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AVM- UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
MD - GESTÃO PÚBLICA
LICITAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADE PREGÃO E O REGISTRO DE PREÇOS, O INSTITUTO DO CARONA E A VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
ALBA VALERIA SALES MELO Matrícula: 52115 - Núcleo: BRASÍLIA
ORIENTADOR(A): PROF. MARIO LUIZ TRINDADE ROCHA
BRASÍLIA – DF 2014
AVM- UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES GESTÃO PÚBLICA
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ALBA VALÉRIA SALES MELO
LICITAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADE PREGÃO E O REGISTRO DE PREÇOS, O INSTITUTO DO CARONA E A VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Monografia apresentada junto ao curso: MD - GESTÃO PÚBLICA Da Faculdade Integrada AVM. Na área de concentração de Licitações
Públicas – Pregão.
Brasília - 2015
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Vivendo se aprende; mas o que se aprende mais é só a fazer outras maiores perguntas.
João Guimarães Rosa, em ‘Grande Sertão:
Veredas’
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RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade discutir a lei de licitação para a execução de obras, a prestação de serviços e o fornecimento de bens para as Empresas Públicas, além das alienações e locações, focando os princípios e os tipos de licitação estabelecidos por nossa Constituição Federal/88 e pela lei 8.666/93 verificando-se a legalidade do “carona – reaproveitamento” da ata de registro de preços por outro órgão que não promoveu a licitação. Palavras-chave: licitação, princípios, carona.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO…………….……………..........................………..…………….............…6
I - LICITAÇÃO: CONCEITO, SUJEITOS, OBJETO, FINALIDADE, TIPOS E MODALIDADES........................................................................................................................ 9 1.1 CONCEITO.............................................................................................................................9
1.2 SUJEITOS..............................................................................................................................12
1.3 OBJETO.................................................................................................................................14
1.4 FINALIDADE........................................................................................................................14
1.5 TIPOS DE LICITAÇÃO........................................................................................................15
1.5.1 Menor Preço.......................................................................................................................15 1.5.2 Melhor técnica...................................................................................................................15 1.5.3 Técnica e preço..................................................................................................................16 1.5.4 Melhor lance ou oferta......................................................................................................16 II - MODALIDADES DE LICITAÇÃO, O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E O
INSTITUTO DO CARONA .....................................................................................................17
2.1 Concorrência..........................................................................................................................17 2.2 Tomada de preço....................................................................................................................17 2.3 Convite...................................................................................................................................17 2.4 Leilão......................................................................................................................................18 2.5 Concurso.................................................................................................................................18 2.6 Pregão.....................................................................................................................................18 III –PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS................................................................................23
3.1 Princípios da isonomia...........................................................................................................24 3.2 Princípio da eficiência............................................................................................................24 3.3 Princípio da legalidade...........................................................................................................24 3.4 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório...........................................................24 3.5 Princípio da moralidade.........................................................................................................25 3.6 Princípio da publicidade.........................................................................................................25 3.7 Princípio da competitividade..................................................................................................26 3.8 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade................................................................26 3.9 Princípio do julgamento objetivo...........................................................................................26 3.10 Princípio da impessoalidade ................................................................................................27 3.11 Princípio da supremacia do interesse público .....................................................................27 3.12 Princípio da legitimidade.....................................................................................................27 3.13 Princípio da finalidade ........................................................................................................27 3.14 Princípio da autotutela ........................................................................................................27 IV - EVOLUÇÕES DA LEGISLAÇÃO..................................................................................29
CONCLUSÃO......................................................................................................................35
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INTRODUÇÃO
A Lei Fundamental brasileira institui, como regra, em seu inciso XXI de seu artigo
37, a obrigatoriedade de licitar quando da execução de obras, prestação de serviços e
fornecimento de bens para o setor público, além das alienações e locações na Administração
Pública. Ressalvadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
A lei Federal 8.666/93 regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituição
Federal, instituindo normas para todo e qualquer ajustes entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares.
Isso posto, podemos afirmar que antes de celebrar qualquer contrato,
diferentemente do particular, a Administração Pública, deve, em regra, organizar um certame
licitatório visto que o Administrador Público não possui autonomia de vontade.
A Administração Pública gerencia o interesse público que é indisponível, contudo
não pode dispor dos recursos públicos, mesmo que em prol da necessidade da coletividade, de
forma aleatória.
O instituto do processo licitatório surge em nosso ordenamento jurídico como um
instrumento que tem como objetivo limitar a atividade da Administração Pública.
A lei 8.666/93 em seu artigo 3o ratifica que a licitação visa a garantia do
cumprimento dos princípios constitucionais, quais sejam: dar a oportunidade a todos
interessados em participar do processo licitatório, possibilitando o comparecimento ao certame
do maior número possível de concorrentes, promover o desenvolvimento nacional de maneira
sustentável e obter a melhor proposta.
Como já ressaltamos, o processo de licitação deve obedecer todo o formalismo
determinado em lei. É um procedimento administrativo formal em que a Administração Pública
convoca, conforme condições constituídas em ato próprio (edital ou convite), empresas
interessadas no pleito para apresentarem propostas para o oferecimento de bens e serviços, tudo
conforme a lei, visando a moralidade, a igualdade, a impessoalidade, entre outros, para alcançar
o interesse público em obediência aos princípios legais.
O objetivo principal de uma licitação é a satisfação concreta do interesse público,
por meio da celebração de um contrato administrativo.
[...] o interesse público pertence à coletividade, jamais a particulares, por maiores que sejam os seus atributos morais, por maiores que sejam as suas autoridades. O interesse público diz respeito às expectativas do todo, não das partes individualmente concebidas. NIEBUHR (2008)
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A licitação vive no direito público brasileiro há mais de cento e trinta anos, pelo
Decreto nº. 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do
Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas.
DO PROCESSO DAS ARREMATAÇÕES. Art. 1º Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construccão ou concertos de obras cujas despezas corrão por conta do Ministerio da Agricultura, Commercio e Obras Publicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annuncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importancia da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis mezes para a apresentação das propostas.
Após a constituição de várias outras leis que trataram de forma superficial da
matéria, o procedimento licitatório veio a ser consolidado, no âmbito federal pela Constituição
Federal/88 em seu artigo 37, inciso XXI, a qual inovou com um notável progresso na
institucionalização e democratização da Administração Pública.
Foi a partir de então que o tema de licitação recebeu o título de princípio
constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos
os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Após o evento da Constituição Federal/88, a lei 8.666/93 veio estabelecer normas
gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. Temos ainda, a lei do pregão, lei 10.520/2002, que criou
essa nova modalidade a qual nós destacaremos e discutiremos ao longo de nosso trabalho.
Para um maior entendimento do objeto de estudo, falaremos também sobre os
princípios constitucionais que regem a licitação. Muitos estudiosos avançam no estudo da
matéria e a doutrina vem apresentando novos princípios, porém, nos ateremos naqueles
considerados mais relevantes.
Para a prática do procedimento licitatório é imprescindível que sejam adotados
todos os princípios normatizados para que a execução do serviço público seja feito de forma
impessoal, pois o interesse público não é compreendido pela vontade do Gestor Público, mas
sim para o bem de toda a coletividade.
Como já enfatizamos, o Administrador Público trabalha com recursos públicos,
diante disso, tem que prestar contas, e assim também, observar os princípios legais.
O tema pertinente aos princípios jurídicos é apaixonante, porquanto revela a essência do Direito, as linhas mestras do sistema jurídico, conferindo instrumento aos
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intérpretes para tomarem posturas e decisões justas e coerentes com os valores morais da sociedade. NIEBUHR (2008)
Sendo assim, estudaremos a necessidade da prática dos princípios legais durante
todo o processo licitatório. Assim também, apresentaremos a análise de tema polêmico, qual
seja, o instituto do carona adotado por órgãos que por algum motivo não previam a necessidade
de determinadas compras e utilizam-se da licitação executada por outros órgãos. E o impacto
desse instituto na doutrina e nos princípios fundamentais. Procurando demonstrar a importância
da análise das situações para o alcance da eficiência na prática da celebração dos contratos
públicos.
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CAPÍTULO I
LICITAÇÃO: CONCEITO, SUJEITOS, OBJETO, FINALIDADE E
TIPOS
1.1 Conceito
Segundo Juiz Federal Paulo Afonso Brum, a palavra “licitação” procede do latim
licitationem, proveniente de licitatio ou licitationis, que significa a venda por lances,
arrematação. Ainda segundo ele, para o Direito Administrativo, brasileiro, a partir da reforma
administrativa Decreto-lei nº 200/67, a licitação passou a representar todo o procedimento
administrativo anterior e necessário para viabilizar os contratos da Administração.
Licitação é um processo administrativo que consiste em vários atos interligados que
têm por objetivo a celebração de qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculos e o
ajuste de obrigações recíprocas.
O procedimento licitatório, portanto, compõe-se de etapas, ou, conforme assegura
MEIRELLES (1999), “desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes
para a Administração e para os licitantes”.
De acordo com o artigo 38 da Lei 8.666/93, o procedimento licitatório tem o seu
início internamente, é a chamada fase interna, na qual há a abertura do processo dentro do
órgão que vai concretizar a licitação, definindo o objeto e as condições do futuro contrato. É
uma fase anterior a publicação do edital e formada por atos exclusivo da Administração. A fase
externa, de maior relevância, se inicia quando a licitação torna-se pública, por meio de um
edital, conforme o artigo 21 da lei de licitações. Envolve a participação das empresas licitantes
ou por parte de qualquer interessado.
Como já ressaltamos, a sociedade tem seus interesses assegurados por Lei. O poder
público tem o poder /dever de garantir o cumprimento desses interesses da sociedade. A
demanda por bens e serviços obtidos por um Ente Público, visando cumprir às garantias
constitucionais do cidadão, exige, necessariamente, a adoção de procedimentos que garantam a
adequada aplicação do grande volume de recursos públicos disponíveis, de forma eficiente e
transparente.
Para um melhor entendimento do que seja licitação, vejamos abaixo:
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Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a proporcionar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subseqüente. MEIRELLES (1996)
O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais se selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. DI PIETRO (2007)
O processo licitatório é um dever constitucional atribuído a Administração Pública.
É uma prerrogativa e também uma limitação. Constitui-se como um privilégio por permitir ao
Gestor Público o gerenciamento dos recursos públicos, ao passo que a restrição está em não
poder optar de forma autônoma com quem irá formalizar um contrato, pois, diferentemente de
um particular, a Administração tem a obrigação de visar apenas o interesse da coletividade e
não o bem-estar pessoal do Gestor Público.
Com a licitação pública, mesmo indiretamente, evita-se que agentes administrativos ou terceiros se valham dos benefícios econômicos decorrentes de contrato administrativo de modo ilegítimo, imprimindo à Administração Pública feição pessoal, em descompasso com a moralidade administrativa. NIEBUHR (2008)
Licitação, portanto, é uma disputa entre interessados em contratar com a
Administração Pública.
Assim, vejamos:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”. MELLO (2004)
A legislação que regulamenta o processo licitatório, as contratações diretas e os
contratos públicos em geral é a Lei nº 8.666, de 1993, igualmente conhecida como a Lei de
Licitações. Segundo MEIRELLES (2006), normas gerais são “todas aquelas que estabelecem
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princípios e diretrizes aplicáveis indistintamente a todas as licitações e contratos
administrativos, em todo o território nacional”. Vejamos o que dispõe o artigo 37 de nossa lei
maior:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Da mesma forma, o artigo 175, reitera a obrigação de execução de procedimento
licitatório pelo Poder Público, no momento da contratação de serviços públicos através dos
regimes de concessão ou permissão: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos”.
O pregão, modalidade de licitação na qual faremos o enfoque de nosso trabalho
posteriormente, foi estabelecido pela Lei nº 10.520, de 2002, sendo que a sua forma eletrônica é
regulamentada pelo Decreto nº 5.450, de 2005; e a sua forma presencial, pelo Decreto nº 3.555,
de 2000.
Existem também circunstâncias nas quais não é obrigatório licitar. A lei de
licitações regulamentou os casos de licitação dispensada, dispensável e inexigível.
Licitação dispensada é aquela que a própria lei determinou. Nessa circunstância, a
Administração Pública não tem a necessidade de tomar qualquer providência para o
cumprimento do certame licitatório. Para tanto, apenas é necessária a ocorrência de pelo menos
uma das hipóteses previstas nos dois incisos do art. 17 da Lei n° 8.666/93.
A licitação dispensável está prevista no artigo 24 da Lei n° 8.666/93. Que especifica o
rol taxativo dos casos nos quais a prática é permitida. Contudo, mesmo que a situação se
encaixe nesse rol, a contratação não poderá ser feita automaticamente. A Administração
necessita analisar a conveniência e a oportunidade da contratação sem licitação.
A inexigibilidade de licitação ocorre quando se constata a impossibilidade jurídica da
realização do certame, tanto pode ser pela natureza do negócio, como pelos objetivos sociais.
Então, o artigo 25 da Lei n° 8.666/93 faz referência à inviabilidade de competição e,
especialmente, aos casos em que o fornecedor é exclusivo e em que o contratado é o único
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fornecedor que acumula todas as condições indispensáveis para a satisfação do objeto do
contrato.
Entretanto, mesmo nestas situações, toda a contratação deverá ser de acordo com o
descrito em lei. A não realização de licitação pode ocorrer em função do valor, situação de
emergência, calamidade pública, inviabilidade de competição, e demais hipóteses enumeradas
na lei nº 8.666, de 1993, denominadas como contratação direta.
Ressalte-se que a possibilidade de compra ou contratação sem a realização de
licitação se dará somente nos termos previstos em lei, que exige fundamentação detalhada para
todos os casos de inexigibilidade e para a maioria dos casos de dispensa. A lei assevera, além
disso, a obrigação de comunicar à autoridade superior para ratificação e publicação do ato na
Imprensa Oficial.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inc. III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5(cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto nesse artigo, será instruído no que couber, com os seguintes elementos:
I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa, que justifique a dispensa; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
1.2 Sujeitos
Toda a Administração Pública, direta ou indireta, controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O § 1º do art. 173 da
Constituição Federal/88 flexibiliza as regras licitatórias, desde que observados os princípios da
administração pública, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, que explorem
atividade econômica.
Vejamos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
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I – (...); II – (...); III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – (...); V – (...)”.
A Lei de 8.112/1988, também comenta os sujeitos da licitação, conforme
estabelecido em seu artigo 1º, Parágrafo único se aplica:
[...] além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Ou seja, o procedimento licitatório abrange todos os ramos do poder público. Toda
a Administração Pública, direta e indireta é abarcada pela obrigação de licitar. Entende-se
como Administração Pública direta ou centralizada os órgãos do poder executivo, conforme o
Decreto-lei Nº 200/1967, Art. 4°, I [...] “A Administração Direta, que se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”. Assim
também, o inciso II traz os órgãos da Administração Indireta ou descentralizada: [...] “A
Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de
Economia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)”
Segundo MEIRELLES (2004), a administração indireta “é o conjunto dos entes
(entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta,
prestam serviço público ou de interesse público”.
E ainda, Segundo ALVARENGA (2005), “a administração indireta é o conjunto de
entes, entidades com personalidade jurídica que vinculados a um órgão da administração direta,
prestam serviço público ou de interesse público”.
Ressalte-se que o TCU entendeu, conforme o proc. TC nº 001.620/98-3, em
Decisão nº 461/98-Plenário, publicada no DOU de 7/8/98 que os Serviços Sociais Autônomos
não estão obrigados a corresponder aos termos da Lei de Licitações, mas que, por outro lado,
necessitam obedecer aos ditames de seu regulamento próprio. Ou seja, os SSA são obrigados a
realizarem procedimentos licitatórios, mas podem criar um regime próprio, simplificado, de
licitação.
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1.3 Objeto
O objeto da licitação diz respeito às atividades exercidas pela Administração
Pública que carecem do procedimento licitatório anterior a sua contratação. Ou seja, é o grupo
de atividades que somente podem ser exercidas pelo Administrador após proceder a prática da
licitação pública.
O objeto da licitação é o que a Administração Pública pretende obter ao final de
todo o processo de licitação e do contrato.
Para MEIRELLES (2006), o objeto é “condição de legitimidade da licitação, sem a
qual não pode prosperar o procedimento licitatório, qualquer que seja a modalidade de
licitação”.
Isso posto, faz-se necessário colocar que a lei 8.666 (1993), que traz as normas
gerais de licitação, estabelece em seu artigo 1º quais são essas atividades administrativas que
carecem de licitação, quais sejam: “obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.”
Igualmente, o artigo 175 º da Constituição do Brasil (1988), estabelece mais um
objeto: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” “grifo nosso”
Objeto da licitação, conforme MEIRELLES (1999), “é a obra, o serviço, a compra,
a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular”.
1.4 Finalidade
A licitação tem como finalidade, sempre, atender o interesse público, buscando a
proposta mais vantajosa para Administração Pública que nem sempre é a de menor preço. Ou
seja, é a obtenção, pela Administração Pública, do seu objeto nas melhores condições,
qualidade e com menor gasto possível, para atendimento do interesse público.
É por meio de licitação que a Administração Pública seleciona os seus
fornecedores. Pois, o processo licitatório garante transparência na celebração do contrato,
igualdade entre os interessados em contratar com o Estado, e assim também, estimula a
competitividade.
A lei 8.666/93 ainda preceitua que a finalidade da licitação “destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
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a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, este último
acrescentado pela lei 12.349/2010. Assim também, a Constituição Federal/88 em seu artigo 37º
assevera que a licitação deve assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes.
Então, conclui-se que o objeto da licitação é modificado conforme a necessidade do
contrato, ao passo que a finalidade é sempre a mesma, alcançar da melhor forma, o interesse do
cidadão.
Assim sendo, licitação bem sucedida, sem desperdícios dos recursos públicos e
atrelada aos exatos interesses da Administração Pública, é aquela na qual se analisa a descrição
minuciosa do objeto, obedecendo-se todos os procedimentos legais necessários para o alcance
do interesse público, desempenhando assim, a finalidade da licitação.
1.5 Tipos de licitação
O tipo de licitação é o critério de julgamento pelo qual a Administração Pública
selecionará a proposta mais vantajosa. Há que se fazer distinção entre tipos de licitação e
modalidade de licitação, que veremos posteriormente.
Vejamos os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas
apresentadas durante o processo licitatório:
1.5.1 Menor Preço: Esse tipo de licitação privilegia o preço como critério essencial
para julgamento, então as propostas são classificadas de acordo com o menor preço apresentado
pelos licitantes.
1.5.2 Melhor técnica: Neste tipo de licitação a seleção da proposta mais vantajosa é
aquela que soma a escolha da proposta que apresente o maior índice técnico e ainda que o
licitante concorde em rebaixar a sua cotação inicial até o montante da proposta de menor preço
dentre as ofertadas. Neste tipo de licitação são empregados três envelopes: um para a
documentação, outro para a proposta técnica e o último para a proposta de preço e formas de
pagamento. Depois de verificadas as propostas técnicas, são estudados os envelopes dos preços
dos licitantes classificados, após isso a Administração passa a negociar o preço com o primeiro
colocado, objetivando obter o menor preço oferecido. Caso não haja acordo, a negociação passa
para o segundo classificado, e assim continuadamente, até a consecução do acordo.
1.5.3 Técnica e preço: Este tipo de licitação técnica e preço somente é empregado
nas ocasiões nas quais o objeto do certame for a contratação de bens e serviços de informática,
assim como na contratação de serviços de natureza essencialmente intelectual.
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1.5.4 Melhor lance ou oferta: Esse tipo de licitação é aplicado para os casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de uso, no qual o licitante vencedor oferece o um
lance maior (leilão), ou a oferta maior (convite e concorrência).
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CAPÍTULO II
MODALIDADES DE LICITAÇÃO, O SISTEMA DO REGISTRO DE PREÇOS E O INSTITUTO DO CARONA
Como já mencionado anteriormente, uma licitação pública é um conjunto de atos
administrativos. Que devem ser cumpridos em sua integridade desde o momento da publicação
do edital, até a contratação do licitante interessado para a prestação do serviço. Contudo
existem contratos diferentes, de acordo com o seu objeto.
Assim sendo, a modalidade de licitação é determinada de acordo com as
características do objeto a ser contratado e no valor estimado para a contratação. Diante disso, o
legislador criou diferentes modalidades. As Leis Federais nº 8.666/1993 e 10.520/2002
prevêem seis modalidades de licitação, sendo elas: Concorrência, Tomada de preço, Convite,
Leilão, Concurso e Pregão. Vejamos então:
2.1 Concorrência
Essa é a modalidade mais rígida, destinada a contratos mais completos e mais
importantes. É conhecida como a modalidade padrão de licitação pública. Podem participar
quaisquer interessados desde que comprovem possuir os requisitos mínimos descritos no edital
para a execução do objeto do certame.
2.2 Tomada de preço
De acordo com a legislação, é a modalidade aplicada para contratos de importância
moderada. Entre interessados devidamente cadastrados ou que estejam em condições de se
cadastrar até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas.
2.3 Convite
Nesta modalidade as formalidades são muito amenizadas e é utilizada em licitações
públicas de menor relevância e de valores reduzidos. A Administração Pública expede carta
convite a três possíveis interessados.
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2.4 Leilão
É a modalidade destinada a venda de móveis inservíveis à Administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou à alienação de bens imóveis advindos de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento a quem oferecer o maior lance igual ou
superior ao da avaliação.
2.5 Concurso
Emprega-se para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Mediante o
pagamento de prêmios ou remuneração aos vencedores.
2.6 Pregão
É a modalidade de licitação, da qual pode originar um contrato público, ou a Ata de
Registro de Preços para aquisição de bens, objeto de nosso estudo. O Sistema de Registro de
Preços, segundo art. 1º do Decreto Federal n. 3.931/01, com redação alterada pelo Decreto
Federal n. 4.342/02 é “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à
prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”.
O pregão foi criado pela lei nº 9.472/97, para ser aplicada somente pela ANATEL.
Após isso, por meio da lei nº 9.986/2000 o uso foi permitido às demais regulamentadoras.
Posteriormente a Medida Provisória 2.026/2000 estendeu o pregão para toda Administração
Pública Federal, mais tarde a lei nº 10.520/2002 possibilitou que o pregão pudesse ser utilizado
por toda Administração Pública Nacional. O Decreto Federal nº 5.450/05 constituiu
procedimentos para a realização da modalidade pregão à distância por meio de sistema de
informática, também chamado de pregão eletrônico. NIEBUHR (2008, p. 105, 106).
Sendo assim, existem duas formas de realização de pregão, o pregão presencial em
que é marcada uma data para que os fornecedores apresentem suas propostas e
consecutivamente dêem seus lances verbais e o pregão eletrônico que é realizado por meio do
site www.comprasnet.gov.br.
Essa modalidade de licitação é utilizada para a contratação de bens e serviços de
natureza comum. Outro ponto interessante é que o pregão pode ser utilizado independente do
valor do contrato. É um procedimento que acelera o certame licitatório.
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Como já dito, existem seis modalidades de licitação. Contudo, dessas modalidades,
apenas duas podem promover o Registro de Preços, quais sejam: a concorrência ou, se o objeto
for qualificado como bem ou serviço comum, o pregão, ponto no qual nos ateremos, a partir de
então, após as necessárias exposições acima.
Na modalidade Pregão os prazos são menores, conferindo celeridade ao
procedimento licitatório. E por isso mesmo, deve ser utilizada em todos os casos em que o
objeto da licitação seja adequado aos métodos da modalidade. Isso porque em geral a sua
utilização reduz os preços, além de acelerar o processo como já ressaltado, produzindo
benefícios ao interesse público. Desse modo, o pregão constituiu-se, rapidamente, a
modalidade de licitação mais empregada pela Administração. Entendimento confirmado pelo
jurista MARÇAL (2005):
A União implementou, a partir da introdução da figura do pregão, um projeto de alteração geral da legislação sobre licitações. Trata-se de substituir a disciplina tradicional consagrada na Lei n° 8.666 por instrumentos licitatórios mais ágeis e rápidos. (...) Em suma, pode-se esperar que, ao longo do tempo, a Lei n° 8.666 torne-se um diploma cuja única utilidade normativa será a veiculação de princípios gerais. A disciplina concreta das licitações será efetivada por meio de diplomas específicos. E um papel fundamental caberá à figura do pregão.
Entretanto, ainda que o objeto licitado seja qualificado como bem ou serviço
comum, a modalidade pregão pode não ser utilizada, por se tratar de um ato discricionário do
Gestor Público, segundo o artigo 1º da lei nº 10.520/02. Nessa situação, outra modalidade pode
ser escolhida, conforme os critérios descritos na lei 8.666/93, em seus artigos 22 e 23. Não
obstante, o Gestor Público deverá justificar porque optou pela não utilização da modalidade
Pregão, que, de certa forma, pelos motivos mencionados acima, tornou-se a modalidade mais
utilizada. Desse modo, a Administração deverá evidenciar uma desvantagem pública que
motive a não utilização da modalidade Pregão.
Assim assevera o Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao pronunciar voto que
induziu o Acórdão nº 1.547/2004 – Primeira Câmara:
O pregão foi instituído, como modalidade licitatória, pela Medida Provisória 2.026, de 4.5.2000, convertida na Lei 10.520/2002, regulamentada pelo Decreto 3.555/2000, impondo importantes alterações na sistemática da legislação pátria. Configura modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser
20
prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação. Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção. (...) A ampliação da disputa entre os interessados tem como conseqüência imediata a redução dos preços. Aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão. A possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia, deve marcar toda licitação.
Após a conclusão do processo licitatório, o licitante vencedor da disputa é
convocado pela Administração para firmar contrato. E, no caso especificadamente do nosso
objeto de estudo, um contrato para aquisição de bens. Para tanto, firma-se a Ata de Registro de
Preços, que, pela qual, posteriormente, a Administração poderá contratar por meio de uma
Ordem de Fornecimento.
O Registro de Preços deve ser utilizado para objetos padronizados, com as mesmas
características variando apenas na quantidade. É apropriado para objetos mais simples, que
podem ser individualizados por meio de uma descrição simples e resumida. O fornecedor,
vencedor do certame licitatório, deverá registrar o preço de uma unidade ou para um lote
predefinido pela Administração, se dispondo a fornecer, posteriormente, o objeto de acordo
com a demanda. È importante esclarecer que registro de preços não é modalidade de licitação é
sim um instrumento que gerencia o processo de contratação, posterior ao Pregão.
Por meio do Registro de Preços o licitante vencedor, obriga-se a fornecer para a
Administração o bem licitado na quantidade prevista por ela e durante o prazo especificado no
edital que não pode ultrapassar um ano, não sujeito a prorrogação. Uma condição fundamental
do Registro de Preços é que a Administração não se compromete a contratar enquanto que o
vencedor do certame assume a obrigação de fornecer o objeto, a medida que for solicitado.
A partir de então, poderemos nos aprofundar no tema de nosso estudo e analisar
mais detalhadamente a legalidade da figura do “Carona” que consiste na classificação do órgão
ou uma entidade que se aproveita do registro de preços constituído por outro órgão para
contratar bens e serviços sem ter participado da etapa da contratação e da respectiva licitação.
Ou seja, o Carona é o órgão ou a entidade que realiza suas contratações num
registro de preços do qual não participou como instituidor. Assim sendo, a figura do “Carona”
possibilita que um licitante vencedor para o fornecimento de um quantitativo estabelecido de
21
bens seja contratado por um número indefinido de órgãos e entidades públicas, durante a
validade da Ata, diante disso, passa a fornecer uma quantidade muito maior que o estabelecido
anteriormente, sem resultar na redução de preço ante a escala contratada.
Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO no texto “TCU restringe a utilização de
“carona” no sistema de registro de preços.” (2014)
a prática conhecida como ‘carona’ consiste na utilização por um órgão administrativo do sistema de registro de preço alheio. Como se sabe, o registro de preços é implantado mediante uma licitação, promovida no âmbito de um ou mais órgãos administrativos. Essa licitação é modelada de acordo com as necessidades dos órgãos que participam do sistema. A "carona" ocorre quando um outro órgão, não participante originariamente do registro de preços, realiza contratações com base no dito registro.
Conforme SAMPAIO, Ricardo Alexandre - Revista Zênite – o órgão que utiliza à
ata de registro de preços de outro órgão deverá observar, obrigatoriamente, as condições
acordadas em ata, não há que se falar em discricionariedade para alterar os termos da
contratação, principalmente, no que diz respeito às especificações do objeto, a forma de
execução e o valor licitado.
Assim também, o mesmo texto nos afirma que é incumbência do órgão participante,
ou seja, do “carona” desempenhar a fiscalização e o acompanhamento da execução dos
contratos firmados com base nessa ata, juntamente com o órgão que promoveu a licitação,
devendo, esse ou aquele aplicar penalidades em caso de descumprimento de cláusulas
contratuais. Por óbvio, instaurando um processo administrativo, propiciando ao particular a
oportunidade para exercer os direitos ao contraditório e à ampla defesa anteriores à aplicação
da sanção.
Para J.U.JACOBY no texto “Carona em sistema de registro de preços: uma opção
inteligente para redução de custos e controle.” (2014)
O carona no processo de licitação é um órgão que antes de proceder à contratação direta sem licitação ou a licitação verifica já possuir, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto desejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado já comprovadas. Permite-se ao carona que diante da prévia licitação do objeto semelhante por outros órgãos, com acatamento das mesmas regras que aplicaria em seu procedimento, reduzir os custos operacionais de uma ação seletiva.
Determinados estudiosos, conforme exemplo acima, se colocam a favor da
legalidade dessa figura jurídica, que como já citado surgiu com o Decreto Federal n.º 3.931/01,
22
no âmbito da União, defendendo a celeridade das contratações públicas, alcançada pela
utilização do carona. Entendem que a viabilidade de adesão a uma ata de registro de preços, já
acertada e legalmente válida, atribui às contratações públicas maior eficiência, preservando-se a
efetivação dispensável de diferentes certames licitatórios para o mesmo objeto.
Contudo, para outros juristas, essa prática infringe vários princípios constitucionais
que devem conduzir as contratações públicas, sobretudo a obrigatoriedade da licitação.
Segundo, NIEBUHR (2006):
Nas licitações públicas e contratos administrativos, os princípios da moralidade e, de certa forma, da impessoalidade, são bastante abrangentes, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação mesmo que indiretamente, à contratação com pessoas ligadas à Administração Pública, ao tráfico de influência, ao favorecimento de contratados, etc. O carona no mínimo, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de lobby, tráfico de influência e favorecimento pessoal.
Percebe-se então, que desde o princípio, a figura do carona causou polêmicas entre
os estudiosos. No entanto, o carona tem sido uma prática muito corriqueira no cenário das
contratações públicas nos últimos anos.
Muitos juristas defendiam que entre as várias transgressões cometidas por essa
figura jurídica, ressaltava-se a transgressão ao dever de licitar. Visto que, apenas o primeiro
contrato seria derivado da licitação, e a partir do segundo contrato, os fornecedores interessados
não teriam a efetiva possibilidade de disputa. Situação agravada pela falta de limites para as
adesões, permitindo que o total do contrato extrapolasse o quantitativo licitado. Ressaltamos
que o procedimento licitatório deve assegurar condições de isonomia a todos aqueles que
desejam contratar com a Administração. Como assegura a nossa Constituição Federal que
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (…)”.
23
CAPÍTULO III
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Para NIEBUHR (2008, p.31), a palavra princípio significa o começo, a base. Então,
ainda segundo ele, para o Direito, os princípios são a base, a estrutura sobre a qual se constrói o
ordenamento jurídico brasileiro.
Conforme FERNANDES (2003), “pode-se afirmar que os princípios estão para o
Direito como o alicerce para o edifício. Visível ou não é o alicerce que sustenta a obra...são os
princípios que garantem harmonia e consistência à ciência jurídica.”
Pontes de Miranda no texto “Natureza jurídica da responsabilidade dos agentes
públicos em sede de tomada de contas especial” 2014, afirma que:
Há grande vantagem em estudar, tratar e expor o Direito, apronfundando-lhe os princípios: primeiro, porque é assim que tem progredido a ciência, e só assim se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham problemas jurídicos com assuntos sobre os quais sem preparação, todo mundo possa discorrer. O que a experiência tem demonstrado é que o povo de cada país desaprova qualquer exposição ou discussão jurídica, de que não lhe seja dado ver elementos para sua convicção. E o povo contém juristas, gente que lê ciência.
Os princípios que regem a Administração Pública são extremamente importantes na
medida em que servem como embasamento para a criação e compreensão das leis que
sustentam todo o ordenamento jurídico. Ou seja, para se compreender as leis e os decretos que
disciplinam a licitação pública, é imprescindível o estudo dos princípios que elucidam o
fundamento de tais leis.
Como todo ato administrativo, o certame licitatório deve proceder de acordo com a
lei, todos os princípios do Direito Administrativo incidem sobre esse procedimento. E assim
também os princípios descritos na lei maior, a nossa Constituição Federal.
Conforme já dito, todos os princípios do Direito Administrativo impactam no
processo licitatório. Alguns, notadamente, com maior intensidade que outros, pois, alguns
princípios são específicos do processo licitatório já que estão intensamente ligados à sua
natureza e às suas peculiaridades.
Mesmo em se tratando de interpretação, ou ainda em casos de omissão de lei ou de
decreto, se o Administrador mantiver-se fiel aos princípios administrativos, maior será a
24
possibilidade de acerto quando do tratamento destes casos, suprindo assim a lacuna da lei por
meio do respeito aos princípios aplicáveis a cada instituto.
Trataremos aqui os princípios considerados mais importantes pelos estudiosos para
a Administração Pública, objetivando delimitar o tema, visto que, muitos autores defendem o
surgimento de novos princípios.
3.1 Princípio da isonomia:
É um dos mais importantes princípios na licitação pública, pois é o que defende a
igualdade entre os participantes do certame. A oportunidade que é dada a todos que querem
contratar com a Administração Pública é o que justifica o procedimento licitatório, sem
beneficiar ou desfavorecer nenhum deles. Contudo, “os iguais devem ser tratados com
igualdade e os desiguais de maneira desigual”. Desde que, qualquer particularidade exigida no
edital, que habilita ou desabilita um interessado, seja em proteção do interesse público. Como
por exemplo, optar entre comprar esse ou aquele produto. conforme NIEBUHR (2008).
3.2 Princípio da eficiência:
Uma licitação pública deve, além de preservar a igualdade entre os licitantes,
contratar a proposta mais vantajosa para o poder público. Garantindo um bom preço, qualidade
e celeridade. Contudo, é importante ressaltar que para manter os três aspectos mais importantes
desse princípio, anteriormente citados, o administrador público não poderá ir contra outros
princípios, como o da legalidade.
3.3 Princípio da legalidade:
Conforme TÁCITO (1996), “ao contrário da pessoa de direito privado, que, como
regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente
pode fazer aquilo que a lei autoriza expressa ou implicitamente”. O gestor público atua de
acordo com os limites da lei. Assim sendo, a Administração Pública ao realizar uma licitação
deve cumprir a lei em todos os atos administrativos que a compõe.
25
3.4 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório:
O instrumento convocatório é uma das mais importantes formalidades de uma
licitação pública. Para MEIRELLES (1996), “é a lei interna das licitações”.
O edital deverá ter a descrição exata do objeto a ser contratado e as condições do
cumprimento do contrato e as formas de pagamento. Por meio da leitura do edital, os licitantes
deverão entender exatamente como satisfazer a demanda da Administração, caso seja vencedor
do certame. Por outro lado, a Administração só poderá exigir e contratar o que no edital estiver
determinado. Futuras mudanças, como para sanar o desequilíbrio financeiro, por exemplo, só
poderão acontecer dentro dos limites da lei.
3.5 Princípio da moralidade:
Para NIEBUHR (2008) “moralidade relaciona-se aos padrões morais, isto é, aos
comportamentos reputados como honestos e virtuosos pelos membros da sociedade.” É um
princípio intimamente ligado ao princípio da legalidade. Pois ambos vetam que os agentes
públicos direcionem a licitação, visto que são obrigados por lei a agirem com boa-fé, de
maneira honesta sem esconder informações e nem receber vantagens indevidas.
De acordo com os ensinamentos de ESCOBAR (1993) “os princípios da
moralidade e da probidade administrativa, que nos parece de conteúdo semelhante, decorrem de
uma regra moral que deve embasar toda ação administrativa”
3.6 Princípio da publicidade:
Como o próprio nome já diz, uma licitação só tem sentido se for pública. Pois, caso
alguns interessados tenham acesso as informações licitatórias e outros não, essa situação iria
ferir o princípio da igualdade. Então, sem a devida publicidade em todos os seus atos não existe
justificativa para a realização de uma licitação.
Para NIEBUHR (2008), “os atos tomados em nome do Estado, inclusive os atos
administrativos, são abertos a todos, são públicos, devem ser amplamente franqueados”.
Conforme MEIRELLES (1991), “publicidade, como princípio da Administração
Pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos,
como também o conhecimento de conduta interna de seus agentes.
26
3.7 Princípio da competitividade:
Por meio da concretização da publicidade do edital, com o maior detalhamento
possível da necessidade da Administração Pública, o maior número de interessados poderá
oferecer suas propostas, e enquanto maior o número de propostas, maior a possibilidade de o
Estado escolher aquela que representa a mais vantajosa para o interesse público. Já vimos
anteriormente que a licitação é composta de atos formais, contudo essa formalidade não poderá
ser excessiva a ponto de restringir a participação de interessados, desde que essa restrição seja
impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato. Ressalte-se que restrições ou exigências
editalícias demasiadas ferem o princípio da competitividade. Segundo NIEBUHR (2008), “É
no âmbito do princípio da competitividade que operam em licitação pública os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade”.
3.8 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade:
Estes princípios são intimamente ligados a discricionariedade do gestor público
devido às peculiaridades de cada objeto da licitação. Pois apesar de ter que decidir de forma
discricionária em certas situações nas quais a lei não preestabelece a melhor solução para o
caso concreto, essas deliberações deverão ser pautadas no bom senso, com o discernimento de
que o interesse público é que deverá ser preservado.
3.9 Princípio do julgamento objetivo:
O princípio do julgamento objetivo é aquele que exige que o gestor público julgue
as propostas da forma menos tendenciosa possível, visto que, o julgamento é feito por um ser
humano que traz vivência, conceitos e princípios. Diante disso, esse julgamento objetivo deve
está inteiramente conforme o que foi previsto no edital convocatório, que por sua vez, não
poderá admitir em sua composição, critérios subjetivos. Dessa forma, o gestor público limitará
os julgamentos que possam prejudicar algum licitante. Conforme Rigolin e Bottino “... existem
momentos em que é humanamente impossível, nas licitações em curso, julgar sem o mínimo de
subjetividade, de conteúdo pessoal dos julgadores.”
Não obstante ao fato de que todo o procedimento licitatório é feito por ser
humanos, que como já dito, já possuem suas distinções pessoais. Todo o processo deverá ser
27
pautado nos princípios acima mencionados, como forma de garantir que o certame do começo
ao fim obedeça aos critérios constitucionais de forma clara e impessoal.
3.10 Princípio da impessoalidade:
Como o próprio nome já sugere, o Administrador tem a obrigação de conduzir os
atos licitatórios por meio de critérios objetivos, não devendo fazer distinção utilizando valores
pessoais. Pois, como já citado anteriormente, o processo licitatório visa satisfazer as
necessidades da máquina pública. E caso haja desvio de finalidade, todo o processo poderá ser
invalidado.
3.11 Princípio da supremacia do interesse público:
Os interesses públicos têm prevalência sobre os interesses individuais. Sendo essa a
particularidade da Administração Pública.
3.12 Princípio da presunção de legitimidade:
Até que se prove o contrário, os atos administrativos têm presunção de
legitimidade, contudo, pode ser defeito, se houver provas.
3.13 Princípio da finalidade:
Todos os atos administrativos visam tão somente atender ao interesse público, e
assim também garantir as obrigações institucionais da Administração Pública, estabelecidas em
lei. Com o objetivo de se evitar o desvio de finalidade.
3.14 Princípio da autotutela:
A Administração tem a obrigação de garantir a legalidade e eficiência de seus
próprios atos. Assim, compete a própria Administração invalidar ou declarar a nulidade de seus
próprios atos quando, reconhecidamente, praticados com infração à lei.
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A Administração não precisa ser provocada para revisar seus atos. Assim como
também poderá revogar os atos que já não mais atendem ao interesse público. Ou seja,
exercendo esse princípio, a Administração mantém o controle de seus próprios atos.
O estudo dos princípios, como aqui já demonstrado, não está voltado apenas para o
interesse acadêmico. Sua importância surge na medida em que todos os atos de um
procedimento administrativo devem estar fundamentados nesta referência jurídica que tem sido
considerada por muitos estudiosos como o alicerce de todo o conhecimento na esfera
Administrativa.
29
CAPÍTULO IV
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Para melhor entendimento, reiteramos que a prática do carona acontece na contratação fundamentada num sistema de registro de preços em vigor, mas favorecendo uma entidade estatal dele não participante, ou seja, que não tomou parte do procedimento licitatório. Originalmente, começou a ser admitida por meio do artigo 8º do Decreto nº. 3.931/01, ao mencionar a possibilidade de utilização da Ata de Registro de Preços por órgãos ou entidades que não participaram da licitação.
Revogado pelo Decreto nº 7.892, de 2013, que assim dispõe:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.
Posteriormente, em 2002, o instituto do carona, sofreu alterações pelo Decreto nº
4.342, § 3º do artigo 8º: (…) “As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este
artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos
registrados na Ata de Registro de Preços.” Contudo, o Decreto não determinou um limite para a
prática do carona.
No âmbito da jurisprudência, a maior parte dos Tribunais manifesta-se no sentido
de aceitação à adesão a ata de registro de preços por órgão que não tenha participado da
licitação. Contudo, o Tribunal de Contas da União se posicionou contra o seu uso
indiscriminado, estabelecendo que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão deveria
avaliar as regras estabelecidas pelo Decreto nº 3.931/2001, de modo a limitar à figura do
“Carona”.
30
Assim profere o Acórdão TCU nº 1.487/2007 – Plenário:
9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que: 9.2.1. oriente os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando forem detectadas falhas na licitação para registro de preços que possam comprometer a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata; 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; 9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores;
Com isso, o TCU não vetou o exercício do Carona, até porque seria discutível a sua
competência para tal ato, mas ao manifestar esse entendimento, o TCU aponta que o Carona
não é a primeira alternativa que se configure como legítima e válida para os órgãos
administrativos. O TCU incorporou motivos jurídicos que devem ser levados em conta quando
o Administrador Público pretender utilizar o Carona. O teor do acórdão evidencia que a
contratação não prevista desde o princípio, e, portanto, não planejada, não traz nenhum
benefício aos cofres públicos.
Outro ponto abordado pelo acórdão é que a prática do Carona injustificada e com o
objetivo de ensejar o enriquecimento ilícito e indevido das Empresas fornecedoras, quando
devidamente comprovado, pode motivar a responsabilização do Administrador que a facilitou.
Com isso, de certa forma, apesar de não proibir definitivamente, por meio do acórdão, a prática
tornou-se restrita.
A Advocacia-Geral da União também se manifestou em relação à matéria em
comento, emitindo a Orientação Normativa AGU nº 21/2009, alterada pela Portaria AGU nº
572/2011, proibindo a adesão por órgãos públicos federais a atas de registro de preços
derivadas de licitações requeridas por órgãos públicos de outras esferas federativas, bem como
entidades paraestatais.
Não obstante todas as discussões sobre o tema pelos estudiosos e alguma evolução
da legislação, com o avançar dos anos, o instituto do carona tornou-se utilizado muito mais
como regra que como exceção.
Em busca do limite a estas contratações adicionais, o Decreto nº 7.581/11, que
regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituiu, em seu art.
31
102, § 3º, que “a quantidade global de bens ou serviços que poderão ser contratados pelos
órgãos aderentes não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item”.
Entretanto, o Decreto dispõe apenas sobre as contratações previstas em seu art. 2º, não
abrangendo a grande parte das compras públicas.
Apesar da orientação do TCU quanto a regulamentação do “Carona”, o Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão continuou passivo, diante isso, o Tribunal de Contas
proferiu o Acórdão TCU nº 1.233/2012 - Plenário do TCU explicitando, mais uma vez o seu
entendimento:
Ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que: (…) em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital.
Por óbvio, que o entendimento do TCU, não tinha o formato que cominasse no fim
da figura do carona, pois, a prática poderia continuar acontecendo. No entanto, o TCU impôs
um limite que no mínimo, restringiria muito a sua utilização, visto que, o órgão da
Administração Pública que gerenciou o certame licitatório, prevendo no edital a quantidade de
objetos para a aquisição, obviamente, tem interesse em adquirir os quantitativos estipulados.
Sendo assim, não se interessariam em conceder a utilização de suas atas por terceiro que não
tenham participado da licitação.
Conforme entendimento do TCU a adesão sem limites às atas de registro de preços
pode ir contra o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que determina que as compras e
serviços sejam contratados por meio de processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes. O decreto defende ainda que a adesão ilimitada pode
incentivar práticas desaprováveis como fraude ao procedimento licitatório e corrupção.
Ocorre que em 2013, foi publicado novo Decreto de nº 7.892/2013, o qual
estabeleceu novo preceito para o Sistema de Registro de Preço, determinando, dentre outras
regras, novos limites e requisitos para a prática de adesões às atas de registro de preços, assim
vejamos:
Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. (…) § 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do
32
instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Então, com a leitura do texto acima, verificamos que a legislação continuou
permitindo o aproveitamento da ata de registro de preços por qualquer órgão ou entidade da
Administração Pública federal, estadual, distrital ou municipal, art. 22, caput e § 9º, que não
tenha integrado o procedimento licitatório. Visto que, a nova regulamentação para as adesões a
atas de outro órgão ou entidade apenas trouxeram uma nova delimitação, no entanto a prática
continuaria existindo.
Sendo necessário, para tanto, conforme o artigo 22, caput e § 1º, comprovar a
justificativa da vantajosidade desta adesão, e assim também a verificação anterior se existe a
expressa concordância do órgão gerenciador, e ainda, como nas “caronas” anteriores, tem que
haver também o consentimento do fornecedor.
Do mesmo modo, o decreto estabeleceu a necessidade da previsão expressa no
edital aceitando essa possibilidade. Assim, o Decreto nº 7.892/13 admite que o órgão
gerenciador aceite as adesões à sua ata, contudo, não existe uma obrigatoriedade. Desta forma,
se não houver a previsão explícita desta condição, não há que se falar na possibilidade de
adesão.
A princípio, a leitura do último Decreto nos proporciona a sensação de que esse vai
contra o entendimento do TCU. Entretanto, após a análise mais atenta, podemos verificar que
apesar da tolerância maior em relação ao quantitativo, pois o Decreto admite a aquisição de até
cinco vezes mais o número do objeto licitado, ambos obrigam a obediência ao quantitativo
máximo previsto no edital. Desse modo, não existe o conflito entre as regras.
Assim vejamos, se por um lado, no entendimento do TCU a soma do quantitativo
de todos os contratos não poderiam ultrapassar ao quantitativo previsto no edital, por outro
lado, conforme o decreto em comento, a previsão do “Carona” deverá está explicita no edital,
não podendo ultrapassar o quíntuplo do quantitativo de cada item registrado.
Assim sendo, o edital prevê o quantitativo máximo que poderá ser adquirido.
Ambos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993,
art. 3º, caput).
Contudo, mesmo após as regulamentações descritas acima, a prática do “Carona”
não se tornou pacífica. Alguns estudiosos ainda defendem que este tipo de adesão concede ao
33
fornecedor um lucro extraordinário, visto que não ocorre a economia de escala, que consiste em
quanto maior quantidade fornecida menor custo individual de cada unidade.
Na verdade, os interessados em participar da licitação não apresentam propostas
unitárias de contratação, elaboradas a partir de quantias exatas. As propostas apresentam apenas
a identificação da Empresa, as qualificações técnicas, ou seja, a qualidade do objeto licitado, a
marca/modelo e o preço unitário, mas as quantidades a serem adquiridas e o momento em que
acontecerá a aquisição dependerão das necessidades da Administração, ou seja, são meramente
estimativas. Há que se ressaltar que a Ata não obriga a Administração a comprar nem mesmo
um do quantitativo total de objetos licitados.
Quando houver a decisão de contratar, a Administração examinará se os preços
registrados são compatíveis com os praticados no mercado e qual a quantidade adequada. Após
isso, realizará as aquisições utilizando-se da ata de registro de preços em vigor.
Assim dispõe o jurista NIEBUHR (2008):
Inicialmente, em vez de o licitante oferecer preço para todo quantitativo previsto no edital, ele o faz em relação à unidade ou para lote predefinido pela Administração. Por exemplo, o edital visa à compra de cem pneus. O licitante não cota preço para cem pneus. Ele cota preço para um pneu ou para um lote, supõe-se, com quatro pneus.
Assim também defende o jurista MARÇAL JUSTEN (2009):
Com a "carona", produz-se a elevação dos quantitativos originalmente previstos sem a redução do preço unitário pago pela Administração. Por isso tudo, não seria exagero afirmar que a prática do carona é intrinsecamente danosa aos cofres públicos, atingindo as raias da improbidade administrativa.
É importante frisar que um processo licitatório necessita preservar todos os
princípios constitucionais e ainda os princípios específicos relacionados no caput do artigo 3º,
da Lei Federal nº 8.666/93.
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O Tribunal de Contas da União já se posicionou em várias situações sobre a
imprescindibilidade de se observar os princípios constitucionais no certame licitatório.
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Defendendo que Administração tem como dever atender o interesse coletivo, contudo, sem
afrontar os valores descritos pelo sistema jurídico.
Os princípios aplicam-se tanto ao agente da administração quanto aos próprios
licitantes.
Acórdão 845/2005 Segunda Câmara:
Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/1993, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade.
Acórdão 483/2005 Primeira:
Atente para a necessária observância de princípios fundamentais da licitação, em especial da igualdade e impessoalidade, a fim de garantir, também, a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, consoante preceitua o art. 3º da Lei de Licitações, e impedir a desclassificação de empresas que atendam às exigências contidas no Edital de Licitação (...).
Portanto, o efeito Carona ou prática do instituto do Carona em licitações públicas,
não obstante ser tão polêmica quanto à agressão ao dever de licitar na realização de compras
públicas, obrigação imposta pela Constituição Federal, sustenta-se por conta da auto-
aplicabilidade do art. 15, § 3º da lei 8666/93 “O sistema de registro de preços será
regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais...”
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CONCLUSÃO
O uso da figura do carona, conforme demonstrado, provoca grande controvérsia
entre juristas e estudiosos. Diante de tudo que hora foi apresentado, não se pode negar as
conveniências desta prática, que, a princípio, apresenta muitas vantagens, tais como a
celeridade, economicidade e eficiência, entretanto, faz-se necessário que a Administração
Pública atenda aos interesses da sociedade, sem, contudo, ir contra e aos princípios
constitucionais analisados.
Para aqueles que defendem a sua utilização, essa prática traz economia aos cofres
públicos alem de garantir celeridade aos atos administrativos. Para outros estudiosos, por meio
do carona, a Administração Pública viola a obrigação constitucional de licitar antes da
realização dos contratos públicos, infringindo os princípios constitucionais que deverão ser
aplicados à Licitação e à Administração Pública, de maneira especial os que dizem respeito à
legalidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, moralidade e probidade
administrativa e o da competitividade.
Para o Tribunal de Contas da União, a adesão a ata de registro de preços por
entidade que não participou da licitação, privilegia o fornecedor vencedor do primeiro certame
licitatório, pois, nesta situação não há a necessidade de negociar com a Administração Pública e
nem competir com os preços, prazos e qualidade, de outros fornecedores. Propiciando a esse
fornecedor lucro significativo com o aumento dos quantitativos previstos para o atendimento a
outros órgãos, sem que exista diminuição de preços unitários, o que deveria ocorrer devido a
economia de escala. Que exprime a idéia de que, quanto maior a quantidade licitada, menor
poderá ser o custo do objeto licitado.
Outro ponto a ser observado é a dificuldade da fiscalização dos atos do
administrado em virtude da deficiência de informações e limitações do Decreto acima
apresentado. Proporcionando a criação de uma prática cada vez mais utilizada para às
aquisições de bens e serviços pela Administração Pública, favorecendo ao Administrador a
adaptar o interesse público à essa prática, sem que se faça os estudos e o planejamento
necessário visando o melhor atendimento ao interesse público, preservando, no entanto, os
princípios constitucionais.
Contudo, é importante salientar que advindo uma lei que venha disciplinar a figura
do carona, normatizando os pontos críticos, como por exemplo, a forma de publicidade,
controle, limitação de quantitativos e de adesão, enfim, procedimentos que venham permitir
que o maior número de órgãos se inscrevam como participantes de uma licitação. Entretanto,
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prevendo que o fornecedor deva negociar valores mais baixos para a prática do carona.
Solução que poderá ser apresentada após vasta discussão entre os estudiosos do tema, os
fornecedores interessados e a Administração Pública.
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BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993.
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