaes essenciais: 1. garantir a mo-de-obra; 2 impedir a cessao do trabalho. Para garantir a mo-de-obra, criminalizava-se o pobre que no se convertesse em trabalhador. A experincia, nos sculos XVII e XVIII, das casas de trabalho (Workhouse, Arbeithaus), a pioneira das quais foi a rasp-huis holandesa (onde muito pau-brasil certamente foi raspado), conduziu generalizao do internamento correicional. Com a revoluo industrial, o esquema jurdico ganhou feies mais ntidas: criou-se o delito de vadiagem. Para impedir a cessao do trabalho, criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele era. Criou-se o delito de greve. (BATISTA, Nilo. Punidos e Mal Pagos. Violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 35). Em certo sentido, vlido afirmar que os crceres so a imagem do mundo burgus do trabalho pensado at suas ltimas conseqncias, que o dio dos homens pelo que devem fazer com eles mesmos pe como emblema no mundo. (ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 395).

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liberdade, em detrimento das demais penas consideradas cruis.57

Assim, a partir do sculo XIX, principalmente, a doutrina comeou a se preocupar com a execuo da pena de priso, seus estabelecimentos, sua administrao, organizao, etc. Consequentemente foram desenvolvidos os chamados sistemas de execuo penal, isto , a forma como o estado executa e efetiva as suas prprias sentenas criminais (condenatria ou absolutria imprpria). Na literatura especializada, segundo Anabela Miranda Rodrigues, existem trs sistemas de execuo penal: o sistema administrativo, o sistema jurisdicional e o sistema misto.58

No sistema administrativo a pena aplicada pelo juiz e, aps o trnsito em julgado, transferida aos rgos administrativos encarregados da custdia do condenado para sua execuo. O Estado esgota a funo jurisdicional na prolatao da sentena penal condenatria, passando a execuo funo administrativa.

Segundo a doutrina, o sistema administrativo tem como caracterstica, a falta de nfase legislativa nas garantias de execuo penal e, tambm, a inexistncia de Juzo especial de Execuo da Pena, ou a reduo deste atividade administrativa, o que coloca o condenado sob o regramento de normatividade secundria, como Decretos e Regulamentos, e sob a deciso puramente do administrador do presdio, agindo, este, verdadeiramente, como o clssico supercarcereiro.59

Exemplos desse sistema so fornecidos pela Frana (com tendncia mitigao), Inglaterra, Estados Unidos e grande parte dos pases da Amrica Latina.60

J no sistema jurisdicional, a execuo da pena possui carter eminentemente judicial, isto , as penas e medidas de segurana so executadas/fiscalizadas pelo Poder Judicirio. A jurisdicionalizao da execuo da pena significa a garantia judicial de tutela efetiva, no apenas pelo aspecto do cumprimento da sentena, o que bvio, mas tambm pela existncia de um controle jurisdicional sobre toda a fase de execuo.

57 O cadafalso onde o corpo do suplicado era exposto fora ritualmente manifesta do soberano, o teatro punitivo onde a representao do castigo teria sido permanentemente dada ao corpo social, so substitudos por uma grande arquitetura fechada, complexa e hierarquizada que se integra no prprio corpo do aparelho do Estado. O muro alto, no mais aquele que cerca e protege, no mais aquele que manifesta, por seu prestgio, o poder e a riqueza, mas o muro cuidadosamente trancado, intransponvel num sentido e no outro, e fechado sobre o trabalho agora misterioso da punio, ser bem perto e as vezes mesmo no meio das cidades do sculo XIX, a figura montona, ao mesmo tempo material e simblica, do poder de punir. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 35. ed., Petrpolis: Vozes, 2008, p. 96)..

58 Cf. RODRIGUES, Anabela Miranda. A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu fundamento e mbito. So Paulo: IBCCRIM, 2000. v. 11, p. 38-54.

59 Neste sentido: Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17. A expresso, utilizada relativamente distoro da atuao do Juiz das Execues Penais, encontrada em FRANCO, Alberto Silva. Jurisdicionalizao da execuo penal in Temas de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 104.

60 Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17-19; FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 19-23.

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O sistema jurisdicional de execuo penal adotado em pases como a Alemanha (com as suas particularidades),61 Itlia,62 Espanha,63 Portugal64 e Polnia.65

Por fim, com uma composio hbrida, existem os sistemas mistos, tambm chamados de eclticos, que possuem uma atividade complexa na execuo penal, desenvolvida entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nessa atividade participariam dois Poderes estatais: o Judicirio e o Executivo.

2.1 Os Sistemas de Execuo Penal no ordenamento jurdico brasileiro

No Brasil, durante muito tempo, notadamente, por influncia da doutrina italiana e francesa no incio do sculo XX, entendeu-se que a execuo da pena tinha carter estritamente administrativo, visto que caberia a lei determinar a pena, ao juiz pronunci-la e administrao execut-la. Dessa forma, a natureza da execuo penal seria de ato de administrao (natureza administrativa), uma vez que cessada a atividade do Estado-jurisdio com a sentena final, comearia a do Estado-administrao com a execuo penal.66

61 Na Alemanha, desde 1953, foi reconhecido o carter de jurisdicionalidade das decises envolvendo a concesso de livramento condicional e outras que modificam a aplicao de medidas de segurana ou de correo. Atualmente, no sistema alemo, por meio da Strafvollzugsgesetz, de 16.03.976, a execuo da pena conduzida pelo Juzo (comando jurisdicional da execuo penal) e pela Promotoria (movimentao material da execuo fora da atividade propriamente do Juzo). Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 20-22. No mesmo sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 821-822 (72-IV).

62 Na Itlia, desde o Cdigo de 1930 (art. 144), os direitos subjetivos dos incidentes de execuo so da competncia do juiz de execuo (art. 628 do CPP), sendo o respectivo processo provido de especiais garantias. A tutela dos interesses legtimos era confiada ao juiz de superviso (Giudice di Sorveglianza), que provia com meras decises administrativas, denominadas ordens de servio (art. 585 do CPP), caracterizando um sistema ecltico. Cf. RANIERI, Silvio. Manual de derecho penal. 2. Parte General. Trad. Jorge Guerrero Bogot: Temis, 1975, t. p. 358-359; BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal. Parte Geral. Traduo de Paulo Jos da Costa Jnior e Arminda Bergamini Miotto. So Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 665-666. Com a reforma penitenciria levada a termo pela Lei 663 de 10.10.1986, as medidas e as decises do magistrado de vigilncia adquiriram igualmente uma forma jurisdicional, eliminando assim toda possvel dvida sobre a natureza desta atividade. Cf. BENETI. Op. cit., 1996. p. 26.

63 A Espanha, com base no art. 25.2 da Constituio e pela Lei Geral Penitenciria de 1979 (LOGP: LO 1/1979, de 26 de setembro), que criou a figura do Juiz de Vigilncia, a quem cabe fiscalizar a atividade penitenciria e garantir o direito dos presos, adotou-se o sistema jurisdicional. Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8. ed., Buenos Aires: B de F, 2008. p.740-741.

64 Em Portugal, o Dec.-lei 265 de 01.08.1979, regia a matria relativa a execuo das medidas privativas de liberdade, sendo considerado pas vanguardista no movimento de reforma da execuo penal, desde a Reforma Prisional de 1936. Cf. RODRIGUES. Op. cit., 2000, p. 51.

65 Na Polnia, desde 01.01.1970 existe o Cdigo Penal Executivo, onde a interveno judicial se estende praticamente a toda execuo penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 57-58.

66 Adotavam o sistema administrativo de execuo da pena: na Itlia, Chiovenda, Manzini, Catelani, entre outros; na Frana, Garraud, Cuche, entre outros;

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Nesse sistema, afirma Couto de Brito, o juiz apenas calculava a pena do condenado, a partir da, a tarefa era entregue ao Estado em sua funo executiva, que cuidava de executar a pena em todos os seus limites, resolvendo sobre seus incidentes (as progresses e regresses, indultos e outros benefcios eram concedidos pelo Chefe do Executivo ou diretor do estabelecimento prisional), excepcionalmente, algum incidente passava pelo Judicirio.67

Consequentemente, no havia um processo de execuo penal, no havia sequer acesso jurisdio, no sendo possvel falar em processo executivo penal.68 Contudo, como ressalta Salo de Carvalho, esse entendimento puramente administrativista acabava se chocando com a imperativa necessidade de interveno judicial nos chamados incidentes de execuo, principalmente, no caso do livramento condicional (que implica na libertao do preso).69

Desta forma, a doutrina passou a defender a necessidade de um sistema misto, de concepo hbrida, com natureza administrativa e jurisdicional. Nesse sistema misto haveria duas esferas: uma administrativa, outra judiciria. Essa diviso significaria que o Estado-administrao ficaria encarregado de regular o sistema penitencirio e o Estado-jurisdio de conceder/restringir os benefcios previstos em lei, mediante a deflagrao do respectivo incidente.70

Esse entendimento acabou sendo acolhido pelo Cdigo de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689/1941), que dedicou um Livro inteiro execuo da pena (n. IV arts. 668 a 779), prevendo a figura do Juiz da Execuo (art. 668), a execuo das penas em espcie (arts. 674 a 695), incidentes da execuo como a suspenso condicional da pena e o

no Brasil: Joaquim Canuto Mendes de Almeida (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instruo criminal. Dissertao para concurso Livre Docncia de Direito Judicirio Penal, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1937, p. 131); Fernando de Albuquerque Prado (PRADO, Fernando de Albuquerque. Estudos e questes de processo penal. So Paulo: Max Limonad, 1954, p. 163-164), Adhemar Raymundo da Silva (SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de direito processual penal. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 66), Hlio Tornaghi (TORNAGH, Hlio. A relao processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 92-96). Neste sentido: Cf. CARVALHO, Salo. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 163-164 e GOULART. Op. cit., 1994, p. 55-56; BENETI. Op. cit., 1996, p. 16.

67 BRITO. Op. cit., 2011, p. 26-27. No Dec. 8.386/1882 (Regulamento da Casa de Correo do Rio de Janeiro), o art. 116 prev expressamente que todos os benefcios gozados pelos presos so, na verdade, faculdades atribudas ao exclusivo arbtrio do diretor, a quem compete decidir quais presos so merecedores e quando sero deferidas. Vale lembrar que o livramento condicional previsto no Cdigo Penal de 1890, era concedido a critrio do diretor do estabelecimento prisional, mediante relatrio fundamentado (art. 51). O Dec. 3.647 de 1900, por sua vez, estabelecia a possibilidade de imposio de ferros a arbtrio do diretor, ao recluso que ameaasse ou atentasse contra algum empregado (art. 109). Neste sentido: Cf. ROIG, A administracionalizao da execuo penal. Revista de Direito da Defensoria Pblica, ano 19, n. 21, p. 271, Rio de Janeiro, Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, 2006.

68 Como afirma Salo de Carvalho, a ndole administrativa pressuporia, pois, que a execuo no poderia nunca pertencer ao direito processual penal: este terminaria com o trnsito em julgado da sentena (Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164).

69 Idem, ibidem.70 Essa era a posio de Eduardo Espnola Filho (ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora

Rio, 1962. v. 8, p. 319-320. Nesse sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164.

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livramento condicional (arts. 696 a 733), institutos como a graa, indulto, anistia e reabilitao (arts. 734 a 750) e a execuo das medidas de segurana (arts. 751 a 779).

Todavia, a previso dos direitos e dos deveres do preso, a regulamentao, a organizao, o sistema disciplinar, entre outras importantes questes penitencirias foram deixadas a cargo da administrao,71 distanciadas do Poder Judicirio, o que acabava gerando a inevitvel discricionariedade do administrador prisional que, frequentemente, resultava em violaes aos direitos e garantias fundamentais dos presos.

Segundo Grinover, nesse sistema a interveno judicial na execuo da pena era bastante reduzida, embora fosse proclamado que a atuao do juiz devia se estender a todo o campo da execuo penal, na prtica essa interveno estava limitada aos incidentes da execuo (sursis e livramento condicional), dentre os quais apenas o ltimo ensejava, com maior frequncia, um verdadeiro julgamento com alterao do ttulo executivo.72

A ausncia de legislao especfica para execuo penal (uma codificao executiva completa), que assegurasse os direitos dos presos e impusesse limites ao Estado na expiao da pena, evitando, destarte, os comuns excessos, dificultava demasiadamente um sistema de execuo penal legtimo e eficaz, alinhado com o estado democrtico de direito.73

Da o crescimento na doutrina, do movimento no apenas pela necessidade de uma legislao especfica, mas tambm pela imediata de jurisdicionalizao da execuo penal, com a retirada do Poder Executivo e a transferncia definitiva para o Poder Judicirio da competncia para executar na integralidade as penas e medidas de segurana, como j ocorria em diversos pases.74

71 Por intermdio do direito penitencirio, como foi o caso da Lei 3.274/1957, criada anos depois.72 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT,

2001, p. 305. Originalmente publicado: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante. Execuo penal. Mesas de processo penal. So Paulo: Max Limonad, 1987.

73 Nesse sentido era a crtica da doutrina: lamentvel que at o momento no tenha sido promulgado um Cdigo das Execues Criminais, apesar dos vrios projetos que j tivemos. As restries de direitos s podem provir da lei. Cf. FRAGOSO, Heleno Cludio. Direito dos presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 31.

74 Como afirmava Fragoso: urgente a necessidade de um Cdigo das Execues Criminais, atravs do qual se introduza a lei do mundo da priso, definindo a condio jurdica do preso e disciplinando seus direitos. Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980 p. 44. Sobre a evoluo da jurisdicionalizao da execuo e luta pelos direitos dos presos no plano internacional: Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 17-30.

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2.2 A Lei de Execuo Penal e a jurisdicionalizao da execuo da pena

Apenas com o advento da Lei 7.210/1984 Lei de Execuo Penal, finalmente no Brasil, institucionalizou-se um modelo jurisdicional de execuo penal. A Lei de Execuo Penal (LEP) consolidou a ideia de uma jurisdio especializada, o Juzo da Execuo Penal. De acordo com a Exposio de Motivos da LEP, o legislador procurou jurisdicionalizar a execuo das penas e medidas de segurana, reconhecendo a autonomia do Direto de Execuo Penal.75

Segundo a doutrina, o processo de jurisdicionalizao foi previsto expressamente pela Lei de Execuo Penal no art. 1. (que fixa o contedo jurdico da execuo penal), art. 2. (que anuncia a jurisdio e o processo), art. 66 (que detalha a competncia do juiz de execuo penal) e art. 194 (que determina o procedimento judicial), que objetiva tornar eficaz o princpio da legalidade, assegurando aos reclusos seus direitos fundamentais.76

certo que o art. 2. da LEP no deixa dvidas sobre o carter eminentemente judicial que a execuo penal brasileira passou a ter. A Lei 7.210/1984 disciplina um processo de execuo, na conformidade da Lei de Execuo Penal e do Cdigo de Processo Penal, com a resoluo de todos os incidentes e demais questes que sobrevenham execuo da pena.77

A partir da Lei 7.210/1984, com a jurisdicionalizao da execuo penal, o Poder Judicirio adquiriu a integral competncia para conduzir o processo de execuo das penas e medidas de segurana, retirando esta funo do Poder Executivo. Como afirma Beneti, a Lei de Execuo Penal implantou a jurisdicionalizao da execuo em termos absolutos, em moldes que no havia antes, em que pesem a tradio de jurisdicionalizao e a normao constante do regime do Cdigo de Processo Penal.78

75 Neste sentido: item 10 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal: Vencida a crena histrica de que o direito regulador da execuo de ndole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua prpria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submisso aos domnios do Direito Penal e do Direito Processual Penal.; item 12: O Projeto reconhece o carter material de muitas de suas normas. No sendo, porm, regulamento penitencirio ou estatuto do presidirio, evoca todo o complexo de princpios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execuo das medidas de reao criminal. A execuo das penas e das medidas de segurana deixa de ser um Livro de Cdigo de Processo para ingressar nos costumes jurdicos do Pas com a autonomia inerente dignidade de um novo ramo jurdico: o Direito de Execuo Penal e item 15 A autonomia do Direito de Execuo Penal corresponde o exerccio de uma jurisdio especializada, razo pela qual, no art. 2., se estabelece que a jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta lei e do Cdigo de Processo Penal.

76 CARVALHO, Op. cit., 2008, p. 167-168.77 BRITO, Op. cit., 2011, p. 27-28.78 BENETI, Op. cit., 1996, p. 38.

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Nesse contexto, importante destacar que o enfoque jurisdicional da execuo penal extremamente relevante do ponto de vista das garantias da defesa, visto que o condenado, nessa tica, passa a ser titular de direitos pblicos subjetivos em relao ao Estado, obrigado a prestar-lhe a tutela jurisdicional.79

2.3 A natureza jurdica da Execuo Penal

Em que pese o evidente carter jurisdicional conferido execuo das penas e medidas de segurana, preciso reconhecer, todavia, que a Lei de Execuo Penal ainda prev a participao e a autonomia dos rgos administrativos na prtica de determinados atos, tais como: permisso para trabalho externo (art. 36), permisso de sada (art. 120), aplicao do sistema disciplinar (arts. 47 e 48), transferncias de presos (prevista nos regulamentos penitencirios) etc.

Dessa forma, parcela da doutrina passou a sustentar que a execuo penal possuiria uma natureza jurdica complexa80 (ou mista81), uma vez que se desenvolveria no plano jurisdicional (juzo da execuo) e administrativo (demais rgos do executivo).82

79 GRINOVER. Op. cit., 2001, p. 305. No mesmo sentido: Essa tomada de posio metodolgica, pela qual o processo de execuo penal tem natureza jurisdicional (apresentando as caractersticas inerentes a tal funo: a substitutividade e a atuao da vontade concreta da lei), tem consequncias prticas importantssimas. Nessa viso, o ru no pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo representado pelo inqurito policial, mero objeto da execuo: torna-se titular de posies jurdicas de vantagem, como sujeito da relao processual. E as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio ho de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observncia do direito de defesa (compreendendo a defesa tcnica), do duplo grau de jurisdio, igualdade processual, etc. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 316).

80 A natureza jurdica da execuo penal complexa (jurisdicional e administrativa). jurisdicional com relao aos incidentes (processos executivos) e administrativa quando visa integrao social do condenado ou internado, fiscalizao dos presdios e institutos penais, obteno de pareceres tcnicos e demais documentos como ficha de trmino de pena, guia de recolhimento etc. (LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracyr. Teoria e prtica da execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 2). Este j era o entendimento de Paulo Lcio Nogueira, que defende a natureza complexa e ecltica da execuo penal, sujeita no s s normas de Direito Processual e Administrativo, mas at mesmo s normas regulamentares editadas pelos rgos administrativos. Cf: NOGUEIRA, Paulo Lcio. Comentrios Lei de Execuo Penal. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 6.

81 Segundo Maurcio Kuehne: a natureza da Execuo Penal mista. Contempla normas que repercutem no Direito Penal, Processual Penal, Administrativo e de Execuo propriamente dito. Cf. KUEHNE, Maurcio. Lies de execuo penal. Aspectos objetivos. 2. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 28.

82 Segundo Ada Pellegrini, a execuo penal atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Dessa atividade participam dois Poderes estatais o Judicirio e o Executivo , por intermdio, respectivamente, dos rgos jurisdicionais e dos administrativos. Cf. GRINOVER. Op. cit. 2001, p. 303.

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Alguns autores, todavia, alertam que embora no seja possvel negar essa atividade complexa da execuo penal, no pelo fato de no prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, no s na soluo dos incidentes da execuo. Dessa forma, mesmo havendo um envolvimento intenso no plano administrativo, todo e qualquer incidente ocorrido na execuo pode ser submetido apreciao judicial por imperativo constitucional (art. 5., XXXV, da CRFB/1988).83

Com o devido respeito ao autor, ousamos discordar desse entendimento. Basta um mnimo de contato real com o sistema prisional, os presos e as mazelas do crcere (duro), para saber que na prtica as coisas no funcionam assim. A experincia mostra que fora do plano terico, os princpios da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judicirio no alcanam to facilmente s sombrias, ftidas e superlotadas celas do sistema penitencirio brasileiro.84

Filiamos-nos ao entendimento de Salo de Carvalho, para quem a natureza mista e multiforme impe sria avaliao no que diz respeito tutela do condenado frente ao poder administrativo: Se relativamente pacfico na doutrina, aps o estatuto de 1984, o direito do apenado jurisdio, tal contedo material carece de eficcia na vida carcerria quando da necessidade de controle da legalidade.

Segundo Salo, a execuo est vinculada sentena penal, constituindo leso toda e qualquer atividade restritiva alm do estabelecido pelo Estado-juiz. Assim, conclui o professor gacho, o processo penal dever operar de maneira otimizada na execuo, controlando os atos administrativos de forma a resguardar a dignidade e a humanidade dos apenados, pois o juzo de execuo tem poderes para interferir diretamente nas relaes entre a administrao dos estabelecimentos penais e os detentos.85

Certo que a intensa atividade administrativa que ainda hoje permeia a execuo da pena, notadamente, no que diz respeito ao sistema disciplinar, nefanda e incompatvel com o sistema jurisdicional e o Estado Democrtico de Direito.

Por isso, concordamos com Roig quando este afirma que o vis totalitrio do sistema penitencirio continua a ser alimentado por um modelo administrativista e meritocrtico que rege todo o aparato normativo em sede de execuo

83 MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 33.84 De acordo com os dados fornecidos pelo Departamento Penitencirio Nacional (Depen), relativos a junho de 2013, havia no pas 574.027 presos, o que

significava um dficit de 256 mil vagas no sistema. Agora, ao se considerar tambm a priso domiciliar como resultado de carncia, o nmero de vagas faltantes sobe para 358.373. Disponvel em: . Acesso em: 13.06.2014.

85 CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 168-169. No mesmo sentido afirma Couto de Brito, que a orientao, conduo e fiscalizao devem ser ponderadas e determinadas pelo juiz de direito, para que se garanta a execuo da pena dentro dos ditames de um Estado de Direito. (Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 28).

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penal e que pretende fazer do preso um refm e do Poder Judicirio um servo. Como afirma o autor, a primeira implicao consiste na total submisso do preso ao exclusivo arbtrio da autoridade custodiante, que se vale da vagueza da norma para manejar utilitariamente a aplicao de sanes disciplinares, muitas vezes motivadas por desavenas pessoais, convenincia ou por necessidade de manuteno de respeito e ordem.86

Em suma, no se pode perder de vista que a natureza jurdica da execuo penal determinada pelo sistema de execuo da pena por ela adotado, no nosso caso, o sistema jurisdicional, estabelecido pela Lei de Execuo Penal. Da o alerta de Geraldo Prado, quanto a premente necessidade de se implementar um carter jurisdicional pleno da execuo, mormente, para englobar a questo das faltas graves e suas consequncias,87 assegurando, desta forma, uma execuo penal de acordo com os preceitos legais e constitucionais.

3. Direito de Execuo Penal: autonomia e conceito

Como mencionado anteriormente, a Lei de Execuo Penal ressaltou expressamente o carter jurisdicional e a autonomia cientfica da Execuo Penal, destacando-a do Direito Penal, Processual Penal e Administrativo. De acordo com a Exposio de Motivos da LEP (itens 10, 12 e 15), o legislador reconheceu o Direto de Execuo Penal como um novo ramo do Direito, distinto do direito penitencirio e muito alm de um mero captulo no Cdigo de Processo Penal.88

A autonomia da execuo penal pode ser considerada consequncia lgica da prpria jurisdicionalizao operada pela Lei 7.210/1984. Dessa forma, a doutrina passou a entender que o Direito Penal em sentido amplo, se apoiaria em trs pilares: o Direito Penal Material, Direito Processual Penal e o Direito de Execuo da Pena.89

Todavia, embora tenha havido o reconhecimento expresso da autonomia cientifica da execuo penal pelo legislador, na doutrina, h quem discorde, no reconhecendo a existncia de um verdadeiro processo executivo. Segundo

86 ROIG, A administracionalizao. cit., p. 272.87 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 238. Nesse

sentido a sbria reflexo de Roig: a normatizao penitenciria atual, a despeito de considerveis progressos, no logra estabelecer uma contundente ruptura paradigmtica, sendo constantemente importunada pela tradio brasileira de discricionarismo administrativo, positivismo e cientificismo etiolgico. O sistema penal, assim, continua a determinar o penitencirio. A falta de reformas lcidas e no emergenciais, capazes de adequar a legislao penitenciria aos preceitos fundamentais da Carta de 1988, impede o estabelecimento de limites racionais ao poder executivo estatal, inviabilizando por completo uma perspectiva reducionista de danos penitencirios. Cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 14.

88 Vide nota 75.89 Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit.,1994, p. 64.

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esse posicionamento, a execuo penal no constituiria uma nova relao jurdica processual, sendo, na verdade, um prolongamento da relao processual instaurada pelo processo de conhecimento, ou seja, a ltima fase do processo penal.90

Com o todo respeito aos renomados autores, discordamos desse entendimento. Preferimos a lio, sempre relembrada, de Srgio Marcos de Moraes Pitombo, segundo a qual a execuo representaria outro processo autnomo, no consistindo fase derradeira do processo de conhecimento. Segundo o mencionado autor, bom recordar de que o processo penal de conhecimento volta-se para o passado, que tende a reconstruir. O processo penal de execuo mira o futuro e visa prevenir infraes penais, de modo prevalente, sem esquecer o castigo medido.91

A Exposio de Motivos da LEP tambm descreve a dificuldade enfrentada pelo legislador, como corolrio dessa autonomia cientfica, para encontrar consenso na doutrina e jurisprudncia, quanto denominao empregada para definir esse novo ramo do direito relativo execuo das penas e medidas de segurana. Segundo o referido texto, alguns autores procuraram defini-lo como Direito Penal Executivo (Roberto Lyra), outros, como Direito Executivo Penal (talo Luder), contudo, denominao que parecia predominar era Direito Penitencirio, embora essa expresso fosse mais voltada problemtica do crcere.92

O denominado direito penitencirio, segundo Arminda Bergamini Miotto, consiste num conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes entre o Estado e o condenado, desde que a sentena condenatria legitima a execuo, at que dita execuo se finde no mais amplo sentido da palavra (conceito elaborado no III Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Palermo, Itlia, em 1933). Como pondera a autora, essa noo datada de 1933, quando a pena privativa de liberdade, com recolhimento a estabelecimento prprio constitua a regra sem exceo ou quase, em todo o mundo ocidental de cultura europeia ou dela derivada.93

90 Para Vicente Greco Filho existe uma nica relao processual (conhecimento), que se prolonga (fase executiva). Neste sentido: Cf. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 101. Segundo Ada Pellegrini Grinover, a tutela tendente efetivao da sano penal objeto do processo de execuo, o qual guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional e faz parte do direito processual (Cf. GRINOVER. Op. cit., 2001, p. 303).

91 Sob o ngulo processual, a execuo consiste em modalidade de tutela jurisdicional, correspondente atuao de rgo do Poder Judicirio, aplicando norma jurdica especificada satisfao do poder-dever estatal de punir ou sancionar reconhecido em sentena condenatria penal (Cf. PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Execuo penal. RT, vol. 623, P. 259-260, So Paulo: RT, set. 1987.

92 Item 8 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal: O tema relativo instituio de lei especfica para regular a execuo penal vincula-se autonomia cientfica da disciplina, que em razo de sua modernidade no possui designao definitiva. Tem-se usado a denominao Direito Penitencirio, semelhana dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expresso problemtica do crcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra (As execues penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal por talo Luder (El princpio de legalidad en la ejecucin de la pena. Revista del Centro de Estudios Criminolgicos, Mendoza, 1968, p. 29 e ss.).

93 MIOTTO, Arminda Bergamini. Temas penitencirios. So Paulo: RT, 1992. p. 18.

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Atualmente, em pleno Estado democrtico de Direito, num ordenamento jurdico garantidor de direitos fundamentais, cuja liberdade a regra e a priso exceo, com as inmeras medidas descarcerizadoras como o sursis, penas restritivas de direitos, pena de multa, os aparatos de vigilncia indireta da monitorao eletrnica etc., a execuo penal passou a ter um espectro muito mais amplo do que outrora possua. Por isso, define a renomada penitenciarista, o Direito Penal Executivo, mais abrangente, considerado o conjunto de normas jurdicas que disciplinam a execuo das penas aplicadas e medidas outras impostas na sentena condenatria.94

Quanto terminologia, o legislador, ao nosso entender, empregou a definio mais tcnica Direito de Execuo Penal , conforme o item 9 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal, considerando-o como o conjunto de normas jurdicas relativas execuo das penas e medidas segurana.95

de suma importncia no confundir ou associar o direito de execuo penal ao direito penitencirio, o que implicaria num grande equvoco conceitual. De acordo com a doutrina, o direito de execuo penal tem maior amplitude em relao ao direito penitencirio, no podendo se confundir com este. Para Goulart, com arrimo nas lies do penitenciarista francs Stanislaw Plawski, o direito da execuo das penas, o conjunto das normas jurdicas referente execuo de todas as penas, o direito penitencirio, por sua vez, preocupa-se unicamente com o tratamento dos presos.96

O direito penitencirio tambm autnomo, distinto do direito penal e processual penal, e representa o conjunto de normas que regulamentam a organizao carcerria. Diferentemente do direito de execuo penal (que possui regras de direito material e direito processual), ao direito penitencirio cabe estabelecer diretrizes administrativas com o escopo de regular o ambiente da instituio, sob o aspecto da disciplina e da segurana.97

94 Idem, ibidem, p. 20.95 Item 9: Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execuo Penal, para abrangncia do conjunto das normas jurdicas relativas

execuo das penas e das medidas de segurana (cf. CALN, Cuello. Derecho penal. Barcelona, 1971. v. 2, t. I, p. 773; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra, 1974. p. 37).

96 GOULART. Op. cit, 1994, p. 53.97 Neste sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 166. Vale observar que esta sistemtica foi adotada pelo legislador constituinte ao prever as competncias

legislativas. De acordo o art. 24, I, da Constituio da Repblica de 1988, compete a Unio, Estados e Distrito Federal, concorrentemente, legislarem sobre direito penitencirio (considerando as prprias peculiaridades e necessidades de cada ente federativo, como ocorreu no mbito federal com o Dec. 6.049/2009 Regulamento Penitencirio Federal ; e ocorre no mbito estadual e distrital, com os chamados regulamentos penitencirios). Contudo, em se tratando de direito de execuo penal, ante a autonomia cientfica e a inteligncia do inc. I do art. 22 da CRFB/1988, compete privativamente Unio legislar sobre a matria.

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4. Consideraes finais

Esse trabalho buscou demonstrar, a partir de uma breve evoluo histrica da execuo penal em nosso pas, a transformao promovida pela Lei 7.210/1984 (LEP) no ordenamento jurdico brasileiro, com a adoo do sistema jurisdicional de execuo das penas e medidas de segurana, e a autonomia conferida ao Direito de Execuo Penal.

Nesse estudo procuramos nos posicionar quanto natureza eminentemente jurisdicional da execuo da pena, visto que no concordamos que o atual sistema possa ser considerado complexo ou misto. Para ns, no h dvidas que o sistema jurisdicional absoluto, motivo pelo qual defendemos uma execuo penal plenamente judicial, com a retirada de todos os atos de contedo decisrio (e de repercusso no processo executivo do condenado) ainda existentes no mbito da administrao, e a consequente transferncia para o Poder Judicirio.

Ademais, a adoo de um sistema misto implicaria qualificar os direitos decorrentes dos incidentes como meros benefcios concedidos pelo Estado ao condenado, ou seja, medidas poltico-criminais facultadas ao juiz (regalias domsticas), contrariando a ideia de que os incidentes da execuo constituem-se como verdadeiros direitos pblicos subjetivos dos apenados.98

Da mesma forma esse estudo demonstrou que a Lei de Execuo Penal, como corolrio da jurisdicionalizao e da autonomia, previu expressamente o Juzo da Execuo, verdadeira jurisdio especializada, e reconheceu um legtimo processo de execuo, distinto do processo de conhecimento, conduzido pelo Judicirio dentro dos ditames do devido processo legal e todos os demais princpios constitucionais, como a ampla defesa, o contraditrio, a presuno de inocncia, etc. Nesse contexto, ficou claro o nosso posicionamento quanto exis