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LINHA

URÍDICA

ANO I, Vol. I – 2009 ISSN 2176-6460

REVISTA DO CURSO DE DIREITO DA UNIFEV

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UNIFEV

Centro Universitário de Votuporanga

ANO I, Vol. I – 2009 ISSN 2176-6460

Conselho Editorial

Prof. André Luiz Herrera

Prof. Me. Douglas José Gianotti

Prof. Me. Edgard Pagliarani Sampaio

Prof. Paulo Eduardo de Mattos Stipp

Prof. Me. Jaime Pimentel

Prof.ª Ma. Nínive Daniela Guimarães Pignatari

Prof. Me. Walter Francisco Sampaio Filho

Coordenação do Curso de Direito da Unifev Prof. Me. Walter Francisco Sampaio Filho

Coordenação de Monografia e Extensão do Curso de Direito da Unifev Prof.ª Ma. Nínive Daniela Guimarães Pignatari

Equipe Editorial Discente

Gustavo Gomes Furlani

Revisão Final

Prof.ª Ma. Andréia Garcia Martin

Contato

revistalinhasjuridicas@hotmail.com

Sobre a Revista

Linhas Jurídicas é um periódico online com periodicidade semestral de

caráter técnico-científico, que busca a ampla integração ensino-pesquisa-

extensão. Destinado a produção acadêmica dos docentes e discentes do

curso de Direito da UNIFEV, bem como do público acadêmico em geral,

de cunho jurídico e áreas afins.

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UMA ABORDAGEM DA OBRA: “O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS

SOB A ÓPTICA DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

CORDEIRO, Mateus Wanssa - Discente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

XAVIER, Vivian dos Santos - Discente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

SAMPAIO, Edgard Pagliarani - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

Miguel Reale criou a chamada Teoria Tridimensional do Direito que consiste

em compreender que o Direito é constituído por três elementos (norma, fato e valor).

Para ele, também a norma jurídica é constituída destes três elementos. Assim a

análise dos casos concretos pode ser feita mediante esta óptica tridimensional. Em

contraposição a esse posicionamento destaca-se o normativismo, teoria esta adotada

por Hans Kelsen; segundo o qual o Direito é constituído apenas de um elemento que

é a norma jurídica. A partir destes dois conceitos, pode-se promover uma análise de

uma obra literária e fictícia realizada por Lon Fuller, chamada “O Caso dos

Exploradores de Cavernas”. Conciliar a estrutura tridimensional com as necessidades

oriundas do caso abordado constitui o objetivo deste trabalho, a fim de esclarecer a

complexidade da teoria de Reale e suas grandes contribuições ao campo jurídico,

mais que isso, mostrar que a justiça nem sempre encontra seu caminho por meio da

tão-só aplicação da norma. Assim, analise-se à luz do tridimensionalismo um caso em

que se aplicou o normativismo, evidenciando que a decisão tomada não se aproximou

da justiça e da equidade. Isto se constata ao trazer à tona a inadequação de certas

normas aos casos concretos em que são aplicadas e as incompatibilidades existentes.

Portanto, às vezes, buscar a justiça pressupõe buscar o caminho mais complexo,

porém mais adequado. Se o caso de Fuller tivesse sido observado à luz do

tridimensionalismo aquelas vítimas não teriam passado por maiores transtornos

acrescidos à situação, o que não houve devido à uma falha na interpretação e na

aplicação da legislação ao caso concreto.

Palavras-chave: Norma. Fato. Valor. Tridimensionalismo. Justiça. Equidade. Normativismo.

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Introdução

Aborda-se no discorrer deste

trabalho científico uma discussão

sobre a obra “O Caso dos

Exploradores de Cavernas” do autor

Lon Fuller, sob a óptica da Teoria

Tridimensional do Direito de Miguel

Reale.

A presente abordagem requer

a princípio um esclarecimento

acerca da Teoria Tridimensional do

Direito que será explanada a seguir:

[...] toda experiência jurídica

pressupõe sempre três elementos:

fato, valor e norma; ou seja, um

elemento de fato, ordenado

valorativamente em um processo

normativo. (REALE, 1999, p. 66).

Complementando o entendimento

supra discorre-se abaixo os dizeres

de Paulo Nader:

O direito não possui uma

estrutura simplesmente factual,

como querem os sociólogos;

valorativo, como proclamam os

idealistas; normativa, como

defendem os normativistas. Essas

visões são parciais e não revelam

toda a dimensão do fenômeno

jurídico. Este congrega aqueles

componentes mas não em uma

simples adição. Juntos vão formar

uma síntese integradora na qual

cada fator é explicado pelos demais

e pela totalidade do

processo. (2001, p. 459).

Ainda dentro da concepção

desse jurista, pode-se mencionar um

exemplo que facilitará a

compreensão no que diz respeito ao

assunto enfocado, como se nota

logo abaixo:

É nula a doação de todos os

bens sem reserva de parte, ou renda

suficiente para a subsistência do

doador (Artigo 1675 do Código Civil).

O fato – uma dimensão do Direito –

é o acontecimento social referido

pelo Direito objetivo. É o fato

interindividual que envolve

interesses básicos para o homem e

que por isso enquadra-se dentro dos

assuntos regulados pela ordem

jurídica. No exemplo citado, o fato é

a circunstância de alguém, possuidor

de bens desejar promover a doação

de seu patrimônio a outrem sem

reservar o suficiente para o custeio

de suas despesas. O valor é o

elemento moral do Direito, é o ponto

de vista sob a justiça. Toda obra

humana é impregnada de sentido ou

valor. Igualmente o direito. No caso

analisado, a lei tutela o valor vida e

pretende impedir um fato anormal e

que caracterizaria uma situação sui

generis de abuso do direito. A norma

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consiste no padrão de

comportamento social, que o Estado

impõe aos indivíduos, que devem

observá-la em determinadas

circunstâncias. No exemplo do artigo

1675, a norma expressa um dever

jurídico omissivo. A conduta imposta

é de uma abstenção. Fato, valor e

norma acham-se intimamente

vinculados. Há uma

interdependência entre os três

elementos. A referência a um deles

implica, necessariamente, a

referência aos demais. (NADER,

2001, p. 461).

Contudo, pode-se concluir

que em todo fenômeno jurídico há

sempre e necessariamente um fato,

que pode ser econômico, geográfico,

demográfico; um valor que atribui a

significação a esse fato inclinando a

ação humana em prol de atingir ou

preservar certa finalidade; e

finalmente uma norma que constitui

a medida de integração de um

daqueles elementos ao outro, o fato

ao valor.

Esse trio (norma, fato e valor)

coexiste como unidade, existindo

separadamente, visto que atuam de

forma recíproca e dinâmica.

A compreensão integral do

Direito realiza-se diante da

verificação conjunta dos fatos,

valores e normas, os quais acabam

formando uma unidade: o próprio

Direito.

Passemos então ao relato de

“O Caso dos Exploradores de

Cavernas” para posteriormente

proceder a sua análise.

O caso fictício aborda a

convivência entre quatro homens

que, presos dentro de uma caverna,

encontram como solução para sanar

suas necessidades humanas, a

morte de um deles em prol da

sobrevivência dos demais.

Após resgatados foram

julgados e condenados à morte,

tendo em vista que o ordenamento

jurídico predominante na época

previa: “Aquele que privar a vida de

outrem será morto”.

Esse conjunto de

acontecimentos projeta ao aplicador

do direito um questionamento sobre

o que seria justo ou injusto perante a

situação em exame.

Procedendo-se a análise do

julgamento do caso constata-se a

pura e rígida aplicação da norma ao

proferir decisão de condenação à

morte dos exploradores. Porém,

houve uma desconsideração da

necessidade de adequação da

norma aos fatos ocorridos; fatos

estes completamente diferenciados

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daqueles em que a sociedade estava

habituada.

No mais, questionar se as

atitudes daqueles homens se

enquadram como justas ou injustas

não constitui o ponto forte desta

discussão. Este se verifica ao

pensarmos nas excêntricas

condições atribuídas aos habitantes

da caverna tendo em vista que

viviam em um “estado de natureza”

que, segundo os dizeres de Hobbes

transcritos na obra de Dalmo de

Abreu Dallari, caracteriza-se como:

Uma permanente ameaça

que pesa sobre a sociedade e que

pode irromper sempre que a paixão

silenciar a razão ou a autoridade

fracassar. (Dallari, 2007, p. 13)

Destarte, aqueles conviventes

pouco favorecidos pelas

circunstâncias que os delimitavam

não se encontravam inseridos no

contexto do ordenamento jurídico

vigente. Este, através de suas

normas, não se adequava

perfeitamente às peculiaridades até

então vividas na caverna, podendo

sua aplicação ocasionar injustiças às

vítimas, o que somente retardaria o

processo de solução para a

problemática. Não há como se exigir

determinados comportamentos de

alguém tomado pela ânsia de seus

mais primitivos instintos. O que

aconteceu neste caso foi uma luta

pela subsistência.

Contudo, percebe-se a

necessidade do advento de um novo

sistema de normas que fosse

pertinente aos fatos e que em seu

conteúdo houvesse abrangência de

todos aqueles detalhes que

tornavam a situação diferenciada,

chegando-se a uma resolução mais

condizente com a realidade. Isso não

significa desviar a importância do

caráter da norma, mas sim atuar

contribuindo para que esta

coexistisse com o fato vivenciado na

presente abordagem e os valores

protegidos, formando, a partir desse

trio, uma unidade no caso concreto.

Por outras palavras, diz-se

que a interação dinâmica entre os

três elementos citados: a norma, o

fato e o valor poderiam instaurar a

justiça e a equidade numa situação

que praticamente as repudiavam.

Segundo Reale:

Se podem superar as lacunas

do direito graças a normas de

equidade, e que, mediante juízos de

equidade, se amenizam as

conclusões esquemáticas da regra

genérica, tendo em vista a

necessidade de ajustá-las às

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particularidades que cercam certas

hipóteses da vida social.

Não raro, pratica injustiça o

magistrado que, com insensibilidade

formalística, segue rigorosamente o

mandamento do texto legal. Há

casos em que é necessário abrandar

o texto, operando-se tal

abrandamento através da equidade,

que é, portanto, a justiça amoldada à

especificidade de uma situação real.

(1999, p. 300)

Tais explicitações traduzem a

Teoria Tridimensional do Direito.

Nesta Reale aspira por uma análise

mais ampla dos casos em que

poderá produzir efeitos. Visa, além

disso, suprir as insuficiências que o

positivismo pode acarretar em

função da ausência de adequação

da lei ao caso em julgamento.

Inadequação esta que provoca

lacunas no ordenamento jurídico e

afasta o critério axiológico

consistente na justiça.

Segundo Paulo Nader,

depreende-se a respeito do

positivismo:

Para esta corrente de

pensamento o objeto da ciência do

direito tem por missão estudar as

normas que compõem a ordem

jurídica vigente. A sua preocupação

é com o direito existente. Nessa

tarefa o investigador deverá utilizar

apenas os juízos de constatação ou

realidade, não considerando os

juízos de valor. (2001, p. 449).

Na opinião de Eisenmann:

“não há mais Direito que o Direito

Positivo”. (NADER, 2001, p. 449).

Diante disso, sabe-se que, no

positivismo, a norma assume a

condição de único critério na decisão

das lides, enquanto no

tridimensionalismo três critérios se

integram (norma, fato e valor) dando

completude ao julgamento do caso

concreto.

Frente a esse antagonismo de

correntes percebe-se que existem

certas situações merecedoras de

ponderada observação e estudo

para então se decidir a respeito de

seu julgamento em contraposição

com a precipitada e exclusiva

aplicação da norma, sem

consideração de outros critérios,

cautela esta que deveria ter sido

tomada no caso abordado.

Não se obtém profundo

conhecimento do caso concreto

ausente à análise do seu pano de

fundo, visto que pode ser neste que

se encontra a solução que mais se

adeque aos ditames da justiça; o que

quer dizer que, o contexto em que a

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norma se insere é de notável

relevância.

Paralelamente a isto, veja-se

que no passado, iniciou-se uma

onda de crimes que lesavam

relevantes valores sociais; delitos

estes praticados de forma que

chocou a todos. Foi neste contexto

que o legislador criou os crimes

hediondos (que causam

repugnância à sociedade); ou seja, o

momento histórico, o contexto vivido

foi essencial para a proteção do valor

da vida.

Percebe-se que o crime de

furto de, por exemplo, um alimento

em um supermercado é distinto de

um homicídio praticado a

tesouradas, daí não se enquadrarem

ambos como hediondos. Deve-se

haver uma proporcionalidade entre

as condutas e suas respectivas

penalizações.

Disso, permite-se

compreender que se a complexidade

do tridimensionalismo tivesse

ganhado espaço perante a análise

do caso hipotético de Lon Fuller,

poder-se-ia reverter o destino

daqueles homens condenados e

mais que isso, modificar

oportunamente, algumas falhas e

deficiências do sistema jurídico da

época e que refletiriam até a

atualidade.

Saliente-se que ao criar a

norma o legislador simulou situações

que exprimiriam identificação lógica

entre as condutas e as respectivas

normas que as incentivariam ou as

coibiriam, visando sempre a

proteção de um valor de importância

social; como por exemplo, a morte

de alguém e a justa punição do autor

do crime por ter lesado o valor da

vida.

Distante estava de sua

imaginação um caso como o

presente, com poucas

probabilidades de ser previamente

pensado.

Não que haja incompetência

do legislador por não ter cogitado

antecipadamente um acontecimento

como o discorrido no presente. E até

mesmo por este fato normal de não

cogitação; percebe-se a situação

imprevista, recebendo a sociedade

uma surpresa a se deparar com ela.

Assim, o imprevisto espera

desenvoltura em sua resolução; o

diferenciado não pode ser tratado

como comum. Não há como enxertar

o que é imprevisto na regra comum.

A pena de morte àquele que privar a

vida de outrem (regra) pode ser

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viável em outro caso, mas não neste

(imprevisto).

Perante tudo o que foi

apresentado, conclui-se que o mais

adequado neste caso não consiste

em julgar de modo normativista

aqueles seres já psicológica e

emocionalmente abalados pelas

condições vividas, mas sim buscar

justiça através da apreciação da

estrutura tridimensional; assim como

se deve proceder nos casos em que

a norma se mostrar insuficiente para

proteger os reais valores de cada

caso concreto.

Não se pode ter um caminho

novo, mas sim uma forma nova de

caminhar.

Por todas as razões expostas,

depreende-se que o jurista pode

trilhar caminhos novos contribuindo

com a ampliação da visão do Direito;

não confessando sua incompetência

ao proferir decisões restritas visto

que a vida humana é valor supremo

e a ela não se impõem restrições.

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Referências

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

Mateus Wanssa Cordeiro e Vivian dos Santos Xavier

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TENDÊNCIAS E CRISES NA HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA

SAKATA, Kairo Rangel de Azevedo – Discente do 8° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

MIRANDA, Maryelle – Discente do 8° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

LINO, Pedro Neto – Discente do 8° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O objetivo desta pesquisa bibliográfica é apresentar uma visão diacrônica da

hermenêutica jurídica apresentando seu desenvolvimento histórico desde sua gênese

até a atualidade. O trabalho, realizado por meio dos métodos dialético e comparativo,

enfoca regras, parâmetros, maneiras de aplicação bem como a evolução da

hermenêutica frente aos vários problemas que o intérprete enfrenta no conturbado

cenário jurídico contemporâneo. Visa, também, por meio da crítica aos diversos

métodos de interpretação jurídica, avaliar a coerência e os fundamentos das novas

tendências exegéticas.

Palavras–chave: Alternativismo. Hermenêutica jurídica. Métodos de interpretação.

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Introdução

Hermenêutica significa,

genericamente, a arte de interpretar

o sentido das palavras. Carlos

Maximiliano define a hermenêutica

como “a parte da ciência jurídica que

tem por objeto o estudo e a

sistematização dos processos, que

devem ser utilizados para que a

interpretação se realize” (apud

FRANÇA, 1999, p. 03).

Não se deve confundir

Hermenêutica com a interpretação,

pois, aquela é ciência e interpretação

é arte. A interpretação é o objeto de

estudo da hermenêutica cuja tarefa

consiste em fornecer parâmetros,

técnicas e instrumentos, para auxiliar

o intérprete em seu trabalho.

Uma das primeiras formas de

hermenêutica foi a dos textos

sagrados, cujo objetivo era

desvendar o sentido das escrituras.

Contudo, para o estudo realizado, o

que importa é a hermenêutica

jurídica.

Pode-se dizer, então, que a

Hermenêutica jurídica é a ciência

que tem como objeto de estudo a

própria interpretação, realizada por

meio da aplicação dos métodos

estudados e das regras de

hermenêutica, estabelecendo

técnicas e parâmetros para melhor

se alcançar o significado de uma

expressão do Direito. E a

interpretação a arte de se alcançar o

verdadeiro significado dos textos

legais mediante a aplicação das

regras de hermenêutica.

Portanto, a hermenêutica

jurídica instrumenta as fontes do

direito, em especial a lei, e, mediante

seus métodos e sistemas, torna a

interpretação do Direito mais

eficiente.

Interpretação jurídica

A interpretação jurídica é a

operação que tem por fim fixar o

sentido de determinada norma

jurídica.

A interpretação é de suma

importância para a aplicação do

direito, pois, sem ela, ficar-se-ia a

mercê de enunciados obscuros e

ambíguos.

Aplicar o Direito é transferir

para um caso particular e concreto a

decisão que se encontra na regra

abstrata, aplicando o direito a uma

realidade fática.

Contudo, não se deve

restringir a interpretação do direito a

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uma estreita interpretação literal do

texto expresso na lei, pois clara é a

sua limitação para exprimir o

verdadeiro significado do Direito.

Nesse sentido, França (1999)

esclarece que tanto a hermenêutica

quanto a interpretação se dirigem ao

direito que a lei exprime, num

esforço de alcançar aquilo que, por

vezes, o legislador não manifestar

com a necessária clareza e

segurança.

Vê-se, pois, que a lei é

endereçada a alcançar o verdadeiro

significado de uma expressão do

direito, que não se deve restringir tão

somente ao que está expresso no

texto legal, mas sim atingir, mediante

a convergência dos métodos

interpretativos, o ideal de justiça.

Sistemas de hermenêutica

segundo o momento histórico

(evolução diacrônica)

Para compreender a evolução

da Hermenêutica, deve-se analisá-la

a partir de suas conexões com a

história.

A primeira grande fase

ocorreu antes da revolução

Francesa. Nessa época, a vontade

do soberano era a lei e os textos

jurídicos se confundiam com os

imperativos divinos. Partia-se da

premissa de que o soberano era o

representante da divindade na terra,

ou seja, o Estado é soberano e esse

é a lei. Nesse sentido, a norma nada

mais é do que a expressão da

vontade do soberano, e dela

emanam todas as vontades divinas.

Nessa época, não havia a

possibilidade de interpretar a norma

jurídica, devendo o aplicador aceitá-

la tal como estava, sob pena de

incorrer em crime de falso, e ter o

interprete, suas obras sequestradas

e queimadas. Tem-se como exemplo

o terceiro prefácio ao Digesto onde o

Imperador Justiniano determinou

que quem ousasse tecer

comentários interpretativos à sua

compilação incorreria crime de falso.

Nessa época a vontade do rei era

soberana.

No segundo momento, de

1789 (Revolução Francesa) até 1945

(fim da 2º grande Guerra), a ideia do

poder soberano voltada numa

investidura sobrenatural vai se

enfraquecendo até desaparecer.

Surge, então, a ideia da lei como um

contrato social, sendo esta a

expressão da vontade popular. Com

isso ocorre uma limitação ao poder

soberano do governante, ou seja, a

lei passa a ser uma garantia popular.

Agora a lei é soberana.

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Predominou nesse período a

escola da “exegese” que vê na

norma uma poder absoluto. A

separação dos poderes surge como

dogma e o Direito é monopólio do

Legislativo, segundo um processo

racionalizado e previamente

constitucionalizado. O aplicador do

direito, representando o poder

judiciário, deveria limitar-se a fazer

uma interpretação literal do que

estava escrito no texto. Não poderia

temperar, aparar arestas nem evoluir

a norma, ainda que para dar-lhe uma

aplicação mais justa e adequada ao

momento social presente.

O terceiro momento ocorreu

depois da 2º grande Guerra Mundial,

com o nascimento das correntes

antipositivistas. Buscou-se, a partir

das novas tendências

hermenêuticas, a interpretação das

leis como garantia de justiça,

havendo uma grande ampliação no

campo de poder decisório do juiz.

Agora as leis poderiam ser

interpretadas de maneira mais

flexível, atendendo aos anseios da

sociedade, aos valores éticos, aos

fundamentos e à eficácia. O juiz

deverá buscar soluções decisórias

harmônicas com o ordenamento

jurídico, mas que também sejam

justas e socialmente aceitáveis. Para

tanto, ainda que o juiz não considere

a lei de modo literal, deverá basear-

se em princípios constitucionais para

decidir sobre casos concretos.

O exemplo extremo dessas

correntes são as decisões contra

legem proferidas atualmente por

vários magistrados, que buscam

aplicar o Direito em sua essência,

mesmo que, para isso, julguem além

dos parâmetros traçados pela

legislação infraconstitucional.

Sistemas interpretativos

Segundo a classificação de

França, os sistemas interpretativos

são divididos em três grandes

grupos ou fases. “a) – Dogmático,

Exegético ou Jurídico Tradicional, b)

– Histórico-evolutivo e c) – Livre

pesquisa ou livre criação do Direito”

(FRANÇA, 1999, p. 12).

Sistema dogmático exegético ou

jurídico tradicional.

Considera-se somente a Lei.

Tem-se a ideia de que esta é clara e

exprime precisamente a vontade do

legislador. O intérprete não pode

achar um significado senão o

expresso no texto legal, tornando-se

assim seu escravo, tendo que aceitar

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a norma, tal como está feita, e não

corrigi-la a pretexto de interpretá-la.

Há duas subdivisões:

Extremada: Prima-se a lei

como clara, exprimindo

precisamente tudo aquilo que o

legislador logrou em pensar. Para

Laurent a letra é “a fórmula do

pensamento” e “dizer que esse

pensamento será outro que não

aquele expresso no texto claro e

formal, é acusar o legislador de uma

leviandade que não se lhe pode

imputar” (FRANÇA, p. 14).

Moderada: Trata-se de linha

dogmática, no entanto, traz algumas

regras de interpretação,

demonstrando-se menos aguda do

que a corrente extremada. Admite-se

em casos duvidosos a interpretação

sistemática, consulta às fontes que

propiciaram o texto ao legislador, o

exame dos trabalhos preparatórios,

ponderação das consequências das

interpretações possíveis e,

finalmente, a indagação do espírito

da lei.

Sistema histórico evolutivo.

Mais flexível que o sistema

exegético, admite uma interpretação

ampla, preconizando às

necessidades sociais. É realizada

através da aplicação de métodos

para corrigir as imperfeições da lei.

Reconhece-se que há nesta, vícios,

que devem ser corrigidos pelo

aplicador.

Esse sistema distingue os

quatro elementos básicos da

interpretação (gramatical, lógico,

histórico e sistemático), dizendo

estes não ser quatro espécies

distintas de interpretação, mas

operações que devem atuar em

conjunto.

Nesse sentindo, visando

atingir o verdadeiro significado da

norma, o aplicador do Direito não se

baseia apenas na letra da lei, mas

em uma série de fatores que podem

ter se modificado quando da sua

criação.

Interpretação Gramatical: é a

interpretação que, hoje em dia, leva

em consideração o alcance das

expressões de cada uma das

palavras do texto legal. Durante

muito tempo no Direito Romano, foi

concebido como o único método

aceitável à aplicação do Direito,

ficando vedado ao intérprete dar

qualquer outro significado ao

preceito legal, senão o que estava

expresso na norma.

Atualmente, esse método de

interpretação somente é tomado

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como ponto de partida, pois

analisado sozinho é insuficiente para

chegar-se a um resultado

conclusivo. Para ter uma eficiente

aplicação do Direito, o método

gramatical deve ser aplicado em

articulação com outros elementos.

Interpretação Lógica:

considera a conexão dos vários

sentidos das locuções, expressões e

orações do direito. Para haver lógica,

deve haver conexão e sentido entre

as expressões de todo o

ordenamento. Quase sempre esse

método toma posse do gramatical.

Interpretação histórica: é um

método de interpretação

fundamental, pois leva em conta o

meio e o momento em que a norma

foi criada. Nesse caso, o aplicador

indaga as condições da elaboração

desta, objetivando avaliar o contexto

no momento da criação, em outras

palavras, ocupa-se da razão de ser

da lei.

Para França a interpretação

histórica “é aquela que indaga das

condições de meio e momento da

elaboração da norma legal, bem

assim das causas pretéritas da

solução dada pelo legislador”

(FRANÇA, 1999, p. 10).

Interpretação Sistemática: a norma

deve apresentar uma perfeita

ressonância e conexão com o

instituto em que se encontra,

estabelecendo efetiva harmonia com

os vários sistemas e institutos

contidos no ordenamento.

Como já mencionado acima,

devem ser aplicados todos os

métodos expostos de maneira

conjunta e não analisar determinado

caso, adequando somente um ou

outro.

Tarefa difícil será o aplicador

se valer de todos os meios para o

alcance da expressão. Porém, para

uma real extração da essência,

deve-se buscar utilizar todos,

mesmo que não se consiga aplicá-

los em unidade.

Sistema da livre pesquisa

Também denominado da

“Livre Formação do Direito”,

encontra o mesmo fundamento do

sistema histórico evolutivo, que é

remediar os males do dogmatismo

jurídico, estabelecendo-se a

diferença nos meios em que se

valem. A escola do sistema histórico

- evolutivo cinge-se à influência

mesológica, ou seja, contenta-se

com a contemplação do mundo

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exterior, não alcançando o mundo

interior do julgador e seu sentimento

frente à situação. Já o sistema da

livre pesquisa tem uma amplitude de

vista mais dilatada, e considera, ao

lado da lei estatal, outras fontes

jurídicas dotadas de vida autônoma,

cedendo lugar a um novo direito,

que, para os extremados, pode

sobrepor-se ou mesmo contrapor-se

às disposições legais.

Há nesse sentido duas

atitudes bem distintas em meio aos

propugnadores de livre pesquisa,

que se poderia chamar de romântica

e a propriamente científica.

Na primeira, os magistrados,

em suas sentenças, procediam de

total liberação às peias legais, tendo

em suas decisões uma coloração

das suas próprias ideias políticas ou

cunho dos seus pendores

sentimentais. Já a segunda,

prevalece de uma orientação

totalmente científica, norteando-se o

aplicador pelos princípios

fundamentais do direito.

Novas tendências do direito

Com base em tudo o que foi

exposto, torna-se claro o rumo que o

Direito toma frente às tendências

contemporâneas no que tange à

interpretação das normas.

Alguns juristas não admitem

as ideias do Direito Alternativo como

uma evolução e veem nelas um

emaranhado de ideias políticas sem

nenhum sentido ou fundamento

lógico.

É preciso, porém, analisar o

Direito em seu caráter dialético,

como instrumento que deve

acompanhar as mudanças e os

anseios sociais, que, via de regra,

não são estáticos, alterando-se ao

longo da história.

Enganoso pensar que Direito

dogmático é suficiente para suprir

satisfatoriamente os anseios da

sociedade contemporânea. Tudo

isso realiza nas inúmeras decisões

de juízes que vem contrariando o

texto legal, buscando a justiça e a e

equanimidade ao aplicar a lei em

casos concretos.

O modelo teórico do Direito

Alternativo deve ser compreendido

no complexo percurso de conquistas

emancipatórias e, também, à luz da

meta igualitária que une todos os

seus agentes.

A sentença, etimologicamente, é um

“sentir”. Há de se notar que as

decisões de juízes alternativistas

satisfazem a expectativa social mais

16

do que as proferidas por juízes

radicalmente legalistas, pois

aqueles, agindo conforme suas

percepções, exteriorizam na

sentença um convencimento íntimo

diante das nuances sutis do fato

concreto posto para julgamento. O

juiz legalista parte da lei para a

aplicação desta ao caso concreto,

perfazendo um silogismo

matemático inadequado às questões

essencialmente valorativas que

interessam ao direito. O juiz

alternativista, após amplo exame dos

fatos, sente o que é justo e, só

depois, parte para o estudo

sistemático e teleológico do

arcabouço legal em busca de

justificativas que sirvam de

fundamento à decisão premeditada.

Muitas vezes, encontrará tais

amparos não nos códigos, mas em

princípios e na interpretações

destes.

É claro que a proposta

alternativista tem seus riscos, pois

exige e pressupõe magistrados com

visão ampla do direito, formação

humanística sólida, bom senso e

imparcialidade, caso contrário, a

segurança jurídica estará

comprometida. Mas é exatamente

isso o que se espera daqueles que

pertencem ao poder judiciário e são

incumbidos pelo Estado da alta

tarefa de julgar pessoas. Se os

juízes não forem justos e

equilibrados, nem mesmo leis duras

e interpretações inflexíveis serão

eficazes para a contenção de

decisões descabidas ameaçadoras

da segurança jurídica.

Por outro lado, aponta-se o

risco de que decisões contra legem

autorizem a invasão de um poder

(judiciário) na esfera de atribuições

do outro (legislativo). Tal argumento,

embora seja exposto por alguns

doutrinadores que defendem o

legalismo radical na aplicação da lei

pelo judiciário, não é consistente a

ponto de excluir os debates sobre a

tese alternativista. O juiz realmente

ascende ao cargo por concurso

público e, na verdade, não tem

mandato popular. Portanto, não

exerceria cargo estritamente político

e não estaria autorizado a legislar.

Todavia, entendemos que o

magistrado que julga além ou

mesmo contra a lei (mas orientado

pelo senso de justiça e em

consonância com os princípios

norteadores do estado democrático

de direito brasileiro), não está

exatamente legislando, uma vez que

essa decisão será aplicada apenas

ao caso concreto e vigorará com

17

seus efeitos exclusivamente entre as

partes envolvidas no processo. Não

tem essa decisão a implicação e o

efeito geral que caracteriza as

emanações legislativas, além do que

tal decisão pode ser revista em

outras instâncias. Por essa razão o

risco de o poder judiciário extrapolar

suas funções invadindo as

atribuições do poder legislativo não

representa ameaça real ao equilíbrio

dos três poderes, até mesmo porque

a invasão de um poder na esfera do

outro não constitui nenhuma

ilegalidade ou mesmo novidade no

contexto da democracia nacional,

caracterizada pela edição de

súmulas vinculantes e de inúmeras

medidas provisórias. Além disso,

compete ao judiciário o controle da

constitucionalidade, sendo essa uma

de suas funções. Ademais, as

decisões não razoáveis ou

descabidas são passíveis de reforma

em grau recursivo, o que reduz os

perigos da extrapolação apontada

como impedimento ao uso

alternativo do direito.

Considerações finais

Cada vez mais o aplicador do

Direito desvincula-se do dogmatismo

estabelecido durante vários séculos,

buscando aplicar o Direito na sua

verdadeira essência e significado,

qual seja alcançar a justiça e a paz

social.

O ordenamento jurídico

evoluiu frente aos problemas sociais,

ocorrendo uma grande

transformação histórica, vez que, os

aplicadores do Direito assimilam

dinamicamente novos métodos e

técnicas de interpretação, buscando

alcançar e até mesmo construir

significados para norma jurídica. Isso

torna o direito operativo e vivo e

permite que ele se renove,

contribuindo para a realização da

justiça.

.

18

Referências

AQUINO, Bruno de Parreira Xavier. Direito Alternativo. Curitiba: Juruá, 2007.

BOMFIM, Benedito Calheiros. O uso do direito alternativo. Disponível em: www.solar.com.br. Acesso em 10 de maio de 2009.

CALLADO, Gilberto de Oliveira. Direito Alternativo. A Verdadeira Face do Direito Alternativo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo. Teoria e Prática do Direito Alternativo. 1. ed. Porto Alegre, 1998. 1. v.

FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1999.

GENRO, Tarso Fernando. “Os juízes contra a lei”, in Edmundo Lima de Arruda Jr. (org.), Lições de direito alternativo, 1991, vol. 1, p.27.

MARQUES, Alberto. Roteiro de hermenêutica: técnicas para interpretar o direito e construir argumentações jurídicas convincentes. Curitiba: Juruá, 2006.

SILVEIRA, Eustáquio. O (verdadeiro) movimento pelo direito alternativo. Disponível em: www.infojus.com.br

Kairo Rangel de Azevedo Sakata, Maryelle Miranda e Pedro Neto Lino

19

OS EFEITOS DA APROVAÇÃO DA SÚMULA 370 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A DEFESA DO CONSUMIDOR.

BREVIGLIERI, ETIENE MARIA BOSCO - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

LERIANI JÚNIOR, FLÁVIO ENRIQUE - Docente 3º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

FACIONI, FERNANDO ALBERTO DE JESUS HONÓRIO Docente 3º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

FERNANDES, BARBARA ROSSI - Docente 3º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

POLOTTO, SÍLVIA MARCIA - Docente 5º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

RESUMO

Muito se discutiu sobre a aprovação da Súmula 370 do Superior Tribunal de

Justiça e seus efeitos no âmbito jurídico. A nova Súmula afirma que a apresentação

antecipada do cheque pré-datado será passível de obtenção do dano moral por aquela

instância jurisdicional. Contudo, o entendimento do STJ contrasta com o dispositivo

do artigo 32 da Lei do Cheque (Lei 7.357) que conceitua o cheque como ordem de

pagamento à vista. Para que a aplicabilidade da Súmula seja efetiva, isto é, torne-se

vinculante ou ainda seja ratificada pelo Poder Legislativo como lei, é necessário

entender os motivos que incitaram o STJ a criar a tal regra. A principal razão para a

criação da Súmula é a tentativa de solução harmônica para a excessiva quantidade

de recursos que chegam ao tribunal, provenientes de decisões que em muitas vezes

envolvem relações de consumo nas quais o consumidor é lesado quando utiliza o

cheque pré-datado. De tal modo, o presente trabalho estuda a eficácia da Súmula 370

conexa às relações de consumo litigantes como forma de prevalência dos Princípios

da Vulnerabilidade e da Hipossuficiência do consumidor. Para tanto utilizou-se o

método dialético.

Palavras-chave: Súmula. Cheque. Efeitos. Dano Moral. Consumidor.

20

Introdução

O presente trabalho tem como

tema a Súmula de número 370

aprovada pelo STJ (Superior

Tribunal de Justiça) e sua relação

com a Lei 8.078/90 (Código de

Defesa do Consumidor). Sua

aprovação pelos ministros do STJ

trouxe muita polêmica no mundo

jurídico tendo em vista que há

divergências a respeito de sua

aplicabilidade.

O estudo foi fundamentado

com base nos Princípios da

Vulnerabilidade e da

Hipossuficiência do consumidor.

Também é de suma importância

ressaltar que art. 48 do CDC e o

art.5º, XXXII da CF (lei máxima

fundamental do Estado), serviram

como alicerce da pesquisa.

Primeiramente, far-se-á uma

análise sobre os conceitos de

consumidor, fornecedor, títulos de

crédito, cheque, práticas comerciais

em relação ao cheque e práticas

abusivas descritas no CDC (Código

de Defesa do Consumidor).

Por fim, será analisada a

questão do dano moral (sanção

imposta pela Súmula 370) a fim de

que o leitor construa uma opinião

jurídica acerca da utilização desse

instituto como meio coercitivo de

práticas comerciais abusivas.

1. O conceito de consumidor

O caput do art. 2º e seu

parágrafo único da lei 8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor)

estabelecem que “Consumidor é

toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço

como destinatário final (NUNES,

2005, p.71). É necessária a

interpretação do caput do art. 2º do

CDC a fim de elucidar alguns termos

como “consumidor” e “destinatário

final”.

Inicialmente, faremos uma

breve explicitação do significado de

consumidor, que vem a ser toda

pessoa física, natural e toda e

qualquer pessoa jurídica que adquire

e consome produtos ou serviços. No

sentido lato, pode-se dizer que além

de adquirir é necessário à utilização

do produto ou serviço.

Pode-se conceituar

destinatário final como toda pessoa

física ou jurídica que adquire

produtos ou serviços para uso

próprio sem a finalidade de

comercializá-los. Vale ressaltar que

21

nem sempre o destinatário final será

aquele que adquiriu o produto ou

serviço, pois aquele que não o

adquiriu mais o usou ou consumiu,

também será considerado

destinatário final.

Nesse sentido Cláudia Lima

Marques leciona:

É o consumidor Endverbraucher, o

consumidor final, o que retira o bem

do mercado ao adquirir ou

simplesmente utilizá-lo (destinatário

final fático), aquele que coloca um

fim na cadeia de produção

(destinatário final econômico) e não

aquele que utiliza o bem para

continuar a produzir, pois ele não é

consumidor final, ele está

transformando o bem, utilizando o

bem para oferecê-lo por sua vez ao

cliente, seu consumidor (MARQUES

apud MONSELLO, 2007, p. 392).

2. O conceito de fornecedor

O caput do art.3º do CDC

estabelece:

Art.3º - Fornecedor é toda

pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira,

bem como os entes

despersonalizados, que

desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação,

construção, transformação,

importação, exportação, distribuição

ou comercialização de produtos ou

prestação de serviços.

De acordo com os

ensinamentos de Rizzatto Nunes:

“fornecedor é gênero do qual o

fabricante, o produtor, o construtor, o

importador e o comerciante são

espécies”. (2005, p. 90).

Nesse vértice, são

considerados fornecedores aqueles

que proporcionam a oferta de

produtos e serviços no mercado de

consumo com a finalidade de

atender às necessidades dos

consumidores.

3. Dos títulos de crédito e o conceito

de cheque

Os títulos de crédito são

documentos que representam

obrigações pecuniárias. Eles não se

confundem com a própria obrigação,

pois esta pode se representar por

variados instrumentos jurídicos. Traz

Fábio Ulhoa Coelho que;

Se devedor e credor

estiverem de acordo quanto à

existência da obrigação e também

quanto à sua extensão (o valor da

indenização devida), esta pode ser

representada por um título de crédito

22

– cheque, nota promissória ou letra

de câmbio. (COELHO, 2003, p. 227).

O mesmo autor também

define o cheque como:

[...] uma ordem de pagamento

à vista, sacada contra um banco e

com base em suficiente provisão de

fundos depositados pelo sacador em

mãos do sacado ou decorrente de

contrato de abertura de créditos em

ambos. O elemento essencial do

conceito de cheque é a sua natureza

de ordem à vista, que não pode ser

descaracterizada por acordo entre

as partes. (COELHO, 2003, p. 228).

Qualquer cláusula inserida no

cheque a fim de alterar sua

característica de pagamento

imediato, será considerada ineficaz

conforme nos traz o artigo 32 da Lei

7.357 de 1985, que é a Lei do

Cheque. Assim, o cheque é emitido

com data futura não produzirá

nenhum efeito cambial; importando

em título de crédito a prazo, de modo

adverso ao seu conceito.

4. Práticas comerciais em relação ao

cheque

O prazo é uma forma de

adequação dos meios que

fornecedores e consumidores

dispõem para alcançarem a simetria

do interesse que os vinculam nas

relações jurídicas de consumo. O

fornecedor carece da participação do

consumidor para que haja o

consumo, de tal modo que ele não

deve considerar apenas o seu

interesse subjetivo, devendo

apreciar também a vontade do

consumidor. Por motivos diversos,

sejam eles relacionados às

condições financeiras das pessoas,

ou provenientes de força maior ou

caso fortuito, nem todas as

obrigações são cumpridas no ato, na

maioria delas existe um decurso de

tempo que separa a celebração

(termo inicial) da prestação (termo

final), denominado de prazo.

Destarte, ele tornou-se um elemento

essencial para o cumprimento das

obrigações, inclusive as que

decorrem de uma relação de

consumo. Também, é comum, os

fornecedores utilizarem o prazo

como método de marketing, para

persuadir as pessoas a consumirem

cada vez mais, e em quantidade

maior. Por isso sempre são feitas

promoções de vendas do tipo

compre agora e pague depois.

Assim sendo, por qualquer

que seja o motivo, quando as partes

determinarem prazo para o

cumprimento das obrigações, ele

23

deve ser respeitado, pois decorre da

vontade livre delas e, além disso, o

Direito assegura-lhes a liberdade

para a celebração do negócio

jurídico, desde que respeitados os

requisitos do Art. 104 da Lei 10.406

de 10/01/2002 (Código Civil).

Vimos que a compensação do

cheque pré-datado antes da data

acordada pelas partes e informada

na parte inferior do documento não é

defesa pela própria Lei do Cheque,

haja vista que no artigo 32 ela dispõe

que “o cheque é pagável à vista,

considerando-se como não-escrita

qualquer menção em contrário”.

Além disso, sabe-se que muitas

vezes o credor não respeita a pós-

datação do documento descontando

ou depositando o cheque antes da

data convencionada. Todavia, o

prazo decorre da própria vontade

das partes e não poderia uma delas

exonerar-se da prestação sem

cumpri-la do modo que foi exigido no

ato da celebração, e caso cumprir a

obrigação de modo diverso e que

venha a lesar a outra, seu dever é

indenizá-la. É como versa a Lei

10.406 de 10/01/2002 (Código Civil),

quando combinados os artigos 186,

187, e 927, determinando que toda

ação ou omissão volitiva, negligência

ou imprudência, excesso em

exercício de direito, que incida em

dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, é de

reparação obrigatória, sendo o

causador do dano responsável pela

indenização, independentemente de

demonstração de culpa nos casos

especificados em lei, ou quando a

atividade normalmente desenvolvida

pelo autor do dano, configurar, por

sua natureza, riscos para os direitos

de outrem.

4.1 Práticas abusivas

O CDC regulamenta as

práticas comerciais nos artigos 39,

40 e 41. Entretanto, apenas aquelas

elencadas no artigo 39 e seus

respectivos incisos, é que são

realmente consideradas abusivas.

As práticas abusivas são atividades

irregulares de negociação, que

abusam da boa-fé do consumidor

sendo, portanto, consideradas

ilícitas independente de seus efeitos

gerarem ou não danos ao

consumidor. Isto acontece devido ao

fato do consumidor ser considerado

a parte mais vulnerável na relação

de consumo (princípio da

vulnerabilidade e da

hipossuficiência).

24

5. A súmula 370 aprovada pelo

superior tribunal de justiça

Os ministros da 2ª seção do

STJ (Superior Tribunal de Justiça)

aprovaram no dia 17 de fevereiro de

2009, por votação unânime, a

Súmula 370. O projeto que originou

esta Súmula foi relatado pelo

ministro Fernando Gonçalves,

dispondo que o cheque pré-datado

que for descontado na instituição

bancária correspondente antes do

dia ajustado pelas partes caracteriza

dano moral.

A nova Súmula traz em seu

texto a seguinte redação:

“caracteriza dano moral a

apresentação antecipada do cheque

pré-datado”. Porém, as instâncias

inferiores podem continuar julgando

de forma diversa, uma vez que a

Súmula não tem efeito vinculante e

não alterou o texto da Lei do

Cheque.

A Lei do Cheque estabelece

em seu texto que o cheque é uma

ordem de pagamento à vista que,

uma vez emitido, poderá ser exigido.

Todavia, vemos que na prática esse

entendimento é defasado e foi

derrubado pelos costumes, já que

são frequentes os parcelamentos em

cheque.

De acordo com o

entendimento do STJ, o comerciante

deverá respeitar o prazo se aceitar

um cheque pré-datado. Todavia, se

compensar o cheque antes da data

convencionada pelas partes, incidirá

na violação do princípio da boa-fé, e

consequentemente responderá por

dano moral.

O art.48 do CDC traz a

seguinte redação:

As declarações de vontade

constantes de escritos particulares,

recibos e pré-contratos relativos às

relações de consumo vinculam o

fornecedor, ensejando inclusive

execução específica, nos termos do

art.84 e parágrafos.

Com base neste artigo, as

declarações de vontade por meio de

acordos vinculam as partes. Aquele

que emite o cheque fica

comprometido a pagar a quantia na

data que ficou ajustada pelas partes.

Destarte, aquele que recebe o

cheque fica comprometido a esperar

a data ajustada pelas partes para

poder compensá-lo. Vale salientar

que o texto da CF (lei máxima

fundamental do Estado), traz em seu

art.5º, XXXII a seguinte redação: “o

Estado promoverá, na forma da lei, a

defesa do consumidor”.

25

Para o CDC, todo consumidor

quer for lesado, terá todo o direito de

ser indenizado, pelo fato de ser a

parte mais vulnerável nas relações

de consumo e por ter tido seus

direitos violados nessas situações.

6. O conceito de dano moral

Nunes e Caldeira afirmam

que:

[...] o dano moral é aquele que

afeta a paz interior de uma pessoa,

atingindo-lhe o sentimento, o decoro,

o ego, a honra, enfim, tudo o que não

tem valor econômico, mas que lhe

causa dor e sofrimento. É, pois, a dor

física e/ou psicológica sentida pelo

indivíduo. (1999, p.1).

Assim o dano moral consiste

em toda e qualquer ofensa ou

violação que não venha a ferir os

bens patrimoniais, mas aos

princípios de ordem moral, tais como

os que se referem à liberdade, à

honra, à imagem, à família, entre

outros. Sempre que uma pessoa for

exposta a uma situação humilhante,

vexatória ou degradante, afrontando

assim a sua moral, poderá exigir, na

justiça, indenização pelos danos

morais sofridos.

Nas relações de consumo

atuais há muitas formas de abusos

praticados por fornecedores de

produtos e serviços e que geram

dano moral. Dentre elas podemos

elencar: bloqueio ou desconto total

ou parcial superior a 30% dos

proventos (nos casos de prévia-

autorização do cliente) feito pelos

bancos; permanência de restrição

após a quitação ou a prescrição de

dívida, ou ainda, inscrição indevida

do nome em cadastros negativos

(SPC E SERASA); inscrição do

nome de todos os correntistas, se

tratando de conta conjunta, nos

órgãos de proteção ao crédito,

quando na falta de fundos para a

compensação de cheque assinado

apenas por um deles; entre outros.

7. A possibilidade de utilização do

PROCON

Com a aprovação da Súmula

370 pelos ministros do STJ, se o

fornecedor compensar um cheque

antes da data convencionada, o

consumidor poderá recorrer ao

PROCON (Procuradoria de Proteção

e Defesa do Consumidor) a fim de

assegurar a devolução do dinheiro,

para pagamento de outros

compromissos. Será assegurada ao

consumidor a cobertura de sua conta

bem como a emissão de outro

26

cheque para a data ajustada entre as

partes. Se isso não ocorrer o

consumidor poderá ainda intentar

uma ação na justiça, a fim de ser

ressarcido.

Conclusão

É sabido que a Súmula 370

aprovada pelo STJ não vincula as

instâncias inferiores a seguirem o

seu teor, porque não se trata de uma

Súmula vinculante. Assim, nos casos

da apresentação antecipada do

cheque pré-datado, os magistrados

poderão prolatar sentenças com

entendimento diverso do STJ,

atendendo ao Princípio do Livre-

Convencimento (Lei 5.869 de

11/01/1973 – Código de Processo

Civil, Artigo 131) e ao disposto no

artigo 32 da Lei 7.357 de 1985.

Contudo, quando a decisão

do juiz prejudicar o consumidor ele

poderá recorrer à Segunda Instância

e, se mantida a sentença, poderá

interpor recurso ao STJ (desde que

preenchidos os requisitos de

admissibilidade de recursos).

Quando o recurso subir ao STJ, ele

será provido a favor do consumidor

conforme o entendimento do tribunal

representado pela nova Súmula.

Discute-se sobre a

comprovação dos efeitos do dano, e

quais hipóteses o configura. Porém a

redação da Súmula é precisa, e

dispõe que a apresentação

antecipada do cheque pré-datado é

o que caracteriza o dano, não

importando se ele é de pequena ou

grande monta. Obviamente se os

efeitos causarem prejuízos

relevantes ao consumidor, como a

devolução por insuficiência de

fundos, acompanhada de inscrição

de seu nome nos serviços de

proteção ao crédito, e encerramento

da sua conta, recusa de talonário ou

de compra por restrição de crédito;

ou ainda adesão ao cheque especial,

ou também impossibilidade do

pagamento de outras contas; restará

agravada a situação, devendo tais

circunstâncias ser sopesadas no

momento da fixação do montante da

indenização.

Quanto à possibilidade de a

decisão do STJ prejudicar a

pretensão do fornecedor e couber-

lhe recurso ao Supremo Tribunal

Federal (o que é muito difícil, devido

aos requisitos de admissibilidade de

recursos que devem ser atendidos),

necessário se faz salientar que a

Constituição Federal promove a

proteção do consumidor,

27

destacando-se inicialmente o seu

artigo 5º, inciso XXXII (capítulo

relacionado aos “Direitos e Deveres

Individuais e Coletivos”), que inclui

dentre os deveres atribuídos ao

Estado Brasileiro, a promoção na

forma da lei, da defesa do

consumidor. Podemos citar também

a atribuição de competência

concorrente para legislar sobre atos

que lesem o consumidor (CF, art. 24,

VIII), além da defesa do consumidor

motivar a intervenção do Estado na

economia (CF, art. 170, V). Destarte,

o STF não pode decidir de forma que

prejudique o consumidor, lesando o

Princípio de sua Vulnerabilidade no

Mercado de Consumo (CDC, art. 4º,

inciso I), e também o Princípio da

Repressão aos Abusos no Mercado

de Consumo (CDC, art. 4º, inciso VI).

Além disso, a apresentação

antecipada do cheque pré-datado

representa uma ofensa ao Princípio

da Boa-Fé do Consumidor (CDC, art.

4º, inciso III), já que a pós-datação

do cheque é oriunda da convenção

das vontades das duas partes.

Posto isto, é imprescindível

que o Supremo Tribunal Federal

vincule a Súmula 370 do Superior

Tribunal de Justiça a todos os

tribunais, ou ainda que o legislador

inove o ordenamento jurídico, a fim

de satisfazer os anseios e as

expectativas da sociedade atual,

abolindo a existência de normas

contrárias ao interesse social,

modificando a norma do o artigo 32

da Lei 7.357 de 1985, para a

seguinte redação: considera-se o

cheque uma ordem de pagamento à

vista, salvo se as partes

convencionarem a pós-datação, que

deverá ser respeitada; sujeitando-se

a parte que apresentá-lo

antecipadamente ao dever de

indenizar a outra pela ocorrência de

dano moral.

CON Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor

28

Referências

BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco. A proteção constitucional do consumidor. Votuporanga, 05 de outubro de 2008. Disponível em: http://www.unifev.edu.br/v006/graduacao/direito/artigos.php - Acesso em 27/03/09

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______, Lei 5.869 de 11/01/1973, Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm - Acesso em 20/03/09

______, LEI 7.357 de 02/09/1985 (Lei do Cheque). Dispõe sobre o cheque e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7357.htm - Acesso em 20/03/09

______, LEI 8.078 de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm - Acesso em 20/03/09

______, LEI 10.406 de 10/01/2002, Institui o Código Civil. Disponível emhttp://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm - Acesso em 20/03/09

______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n.º 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado. Disponível em: http://www.stj.jus.br/. Acesso em: 16/03/09.

BULGARELLI, Waldirio. Títulos de créditos. 14. ed. São Paulo: Atlas. 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

MARTINS, Plínio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=691. Acesso em: 27/03/09.

MONSELLO, Marco Fábio. Responsabilidade Civil no Transporte Aéreo. 2 reimpressão. São Paulo: Atlas, 2007.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, CALDEIRA, Mirella D’Angelo, O dano Moral e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo: Saraiva, 1999.

SOUZA, Ana Paula de. Finanças: consumidores podem recorrer ao Procon para questionar depósito antecipado de cheque pré-datado. Disponível em: http://www.procon.df.gov.br/003/00301015.asp?ttCD_CHAVE=80525. Acesso em 03/03/09

29

ZIZZI, Estevão, Cheque pré-datado - Dano Moral. Disponível em:http://www.forumdoconsumidor.com/2009/02/lina-bardi-linssp-comprei-um-produto.html - Acesso em 27/03/09

Etiene Maria Bosco Breviglieri, Flávio Enrique Leriani Júnior, Fernando Alberto de Jesus Honório Facioni,

Barbara Rossi Fernandes e Sílvia Marcia Polotto

30

O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco- Docente do Curso de Direito do Centro Universitário de Votuporanga

SOUZA, Renata Zeuli de - Discente do curso de Direito do Centro Universitário de Votuporanga

RESUMO

O conceito de Direito Internacional Público está diretamente relacionado aos

seus sujeitos, que causa uma interferência direta no ordenamento jurídico

internacional. O presente trabalho almeja esclarecer a noção do Direito Internacional

Público no âmbito internacional através de uma análise de seus sujeitos e da concreta

formação de uma organização internacional com suas características e classificações.

Ao final, delimita-se sua principal organização internacional bem como suas funções,

objetivos e seu âmbito de atuação, concluindo com o porquê da Organização das

Nações Unidas (ONU) enquadrar-se como organização internacional, sendo este o

sujeito primordial no Direito Internacional Público.

Palavras-chave: Direito Internacional Público. Sujeito. Organização Internacional. Organização das Nações Unidas (ONU).

31

Introdução

O Direito Internacional

Público, em regra era estritamente

europeu na época de seu

surgimento, com os anos foi se

expandindo para outros continentes.

Surgiram no século XVII duas

negociações que se desenvolveram

em dois locais distintos; Munster

(com precedência a França católica)

e em Osnabruck (com precedência

da Suécia protestante), sua

negociação se perdurou durante três

anos, ensejando o primeiro grande

congresso internacional; A Paz de

Vestefália em 1648, em seguida

sendo reunidos no Ato Geral de

Vestefália.

Surge, no séc. XX, a realidade

atual do Direito Internacional

Público, cuja função é proteger as

pessoas, assim, percebe-se que o

Direito Internacional Público está em

constante evolução.

Deliberadamente está incurso

o DIP, que juntamente com a

evolução dos povos veio a se

desenvolver da Antiguidade à

atualidade por meio de inúmeros e

imprescindíveis fatos que foram

gerados através das relações que os

Estados se predispuseram a realizar

uns com os outros.

[...] Bueno afirma que o direito

internacional público ou das gentes,

jus gentium publicum ou jus

publicum intergentes, é o complexo

dos princípios, normas, máximas,

atos, ou usos reconhecidos como

reguladores das relações de nação a

nação, ou de Estado a Estado, como

tais, reguladores que devem ser

atendidos tanto por justiça como

para segurança e bem-ser comum

dos povos [...] (PIMENTA BUENO,

1863, apud SILVA; ACCIOLY, 2002,

p. 3).

Considerando o âmbito de

aplicação do Direito Internacional

Público, este pode ser dividido em

Direito Internacional Universal e

Direito Internacional Particular.

[...] Direito Internacional

Universal como o conjunto de

princípios, derivados do costume

internacional, que vinculam todos os

Estados, independentemente de seu

consentimento expresso. [...] o

Direito Internacional Particular

compreende o conjunto de normas

convencionais e consuetudinárias

que vinculam apenas certo número

de Estados. [...] (SILVA; ACCIOLY,

2002, p.71).

Concomitantemente entende

ser o Direito Internacional Público

32

um conjunto de normas que venham

a regulamentar as relações

existentes entre Estados e

Organizações Internacionais com

intuito de estabelecer a paz e justiça,

visando o desenvolvimento.

As características do Direito

Internacional Público dependem em

grande parte de seus sujeitos. Desta

forma, pode se conceituar sujeito

como todo aquele que for titular de

direitos e obrigações. Assim: “Sujeito

do DIP é toda entidade jurídica que

goza de direitos e deveres

internacionais e que possui a

capacidade de exercê-las”. (SILVA;

ACCIOLY, 2002, p.81).

Os Estados são considerados

sujeitos por excelência do Direito

Internacional Público. Sendo este o

principal sujeito do DIP deve reunir

três elementos imprescindíveis:

população permanente em seu

caráter demográfico, território

determinado, governo, capacidade

de entrar em relação com os demais

Estados.

Seguindo o exemplo dos

Estados, as Organizações

Internacionais são reconhecidas

como sujeitos do DIP por

consequência de suas

competências.

Trata-se da capacidade de ser

titular de direitos e obrigações

internacionais, dependendo esses

direitos e obrigações dos objetivos e

funções atribuídos à organização,

sejam eles enunciados ou

implicados por seu ato constitutivo

ou desenvolvidos na prática.

(CORTE INTERNACIONAL DE

JUSTIÇA).

A personalidade jurídica das

organizações é objetiva, ou seja,

esta é independe do reconhecimento

Estatal; ficando adstritas as suas

finalidades e competências;

entretanto tal personalidade se

analisarmos em relação à

personalidade dos Estados tem

caráter limitado.

É evidente que as

organizações são sujeitos do DIP;

mas se esbarram com poderes

diferentes e não desfrutam da

plenitude dos direitos e deveres

conferidos aos Estados; uma vez

que as próprias normas do DIP lhes

conferem tratamentos diferenciados.

1. As organizações internacionais

As primeiras organizações

internacionais tiveram suas origens

através das necessidades do que o

mundo internacional vivenciava

33

durante o século XIX. Tais

organizações eram restritas a uma

cooperação no domínio

administrativo, ou seja, assumia

nessa época uma forma de uniões

administrativas.

As organizações

internacionais não encontram sua

definição elaborada por nenhuma

norma internacional, ficando a

doutrina encarregada de conceituar

por sua vez o que venha ser uma

organização internacional.

Uma organização

internacional é, no dizer de El – Irian,

uma associação de Estados [...],

estabelecida por meio de um tratado,

possuindo uma constituição e órgãos

comuns e tendo uma personalidade

legal distinta da dos Estados –

membros. (SILVA; ACCIOLY, 2002,

p. 207/208).

Continua Resek:

Segundo o projeto de Dupy,

de 1973, devem entender-se como

organizações internacionais apenas

“... aquelas que, em virtude de seu

estatuto jurídico, tem capacidade de

concluir acordos internacionais no

exercício de suas funções e para a

realização de seu objeto”. (2002, p.

242).

Para Celso D. Albuquerque

Mello o melhor conceito atribuído a

organização internacional é dado por

Angelo Piero Sereni.

[...] Organização internacional

é uma associação voluntaria de

sujeitos de direito internacional,

constituída por ato internacional e

disciplinada nas relações entre as

partes por normas de direito

internacional, que se realiza em um

ente de aspecto estável, que possui

um ordenamento jurídico interno

próprio e é dotado de órgãos e

institutos próprios, por meio dos

quais realiza as finalidades comuns

de seus membros mediante funções

particulares e o exercício de poderes

que lhe foram conferidos. (MELLO,

2004, v. 1, p. 601).

Para o renomado doutrinador

uma definição mais simplificada

seria a prelecionada por Abdulah El

Erian.

[...] é uma associação de

Estados... estabelecida por tratado,

possuindo uma constituição e órgãos

comuns e tendo uma personalidade

legal distinta da dos Estados-

membros. (ABDULAH EL

ERIAN, apud MELLO, CELSO D. de

ALBUQUERQUE, 2004, v. 1, p. 602).

Resumidamente pode-se entender

que organizações internacionais

sejam as associações de sujeitos de

Direito Internacional decorrentes do

34

aumento nas relações internacionais

e de uma cooperação imprescindível

entre as nações.

Em uma análise a respeito

das características de uma

organização chega-se à conclusão

que esta possui: a-) associação

voluntaria de sujeitos do DI; b-) que

o ato institutivo da organização é

internacional; c-) personalidade

internacional; d-) possui

ordenamento jurídico interno; e-)

existência de órgãos próprios; f-) e

por fim possui exercício de poderes

próprios.

Qualquer que seja a

organização internacional, ela não

possuirá base territorial própria,

assim sua sede dependerá que um

Estado soberano conceda parte de

seu território para ali se constituir a

instalação física dessas

organizações. O ato do Estado em

ceder parte de seu território para

instalação da sede de uma

organização internacional é tido

como acordo de sede.

O acordo de sede costuma

impor, ao Estado, obrigações

pertinentes não apenas aos

privilégios garantidos à organização

co-pactuante, mais ainda àqueles

que devem cobrir os representantes

de outros Estados, na organização

(delegados à assembleia geral,

membros de um conselho) e junto à

organização. (RESEK, 2002, p. 247).

Toda organização possui as

chamadas “finanças” que por sua

vez são adquiridas através das

contribuições que os Estados-

membros fazem a estas, as

despesas de tais organizações

normalmente se referem à folha de

pagamento dos secretariados,

manutenção de instalações,

equipamentos, podendo inúmeras

vezes custear seus programas

assistenciais.

A porcentagem da

contribuição que cada Estado-

membro fará a organização é

estipulada pelo tratado institutivo ou

por um órgão criado com essa

competência e finalidade.

As organizações

internacionais podem ser

classificadas quanto à finalidade

almejada, ou seja, poderão ter

finalidades especiais, referindo a

política, economia, sociais, etc., ou

então ter finalidade geral, sendo esta

predominantemente política.

Em relação ao seu território,

divide-se em regionais, só poderão

ser membro os Estados da mesma

área geográfica, ou serão para-

universais, ao qual todo e qualquer

35

Estado poderá ser aceito como

membro, não sendo considerada sua

localização geográfica.

Já em relação à natureza dos

poderes por elas exercida, distingue-

se em organizações

intergovernamentais e organizações

supranacionais.

As organizações

intergovernamentais caracterizam-

se: a-) os órgãos são constituídos

por representantes dos Estados; b-)

as decisões são tomadas por

unanimidade ou maioria qualificada;

c-) os próprios Estados executam as

decisões dos órgãos.

As organizações

supranacionais se caracterizam: a-)

pela existência de órgãos em que os

titulares atuam em nome próprio e

não como representantes dos

Estados; b-) nas deliberações

adotou-se a forma majoritária; c-) as

decisões dos órgãos legislativos e

judiciais das organizações são

diretamente exequíveis no interior

dos Estados-membros; [...] (MELLO,

2004, v. 1, p. 619).

2. A organização das nações unidas

Atualmente a principal

organização internacional existente

é a Organização das Nações Unidas

(ONU).

A ONU foi fundada

oficialmente em 24 de outubro de

1945, tendo como objetivos manter a

segurança e paz mundial, além de

auxiliar na defesa dos Direitos

Humanos.

De acordo com Seitenfus, A

ONU nasce da guerra e será

construída para combater a guerra

(2005, p. 126). Desse ponto de vista,

se torna evidente que para que essa

nova instituição pudesse realmente

funcionar e ter eficácia, seria

imperialmente necessário que

contasse com a aprovação das

grandes potências. Afinal, somente

elas teriam a capacidade efetiva de

lutar para promover a manutenção

da paz, devido ao seu notório e

imenso poderio militar. Por esse

motivo foi criado o poder de veto e os

membros permanentes no Conselho

de Segurança da entidade.

(SILVEIRA, 2007).

Qualquer Estado que aceitar e

estiver disposto a cumprir as

obrigações contidas na Carta, e

impostas pela ONU, tendo o intuito

de buscar a paz poderão ser

admitidos como membros.

A ONU é uma organização

internacional, esta por sua vez é

36

sujeito do direito internacional

público como já analisado

anteriormente. Desta forma, é dado

a ONU o critério de organização com

finalidade geral, ou seja, ela não fica

restrita a determinados assuntos,

podendo ter uma multiplicidade de

fins normalmente definidos em

termos muito amplos.

Esta organização não se

limita a manutenção da paz e da

segurança internacional, tal como

disposto no artigo 1º da Carta das

Nações Unidas é difícil encontrar

uma área de cooperação

internacional que a ONU esteja

excluída.

Artigo 1

Os propósitos das Nações

unidas são:

1. Manter a paz e a segurança

internacionais e, para esse fim:

tomar, coletivamente, medidas

efetivas para evitar ameaças à paz e

reprimir os atos de agressão ou outra

qualquer ruptura da paz e chegar,

por meios pacíficos e de

conformidade com os princípios da

justiça e do direito internacional, a

um ajuste ou solução das

controvérsias ou situações que

possam levar a uma perturbação da

paz;

2. Desenvolver relações

amistosas entre as nações,

baseadas no respeito ao princípio de

igualdade de direitos e de

autodeterminação dos povos, e

tomar outras medidas apropriadas

ao fortalecimento da paz universal;

3. Conseguir uma cooperação

internacional para resolver os

problemas internacionais de caráter

econômico, social, cultural ou

humanitário, e para promover e

estimular o respeito aos direitos

humanos e às liberdades

fundamentais para todos, sem

distinção de raça, sexo, língua ou

religião; e

4. Ser um centro destinado a

harmonizar a ação das nações para

a consecução desses objetivos

comuns. (CARTA DAS NAÇOES

UNIDAS)

Podendo ainda ter finalidades

culturais, científicas e técnicas, como

é o caso da UNESCO (Organização

das Nações Unidas para Educação,

Ciência Cultura).

A respeito da estrutura

jurídica das organizações

internacionais a ONU se enquadra

em organizações

intergovernamentais, ou seja, tem

37

seus órgãos deliberativos

constituídos por representantes dos

Estados. Sendo classificada como

organização supranacional, com

finalidade geral, é tida também como

universal, uma vez que ela está

aberta a adesão de todos os Estados

não importando sua localização

geográfica.

Desta forma, a ONU é tida

como organização internacional

devido à associação voluntaria de

seus membros, ou seja, os Estados

que se propõem a seguir as normas

e objetivos da sua Carta poderão

tornar-se membros, caso estes

manifestem sua vontade para

adesão.

A Organização das Nações

Unidas teve um ato institutivo, tendo

este lhe dado origem e sendo o

responsável pela elaboração da

Carta da ONU, a qual possui caráter

de norma constitucional para seus

membros

Essa organização possui

personalidade jurídica diferente dos

seus membros, adquirindo-a no

momento de seu funcionamento.

Além de personalidade jurídica a

ONU tem um ordenamento jurídico

interno (Carta das Nações Unidas).

Por sua vez possui órgãos próprios,

estes que são mais uma das

características de uma organização

internacional; possui seis principais

órgãos.

Sendo a maior e a principal

organização internacional, a ONU

divide-se estruturalmente em seis

órgãos principais: Assembleia Geral,

Conselho de Segurança, Conselho

Econômico e social, Conselho de

Tutela, Corte Internacional de

Justiça e um Secretariado. Cada

órgão é munido de funções e

poderes específicos com o escopo

de melhor concretizar os ideais que

a Carta das Nações Unidas lhe

impôs.

Dentre esses órgãos

especiais alguns são compostos por

todos os membros da Organização,

como é o caso da Assembleia Geral,

onde cada Estado-membro possui

apenas um voto na assembleia. O

principal objetivo desse órgão é

supervisionar e coordenar os

trabalhos das agências; as suas

funções são atribuídas pela Carta da

ONU.

O Conselho de Segurança,

principal órgão das Nações Unidas

tem sua composição diferente da

assembleia, uma vez que só possui

quinze membros, sendo dez

membros não-permanentes e cinco

permanentes. Os membros não-

38

permanentes possuem mandato de

dois anos.

Segundo o artigo 24 da Carta

das Nações Unidas, os membros

desta conferiram ao Conselho de

Segurança a principal

responsabilidade na manutenção da

paz e segurança internacionais e

concordaram em que, ao

cumprimento dos deveres impostos

por essa responsabilidade, o

Conselho proceda em nome deles.

(SILVA; ACCIOLY, 2002, p.214).

Atualmente o Conselho

Econômico e Social é formado por

54 membros, estes são eleitos pela

Assembleia com mandato de três

anos, tendo direito a reeleição.

Esse conselho objetiva o

estudo das questões que envolvem

saúde, direitos da mulher,

organização econômico, culturais,

dentre outras.

Já o Conselho de Tutela

encontra-se desativado hoje, uma

vez que não existe nenhum país sob

tutela; seu objetivo é auxiliar a

autoridade administrativa com o

intuito de preparar para a

independência o território tutelado.

A ONU tem como principal

órgão judiciário a Corte Internacional

de Justiça com sede em Haia; sua

função é resolver sobre as disputas

a ele recorridas pelos Estados e

aconselhar sobre os assuntos legais

que forem levados ao seu

conhecimento pela Assembleia. Este

órgão tem como principal documento

constitucional regulador o Estatuto

do Tribunal Internacional de Justiça.

Por último órgão de caráter

especial da ONU encontra-se o

Secretariado Geral, meramente

administrativo com sede em Nova

Iorque; é auxiliado por um numeroso

pessoal e dirigido pelo Secretário

Geral.

Suas funções encontram-se

dispostas nos artigos 97 ao 101 da

Carta das Nações Unidas.

Além dos principais órgãos

analisados anteriormente a

Organização das Nações Unidas

possui organismos internacionais ou

em alguns casos programas com o

intuito de facilitar sua atuação e

proporcionar uma maior eficácia no

alcance dos seus objetivos.

Podem ser citados como

organismos internacionais ligados as

Nações Unidas, por exemplo: OIT

(Organização Internacional do

Trabalho); UNESCO (Organização

das Nações Unidas para Educação,

Ciência e Cultura); OMS

(Organização Mundial de Saúde);

Grupo do Banco Mundial (BIRD,

39

Banco Internacional de

Desenvolvimento); IDA (Associação

de Desenvolvimento); CIRDF

(Agência Internacional para a

Resolução de Disputas Financeiras);

FMI (Fundo Monetário

Internacional); UNCTAD

(Conferência das Nações Unidas

sobre Comércio e

Desenvolvimento);

Alguns dos programas

criados pela ONU foram

desenvolvidos para áreas

especificas, como por exemplo:

PNUD (Programa das Nações

Unidas para o Desenvolvimento);

UNICEF (Fundo das Nações Unidas

para a Infância); PNUMA (Programa

das Nações Unidas para o Meio

Ambiente); ACNUR (Alto

Comissariado das Nações Unidas

para Refugiados); UNIFEM (Fundo

de Desenvolvimento das Nações

Unidas para Mulher); UNAIDS

(Programa Conjunto das Nações

Unidas sobre HIV/Aids); UNODC

(Escritório das Nações Unidas contra

Drogas e Crime); UNRWA (Agência

das Nações Unidas de Assistência

aos Refugiados Palestinos).

Considerações finais

Desta forma temos que a

ONU se enquadra no ordenamento

internacional como a principal e

maior organização internacional

existente, tendo o poder de intervir

em situações que por ventura seus

membros vierem a adentrar. Assim,

ela é de suma importância para

determinados países que se

beneficiam de seus programas de

desenvolvimento dentre outros.

No decorrer dos anos, o poder

de influência das Nações Unidas nos

problemas mundiais teve

considerável aumento. Talvez seu

grande desafio seja vencer o limitado

poder que detém devido à falta de

autoridade sobre os Estados-

membros em situações nas quais

não alcança o apoio da totalidade

dos mesmos o que tornam seu poder

de ação bem restrito.

O que nos faz concluir que a

ONU tem grande importância no

cenário internacional, sendo a

responsável em inúmeras vezes pela

reconstrução de países prejudicados

pelas guerras e crises internacionais,

salvo quando um Estado-membro

não coloque empecilhos em sua

atuação.

40

Assim concluímos que na

teoria a ONU tem um brilhante e

fundamental papel no mundo

internacional tanto na questão

humanitária como política, o que não

condiz com a realidade, já que suas

decisões assumem um caráter

político devido aos interesses dos

Estados-membros em relação ao

poder de atuação da ONU, o que

restringe seu poder de atuação.

41

Referências

ACCIOLY, Hildebrando; CASELLA, Paulo Borba; SILVA, Geraldo E. Do Nascimento. Manual de Direito Internacional Público. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Apresenta toda a legislação, decisões e documentos relativos a ela. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/cijwww/cdecisions/csummaries/cisunsommaire490411.htm>. Acesso em: 03 de março de 2009.

MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público.15. ed. São Paulo: Renovar, 2004.

ONU. Nações Unidas no Brasil. Carta da ONU. Propósitos e Princípios. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc1.php>. Acesso em: 27 de fevereiro de 2009.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: Saraiva,2002.

SEITENFUS, Ricardo Antônio Silva. Manual das organizações internacionais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.

SILVEIRA, Carlos Eduardo. O uso abusivo do poder de veto pelos membros permanentes do Conselho de Segurança das Nações Unidas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 2007. Apresenta artigos publicados na revista jurídica do Estado. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2389>. Acesso em: 27 de fevereiro de 2009.

Renata Zeuli de Souza

42

O ADVENTO DA INTERNET: IMPACTO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS E NO CONCEITO DE BENS E SERVIÇOS

BRITO, Déborah Cristiane Domingues de - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

FERNANDES, Barbara Rossi - Discente do 3º Período do Curso de Direito da Unifev - da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

FACIONI, Fernando Alberto de Jesus Honório - Discente do 3º Período do Curso de Direito da Unifev -Centro Universitário de Votuporanga.

GLERIANI JÚNIOR, Flávio Enrique - Discente do 3º Período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

POLOTTO, Sílvia Marcia - Discente do 5º Período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O objetivo deste estudo é analisar as relações jurídicas entre as pessoas por

intermédio da Internet, para que sejam conhecidas as influências desta inovação

tecnológica no estudo das Ciências Jurídicas, inclusive nas atividades normativas e

doutrinárias. Inicialmente, analisa-se o conceito e a classificação dos bens e serviços,

isto é, os elementos que os doutrinadores utilizam para conceituá-los e que os

legisladores empregam para regulamentá-los. A seguir, é feito um estudo sobre o

conceito de serviço, a forma e a natureza de sua prestação, sendo que, ao final, serão

examinadas as relações jurídicas realizadas por meio da internet e como elas

interferem no mundo jurídico. Para demonstrar a logicidade do raciocínio será utilizado

o método dialético.

Palavras-chave: Internet. Bens. Serviços. Relações jurídicas.

43

Introdução

O surgimento da internet

provocou significativas modificações

nos hábitos da sociedade

contemporânea. Tratando-se das

relações jurídicas, essa inovação

tecnológica também gerou

consideráveis discussões

doutrinárias e, uma delas, diz

respeito ao conceito de bens e

serviços. Alguns doutrinadores,

especialmente os estudiosos em

Direito Comercial, conceituavam os

bens pela sua materialidade física e

os serviços pela imaterialidade.

Com a difusão do uso da

internet, a doutrina passou a divergir

sobre a tangibilidade, um dos

critérios utilizados para classificar

bens e serviços, vez que essa

oferece inúmeros recursos digitais e

os doutrinadores encontram

dificuldade em classificar e definir

estes recursos como bens ou

serviços.

A materialidade, enquanto

critério de classificação de bens e

serviços é muito restrita, sendo

necessário um estudo mais

abrangente da definição da internet,

não analisando apenas o conceito de

bens e serviços, mas todas as

relações possivelmente realizáveis

mediante este mecanismo

tecnológico.

1. Do conceito e da tangibilidade dos

bens

Os bens, tutelados pelo

Direito Civil, compreendem os

objetos capazes de proporcionar

utilidade ao ser humano e de

satisfazer as suas necessidades

diárias, desde que, tenham valores

economicamente apreciáveis e

possam ser apropriados pelo

homem.

É comum a assimilação entre

as palavras “bem” e “coisa”, porém,

esses termos não podem ser

confundidos, uma vez que coisa é o

gênero do qual bem é uma espécie.

Ocorre que, são considerados

como bens, as coisas que possam

ter apropriação pelo ser humano,

pois abrangem tudo que existe na

natureza, exceto o ser humano.

As controvérsias doutrinárias

acerca do conceito de bens incidem

sobre a materialidade, enquanto

critério de classificação dos

mesmos:

Até a difusão do comércio

eletrônico via internet, no fim dos

anos 1990, a distinção entre bens ou

44

serviços não comportava, na maioria

das vezes, maiores dificuldades.

Bens são corpóreos, enquanto os

serviços não têm materialidade.

(COELHO, 2008, p.14-15).

Os bens tangíveis são

aqueles que apresentam

materialidade física, denominados

também como bens corpóreos.

Como exemplo, podemos citar um

automóvel, um animal, um

eletrodoméstico. Existem ainda os

bens intangíveis ou incorpóreos, que

não possuem materialidade física.

São representados pelos direitos

reais, direitos de imagem, de

sucessão, entre outros.

2 Conceito de serviços

Versa o Código de Defesa do

Consumidor (Lei 8.078, de

11/09/1990) em seu artigo 3°, § 2°:

Serviço é qualquer atividade

fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as

de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária, salvo as de

caráter trabalhista.

Portanto, podemos entender

como serviço qualquer atividade, isto

é, qualquer ação humana que almeja

uma finalidade, tendo como

contraprestação uma remuneração,

inclusive as atividades de natureza

bancária, financeira, de crédito e

securitária, e excluindo-se as

atividades de caráter trabalhista.

2.1 Dos serviços públicos essenciais

O artigo 3° do CDC conceitua

fornecedor de forma ampla. Os

serviços podem ser fornecidos por

pessoas físicas e jurídicas, de direito

privado ou público, nacionais ou

estrangeiras e ainda por entes

despersonalizados, sendo

classificado de acordo com a

categoria em que se enquadra o

fornecedor.

Em seu artigo 22, o CDC

regula o fornecimento dos serviços

públicos, prescrevendo ainda que

estes deverão ser prestados de

maneira adequada, eficiente e

segura, dispondo, inclusive, quanto

aos serviços essenciais, que devem

ser realizados de maneira continua.

Entretanto, não disciplinou quais os

serviços que podem ser

considerados essenciais, fazendo-

se omisso quanto a esta

regulamentação.

Leciona Luiz Antonio Rizzatto

Nunes que:

Em medida amplíssima todo

serviço público, exatamente pelo fato

45

de sê-lo (público), somente pode ser

essencial. Não poderia a sociedade

funcionar sem um mínimo de

segurança pública, sem a existência

dos serviços do Poder Judiciário,

sem algum serviço de saúde etc.

Nesse sentido então é que se diz

que todo serviço público é essencial.

(NUNES, 2005, p. 103).

A Lei 7.783/1989, conhecida

como “Lei de Greve” regulamentou a

norma de eficácia contida do artigo

9º, § 1º da Constituição Federal de

1988, ao dispor sobre o atendimento

das necessidades inadiáveis da

comunidade, enumerando os

serviços e atividades consideradas

essenciais, assim, é possível

entender o motivo da exigência de

continuidade dos serviços

essenciais, inserida ao final do artigo

22 do CDC e a omissão quanto a sua

conceituação.

O artigo 10 da Lei 7.783/1989,

elenca o rol de serviços e atividades

considerados essenciais, são eles:

tratamento e abastecimento de

água; produção e distribuição de

energia elétrica, gás e combustíveis;

assistência médica e hospitalar;

distribuição e comercialização de

medicamentos e alimentos; serviços

funerários; de transporte coletivo; de

captação e tratamento de esgoto e

lixo; de telecomunicações; guarda,

uso e controle de substâncias

radioativas, equipamentos e

materiais nucleares; de

processamento de dados ligados a

serviços essenciais; e o controle de

tráfego aéreo e a compensação

bancária.

Já o parágrafo único do artigo

11 da referida Lei, prescreve que são

necessidades inadiáveis da

comunidade aquelas que, não

atendidas, coloquem em perigo

iminente a sobrevivência, a saúde ou

a segurança da população.

Logo, entende-se que os

serviços essenciais são aqueles

indispensáveis à manutenção da

vida e dos direitos do indivíduo e que

garantem a efetivação do princípio

da dignidade da pessoa humana, um

dos pilares de sustentação dos

fundamentos da República

Federativa do Brasil. E por conta do

caráter de essencialidade desses

serviços, é que o legislador obsta a

interrupção dos mesmos, por

qualquer que seja o motivo, inclusive

por motivo de greve.

3. Das relações de consumo

Toda relação jurídica em que

os polos sejam compostos pelo

46

fornecedor (pessoa física ou jurídica

de direito público ou privado,

nacional ou estrangeira, bem como

os entes despersonalizados, que

desenvolva atividade de produção,

montagem, criação, construção,

transformação, importação,

exportação, distribuição ou

comercialização de produtos ou

prestação de serviços – art. 3º do

CDC) e pelo consumidor (toda

pessoa física ou jurídica que adquire

ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final –art. 2º do CDC),

onde o segundo esteja adquirindo

um produto (bem) ou contratando um

serviço oferecido pelo primeiro é

caracterizada como uma relação de

consumo. Ressalta-se que sobre

essas relações de consumo incidem

as disposições contidas na Lei

8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor).

4. A internet como serviço público

essencial

A internet, inicialmente criada

por razões militares de defesa, pelo

governo americano durante a Guerra

Fria (e posteriormente aberta aos

estudos científicos nos Estados

Unidos), hoje representa um dos

recursos de maior importância para

o mundo todo.

No Brasil, a regulamentação

da internet é feita pela Portaria

148/95 do Ministério das

Comunicações, a qual aprovou a

norma 004/95 que regula o uso de

meios da rede pública de

telecomunicações para o provimento

e utilização de serviços de conexão

à internet. O uso de meios da rede

pública de telecomunicações para

provimento e utilização de serviços

de conexão à internet se dá por

intermédio dos serviços prestados

pelas entidades exploradoras de

serviços públicos de

telecomunicações.

Ressalta-se que as entidades

prestadoras de serviço de

telecomunicações, na verdade, são

exploradas pela União, diretamente

ou nos casos de autorização,

concessão ou permissão, previstos

pela Lei n° 9.295/96, alterada pela

Lei n° 9.472/97, que instituiu a

ANATEL (Agência Nacional de

Telecomunicações) e regula o artigo

21 da Constituição Federal de 1988.

Torna-se evidente, assim, a

natureza pública do serviço de

acesso à internet, já que é de

competência da União por meio da

47

Rede Pública de Telecomunicações

a sua exploração.

A internet hoje faz parte do

cotidiano da maioria dos serviços

públicos ou particulares, sendo

praticamente inconcebível a

realização de algumas atividades

sem a utilização da internet.

Certamente, as empresas privadas,

os órgãos estatais e as pessoas que

utilizam a internet sofreriam grandes

prejuízos e consideráveis

retardamentos no desempenho de

suas funções se não mais pudessem

contar com as facilidades trazidas

pela sua utilização. Tanto é assim,

que em meados de 2008, a pane

ocorrida em um provedor da internet

do Estado de São Paulo ocasionou

um “apagão” no acesso à rede

mundial de computadores, causando

um enorme caos nas atividades

cotidianas de empresas públicas e

privadas, bem como dos usuários

particulares que também foram

vítimas da impossibilidade do

referido acesso.

A internet representa um

recurso rentável de relevância

inegável para muitas atividades,

principalmente as de marketing e

vendas, que exploram a comodidade

de uma transação sem que a pessoa

precise se deslocar até o

estabelecimento para realizar a

compra. De modo que, este serviço

público se tornou indispensável ao

bem estar social, motivo pelo qual, o

legislador introduziu no art. 10, IX, da

Lei 7.783/1989, o processamento de

dados ligados a serviços essenciais.

Não houve uma inserção

explicita no dispositivo da palavra

internet, entretanto, pode ser

utilizada por analogia, uma vez que

o serviço de conexão à internet é

essencial, pois, representa um

processo infinito de processamento

e consulta de dados disponibilizados

aos usuários, pelos provedores de

conexão (são entidades que prestam

o serviço de conexão à internet)

conforme prescreve a norma 004/95

que foi aprovada pela Portaria

148/95 do Ministério das

Comunicações.

Conclui-se, portanto, que a

conexão à internet é um serviço

público essencial, e por tal motivo,

aplica-se a norma do artigo 22 do

CDC, ou seja, o Estado deve garantir

direta ou indiretamente, a todos, de

maneira adequada, eficiente, segura

e contínua a utilização deste recurso

tecnológico.

5. A internet como relação jurídica de

consumo primária ou necessária

48

Para que haja uma conexão

com a internet são necessários três

elementos essenciais: 1) fornecedor:

provedor de serviço de conexão à

internet (pessoas de natureza

jurídica privada); 2) consumidor:

usuário de serviço de conexão à

internet (pode ser pessoa física ou

jurídica de direito público ou

privado); 3) objeto: serviço de

conexão à internet.

Denomina-se essa relação

como primária ou necessária, pois,

deve necessariamente existir para

que haja a conexão com a internet e

a partir daí, advenham outras

relações de consumo.

6. Das relações jurídicas de

consumo necessárias ou acidentais

via internet

A partir da conexão, os

usuários de serviço de conexão à

internet, têm liberdade para desfrutar

de todos os recursos

do “ciberespaço” (dimensão gráfica

dos aplicativos da internet), que por

ser muito vasta, desencadeia

inúmeras relações jurídicas entre os

usuários que dela se utilizam.

Podem ainda existir relações

de consumo, que denominamos de

secundárias ou acidentais,

exemplificadas pelas compras de

jornais e revistas, as “baixas” de

arquivos digitais (downloads de

áudio e vídeo), aquisições de

produtos, contratações de serviços

(sites de pesquisas, cursos,

movimentações bancárias, entre

outros).

Nessas relações, tanto o

consumidor quanto o fornecedor são

representados por todos os usuários

de serviço de conexão à internet e o

objeto dessas relações de consumo,

pode ser ou um bem adquirido ou um

serviço contratado. Este último

elemento é motivo de controvérsia

dentre os doutrinadores de Direito

Comercial.

Os bens poderão ser

materiais, quando o usuário adquiri-

lo pela internet, e posteriormente

recebê-lo em seu domicílio (ex.: as

compras de eletrodomésticos e

utensílios que o fornecedor entrega

no domicílio do consumidor); ou

ainda eletrônico, mas com natureza

de coisa, isto, é de bem (como por

exemplo, nas assinaturas de jornais

e revistas eletrônicos, e aquisição de

arquivos digitais via download – bens

que podem ser chamados de

virtuais).

E quanto aos serviços, eles

podem ser prestados via internet,

49

como nas faculdades à distância e

assistência técnica e remota, ou, in

locco, quando for convencionado

pelas partes um local para a

prestação do serviço.

Essas relações jurídicas são

chamadas de secundárias ou

acidentais, pois possuem caráter

volitivo dos usuários de serviço de

conexão à internet, uma vez que

podem celebrá-las ou não, sem

prejuízo da relação primária de

consumo, que está relacionada ao

provimento do serviço de conexão à

internet.

7. Das relações amistosas entre os

usuários

Existem ainda situações que

não podem ser classificadas como

relação jurídica de consumo, pois

não há o consumo propriamente dito,

encontram-se representadas pelos

blogs, chats, salas de bate-papo

virtual, utilização de aplicativos de

conversa em tempo real, onde há

uma relação entre os usuários de

forma amistosa, para lazer, trabalho

ou simplesmente para satisfação do

ego subjetivo.

Podem resultar de relações

de consumo secundárias (quando

provenientes de serviços

contratados com os provedores de

conexão à internet, de forma gratuita

ou onerosa), ou existirem por si só

(quando os usuários interagem entre

si, sem a necessidade da presença

dos provedores de serviços de

conexão).

Considerações finais

Assim, a internet inicialmente

representa um serviço público

essencial, que o Estado deve prestar

de forma eficiente, adequada,

segura e contínua à sociedade.

Porém, o Estado não presta este

serviço diretamente, mas por meio

de concessões, permissões ou

autorizações, que faz às entidades

que prestam o serviço de conexão à

internet.

Ressalta-se que, em

decorrência desse vínculo entre as

entidades que prestam o serviço e os

usuários que se utilizam da conexão,

cria-se uma relação jurídica de

consumo necessária. A partir dessa

relação de consumo primária, os

usuários podem se relacionar entre

si de vários modos, seja adquirindo

produtos e contratando serviços

(criando as relações jurídicas de

consumo acidentais), seja de modo

50

interativo (gerando as relações

amistosas entre si).

Portanto, não se pode

oferecer um conceito concreto de

internet, sem antes analisar as

relações que possivelmente podem

existir em decorrência dos acessos

feitos à rede mundial de

computadores. A partir dessa

análise, conclui-se que o surgimento

da internet não altera o conceito de

bens (coisas que podem ser

apropriadas pelo homem e que

tenham valor economicamente

apreciável) e de serviços (ação

humana que busca uma finalidade).

Permite-se apenas novas formas de

relações jurídicas, inclusive outras

espécies de bens (bens virtuais) e

serviços, bem como novas maneiras

de aquisição e contratação desses

bens e serviços.

Por derradeiro, não se pode

conceituar a internet apenas como

sendo um bem ou um serviço, mas

sim como um complexo de relações

jurídicas obrigacionais (dever do

Estado de prestação de serviço

público essencial); de consumo

(relações primárias e secundárias);

ou interativas (relações amistosas),

que ocorrem através de tecnologias

implantadas nas telecomunicações,

por meio de um infinito

processamento e consulta de dados

(dimensão gráfica

denominada “ciberespaço”), que o

Estado, os provedores de serviço de

conexão à internet e os usuários do

serviço de conexão à internet,

celebram entre si, permitindo várias

espécies de objetos, que podem ser

representados por bens ou serviços,

sendo essas relações amparadas

pelas legislações vigentes.

51

Referências

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei n° 7.783 de 28/06/1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L7783.htm. Acesso em 27/03/09.

BRASIL. Lei n° 8.078 de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em 20/03/09.

BRASIL, Ministério das Comunicações, Portaria 148 de 31/05/1995. Dispõe sobre o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para acesso à internet. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/indexsearch.php?PID=126380#. Acesso em 27/03/09.

BRASIL. Lei n° 9.295 de 19/07/1996. Dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, sobre o órgão regulador e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9295.htm. Acesso em 20/03/09.

BRASIL. Lei n° 9.472 de 16/07/1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9472.htm. Acesso em 20/03/09.

BRASIL. Lei n° 10.406 de 10/01/2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/2002/L10406.htm. Acesso em 20/03/09.

COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

CORRÊA, Tatiana Machado. Popularização da internet, relações de consumo e sua proteção pelo direito. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1800 - Acesso em: 27/03/09

Diniz, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 19. ed. ver. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o direito no ciberespaço. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1773. Acesso em: 27/03/09.

52

Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. ver. mod. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

Venosa, Sílvio de Salvo, Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1.

VIDONHO JÚNIOR, Amadeu dos Anjos. A internet como serviço público essencial de consumo. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2800. Acesso em: 27/03/09.

Barbara Rossi Fernandes. Fernando Alberto de Jesus Honório Facioni, Flávio Enrique

Gleriani Júnior e Sílvia Marcia Polotto

53

INTERPRETAÇÃO SEMÂNTICA DO DIREITO POSITIVO

FERRARESI, Luiz Carlos - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

As normas jurídicas são obtidas a partir de textos do direito positivo. Assim

sendo, as palavras e frases dos textos são o ponto de partida para a construção da

norma, feita por meio de interpretação. Entre várias interpretações possíveis, uma

deverá ser escolhida. Para tanto não basta o conhecimento comum do código

linguístico utilizado, mas requer-se do intérprete uma compreensão prévia do texto,

sob pena de a mensagem legislada não conseguir atingir o seu destinatário.

Conseguindo atingir, a mensagem será decodificada pelo intérprete, numa construção

de sentido, que se conhece por interpretação semântica. Nesse processo, o intérprete

ainda investiga relações com outras normas jurídicas e trabalha com aspectos do uso

dos termos linguísticos pela comunidade. São os planos sintático e pragmático da

interpretação. Usando este ou aquele método de interpretação jurídica ou apoiando-

se em uma ou outra ideologia, o intérprete do direito sempre irá transitar por esses

três planos semióticos.

54

Introdução

O destino do homem, por toda

a sua vida, é interpretar. Como diz

Raimundo Bezerra Falcão[1], “viver

é estar condenado a interpretar

constantemente”. Temos que “tirar

sentido de tudo a todo instante”.

Greimas[2] lembra a “situação do

homem que, de manhã à noite e da

idade pré-natal à morte, é

atormentado por significações que o

solicitam por toda parte, por

mensagens que o atingem a todo

momento e sob todas as formas”.

Um clarão no céu, um

estrondo ao longe, um cheiro de gás,

um gosto amargo, são inúmeros os

estímulos que o homem sempre

tenta traduzir para algo que já

conheça e assim obtenha

informações. Conjugando os

estímulos sensoriais que recebe com

os dados acumulados em sua

cultura, o homem interpreta para

agir.

Qualquer ato simples, como a

decisão de portar uma capa de

chuva, é precedido da interpretação

para avaliar tal necessidade. E se é

assim no seu viver consigo mesmo,

mais ainda será no seu exercício de

comunicação social. É típico para o

ser humano pertencer a uma

comunidade dominada por uma

determinada língua, a qual é

construída com o passar dos tempos

e é feita de símbolos que

representam algo conhecido,

constituindo, portanto, uma

codificação do que já foi objeto de

interpretação por aquela

comunidade.

Como assinala Gadamer[3],

“em todos os nossos pensamentos e

conhecimentos sempre já fomos

precedidos pela interpretação do

mundo feita na linguagem”. Usando

uma linguagem, o homem procura

utilizar-se de conceitos comuns que

lhe possibilitem a comunicação.

Esses conceitos comuns são

estabelecidos na língua adotada

pela comunidade.

Na lição de Saussure[4], “a

língua existe na coletividade sob a

forma duma soma de sinais

depositados em cada cérebro, mais

ou menos como um dicionário, cujos

exemplares, todos idênticos, fossem

repartidos entre os indivíduos”. Para

Gadamer[5], só a linguagem

consegue preencher o âmbito da

convivência humana. E é no âmbito

da convivência humana que aparece

o direito.

O direito positivo é um

complexo de normas jurídicas

55

organizado sistematicamente, com a

finalidade de disciplinar o

comportamento humano nas

relações interpessoais.

É um produto cultural que se

apresenta por meio de uma

linguagem constituída de

enunciados prescritivos, utilizando

palavras e frases de uma língua,

portanto, aparece como texto. Nesse

sentido, as normas jurídicas,

identificadas a partir dos vocábulos

de um texto escrito, são mensagens

prescritivas da autoridade (emissor),

dirigidas a uma comunidade ou a

uma porção dela (receptor).

Estando invariavelmente

assentado em textos, o direito pode

ser considerado como um sistema

comunicacional. Na concepção de

Gregorio Robles[6], “a teoria

comunicacional concebe o direito

como um sistema de comunicação

cuja função pragmática é organizar a

convivência humana mediante,

basicamente, a regulação das

ações”.

Para Robles[7] “o direito é

linguagem no sentido de que sua

forma de expressão consubstancial

é a linguagem verbalizada suscetível

de ser escrita”. Ressalva, no entanto,

que tal afirmação não é incompatível

com teses ontológicas fortes, como

as que afirmam que o direito é o justo

ou o direito é fato social. O que

importa é que “o direito sempre se

manifesta em linguagem”, pois, “a

linguisticidade é sua forma natural de

ser”.

No mesmo sentido, Eros

Grau[8] classifica como fato

incontestável “o de que o direito é,

fundamentalmente, comunicação,

seja para ordenar situações de

conflito, seja para instrumentalizar

políticas”. Já Tercio Sampaio Ferraz

Junior[9], mesmo entendendo que “o

direito não é só um fenômeno

linguístico”, admite que “necessita,

para a sua existência, da

linguagem”.

Admitindo, então, ser o direito

constituído por normas jurídicas que

se depreendem a partir de textos

formados por palavras e frases

escritas, portanto, versadas numa

linguagem, começará a

interpretação por uma atividade de

compreender as significações

dessas palavras e frases, ou seja,

uma interpretação lingüística

(porque o intérprete do direito parte

de um texto).

Muitos foram os caminhos

propostos para tal mister,

frequentemente acompanhados de

críticas às outras possibilidades.

56

Longe de cada método de

interpretação jurídica inviabilizar os

demais, eles se ajudam, de forma

que não cabe a rejeição pura e

simples de qualquer forma

interpretativa.

Lembra Paulo de Barros

Carvalho[10], sobre a aplicação do

direito, que em tal momento aparece

o seu operador, “na sua integridade

psicofísica, com seus valores éticos,

com seus ideais políticos, religiosos,

fazendo a seleção entre as

interpretações possíveis, estimando-

as axiologicamente, para eleger uma

entre outras”.

Significa que interpretar o

direito, com estes ou aqueles

métodos, possibilita chegar-se a

destinos diferentes, mas um deverá

ser escolhido. Se as partes litigam é

porque acreditam que o

entendimento de uma possa

prevalecer sobre o da outra.

E o ponto de partida é sempre

um texto. Na lição de Larenz[11],

interpretar um texto jurídico significa

“decidir-se por uma entre muitas

possíveis interpretações, com base

em considerações que fazem

aparecer tal interpretação como a

correta”, embora não exista “uma

interpretação ‘absolutamente

correta’, no sentido de que seja tanto

definitiva, como válida para todas as

épocas”.

Se o verdadeiro empenho da

interpretação for a busca do direito

justo, da razoabilidade, do respeito à

Constituição e aos princípios gerais

de direito, mesmo assim se estará

falando acerca de textos.

Portanto a interpretação do

direito positivo sempre terá início

com o enfrentamento de um texto

composto de palavras e frases,

como bem assinala Paulo de Barros

Carvalho[12]: “O texto jurídico

prescritivo, na sua proporção mais

angusta de significado, pode indicar

(quando escrito) o conjunto das

letras, palavras, frases, períodos e

parágrafos, graficamente

manifestados nos documentos

produzidos pelos órgãos de criação

do direito. Texto, aqui, é sinônimo

de corpus, espaço que limita o

âmbito dos suportes materiais

utilizados na mensagem

comunicacional.

É a parcela do código comum

empregado no fato da comunicação;

é o plano de expressão ou plano dos

significantes, base empírica e

objetivada em documentos

concretos, postos

intersubjetivamente entre os

integrantes da comunidade do

57

discurso. Emitido em determinado

idioma, há de seguir as regras de

formação e de transformação,

preceitos morfológicos e sintáticos

ditados pela gramática da língua,

que estarão presentes em todos os

instantes de seu desenvolvimento.

O aparecimento do texto, com

essa estreiteza semântica, é o

primeiro contato do intérprete com a

mensagem legislada e percebê-lo,

como tal, marca o início da aventura

exegética.”

O processo de compreender

um texto exige antes de tudo o que

Gadamer[13] chama de

compreensão prévia. Diz o filósofo:

“Tão logo apareça um primeiro

sentido no texto, o intérprete

prelineia um sentido do todo.

Naturalmente que o sentido somente

se manifesta porque quem lê o texto

lê a partir de determinadas

expectativas e na perspectiva de um

sentido determinado.

A compreensão do que está

posto no texto consiste precisamente

na elaboração desse projeto prévio,

que, obviamente, tem que ir sendo

constantemente revisado com base

no que se dá conforme se avança na

penetração do sentido”.

No mesmo sentido

Larenz[14] entende que o processo

de interpretação não é “o de um

pensamento linear que avança só

numa direção, mas o de um

esclarecimento recíproco”,

confirmando ou rejeitando cada

conjetura de sentido. Exemplifica-se

no caso de um advogado que lê um

acórdão. Ele já tem expectativas

sobre o texto.

Na leitura empreende idas e

vindas pelo texto para ir formando o

seu entendimento. Diferente seria

para alguém sem nenhuma

experiência prévia com o direito

tentar fazer o mesmo.

Por outro lado, a atividade de

leitura do texto exige o conhecimento

de um código, que é a língua na qual

ele está escrito. Além das palavras

de uso comum é preciso conhecer

também os termos técnicos, de

forma que a mensagem legislada

seja compreendida pelo intérprete. É

evidente que este saberá claramente

diferenciar “absolvição” de

“condenação”, mas terá mais

dificuldades com palavras

polissêmicas ou com sentidos

próximos.

Então a interpretação do texto

irá depender do contexto. É possível

entender que a frase é o contexto da

palavra, o texto é o contexto da

frase, e assim por diante. Quando se

58

fala na legalidade de uma taxa, só o

contexto poderá esclarecer se é a

referência à instituição de um tributo

por meio de lei ou se é o

estabelecimento dos juros

moratórios, nos moldes do § 1º do

artigo 161 do CTN.

Lembra Neil

MacCormick[15] que o uso das

palavras da linguagem natural

implica na contribuição que cada

vocábulo dá ao sentido do que está

sendo dito. Assim, “um usuário

competente da linguagem apreende

o sentido da sentença inteira a partir

das contribuições de todas as

palavras tomadas em conjunto em

um determinado cenário, em um

contexto no qual cada palavra

contribui com um repertório de

possíveis sentidos disponíveis”.

Portanto o sentido será

sempre contextual: as palavras no

contexto das frases, estas no

contexto do texto, este no contexto

do gênero a que pertence, etc.

Esta tradução dos vocábulos

e frases (meio físico) para uma ideia

que se forma no cérebro

(significação), à qual corresponda

objetos concretos ou abstratos

(significado), ou seja, uma

apreensão de sentido, é o que se

entende por interpretação

semântica.

A mínima leitura de uma

palavra e a consequente formação

da ideia sobre o objeto que ela

representa já é interpretação. Mais

ainda será confrontar a palavra no

seu contexto para buscar sua

significação mais apropriada. O

plano semântico da linguagem

jurídica mostra o seu modo de

referência à realidade.

Mas uma interpretação

semântica não se basta por si

mesma, porque será necessário, na

apreensão de determinada regra

jurídica, investigar suas relações de

subordinação e coordenação com

outras regras, de modo que se

encontre a modulação de sua força

semântica. Este será o plano

sintático. Mas ainda poderá restar

dúvida quanto ao uso das palavras e

locuções que faz a comunidade.

Percebe-se que dizer “há

pouco” significa um menor tempo

passado do que dizer “há pouco

tempo”. Distinções desse tipo

aparecem com o uso da língua.

Neste ponto fala-se no plano

pragmático. Embora a linguagem

jurídica procure evitar ambiguidades,

buscando a linguagem técnica,

sempre poderão ocorrer distinções

59

pragmáticas, já que redatores de leis

e sentenças também fazem parte da

comunidade e usam o seu cabedal

cultural ao editar normas jurídicas.

Bem assinala Paulo de Barros

Carvalho[16] que “a exegese dos

textos legais, para ser completa, tem

de valer-se de incursões no nível

sintático, semântico e pragmático da

linguagem jurídica, única forma de

chegar-se ao conteúdo intelectual,

lembrando-nos sempre que a

interpretação é um ato de vontade e

um ato de conhecimento e que,

como ato de conhecimento, não

cabe à Ciência do Direto dizer qual é

o sentido mais justo ou mais correto,

mas, simplesmente, apontar as

interpretações possíveis”.

Considerações finais

Em síntese, atribuindo-se ao

direito positivo o status de sistema

de normas jurídicas postas por meio

de mensagens que utilizam uma

linguagem de uso comum a todos os

seus utentes, a sua aplicação

demandará interpretação dessas

mensagens, a qual se dará por meio

do enfrentamento semântico do

texto, o que implicará também em

questões sintáticas e pragmáticas.

Portanto, a interpretação semântica

do direito positivo irá requerer

também passagem pelos dois outros

planos semióticos.

60

Referências

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2002.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997.

FERRAZ Junior, Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I e II. Petrópolis: Vozes, 2002.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002.

GREIMAS, Algirdas Julien. Semântica estrutural. São Paulo: Cultrix, 1976.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MACCORMICK, Neil. Retórica e o estado de direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

ROBLES, Gregório. O Direito como texto. Barueri: Manole, 2005.

SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de lingüística geral. São Paulo: Cultrix, 1995.

[1] Raimundo Bezerra Falcão, Hermenêutica, Malheiros, S.Paulo, 1997, p.83.

[2] Algirdas Julien Greimas, Semântica Estrutural, Cultrix, S.Paulo, 1976, p.15.

[3] Hans-Georg Gadamer, Verdade e Método II, Vozes, Petrópolis, 2002, p.178.

[4] Ferdinand de Saussure, Curso de Lingüística Geral, Cultrix, S.Paulo, 1995, p.27.

[5] Hans-Georg Gadamer, op. cit. p. 182

[6] Gregório Robles, O Direito como Texto, Manole, Barueri. 2005, p. 1

[7] Ibidem, p. 2.

[8] Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, Malheiros, S.Paulo, 2002, p. 208

[9] Tercio Sampaio Ferraz Junior, Teoria da Norma Jurídica, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 7.

[10] Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Saraiva, S.Paulo, 2002, p.89.

61

[11] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, p.273.

[12] Paulo de Barros Carvalho, op. cit. p.113

[13] Hans-Georg Gadamer, Verdade e Método I, op.cit. p. 356.

[14] Larenz, op. cit. p. 444

[15] Neil MacCormick, Retórica e o Estado de Direito, Elsevier, Rio de Janeiro, 2008, pp. 161 e 167.

[16] Paulo de Barros Carvalho, op. cit. p.100.

Luiz Carlos Ferraresi

62

GLOSSÁRIO DE INTERESSE AO ESTUDO DO MEIO AMBIENTE EXTRAIDO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL

PIMENTEL, Jaime. Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

Por ser o meio ambiente bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, bem esse a que todos têm direito com imposição

constitucional ao público e à coletividade do dever de defendê-lo e preservá-lo

para presentes e futuras gerações a grande maioria dos países tem preocupado

nessa defesa. O Brasil para cumprir esse desiderato têm editado dezenas de

leis, decretos, medidas provisórias e resoluções constituindo em um verdadeiro

cipoal de normas jurídicas trazendo uma nomenclatura própria para as coisas

que envolvem o ambiente. Constitui o presente trabalho de uma pesquisa feita

na legislação ambiental extraindo dela os termos legais sobre assuntos de

interesse ao estudo jurídico da legislação ambiental. Ressaltando que os termos

extraídos da legislação nem sempre são coincidentes com os termos científicos.

ABSTRACT

Since the environment is a property of common use and essential to a

healthy life quality, property that everybody have a right with constitutional impose

to public and the cooperate duty to defend and care for it to present and future

generations, most countries have been worrying with its defense. The Brazil, to

fulfill this work, has edited dozens of laws, decrees, provisional measure and

resolutions forming a real tangled of legal rules bringing an own nomenclature for

the things that involve the environment. This present work is a search based on

the environmental laws retrieving from it the legal terms about subjects of great

interest to legal study of the environmental laws. Emphasizing the terms retrieved

from the laws not always coincide with the scientific terms.

Palavras chave: Glossário – Meio Ambiente – Legislação Ambiental. Keywords: glossary, environment, environmental laws.

63

GLOSSÁRIO

Acesso à tecnologia e

transferência de tecnologia: ação

que tenha por objetivo o acesso, o

desenvolvimento e a transferência

de tecnologia para a conservação e

a utilização da diversidade biológica

ou tecnologia desenvolvida a partir

de amostra de componente do

patrimônio genético ou do

conhecimento tradicional associado

(Medida Provisória n.º 2186/01).

Acesso ao conhecimento

tradicional associado: obtenção de

informação sobre conhecimento ou

prática individual ou coletiva,

associada ao patrimônio genético,

de comunidade indígena ou de

comunidade local, para fins de

pesquisa científica, desenvolvimento

tecnológico ou bioprospecção,

visando a sua aplicação industrial ou

de outra natureza (Medida Provisória

n.º 2186/01).

Acesso ao patrimônio

genético: obtenção de amostra de

componente do patrimônio genético

para fins de pesquisa científica,

desenvolvimento tecnológico ou

bioprospecção, visando a sua

aplicação industrial ou de outra

natureza (Medida Provisória n.º

2186/01).

Acidente nuclear: fato ou

sucessão de fatos da mesma

origem, que cause dano nuclear (Lei

n.º 6.453/77).

Ácido desoxirribonucleico -

ADN, ácido ribonucleico - ARN:

material genético que contém

informações determinantes dos

caracteres hereditários

transmissíveis à descendência (Lei

n.º 11.105/05).

Acumulador (elétrico):

dispositivo eletroquímico constituído

de um elemento, eletrólito e caixa,

que armazena, sob forma de energia

química a energia elétrica que lhe

seja fornecida e que a restitui

quando ligado a um circuito

consumidor (NBR 7039/87)

(Resolução CONAMA 257/99).

Acumulador chumbo-ácido:

acumulador no qual o material ativo

das placas positivas é constituído

por compostos de chumbo e os das

placas negativas essencialmente por

chumbo, sendo o eletrólito uma

solução de ácido sulfúrico (NBR

7039/87) (Resolução CONAMA

257/99).

Agência Nacional de Águas

– ANA: Entidade federal de

implementação da Política Nacional

de Recursos Hídricos, integrante do

64

Sistema Nacional de Gerenciamento

de Recursos Hídricos (Lei 9.984/00).

Agente biológico de

controle: organismo vivo, de

ocorrência natural ou obtido por

manipulação genética, introduzido

no ambiente para o controle de uma

população ou de atividades

biológicas de outro organismo vivo

considerado nocivo (Decreto n.º

4.074/2002).

Agrotóxicos e afins:

produtos e agentes de processos

físicos, químicos ou biológicos,

destinados ao uso nos setores de

produção, no armazenamento e

beneficiamento de produtos

agrícolas, nas pastagens, na

proteção de florestas, nativas ou

plantadas, e de outros ecossistemas

e de ambientes urbanos, hídricos e

industriais, cuja finalidade seja

alterar a composição da flora ou da

fauna, a fim de preservá-las da ação

danosa de seres vivos considerados

nocivos, bem como as substâncias e

produtos empregados como

desfolhantes, dessecantes,

estimuladores e inibidores de

crescimento (Lei n.º 7.802/89).

Água potável: Água para

consumo humano cujos parâmetros

microbiológicos, físicos, químicos e

radioativos atendam ao padrão de

potabilidade e que não ofereça

riscos à saúde (Dec. n.º 5.440/05).

Águas alcalino-

bicabornatadas: Águas que

contiverem, por litro, uma quantidade

de compostos alcalinos

equivalentes, no mínimo, a 0,200 g

de bicarbonato de sódio (Decreto Lei

nº 7.841/45).

Águas alcalino-terrosas:

Águas que contiverem, por litro, uma

quantidade de compostos alcalino-

terrosos equivalente, no mínimo, a

0,120 g de carbonato de cálcio,

distinguindo-se:

a) alcalino-terrosas cálcicas: as que

contiverem, por litro, no mínimo,

0,048 g de cationte Ca sob a forma

de bicarbonato de cálcio;

b) alcalino-terrosas magnesianas: as

que contiverem, por litro, no mínimo,

0,030 g de cationte Mg sob a forma

de bicarbonato de magnésio;

(Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas Carbogasosas: Águas

que contiverem, por litro, 200 ml de

gás carbônico livre dissolvido, a

20°C e 760 mm de Hg de pressão.

(Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas cloretadas: Águas que

contiverem, por litro, no mínimo,

0,500 g do ClNa (Cloreto de Sódio);

(Decreto Lei nº 7.841/45).

65

Águas Comuns: Correntes

não navegáveis ou flutuáveis e de

que essas não se façam (Decreto n.º

24.643/1934).

Águas ferruginosas: São as

que contiverem, por litro, no mínimo,

0,005 g do cationte Fe; (Decreto Lei

nº 7.841/45).

Águas doces: Águas com

salinidade igual ou inferior a

0,5 % (RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Águas minerais: são aquelas

provenientes de fontes naturais ou

de fontes artificialmente captadas

que possuam composição química

ou propriedades físicas ou físico-

químicas distintas das águas

comuns, com características que

lhes confiram uma ação

medicamentosa. Lei nº 7.841/45).

Águas nitratadas: São as

que contiverem, por litro, no mínimo,

0,100 g do anionte NO3 de origem

mineral; (Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas oligominerais: São as que,

apesar de não atingirem os limites

estabelecidos neste artigo, forem

classificadas como minerais pelo

disposto nos §§ 2° e 3°, do Art. 1º da

presente lei; (Decreto Lei nº

7.841/45).

Águas Particulares: São

particulares as nascentes e todas as

águas situadas em terrenos que

também o sejam, quando as

mesmas não estiverem classificadas

entre as águas comuns de todos, as

águas públicas ou as águas comuns

(Decreto n.º 24.643/1934).

Águas pluviais: Consideram-

se águas pluviais as que procedem

imediatamente das chuvas (Decreto

n.º 24.643/1934).

Águas potáveis de mesa:

São as águas de composição normal

provenientes de fontes naturais ou

de fontes artificialmente captadas

que preencham tão-somente as

condições de portabilidade para a

região (Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas Públicas Dominicais:

são públicas dominicais todas as

águas situadas em terrenos que

também sejam, quando as mesmas

não forem domínio público de uso

comum, ou não forem comuns

(Decreto n.º 24.643/1934).

Águas radíferas: águas

que contiverem substâncias

radioativas dissolvidas que lhes

atribuam radioatividade permanente;

(Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas radioativas: águas

que contiverem radônio em

dissolução, obedecendo aos

seguintes limites:

66

a) francamente radioativas, são as

águas que apresentarem, no

mínimo, um teor em radônio

compreendido entre 5 e 10 unidades

Mache, por litro, a 20°C e 760 mm de

Hg de pressão;

b) radioativas as que apresentarem

um teor em radônio compreendido

entre 10 e 50 unidades Mache por

litro, a 20°C e 760 mm Hg de

pressão;

c) fortemente radioativas, as que

possuírem um teor em radônio

superior a 50 unidades Mache, por

litro, a 20°C e 760 mm de Hg de

pressão (Decreto Lei nº 7.841/45).

Águas salinas: águas com salinidade

igual ou superior a 30 %

(RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Águas salobras: águas com

salinidade superior a 0,5 % inferior a

30 5% (RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Águas sulfatadas: águas

que contiverem, por litro, no mínimo,

0,100 g do anionte SO4 combinado

aos cationtes Na, K e Mg; (Decreto

Lei nº 7.841/45).

Águas sulfurosas: águas

que contiverem, por litro, no mínimo,

0,001 g de anionte S; (Decreto Lei nº

7.841/45).

Águas toriativas: águas que

possuírem um teor em torônio em

dissolução, equivalente em unidades

eletrostáticas, a 2 unidades Mache

por litro, no mínimo. (Decreto Lei nº

7.841/45).

Aluvião: Constituem

"aluvião" os acréscimos que

sucessiva e imperceptivelmente se

formarem para a parte do mar e das

correntes, aquém do ponto a que

chega a preamar média, ou do ponto

médio das enchentes ordinárias,

bem como a parte do álveo que se

descobrir pelo afastamento das

águas (Decreto n.º 24.643/1934).

Álveo: superfície que as

águas cobrem sem transbordar para

o solo natural e ordinariamente

enxuto (Decreto n.º 24.643/1934).

Amazônia Legal: Amazônia

Legal compreende os Estados do

Acre, Pará, Amazonas, Roraima,

Rondônia, Amapá e Mato Grosso e

as regiões situadas ao norte do

paralelo 13º S, dos Estados de

Tocantins e Goiás, e ao oeste do

meridiano de 44º W, do Estado do

Maranhão. (NR) (Parágrafo

acrescentado pela Medida

Provisória nº 2.166-67, de

24.08.2001, DOU 25.08.2001 - Ed.

Extra, em vigor conforme o art. 2º da

EC nº 32/2001).

67

Ambiente lêntico: aquele

que se refere à água parada, com

movimento lento ou estagnado

(RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Ambiente lótico: aquele

relativo a águas continentais

moventes (RESOLUÇÃO CONAMA

Nº 357/05).

Aquicultura: cultivo ou a

criação de organismos cujo ciclo de

vida, em condições naturais, ocorre

total ou parcialmente em meio

aquático (RESOLUÇÃO CONAMA

Nº 357/05).

Área de potencial

espeleológico: áreas que, devido à

sua constituição geológica e

geomorfológica, sejam suscetíveis

do desenvolvimento de cavidades

naturais subterrâneas, como as de

ocorrência de rochas calcárias

(Decreto nº 99.556/90).

Área de Preservação

Permanente: área marginal ao redor

do reservatório artificial e suas ilhas,

com a função ambiental de preservar

os recursos hídricos, a paisagem, a

estabilidade geológica, a

biodiversidade, o fluxo gênico de

fauna e flora, proteger o solo e

assegurar o bem estar das

populações humanas (Resolução

CONAMA N.º 302/2002).

Área de Proteção

Ambiental: área em geral extensa,

com um certo grau de ocupação

humana, dotada de atributos

abióticos, bióticos, estéticos ou

culturais especialmente importantes

para a qualidade de vida e o bem-

estar das populações humanas, e

tem como objetivos básicos proteger

a diversidade biológica, disciplinar o

processo de ocupação e assegurar a

sustentabilidade do uso dos recursos

naturais (Lei n.º 9.985/2000).

Área de Relevante Interesse

Ecológico: área em geral de

pequena extensão, com pouca ou

nenhuma ocupação humana, com

características naturais

extraordinárias ou que abriga

exemplares raros da biota regional, e

tem como objetivo manter os

ecossistemas naturais de

importância regional ou local e

regular o uso admissível dessas

áreas, de modo a compatibilizá-lo

com os objetivos de conservação da

natureza (Lei n.º 9.985/2000).

Área protegida: significa

uma área definida geograficamente

que é destinada, ou regulamentada,

e administrada para alcançar

objetivos específicos de

conservação (Dec. nº 2.519/98)

68

Área urbana consolidada:

aquela que atende aos seguintes

critérios:

a) definição legal pelo poder público;

b) existência de, no mínimo, quatro

dos seguintes equipamentos de

infraestrutura urbana:

1. malha viária com canalização de

águas pluviais;

2. rede de abastecimento de água;

3. rede de esgoto;

4. distribuição de energia elétrica e

iluminação pública;

5. recolhimento de resíduos sólidos

urbanos;

6. tratamento de resíduos sólidos

urbanos; e

c) densidade demográfica superior a

cinco mil habitantes por km2.

(Resolução CONAMA N.º 303/2002).

Áreas de destinação de resíduos:

áreas destinadas ao beneficiamento

ou à disposição final de resíduos

(Resolução CONAMA n. 307/02).

Aterro de resíduos da

construção civil: área onde serão

empregadas técnicas de disposição

de resíduos da construção civil

Classe “A” no solo, visando a

reservação de materiais segregados

de forma a possibilitar seu uso futuro

e/ou futura utilização da área,

utilizando princípios de engenharia

para confiná-los ao menor volume

possível, sem causar danos à saúde

pública e ao meio ambiente

(Resolução CONAMA n. 307/02).

Atividade agrícola: atividade

de produção, processamento e a

comercialização dos produtos,

subprodutos e derivados, serviços e

insumos agrícolas, pecuários,

pesqueiros e florestais (Lei n.º

8.171/91).

Atividades espeleológicas:

ações desportivas, ou aquelas

técnico-científicas de prospecção,

mapeamento, documentação e

pesquisa que subsidiem a

identificação, o cadastramento, o

conhecimento o manejo e a proteção

das cavidades naturais subterrâneas

(Decreto nº 99.556/90).

Auditoria florestal: ato de

avaliação independente e

qualificada de atividades florestais e

obrigações econômicas, sociais e

ambientais assumidas de acordo

com o PMFS e o contrato de

concessão florestal, executada por

entidade reconhecida pelo órgão

gestor, mediante procedimento

administrativo específico (Lei nº

11.284/06).

Autorização de Acesso e de

Remessa: documento que permite,

sob condições específicas, o acesso

a amostra de componente do

69

patrimônio genético e sua remessa à

instituição destinatária e o acesso a

conhecimento tradicional associado

(Medida Provisória n.º 2186/01).

Autorização Especial de

Acesso e de Remessa: documento

que permite, sob condições

específicas, o acesso a amostra de

componente do patrimônio genético

e sua remessa à instituição

destinatária e o acesso a

conhecimento tradicional associado,

com prazo de duração de até dois

anos, renovável por iguais períodos

(Medida Provisória n.º 2186/01).

Avulsão: Verifica-se a

"avulsão" quando a força súbita da

corrente arranca uma parte

considerável e reconhecível de um

prédio, arrojando-a sobre outro

prédio (Decreto n.º 24.643/1934).

Base de morro ou

montanha: plano horizontal definido

por planície ou superfície de lençol

d’água adjacente ou, nos relevos

ondulados, pela cota da depressão

mais baixa ao seu redor (Resolução

CONAMA N.º 303/2002).

Bateria: conjunto de pilhas ou

acumuladores recarregáveis

interligados convenientemente (NBR

7039/87) (Resolução CONAMA

257/99).

Beneficiamento: ato de

submeter um resíduo à operações

e/ou processos que tenham por

objetivo dotá-los de condições que

permitam que sejam utilizados como

matéria-prima ou produto

(Resolução CONAMA n. 307/02).

Bioprospecção: atividade

exploratória que visa a identificar

componente do patrimônio genético

e informação sobre conhecimento

tradicional associado, com potencial

de uso comercial (Medida Provisória

n.º 2186/01).

Biotecnologia: significa

qualquer aplicação tecnológica que

utilize sistemas biológicos,

organismos vivos, ou seus

derivados, para fabricar ou modificar

produtos ou processos para

utilização específica (Dec. nº

2.519/98).

Carga poluidora: quantidade

de determinado poluente

transportado ou lançado em um

corpo de água receptor, expressa

em unidade de massa por tempo

(RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Cata: trabalho individual de

quem faça, por processos

equiparáveis aos de garimpagem e

faiscação, na parte decomposta dos

afloramentos dos filões e veeiros, a

70

extração de substâncias minerais

úteis, sem o emprego de explosivos,

e as apure por processos

rudimentares (Decreto n.º 227/67).

Célula germinal humana:

célula-mãe responsável pela

formação de gametas presentes nas

glândulas sexuais femininas e

masculinas e suas descendentes

diretas em qualquer grau de ploidia

(Lei n.º 11.105/05).

Células-tronco embrionárias:

células de embrião que apresentam

a capacidade de se transformar em

células de qualquer tecido de um

organismo (Lei n.º 11.105/05).

Cianobactérias:

microrganismos procarióticos

autotróficos, também denominados

como cianofíceas (algas azuis)

capazes de ocorrer em qualquer

manancial superficial

especialmente naqueles com

elevados níveis de nutrientes

(nitrogênio e fósforo), podendo

produzir toxinas com efeitos

adversos a saúde (RESOLUÇÃO

CONAMA Nº 357/05).

Ciclo: período decorrido entre

2 (dois) momentos de colheita de

produtos florestais numa mesma

área (Lei nº 11.284/06).

Clonagem para fins

reprodutivos: clonagem com a

finalidade de obtenção de um

indivíduo (Lei n.º 11.105/05).

Clonagem terapêutica:

clonagem com a finalidade de

produção de células-tronco

embrionárias para utilização

terapêutica (Lei n.º 11.105/05).

Clonagem: processo de

reprodução assexuada, produzida

artificialmente, baseada em um

único patrimônio genético, com ou

sem utilização de técnicas de

engenharia genética (Lei n.º

11.105/05).

Coliformes termotolerantes:

bactérias gram-negativas, em forma

de bacilos, oxidase-negativas,

caracterizadas pela atividade da

enzima-galactosidase. Podem

crescer em meios contendo agentes

tenso-ativos e fermentar a lactose

nas temperaturas de 44? - 45? C,

com produção de ácido, gás e

aldeído. Além de estarem presentes

em fezes humanas e de animais

homeotérmicos, ocorrem em solos,

plantas ou outras matrizes

ambientais que não tenham sido

contaminados por material fecal.

(RESOLUÇÃO CONAMA Nº

357/05).

Combustível nuclear:

material capaz de produzir energia,

71

mediante processo autossustentado

de fissão nuclear (Lei n.º 6.453/77).

Comunicação de Queima

Controlada: documento subscrito

pelo interessado no emprego do

fogo, mediante o qual ele dá ciência

ao órgão do SISNAMA de que

cumpriu os requisitos e as

exigências previstas no artigo

anterior e requer a Autorização de

Queima Controlada (Decreto n.º

2.661/98).

Comunidade local: grupo

humano, incluindo remanescentes

de comunidades de quilombos,

distinto por suas condições culturais,

que se organiza, tradicionalmente,

por gerações sucessivas e costumes

próprios, e que conserva suas

instituições sociais e econômicas

(Medida Provisória n.º 2186/01).

Comunidades locais:

populações tradicionais e outros

grupos humanos, organizados por

gerações sucessivas, com estilo de

vida relevante à conservação e à

utilização sustentável da diversidade

biológica (Lei nº 11.284/06).

Concessão florestal:

delegação onerosa, feita pelo poder

concedente, do direito de praticar

manejo florestal sustentável para

exploração de produtos e serviços

numa unidade de manejo, mediante

licitação, à pessoa jurídica, em

consórcio ou não, que atenda às

exigências do respectivo edital de

licitação e demonstre capacidade

para seu desempenho, por sua conta

e risco e por prazo determinado (Lei

nº 11.284/06).

Condição ex-situ:

manutenção de amostra de

componente do patrimônio genético

fora de seu habitat natural, em

coleções vivas ou mortas (Medida

Provisória n.º 2186/01).

Condições in-situ:

condições em que recursos

genéticos existem em ecossistemas

e habitats naturais e, no caso de

espécies domesticadas ou

cultivadas, nos meios onde tenham

desenvolvido suas propriedades

características (Dec. nº 2.519/98).

Conhecimento tradicional

associado: informação ou prática

individual ou coletiva de comunidade

indígena ou de comunidade local,

com valor real ou potencial,

associada ao patrimônio genético

(Medida Provisória n.º 2186/01).

Conselho das Cidades –

ConCidades: órgão colegiado de

natureza deliberativa e consultiva,

integrante da estrutura do Ministério

das Cidades, tem por finalidade

estudar e propor as diretrizes para a

72

formulação e implementação da

Política Nacional de

Desenvolvimento Urbano, bem

como acompanhar e avaliar a sua

execução, conforme dispõe a Lei nº

10.257, de 10 de julho de 2001-

Estatuto da Cidade (Decreto nº

5790/06).

Conservação da natureza:

manejo do uso humano da natureza,

compreendendo a preservação, a

manutenção, a utilização

sustentável, a restauração e a

recuperação do ambiente natural,

para que possa produzir o maior

benefício, em bases sustentáveis, às

atuais gerações, mantendo seu

potencial de satisfazer as

necessidades e aspirações das

gerações futuras, e garantindo a

sobrevivência dos seres vivos em

geral (Lei n.º 9.985/2000).

Conservação ex-situ:

conservação de componentes da

diversidade biológica fora de seus

habitats naturais (Dec. nº 2.519/98).

Conservação in situ: conservação de

ecossistemas e habitats naturais e a

manutenção e recuperação de

populações viáveis de espécies em

seus meios naturais e, no caso de

espécies domesticadas ou

cultivadas, nos meios onde tenham

desenvolvido suas propriedades

características (Lei n.º 9.985/2000).

Contrato de Utilização do

Patrimônio Genético e de

Repartição de Benefícios:

instrumento jurídico multilateral, que

qualifica as partes, o objeto e as

condições de acesso e de remessa

de componente do patrimônio

genético e de conhecimento

tradicional associado, bem como as

condições para repartição de

benefícios (Medida Provisória n.º

2186/01).

Controle da qualidade da

água para consumo humano:

conjunto de atividades exercidas de

forma contínua pelos responsáveis

pela operação de sistema ou solução

alternativa de abastecimento de

água, destinadas a verificar se a

água fornecida à população é

potável, assegurando a manutenção

desta condição (Dec. n.º 5.440/05).

Corredores ecológicos:

porções de ecossistemas naturais ou

seminaturais, ligando unidades de

conservação, que possibilitam entre

elas o fluxo de genes e o movimento

da biota, facilitando a dispersão de

espécies e a recolonizarão de áreas

degradadas, bem como a

manutenção de populações que

demandam para sua sobrevivência

73

áreas com extensão maior do que

aquela das unidades individuais (Lei

n.º 9.985/2000).

Dano Nuclear: dano pessoal

ou material produzido como

resultado direto ou indireto das

propriedades radioativas, da sua

combinação com as propriedades

tóxicas ou com outras características

dos materiais nucleares, que se

encontrem em instalação nuclear, ou

dela procedentes ou a ela enviados

(Lei n.º 6.453/77).

Degradação da qualidade

ambiental: alteração adversa das

características do meio ambiente

(Lei nº 9638/81).

Derivado de OGM: produto

obtido de OGM e que não possua

capacidade autônoma de replicação

ou que não contenha forma viável de

OGM (Lei n.º 11.105/05).

Derramamento: qualquer

forma de liberação de óleo para o

ambiente, incluindo o despejo,

escape, vazamento e

transbordamento, entre outros (Dec.

n.º 4.871/03).

Desmembramento:

subdivisão de gleba em lotes

destinados a edificação, com

aproveitamento do sistema viário

existente, desde que não implique na

abertura de novas vias e logradouros

públicos, nem no prolongamento,

modificação ou ampliação dos já

existentes (Lei n.º 6766/79).

Desenvolvimento

Sustentável: uso equilibrado dos

recursos naturais, voltado para a

melhoria da qualidade de vida da

presente geração, garantindo as

mesmas possibilidades para as

gerações futuras (Decreto nº

6.040/07).

Diversidade biológica:

variabilidade de organismos vivos de

todas as origens, compreendendo,

dentre outros, os ecossistemas

terrestres, marinhos e outros

ecossistemas aquáticos e os

complexos ecológicos de que fazem

parte; compreendendo ainda a

diversidade dentro de espécies,

entre espécies e de ecossistemas

(Lei n.º 9.985/2000).

Duna: unidade

geomorfológica de constituição

predominante arenosa, com

aparência de cômoro ou colina,

produzida pela ação dos ventos,

situada no litoral ou no interior do

continente, podendo estar recoberta,

ou não, por vegetação (Resolução

CONAMA N.º 303/2002).

Duto: conjunto de tubulações

e acessórios utilizados para o

74

transporte de óleo entre duas ou

mais instalações (Dec. n.º 4.871/03).

Ecossistema: complexo

dinâmico de comunidades vegetais,

animais e de microrganismos e o seu

meio inorgânico que interagem como

uma unidade funcional (Dec. nº

2.519/98).

Educação ambiental:

processos por meio dos quais o

indivíduo e a coletividade constroem

valores sociais, conhecimentos,

habilidades, atitudes e competências

voltadas para a conservação do

meio ambiente, bem de uso comum

do povo, essencial à sadia qualidade

de vida e sua sustentabilidade (Lei

n.º 9795/99).

Embarcações de pesca: as

que, devidamente autorizadas, se

dediquem exclusiva e

permanentemente à captura,

transformação ou pesquisa dos

seres animais e vegetais que tenham

nas águas seu meio natural ou mais

frequente de vida (Decreto-lei nº

221/67).

Empreendedor: companhia,

corporação, firma, empresa ou

instituição, ou parte ou combinação

destas, pública ou privada,

sociedade anônima, limitada ou com

outra forma estatuária, que tem

funções e estrutura administrativa

próprias. Para organizações com

mais de uma unidade operacional,

cada unidade isolada pode ser

definida como uma instalação

(RESOLUÇÃO CONOMA Nº

306/02).

Engenharia genética:

atividade de produção e

manipulação de moléculas de

ADN/ARN recombinante (Lei n.º

11.105/05).

Enriquecimento ecológico:

atividade técnica e cientificamente

fundamentada que vise à

recuperação da diversidade

biológica em áreas de vegetação

nativa, por meio da reintrodução de

espécies nativas (Lei nº 11.428/06).

Escarpa: Rampa de terrenos

com inclinação igual ou superior a

quarenta e cinco graus, que

delimitam relevos de tabuleiros,

chapadas e planalto, estando

limitada no topo pela ruptura positiva

de declividade (linha de escarpa) e

no sopé por ruptura negativa de

declividade, englobando os

depósitos de colúvio que localizam-

se próximo ao sopé da escarpa

(Resolução CONAMA N.º 303/2002).

Espécie ameaçada de

extinção: espécie com alto risco de

desaparecimento na natureza em

futuro próximo, assim reconhecida

75

pela autoridade competente (Medida

Provisória n.º 2186/01).

Espécie domesticada ou

cultivada: espécie em cujo processo

de evolução influiu o ser humano

para atender suas necessidades

(Dec. nº 2.519/98).

Espécimes da fauna

silvestre: todos aqueles

pertencentes às espécies nativas,

migratórias e quaisquer outras,

aquáticas ou terrestres, que tenham

todo ou parte de seu ciclo de vida

ocorrendo dentro dos limites do

território brasileiro, ou águas

jurisdicionais brasileiras (Lei n.º

9605/98).

Estações Ecológicas: áreas

representativas de ecossistemas

brasileiros, destinadas à realização

de pesquisas básicas e aplicadas de

Ecologia, à proteção do ambiente

natural e ao desenvolvimento da

educação conservacionista (Lei n.º

6.902/81).

Estudos Ambientais: todos

e quaisquer estudos relativos aos

aspectos ambientais relacionados à

localização, instalação, operação e

ampliação de uma atividade ou

empreendimento, apresentado como

subsídio para a análise da licença

requerida, tais como: relatório

ambiental, plano e projeto de

controle ambiental, relatório

ambiental preliminar, diagnóstico

ambiental, plano de manejo, plano

de recuperação de área degradada e

análise preliminar de risco

(Resolução nº 237/97).

Exploração sustentável:

exploração do ambiente de maneira

a garantir a perenidade dos recursos

ambientais renováveis e dos

processos ecológicos, mantendo a

biodiversidade e os demais atributos

ecológicos, de forma socialmente

justa e economicamente viável (Lei

nº 11.428/06).

Extrativismo: sistema de

exploração baseado na coleta e

extração, de modo sustentável, de

recursos naturais renováveis (Lei n.º

9.985/2000).

Facilidade portuária:

infraestrutura terrestre e aquaviária,

compreendida por ancoradouros,

docas, cais, pontes e píeres de

atracação e acostagem, terrenos,

armazéns, edificações e vias de

circulação interna, bem como pelas

guias de correntes, quebra-mares,

eclusas, canais de acesso, bacias de

evolução, áreas de fundeio, e os

serviços oferecidos ao usuário

decorrentes de melhoramentos e

aparelhamento da instalação

76

portuária ou terminal (Dec. n.º

4.871/03).

Faiscação: trabalho

individual de quem utiliza

instrumentos rudimentares,

aparelhos manuais ou máquinas

simples e portáteis, na extração de

metais nobres nativos em depósitos

de eluvião ou aluvião, fluviais ou

marinhos, depósitos esses

genericamente denominados

faisqueiras (Decreto n.º 227/67).

Floresta Nacional: área com

cobertura florestal de espécies

predominantemente nativas e tem

como objetivo básico o uso múltiplo

sustentável dos recursos florestais e

a pesquisa científica, com ênfase em

métodos para exploração

sustentável de florestas nativas (Lei

n.º 9.985/2000).

Florestas públicas:

florestas, naturais ou plantadas,

localizadas nos diversos biomas

brasileiros, em bens sob o domínio

da União, dos Estados, dos

Municípios, do Distrito Federal ou

das entidades da administração

indireta (Lei nº 11.284/06).

Fundo Nacional de Meio

Ambiente: fundo que tem o objetivo

de desenvolver os projetos que

visem ao uso racional e sustentável

de recursos naturais, incluindo a

manutenção, melhoria ou

recuperação da qualidade ambiental

no sentido de elevar a qualidade de

vida da população brasileira (Lei nº

7.797/89).

Garimpagem: atividade de

aproveitamento de substâncias

minerais garimpáveis, executadas

no interior de áreas estabelecidas

para este fim, exercida por brasileiro,

cooperativa de garimpeiros,

autorizada a funcionar como

empresa de mineração, sob o regime

de permissão de lavra garimpeira

(Lei n.º 7.805/89).

Garimpo: local em que

ocorre a extração de minerais

garimpáveis (Lei n.º 7.805/89).

Gás de escapamento:

substâncias originadas da

combustão interna no motor e

emitidas para a atmosfera pelo

sistema de escapamento do motor.

(Resolução CONAMA nº 297/02).

Geradores: pessoas, físicas

ou jurídicas, públicas ou privadas,

responsáveis por atividades ou

empreendimentos que gerem os

resíduos definidos nesta Resolução

(Resolução CONAMA n. 307/02).

Gerenciamento de

resíduos: sistema de gestão que

visa reduzir, reutilizar ou reciclar

resíduos, incluindo planejamento,

77

responsabilidades, práticas,

procedimentos e recursos para

desenvolver e implementar as ações

necessárias ao cumprimento das

etapas previstas em programas e

planos (Resolução CONAMA n.

307/02).

Habitat: lugar ou tipo de local

onde um organismo ou população

ocorre naturalmente (Dec. nº

2.519/98).

Hidrocarbonetos: total de

substâncias orgânicas, constituídas

de frações de combustível não

queimado e subprodutos resultantes

da combustão. (Resolução

CONAMA nº 297/02).

Impacto Ambiental

Regional: qualquer impacto

ambiental que afete diretamente

(área de influência direta do projeto),

no todo ou em parte, o território de

dois ou mais Estados (Resolução nº

237/97).

Impacto ambiental: qualquer

alteração das propriedades físicas,

químicas e biológicas do meio

ambiente, causada por qualquer

forma de matéria ou energia

resultante das atividades humanas

que, direta ou indiretamente afetam:

I – a saúde, a segurança e o bem-

estar da população;

II – as atividades sociais e

econômicas;

III – a biota;

IV – as condições estéticas e

sanitárias do meio ambiente;

V – a qualidade dos recursos

ambientais. (Resolução nº 1/86).

Incidente de poluição por óleo: É a

ocorrência ou série de ocorrências

da mesma origem que resulte ou

possa resultar em derramamento de

óleo e que represente ou possa

representar ameaça para o meio

ambiente, para as águas

jurisdicionais brasileiras ou para

interesses correlatos de um ou mais

estados e que exija ação de

emergência ou outra forma de

resposta imediata (Dec. n.º

4.871/03).

Infração administrativa

ambiental: toda ação ou omissão

que viole as regras jurídicas de uso,

gozo, promoção, proteção e

recuperação do meio ambiente (Lei

n.º 9.605/98 – art. 70).

Infraestrutura básica dos

parcelamentos: equipamentos

urbanos de escoamento das águas

pluviais, iluminação pública,

esgotamento sanitário,

abastecimento de água potável,

energia elétrica pública e domiciliar e

78

vias de circulação. (Lei nº

11.445/07).

Infraestrutura de apoio:

instalações físicas de apoio logístico,

tais como acessos aquaviários e

terrestres, aeroportos, heliportos,

helipontos, hospitais, prontos-

socorros e corpo de bombeiros (Dec.

n.º 4.871/03).

Instalação nuclear

compreende (Art. 1.º, VI da Lei n.º

6.453/77):

a) o reator nuclear, salvo o utilizado

como fonte de energia em meio de

transporte, tanto para sua propulsão

como para outros fins;

b) a fábrica que utilize combustível

nuclear para a produção de materiais

nucleares ou na qual se proceda a

tratamento de materiais nucleares,

incluídas as instalações de

reprocessamento de combustível

nuclear irradiado (Lei n.º 6.453/77).

c) o local de armazenamento de

materiais nucleares, exceto aquele

ocasionalmente usado durante seu

transporte (Lei n.º 6.453/77).

Instalação: estrutura,

conjunto de estrutura ou

equipamentos de apoio explorados

por pessoa jurídica de direito público

ou privado, dentro ou fora da área do

porto organizado, licenciados para o

desenvolvimento de uma ou mais

atividades envolvendo óleo, tais

como exploração, perfuração,

produção, estocagem, manuseio,

transferência e procedimento ou

movimentação (Dec. n.º 4.871/03).

Instituto Brasileiro do Meio

Ambiente e dos Recursos

Naturais Renováveis: Entidade

autárquica de regime especial,

dotada de personalidade jurídica de

direito público, autonomia

administrativa e financeira, vinculada

ao Ministério do Interior com a

finalidade de formular, coordenar,

executar e fazer executar a política

nacional do meio ambiente e da

preservação, conservação e uso

racional, fiscalização, controle e

fomento dos recursos naturais

renováveis (Lei nº 7.735/89).

Inventário amostral:

levantamento de informações

qualitativas e quantitativas sobre

determinada floresta, utilizando-se

processo de amostragem (Lei nº

11.284/06).

Jardim Zoológico: qualquer

coleção de animais silvestres

mantidos vivos em cativeiro ou em

semiliberdade e expostos à visitação

pública (Lei nº 7173/83).

Jazida: toda massa

individualizada de substância

mineral ou fóssil, aflorando à

79

superfície ou existente no interior da

terra, e que tenha valor econômico;

e "mina", a jazida em lavra, ainda

que suspensa (Decreto n.º 227/67).

Lavra: conjunto de operações

coordenadas objetivando o

aproveitamento industrial da jazida,

desde a extração das substâncias

minerais úteis que contiver, até o

beneficiamento das mesmas

(Decreto n.º 227/67).

Letra imobiliária: promessa

de pagamento e, quando emitida

pelo Banco Nacional da Habitação,

será garantida pela União Federal

(Lei n.º 4.380/64).

Licença Ambiental: ato

administrativo pelo qual o órgão

ambiental competente estabelece as

condições, restrições e medidas de

controle ambiental que deverão ser

obedecidas pelo empreendedor,

pessoa física ou jurídica, para

localizar, instalar, ampliar e operar

empreendimentos ou atividades

utilizadoras dos recursos ambientais

consideradas efetiva ou

potencialmente poluidoras ou

aquelas que, sob qualquer forma,

possam causar degradação

ambiental (Resolução nº 237/97).

Licença de Instalação

(LI): licença autorizando o início da

implantação, de acordo com as

especificações constantes do

Projeto Executivo aprovado (decreto

99.274/90).

Licença de Operação

(LO): licença autorizando, após as

verificações necessárias, o início da

atividade licenciada e o

funcionamento de seus

equipamentos de controle de

poluição, de acordo com o previsto

nas Licenças Prévia e de Instalação

(decreto 99.274/90).

Licença Prévia (LP): licença

concedida na fase preliminar do

planejamento de atividade, contendo

requisitos básicos a serem atendidos

nas fases de localização, instalação

e operação, observados os planos

municipais, estaduais ou federais de

uso do solo (decreto 99.274/90).

Licenciamento Ambiental:

procedimento administrativo pelo

qual o órgão ambiental competente

licencia a localização, instalação,

ampliação e a operação de

empreendimentos e atividades

utilizadoras de recursos ambientais

consideradas efetiva ou

potencialmente poluidoras ou

daquelas que, sob qualquer forma,

possam causar degradação

ambiental, considerando as

disposições legais e regulamentares

80

e as normas técnicas aplicáveis ao

caso (Resolução nº 237/97).

Ligação predial: derivação

da água da rede de distribuição que

se liga às edificações ou pontos de

consumo por meio de instalações

assentadas na via pública até a

edificação (Dec. n.º 5.440/05).

Linha de cumeada: linha que

une os pontos mais altos de uma

sequência de morros ou de

montanhas, constituindo-se no

divisor de águas (Resolução

CONAMA N.º 303/2002).

Livro do Tombo

Arqueológico, Etnográfico e

Paisagístico: livro onde constam as

coisas pertencentes às categorias de

arte arqueológicas, etnográfica,

ameríndia e popular, e bem assim as

mencionadas no § 2º do citado artigo

1º, do Decreto-lei nº 25/1937.

Livro do Tombo das Artes

Aplicadas: livro onde constam as

obras que se incluírem na categoria

das artes aplicadas, nacionais ou

estrangeiras (Decreto-lei nº

25/1937).

Livro do Tombo das Belas

Artes: livro onde constam as coisas

de arte erudita, nacional ou

estrangeira (Decreto-lei nº 25/1937).

Livro do Tombo Histórico: livro onde

constam as coisas de interesse

histórico e as obras de arte histórica

(Decreto-lei nº 25/1937).

Lote de concessão

florestal: conjunto de unidades de

manejo a serem licitadas (Lei nº

11.284/06).

Lote: terreno servido de

infraestrutura básica cujas

dimensões atendam aos índices

urbanísticos definidos pelo plano

diretor ou lei municipal para a zona

em que se situe (Lei nº 9.785/99).

Loteamento: subdivisão de

gleba em lotes destinados à

edificação, com abertura de novas

vias de circulação, de logradouros

públicos ou prolongamento,

modificação ou ampliação das vias

existentes (Lei n.º 6766/79).

Manejo florestal

sustentável: administração da

floresta para a obtenção de

benefícios econômicos, sociais e

ambientais, respeitando-se os

mecanismos de sustentação do

ecossistema objeto do manejo e

considerando-se, cumulativa ou

alternativamente, a utilização de

múltiplas espécies madeireiras, de

múltiplos produtos e subprodutos

não madeireiros, bem como a

utilização de outros bens e serviços

de natureza florestal (Lei nº

11.284/06).

81

Manejo: todo e qualquer

procedimento que vise assegurar a

conservação da diversidade

biológica e dos ecossistemas (Lei n.º

9.985/2000).

Manguezal: Constitui do

ecossistema litorâneo que ocorre em

terrenos baixos, sujeitos à ação das

marés, formado por vasas lodosas

recentes ou arenosas, às quais se

associa, predominantemente, a

vegetação natural conhecida como

mangue, com influência flúvio-

marinha, típica de solos limosos de

regiões estuarinas e com dispersão

descontínua ao longo da costa

brasileira, entre os estados do

Amapá e Santa Catarina (Resolução

CONAMA N.º 303/2002).

Mar Territorial Brasileiro:

Compreende uma faixa de doze

milhas marítima de largura, medidas

a partir da linha de baixa-mar do

litoral continental e insular, tal como

indicada nas cartas náuticas de

grande escala, reconhecidas

oficialmente no Brasil (Lei nº

8.617/93).

Material genético: todo

material de origem vegetal, animal,

microbiana ou outra que contenha

unidades funcionais de

hereditariedade (Dec. nº 2.519/98).

Material nuclear: Constitui o

combustível nuclear e os produtos

ou rejeitos radioativos (Lei n.º

6.453/77).

Meio ambiente: conjunto de

condições, leis, influências e

interações de ordem física, química

e biológica, que permite, abriga e

rege a vida, em todas as suas formas

(Lei nº 9638/81).

Minerais garimpáveis: ouro,

o diamante, a cassiterita, a

columbita, a tantalita e wolframita,

nas formas aluvionar, eluvionar e

coluvial; a sheelita, as demais

gemas, o rutilo, o quartzo, o berilo, a

muscovita, o espodumênio, a

lepidolita, o feldspato, a mica e

outros, em tipos de ocorrência que

vierem a ser indicados, a critério do

Departamento Nacional de

Produção Mineral – DNPM (Lei n.º

7.805/89).

Moléculas de ADN/ARN

recombinante: moléculas

manipuladas fora das células vivas

mediante a modificação de

segmentos de ADN/ARN natural ou

sintético e que possam multiplicar-se

em uma célula viva, ou ainda as

moléculas de ADN/ARN resultantes

dessa multiplicação; consideram-se

também os segmentos de ADN/ARN

sintéticos equivalentes aos de

82

ADN/ARN natural (Lei n.º

11.105/05).

Montanha: elevação do

terreno com cota em relação a base

superior a trezentos metros

(Resolução CONAMA N.º 303/2002).

Morro: elevação do terreno com cota

do topo em relação a base entre

cinquenta e trezentos metros e

encostas com declividade superior a

trinta por cento (aproximadamente

dezessete graus) na linha de maior

declividade (Resolução CONAMA

N.º 303/2002).

Mosaico de unidades de

conservação: órgão reconhecido

em ato do Ministério do Meio

Ambiente, a pedido dos órgãos

gestores das unidades de

conservação e deverá dispor de um

conselho de mosaico, com caráter

consultivo e a função de atuar como

instância de gestão integrada das

unidades de conservação que o

compõem (Decreto n.º 4.340/2002).

Monóxido de Carbono: gás

poluente, resultante da queima

incompleta de combustíveis em

motores de combustão interna.

(Resolução CONAMA nº 297/02).

Nascente ou olho

d’água: local onde aflora

naturalmente, mesmo que de forma

intermitente, a água subterrânea

(Resolução CONAMA N.º 303/2002).

Nascentes: águas que

surgem naturalmente ou por

indústria humana, e correm dentro

de um só prédio particular, e ainda

que o transponham, quando elas não

tenham sido abandonadas pelo

proprietário do mesmo (Decreto n.º

24.643/1934).

Nível mais alto: nível

alcançado por ocasião da cheia

sazonal do curso d’água perene ou

intermitente (Resolução CONAMA

N.º 303/2002).

Nível Máximo Normal: cota

máxima normal de operação do

reservatório (Resolução CONAMA

N.º 302/2002).

Organismo geneticamente

modificado - OGM: organismo cujo

material genético - ADN/ARN tenha

sido modificado por qualquer técnica

de engenharia genética (Lei n.º

11.105/05).

Organismo: toda entidade

biológica capaz de reproduzir ou

transferir material genético, inclusive

vírus e outras classes que venham a

ser conhecidas (Lei n.º 11.105/05).

Organização regional de

integração econômica:

organização constituída de Estados

soberanos de uma determinada

83

região, a que os Estados membros

transferiram competência em

relação a assuntos regidos por esta

Convenção, e que foi devidamente

autorizada, conforme seus

procedimentos internos, a assinar,

ratificar, aceitar, aprovar a mesma e

a ela aderir (Dec. nº 2.519/98).

Órgão central: Secretaria do

Meio Ambiente da Presidência da

República, com a finalidade de

planejar, coordenar, supervisionar e

controlar, como órgão federal, a

política nacional e as diretrizes

governamentais fixadas para o meio

ambiente (Lei nº 9638/81). É órgão

integrante do SISNAMA.

Órgão consultivo e

deliberativo: Conselho Nacional do

Meio Ambiente (CONAMA), com a

finalidade de assessorar, estudar e

propor ao Conselho de Governo,

diretrizes de políticas

governamentais para o meio

ambiente e os recursos naturais e

deliberar, no âmbito de sua

competência, sobre normas e

padrões compatíveis com o meio

ambiente ecologicamente

equilibrado e essencial à sadia

qualidade de vida (Lei nº 9638/81). É

órgão integrante do SISNAMA.

Órgão consultivo: órgão

com representação do Poder Público

e da sociedade civil, com a finalidade

de assessorar, avaliar e propor

diretrizes para a gestão de florestas

públicas (Lei nº 11.284/06).

Órgão executor: Instituto

Brasileiro do Meio Ambiente e dos

Recursos Naturais Renováveis –

IBAMA - com a finalidade de

executar e fazer executar, como

órgão federal, a política e diretrizes

governamentais fixadas para o meio

ambiente (Lei nº 9638/81). É órgão

integrante do SISNAMA.

Órgão gestor: órgão ou

entidade do poder concedente com a

competência de disciplinar e

conduzir o processo de outorga da

concessão florestal (Lei nº

11.284/06).

Órgão superior: Conselho de

Governo, com a função de

assessorar o Presidente da

República na formulação da política

nacional e nas diretrizes

governamentais para o meio

ambiente e os recursos ambientais

(Lei nº 9638/81). É órgão integrante

do SISNAMA.

Órgãos Locais: órgãos ou

entidades municipais, responsáveis

pelo controle e fiscalização dessas

atividades, nas suas respectivas

jurisdições (Lei nº 9638/81). É órgão

integrante do SISNAMA.

84

Órgãos Seccionais: órgãos

ou entidades estaduais

responsáveis pela execução de

programas e projetos e de controle e

fiscalização das atividades

suscetíveis de degradarem a

qualidade ambiental (Lei nº

9.638/81). É órgão integrante do

SISNAMA.

Órgãos Setoriais: órgãos ou

entidades integrantes da

Administração Pública Federal

Direta ou Indireta, bem como as

Fundações instituídas pelo Poder

Público, cujas atividades estejam,

total ou parcialmente, associadas às

de preservação da qualidade

ambiental ou de disciplinamento do

uso de recursos ambientais (Lei nº

9638/81). É órgão integrante do

SISNAMA.

Óxidos de nitrogênio: gases

poluentes gerados pela combinação

do oxigênio do ar e do nitrogênio nas

condições de temperatura e pressão

no interior do cilindro do motor.

(Resolução CONAMA nº 297/02).

País de origem de recursos

genéticos: País que possui esses

recursos genéticos em condições in-

situ (Dec. nº 2.519/98).

País provedor de recursos

genéticos: país que provê recursos

genéticos coletados de fontes in-situ,

incluindo populações de espécies

domesticadas e silvestres, ou

obtidas de fontes ex-situ que possam

ou não ter sido originados nesse país

(Dec. nº 2.519/98).

Patrimônio espeleológico:

Constitui no conjunto de elementos

biótipos e abiótipos,

socioeconômicos e histórico-

culturais, subterrâneos ou

superficiais, representados pelas

cavidades naturais subterrâneas ou

a estas associados (Decreto nº

99.556/90).

Patrimônio genético:

informação de origem genética,

contida em amostras do todo ou de

parte de espécime vegetal, fúngico,

microbiano ou animal, na forma de

moléculas e substâncias

provenientes do metabolismo destes

seres vivos e de extratos obtidos

destes organismos vivos ou mortos,

encontrados em condições in situ,

inclusive domesticados, ou mantidos

em coleções ex-situ, desde que

coletados em condições in situ no

território nacional, na plataforma

continental ou na zona econômica

exclusiva (Medida Provisória n.º

2186/01).

Patrimônio histórico e

artístico nacional: conjunto dos

bens móveis e imóveis existentes no

85

país e cuja conservação seja de

interesse público, quer por sua

vinculação a fatos memoráveis da

história do Brasil, quer por seu

excepcional valor arqueológico ou

etnográfico, bibliográfico ou artístico

(Decreto-lei nº 25/1937).

Pequeno produtor

rural: aquele que, residindo na zona

rural, detenha a posse de gleba rural

não superior a 50 (cinquenta)

hectares, explorando-a mediante o

trabalho pessoal e de sua família,

admitida a ajuda eventual de

terceiros, bem como as posses

coletivas de terra considerando-se a

fração individual não superior a 50

(cinquenta) hectares, cuja renda

bruta seja proveniente de atividades

ou usos agrícolas, pecuários ou

silviculturais ou do extrativismo rural

em 80% (oitenta por cento) no

mínimo (Lei nº 11.428/06).

Pesca amadora: exploração

de recursos pesqueiros com fins de

lazer ou desporto (RESOLUÇÃO

CONAMA Nº 357/05).

Pesca científica: pesca

exercida unicamente com fins de

pesquisas por instituições ou

pessoas devidamente habilitadas

para esse fim (Decreto-lei nº

221/67).

Pesca comercial: pesca que

tem por finalidade realizar atos de

comércio na forma da legislação em

vigor (Decreto-lei nº 221/67).

Pesca desportiva: pesca que

se pratica com a linha na mão, por

meio de aparelhos de mergulho ou

quaisquer outros permitidos pela

autoridade competente, e que em

nenhuma hipótese venha a importar

em atividade comercial (Decreto-lei

nº 221/67).

Pesca: ato tendente a

capturar ou extrair elementos

animais ou vegetais que tenham na

água seu normal ou mais frequente

meio de vida (Decreto-lei nº 221/67).

Pescador profissional:

aquele que, matriculado na

repartição competente segundo as

leis e regulamentos em vigor, faz da

pesca sua profissão ou meio

principal de vida (Decreto-lei nº

221/67).

Pesquisa mineral: execução

dos trabalhos necessários à

definição da jazida, sua avaliação e

a determinação da exequibilidade do

seu aproveitamento econômico

(Decreto n.º 227/67).

Pilha: Gerador eletroquímico

de energia elétrica, mediante

conversão geralmente irreversível

86

de energia química (NBR 7039/87)

(Resolução CONAMA 257/99).

Pilhas e baterias de

aplicação especial: aquelas

utilizadas em aplicações específicas

de caráter científico, médico ou

militar e aquelas que sejam parte

integrante de circuitos

eletroeletrônicos para exercer

funções que requeiram energia

elétrica ininterrupta em caso de fonte

de energia primária sofrer alguma

falha ou flutuação momentânea

(Resolução CONAMA 257/99).

Pilhas e baterias

portáteis: aquelas utilizadas em

telefonia, e equipamentos

eletroeletrônicos, tais como jogos,

brinquedos, ferramentas elétricas

portáteis, informática, lanternas,

equipamentos fotográficos, rádios,

aparelhos de som, relógios, agendas

eletrônicas, barbeadores,

instrumentos de medição, de

aferição, equipamentos médicos e

outros (Resolução CONAMA

257/99).

Plano Ambiental de

Conservação e Uso do Entorno de

Reservatório Artificial: conjunto de

diretrizes e proposições com o

objetivo de disciplinar a

conservação, recuperação, o uso e

ocupação do entorno do reservatório

artificial, respeitados os parâmetros

estabelecidos nesta Resolução e em

outras normas aplicáveis (Resolução

CONAMA N.º 302/2002).

Plano de área: documento ou

conjunto de documentos que

contenham as informações, medidas

e ações referentes a uma área de

concentração de portos

organizados, instalações portuárias,

terminais, dutos ou plataformas e

suas respectivas instalações de

apoio, que visem integrar os diversos

Planos de Emergência Individuais da

área para o combate de incidentes

de poluição por óleo, bem como

facilitar e ampliar a capacidade de

resposta deste Plano e orientar as

ações necessárias na ocorrência de

incidentes de poluição por óleo de

origem desconhecida (Dec. n.º

4.871/03).

Plano de emergência

individual: documento ou conjunto

de documentos que contenham

informações e descrição dos

procedimentos de resposta da

respectiva instalação a um incidente

de poluição por óleo que decorra de

suas atividades, elaborado nos

termos de norma própria (Dec. n.º

4.871/03).

Plano de manejo:

documento técnico mediante o qual,

87

com fundamento nos objetivos

gerais de uma unidade de

conservação, se estabelece o seu

zoneamento e as normas que devem

presidir o uso da área e o manejo dos

recursos naturais, inclusive a

implantação das estruturas físicas

necessárias à gestão da unidade

(Lei n.º 9.985/2000).

Plataforma Continental do

Brasil: compreende o leito e o

subsolo das áreas submarinas que

se estendem além do seu mar

territorial, em toda a extensão do

prolongamento natural de seu

território terrestre, até o bordo

exterior da margem continental, ou

até uma distância de duzentas

milhas marítimas das linhas de base,

a partir das quais se mede a largura

do mar territorial, nos casos em que

o bordo exterior da margem

continental não atinja essa distância

(Lei nº 8.617/93).

Pneu ou pneumático

inservível: aquele que não mais se

presta a processo de reforma que

permita condição de rodagem

adicional, conforme código 4012.20

da Tarifa Externa Comum - TEC.

(NR) (Resolução CONAMA nº

301/03).

Pneu ou pneumático

novo: aquele que nunca foi utilizado

para rodagem sob qualquer forma,

enquadrando-se, para efeito de

importação, no código 4011 da Tarifa

Externa Comum – TEC (Resolução

CONAMA n. 258/99).

Pneu ou pneumático

reformado: pneumático que foi

submetido a algum tipo de processo

industrial com o fim específico de

aumentar sua vida útil de rodagem

em meios de transporte, tais como

recapagem, recauchutagem ou

remoldagem, enquadrando-se, para

efeitos de importação, no código

4012.10 da Tarifa Externa Comum –

TEC (Resolução CONAMA n.

258/99).

Pneu ou pneumático:

artefato inflável, constituído

basicamente por borracha e

materiais de reforço utilizados para

rodagem em veículos automotores e

bicicletas (Resolução CONAMA n.

258/99).

Política Nacional do Meio

Ambiente: política que tem por

objetivo a preservação, melhoria e

recuperação da qualidade ambiental

propícia à vida, visando assegurar,

no País, condições ao

desenvolvimento socioeconômico,

aos interesses da segurança

nacional e à proteção da dignidade

88

da vida humana, atendidos os

seguintes princípios (Lei nº 9638/81).

Poluição por óleo: poluição

causada por descarga de petróleo e

seus derivados, incluindo óleo cru,

óleo combustível, borra, resíduos de

petróleo, produtos refinados e

misturas de água e óleo em qualquer

proporção (Dec. n.º 4.871/03).

Poluição: degradação da

qualidade ambiental resultante de

atividades que direta ou

indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança

e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às

atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou

sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em

desacordo com os padrões

ambientais estabelecidos (Lei nº

9638/81).

Poluidor: Pessoa física ou

jurídica, de direito público ou privado,

responsável, direta ou

indiretamente, por atividade

causadora de degradação ambiental

(Lei nº 9638/81).

População tradicional:

população vivendo em estreita

relação com o ambiente natural,

dependendo de seus recursos

naturais para a sua reprodução

sociocultural, por meio de atividades

de baixo impacto ambiental (Lei nº

11.428/06).

Pousio: Prática que prevê a

interrupção de atividades ou usos

agrícolas, pecuários ou silviculturais

do solo por até 10 (dez) anos para

possibilitar a recuperação de sua

fertilidade (Lei nº 11.428/06).

Povos e Comunidades

Tradicionais: Grupos culturalmente

diferenciados e que se reconhecem

como tais, que possuem formas

próprias de organização social, que

ocupam e usam territórios e recursos

naturais como condição para sua

reprodução cultural, social, religiosa,

ancestral e econômica, utilizando

conhecimentos, inovações e práticas

gerados e transmitidos pela tradição

(Decreto nº 6.040/07).

Prática preservacionista:

atividade técnica e cientificamente

fundamentada, imprescindível à

proteção da integridade da

vegetação nativa, tal como controle

de fogo, erosão, espécies exóticas e

invasoras (Lei nº 11.428/06).

Preservação: conjunto de

métodos, procedimentos e políticas

que visem a proteção a longo prazo

das espécies, habitats e

ecossistemas, além da manutenção

89

dos processos ecológicos,

prevenindo a simplificação dos

sistemas naturais (Lei n.º

9.985/2000).

Produtos florestais:

produtos madeireiros e não

madeireiros gerados pelo manejo

florestal sustentável (Lei nº

11.284/06).

Produtos ou rejeitos

radioativos: materiais radioativos

obtidos durante o processo de

produção ou de utilização de

combustíveis nucleares, ou cuja

radioatividade se tenha originado da

exposição às irradiações inerentes a

tal processo, salvo os radioisótopos

que tenham alcançado o estágio final

de elaboração e já se possam utilizar

para fins científicos, médicos,

agrícolas, comerciais ou industriais

(Lei n.º 6.453/77).

Proteção integral:

manutenção dos ecossistemas livres

de alterações causadas por

interferência humana, admitido

apenas o uso indireto dos seus

atributos naturais (Lei n.º

9.985/2000).

Radiação ionizante: emissão

de partículas alfa, beta, nêutrons,

íons acelerados ou raios X ou gama,

capazes de provocar a formação de

íons no tecido humano (Lei n.º

6.453/77).

Reator nuclear: estrutura

que contenha combustível nuclear,

disposto de tal maneira que, dentro

dela, possa ocorrer processo

autossustentado de fissão nuclear,

sem necessidade de fonte adicional

de nêutrons (Lei n.º 6.453/77).

Reciclagem: processo de

reaproveitamento de um resíduo,

após ter sido submetido à

transformação (Resolução

CONAMA n. 307/02).

Recuperação: restituição de

um ecossistema ou de uma

população silvestre degradada a

uma condição não degradada, que

pode ser diferente de sua condição

original (Lei n.º 9.985/2000).

Recursos ambientais:

atmosfera, as águas interiores,

superficiais e subterrâneas, os

estuários, o mar territorial, o solo, o

subsolo, os elementos da biosfera, a

fauna e a flora (Lei nº 9638/81).

Recursos biológicos:

recursos genéticos, organismos ou

partes destes, populações, ou

qualquer outro componente biótico

de ecossistemas, de real ou

potencial utilidade ou valor para a

humanidade (Dec. nº 2.519/98).

90

Recursos florestais:

elementos ou características de

determinada floresta, potencial ou

efetivamente geradores de produtos

ou serviços florestais (Lei nº

11.284/06).

Recursos genéticos:

material genético de valor real ou

potencial (Dec. nº 2.519/98).

Relatório Ambiental

Simplificado – RAS: estudos

relativos aos aspectos ambientais

relacionados à localização,

instalação, operação e ampliação de

uma atividade ou empreendimento,

apresentados como subsídio para a

concessão da licença prévia

requerida, que conterá, dentre

outras, as informações relativas ao

diagnóstico ambiental da região de

inserção do empreendimento, sua

caracterização, a identificação dos

impactos ambientais e das medidas

de controle, de mitigação e de

compensação (Resolução nº

279/01).

Relatório de Detalhamento

dos Programas Ambientais:

documento que apresenta,

detalhadamente, todas as medidas

mitigatórias e compensatórias e os

programas ambientais propostos no

RAS (Resolução nº 279/01).

Reserva da Biosfera:

modelo, adotado

internacionalmente, de gestão

integrada, participativa e sustentável

dos recursos naturais, com os

objetivos básicos de preservação da

diversidade biológica, o

desenvolvimento de atividades de

pesquisa, o monitoramento

ambiental, a educação ambiental, o

desenvolvimento sustentável e a

melhoria da qualidade de vida das

populações. É reconhecida pelo

Programa Intergovernamental "O

Homem e a Biosfera - MAB",

estabelecido pela Unesco,

organização da qual o Brasil é

membro (Lei n.º 9.985/2000).

Reserva da Biosfera:

modelo de gestão integrada,

participativa e sustentável dos

recursos naturais, que tem por

objetivos básicos a preservação da

biodiversidade e o desenvolvimento

das atividades de pesquisa

científica, para aprofundar o

conhecimento dessa diversidade

biológica, o monitoramento

ambiental, a educação ambiental, o

desenvolvimento sustentável e a

melhoria da qualidade de vida das

populações (Decreto n.º

4.340/2002).

91

Reserva de

Desenvolvimento Sustentável:

área natural que abriga populações

tradicionais, cuja existência baseia-

se em sistemas sustentáveis de

exploração dos recursos naturais,

desenvolvidos ao longo de gerações

e adaptados às condições

ecológicas locais e que

desempenham um papel

fundamental na proteção da

natureza e na manutenção da

diversidade biológica (Lei n.º

9.985/2000).

Reserva de Fauna: área

natural com populações animais de

espécies nativas, terrestres ou

aquáticas, residentes ou migratórias,

adequadas para estudos técnico-

científicos sobre o manejo

econômico sustentável de recursos

faunísticos (Lei n.º 9.985/2000).

Reserva Extrativista: área

utilizada por populações extrativistas

tradicionais, cuja subsistência

baseia-se no extrativismo e,

complementarmente, na agricultura

de subsistência e na criação de

animais de pequeno porte, e tem

como objetivos básicos proteger os

meios de vida e a cultura dessas

populações, e assegurar o uso

sustentável dos recursos naturais da

unidade (Lei n.º 9.985/2000).

Reserva Legal: área

localizada no interior de uma

propriedade ou posse rural,

excetuada a de preservação

permanente, necessária ao uso

sustentável dos recursos naturais, à

conservação e reabilitação dos

processos ecológicos, à

conservação da biodiversidade e ao

abrigo e proteção de fauna e flora

nativas (Lei n.º 4.771/65)

Reserva Particular do

Patrimônio Natural: área privada,

gravada com perpetuidade, com o

objetivo de conservar a diversidade

biológica (Lei n.º 9.985/2000).

Reservatório artificial:

acumulação não natural de água

destinada a quaisquer de seus

múltiplos usos (Resolução CONAMA

N.º 302/2002).

Resíduos da construção

civil: resíduos provenientes de

construções, reformas, reparos e

demolições de obras de construção

civil, e os resultantes da preparação

e da escavação de terrenos, tais

como: tijolos, blocos cerâmicos,

concreto em geral, solos, rochas,

metais, resinas, colas, tintas,

madeiras e compensados, forros,

argamassa, gesso, telhas,

pavimento asfáltico, vidros,

plásticos, tubulações, fiação elétrica

92

etc., comumente chamados de

entulhos de obras, caliça ou

metralha (Resolução CONAMA n.

307/02).

Restauração: restituição de

um ecossistema ou de uma

população silvestre degradada o

mais próximo possível da sua

condição original (Lei n.º

9.985/2000).

Restinga: depósito arenoso

paralelo a linha da costa, de forma

geralmente alongada, produzido por

processos de sedimentação, onde

se encontram diferentes

comunidades que recebem

influência marinha, também

consideradas comunidades edáficas

por dependerem mais da natureza

do substrato do que do clima. A

cobertura vegetal nas restingas

ocorrem mosaico, e encontra-se em

praias, cordões arenosos, dunas e

depressões, apresentando, de

acordo com o estágio sucessional,

estrato herbáceo, arbustivos e

arbóreo, este último mais

interiorizado (Resolução CONAMA

N.º 303/2002).

Reunião Técnica

Informativa: reunião promovida

pelo órgão ambiental competente, às

expensas do empreendedor, para

apresentação e discussão do

Relatório Ambiental Simplificado,

Relatório de Detalhamento dos

Programas Ambientais e demais

informações, garantidas a consulta e

participação pública (Resolução nº

279/01).

Reservas Ecológicas: áreas

de preservação permanente

mencionadas no artigo 18 da Lei nº

6.938, de 31 de agosto de 1981, bem

como as que forem estabelecidas

por ato do Poder Público. (Decreto nº

89.336/84).

Reutilização: processo de

reaplicação de um resíduo, sem

transformação do mesmo

(Resolução CONAMA n. 307/02).

Rodeios de animais:

atividades de montaria ou de

cronometragem e as provas de laço,

nas quais são avaliados a habilidade

do atleta em dominar o animal com

perícia e o desempenho do próprio

animal (Lei n.º 10.519/02).

Rodovias Diagonais:

rodovias que se orientam nas

direções gerais Noroeste-Sudeste

(Anexo I, da Lei n.º 5.917/73).

Rodovias Longitudinais:

rodovias que se orientam na direção

geral norte-sul (Anexo I, da Lei n.º

5.917/73).

Rodovias radiais: rodovias

que partem da Capital Federal, em

93

qualquer direção, para liga-la a

Capitais estaduais ou a pontos

periféricos importantes do país

(Anexo I, da Lei n.º 5.917/73).

Rodovias transversais:

rodovias que se orientam na direção

geral Leste-Oeste (Anexo I, da Lei

n.º 5.917/73).

Serviços florestais: constitui

no turismo e outras ações ou

benefícios decorrentes do manejo e

conservação da floresta, não

caracterizados como produtos

florestais (Lei nº 11.284/06).

Sistema de abastecimento

de água para consumo

humano: instalação composta por

conjunto de obras civis, materiais e

equipamentos, destinada à

produção e à distribuição canalizada

de água potável para populações,

sob a responsabilidade do poder

público, mesmo que administrada

em regime de concessão ou

permissão (Dec. n.º 5.440/05).

Sistemas Associados aos

Empreendimentos Elétricos:

sistemas elétricos, pequenos ramais

de gasodutos e outras obras de

infraestrutura comprovadamente

necessárias à implantação e

operação dos empreendimentos

(Resolução nº 279/01).

Sistemas integrados:

sistemas que abastecem diversos

municípios simultaneamente ou

quando mais de uma unidade

produtora abastece um único

município, bairro, setor ou localidade

(Dec. n.º 5.440/05).

Sistemas isolados: sistemas

que abastecem isoladamente

bairros, setores ou localidades (Dec.

n.º 5.440/05).

Solução alternativa coletiva

de abastecimento de água para

consumo humano: toda

modalidade de abastecimento

coletivo de água distinta do sistema

público de abastecimento de água,

incluindo, dentre outras, fonte, poço

comunitário, distribuição por veículo

transportador, instalações

condominiais horizontais e verticais

(Dec. n.º 5.440/05).

Tabuleiro ou chapada:

paisagem de topografia plana, com

declividade média inferior a dez por

cento, aproximadamente seis graus

e superfície superior a dez hectares,

terminada de forma abrupta em

escarpa, caracterizando-se a

chapada por grandes superfícies a

mais de seiscentos metros de

altitude (Resolução CONAMA N.º

303/2002).

94

Terminal de óleo: instalação

explorada por pessoa jurídica de

direito público ou privado, dentro ou

fora da área do porto organizado,

utilizada na movimentação e

armazenagem de óleo (Dec. n.º

4.871/03).

Termo de Transferência de

Material: instrumento de adesão a

ser firmado pela instituição

destinatária antes da remessa de

qualquer amostra de componente do

patrimônio genético, indicando,

quando for o caso, se houve acesso

a conhecimento tradicional

associado (Medida Provisória n.º

2186/01).

Territórios Tradicionais:

espaços necessários a reprodução

cultural, social e econômica dos

povos e comunidades tradicionais,

sejam eles utilizados de forma

permanente ou temporária,

observado, no que diz respeito aos

povos indígenas e quilombolas,

respectivamente, o que dispõem

os arts. 231 da Constituição e 68 do

Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias e demais

regulamentações (Decreto nº

6.040/07).

Transportadores: pessoas,

físicas ou jurídicas, encarregadas da

coleta e do transporte dos resíduos

entre as fontes geradoras e as áreas

de destinação (Resolução CONAMA

n. 307/02).

Unidade de conservação:

espaço territorial e seus recursos

ambientais, incluindo as águas

jurisdicionais, com características

naturais relevantes, legalmente

instituído pelo Poder Público, com

objetivos de conservação e limites

definidos, sob regime especial de

administração, ao qual se aplicam

garantias adequadas de proteção

(Lei n.º 9.985/2000).

Unidade de informação:

área de abrangência do

fornecimento de água pelo sistema

de abastecimento (Dec. n.º

5.440/05).

Unidade de manejo:

Perímetro definido a partir de

critérios técnicos, socioculturais,

econômicos e ambientais, localizado

em florestas públicas, objeto de um

Plano de Manejo Florestal

Sustentável - PMFS, podendo conter

áreas degradadas para fins de

recuperação por meio de plantios

florestais (Lei nº 11.284/06).

Unidades de Conservação

de Proteção Integral as Estações

Ecológicas: Reservas Biológicas,

os Parques Nacionais, os

95

Monumentos Naturais e os Refúgios

de Vida Silvestre Lei n.º 9605/98).

Unidades de Conservação

de Uso Sustentável: Áreas de

Proteção Ambiental, as Áreas de

Relevante Interesse Ecológico, as

Florestas Nacionais, as Reservas

Extrativistas, as Reservas de Fauna,

as Reservas de Desenvolvimento

Sustentável e as Reservas

Particulares do Patrimônio Natural

(Lei n.º 9605/98).

Uso direto: Aquele que

envolve coleta e uso, comercial ou

não, dos recursos naturais (Lei n.º

9.985/2000).

Uso indireto: Aquele que não

envolve consumo, coleta, dano ou

destruição dos recursos naturais (Lei

n.º 9.985/2000).

Uso sustentável: Exploração

do ambiente de maneira a garantir a

perenidade dos recursos ambientais

renováveis e dos processos

ecológicos, mantendo a

biodiversidade e os demais atributos

ecológicos, de forma socialmente

justa e economicamente viável (Lei

n.º 9.985/2000).

Utilização sustentável:

utilização de componentes da

diversidade biológica de modo e em

ritmo tais que não levem, no longo

prazo, à diminuição da diversidade

biológica, mantendo assim seu

potencial para atender as

necessidades e aspirações das

gerações presentes e futuras (Dec.

nº 2.519/98).

Vereda: espaço brejoso ou

encharcado, que contém nascentes

ou cabeceiras de cursos d’água,

onde há ocorrência de solos

hidromórficos, caracterizado

predominantemente por renques de

buritis do brejo (Mauritia flexuosa) e

outras formas de vegetação típica

(Resolução CONAMA N.º 303/2002).

Vigilância da qualidade da

água para consumo humano:

Conjunto de ações adotadas

continuamente pela autoridade de

saúde pública, para verificar se a

água consumida pela população

atende aos parâmetros

estabelecidos pelo Ministério da

Saúde, e avaliar os riscos que os

sistemas e as soluções alternativas

de abastecimento de água

representam para a saúde humana

(Dec. n.º 5.440/05).

Zona de amortecimento:

entorno de uma unidade de

conservação, onde as atividades

humanas estão sujeitas a normas e

restrições específicas, com o

propósito de minimizar os impactos

96

negativos sobre a unidade (Lei n.º

9.985/2000).

Zona contígua brasileira:

faixa que se estende das doze às

vinte e quatro milhas marítimas,

contadas a partir das linhas de base

que servem para medir a largura do

mar territorial (Lei nº 8.617/93).

Zona econômica exclusiva

brasileira: Compreende uma faixa

que se estende das doze às

duzentas milhas marítimas,

contadas a partir das linhas de base

que servem para medir a largura do

mar territorial (Lei nº 8.617/93).

Zoneamento Ecológico-

Econômico do Brasil – ZEE:

instrumento da Política Nacional do

Meio Ambiente. Tem como princípio

a organização do território a ser

obrigatoriamente seguido na

implantação de planos, obras e

atividades públicas e privadas,

estabelece medidas e padrões de

proteção ambiental destinados a

assegurar a qualidade ambiental,

dos recursos hídricos e do solo e a

conservação da biodiversidade,

garantindo o desenvolvimento

sustentável e a melhoria das

condições de vida da população

e tem por objetivo geral organizar,

de forma vinculada, as decisões dos

agentes públicos e privados quanto

a planos, programas, projetos e

atividades que, direta ou

indiretamente, utilizem recursos

naturais, assegurando a plena

manutenção do capital e dos

serviços ambientais dos

ecossistemas (Decreto nº 4.297/02).

Zoneamento: definição de

setores ou zonas em uma unidade

de conservação com objetivos de

manejo e normas específicos, com o

propósito de proporcionar os meios e

as condições para que todos os

objetivos da unidade possam ser

alcançados de forma harmônica e

eficaz (Lei n.º 9.985/2000).

Considerações Finais

A apresentação do presente glossário não esgota o tema proposto vez

que dadas às mutações climáticas, sociais e econômicas faz com que haja

mudança constante na legislação ambiental e por consequência, na

nomenclatura inerente.

97

Jaime Pimentel

98

HERMENÊUTICA JURÍDICA E O PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE

PIGNATARI, Nínive Daniela Guimarães - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

Na aplicação do direito, o intérprete não mais se restringe ao paradigma

silogístico da sentença, segundo o qual a lei era a premissa maior, o fato

concreto a premissa menor e a sentença a conclusão do raciocínio. A concepção

formalista, vigente até o início do século XX, enfraqueceu-se com o

amadurecimento de novas teorias e tendências hermenêuticas. Dentre elas

destacam-se a Teoria da Argumentação de Perelman (2004), para quem o

raciocínio da sentença não é operação matemática, mas um produto discursivo-

-argumentativo e a teoria da Lógica do Razoável de Recaséns Siches, para

quem a sentença é um “sentir”: o juiz primeiro sente qual seria a solução justa e

razoável para o caso concreto e, só depois, procura na lei uma justificação que

lhe sirva de fundamento para a decisão. (apud MARQUES, 2007). O objetivo

desse estudo e, pois, analisar tais aportes teóricos e seus impactos com relação

ao alargamento dos limites da interpretação judicial, especialmente no que se

refere à interpretação do texto constitucional.

99

Introdução

As novas correntes

hermenêuticas, ao superarem o

modelo da lógica formal

(matemática/automática) na

prolação de uma sentença, deram

lugar à argumentação razoável (e

não mais estritamente racional) e ao

sentimento no ato decisório.

Tais ponderações teóricas

distinguiram, oportunamente, o

direito das ciências exatas. De fato,

o cálculo jurídico não pode ser

mecânico. Envolve juízos subjetivos,

fatos sociais e humanos temporários

e mutáveis. A apreciação das leis no

direito é, portanto, valorativa. As

razões jurídicas são regidas por

nexos de finalidade e não de

causalidade como ocorre nas leis

das ciências naturais. Incrementado

com tais respaldos doutrinários, o

processo hermenêutico enriqueceu-

se.

Desde a cristalização dessas

novas ideias, o poder criativo e o

consequente papel que as ideologias

e convicções políticas do magistrado

devem desempenhar nas decisões

judiciais tornaram-se questões

centrais nos debates hermenêuticos,

sempre acalorados por uma série de

incertezas doutrinárias.

Diversos temas ligados à

interpretação constitucional

polarizam o direito contemporâneo.

Como exemplos citam-se: o

entrechoque entre a liberdade de

imprensa, os direitos individuais e o

direito à privacidade; o conflito entre

os programas de ação afirmativa que

visam equilibrar as relações raciais

por meio da distribuição de cotas e o

princípio da igualdade; o confronto

entre o direito à propriedade e os

diversos argumentos sociais; o

embate entre os direitos e garantias

individuais do acusado diante da

escalada da violência, dentre outros.

Diante do impasse é necessário

definir melhor o papel dos juízes na

tarefa de elucidar as leis.

A atribuição de sentido requer

a convergência de métodos

hermenêuticos e a valorização da

interpretação constitucional,

assegurando a legitimação social e a

visão sistemática das estruturas

jurídicas que se organizam no

conturbado cenário contemporâneo.

Mesmo com todos

os avanços ocorridos no âmbito da

exegese jurídica, a decisão das lides

concernentes ao direito

constitucional é sempre complexa e

os limites interpretativos na

atividade decisória constituem,

100

certamente, um dos capítulos mais

incertos do ambiente jurídico atual. A

celeuma se agrava em face do

emaranhado de métodos

hermenêuticos e sistemas

interpretativos, da inexistência de

uma hierarquia entre eles, da

mutabilidade e da reversibilidade dos

resultados interpretativos no evolver

temporal.

Os juízes podem (e devem)

questionar a lei, harmonizando a

decisão com os vetores

constitucionais ou devem apenas

aplicar a lei, sem avaliar sua

pertinência e utilidade? Quais os

limites criativos da prestação

jurisdicional? Onde está o teto

hermenêutico?

Tais controvérsias político-

jurídicas são antigas, mas a história

recente renovou a fisionomia do

debate, diante das crises

institucionais sucessivas que

polarizam as doutrinas jurídica e

política quanto às (dis) funções e a

(ine) eficácia dos Poderes do Estado

no regime democrático brasileiro.

Hermenêutica constitucional e suas

crises

Diversos estudos

relacionados ao tema

da interpretação vem denunciando a

ineficácia do poder judiciário ao

aplicar em situações concretas o

texto constitucional. Dentre os

autores que estudam a questão,

Streck (2007) acentua a baixa

aplicabilidade/efetividade da

Constituição no Brasil. Tal sub-

aproveitamento, sentido com mais

rigor pelos destinatários dos direitos

constitucionais coletivos, difusos e

pelos segmentos desfavorecidos da

população, derivam dos déficits

interpretativos e do apego insistente

ao formalismo positivista. Por essa

razão, algumas questões

hermenêuticas devem ser

revisitadas, pois a miopia de alguns

intérpretes tem entravado a

aplicação operacional do direito e a

efetividade constitucional. Se a lei

não exaurir o direito, em algum

contexto pode ser justo (direito) e

legítimo infringi-la? Qual o

significado da expressão justiça

social? O que é bem comum?

Princípios jurídicos e políticos

confrontam nos tribunais

diariamente e incumbe à doutrina

elucidar o caráter e a legitimidade de

algumas decisões corajosas,

algumas delas contra legem,

fomentadas pela interpretação

constitucional do direito.

Ao aplicar a lei deve-se

considerar, é claro, seu texto, a

101

complexidade social e os impactos

da solução pretendida, mas a

sentença deve ser em primeiro plano

uma emanação de justiça

consubstanciada na inspiração

constitucional.

Marques (2007) enumera os

passos para uma interpretação

constitucional das normas:

encontrada a lei aplicável ao caso,

deve o hermeneuta proceder à

crítica de constitucionalidade,

confrontando a lei com as normas

constitucionais e verificando se

aquela não é inconstitucional.

Aferida a constitucionalidade da lei,

observa-se a sua vigência, e, então,

passa-se à análise gramatical, aos

contrastes lógico, histórico,

sistemático e teleológico, no qual se

indaga se a solução imaginada

atinge os fins da norma. Finalmente,

retorna-se à Constituição, agora não

mais para indagar a

constitucionalidade da lei, mas da

solução pretendida. Observa-se

agora se a interpretação

premeditada pelo hermeneuta não

denigre, de nenhum modo, os

princípios constitucionais.

Visto assim o método parece

simples, mas na prática dos tribunais

a polêmica sobre o papel

hermenêutico do juiz é campo fértil

para as investigações

interdisciplinares de Filosofia

Jurídica, Linguística e Política no

Brasil e o debate sobre os limites da

discricionariedade judicial precisa

ser travado com urgência na arena

acadêmica.

Não se trata apenas de um

assunto de juízes. Essa mudança de

foco é correlata a outras

substituições fundamentais

vivenciadas na cena jurídica atual.

Quando se reconhece que o

direito nem sempre coincide com a

lei, substitui-se o princípio da

legalidade pelo da

constitucionalidade. Quando se

reconhece que a interpretação da

norma não é nem automática nem

matemática, vê-se o esquema

silogístico da sentença ceder face à

torrente argumentativa enunciada na

fundamentação das decisões. Ao

argumentar, o homem juiz manifesta

valores, sentimentos e concepções,

assumindo, evidentemente, uma

função política.

O mito da neutralidade do

discurso decisório está

completamente desfeito, até mesmo

pelas evidências trazidas por

recentes pesquisas linguísticas. Não

existe discurso humano neutro ou

isento de ideologia. Todo emissor

102

deixa rastros de sua percepção de

mundo no texto. O ato decisório está

impregnado de vontade e perfaz

uma criação normativa, aplicando

uma dentre as várias interpretações

possíveis.

Como representantes de uma

das instituições políticas (Poder

Judiciário) têm os juízes naturais

propensões ideológicas e, mais

ainda, funções políticas

(indispensáveis), já que lhes

incumbe averiguar a

constitucionalidade das leis e dos

atos governamentais segundo os

princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade.

Nesse caso, a noção de

razoabilidade não é apenas um dos

vetores interpretativos, mas um

instrumento de controle de

legitimidade normativa capaz de

denunciar os desvios e os excessos

cometidos pelo Poder Legislativo. E

não se trata apenas da verificação

objetiva da razoabilidade de um

dispositivo, mas, em última análise,

de uma apreciação ideológica e

valorativa do ato emitido pela

instituição legislativa. Se ao passar

por este crivo estreito, reconhecer o

juiz que a norma agride os fins

constitucionais, considerando a

convergência de métodos e regras

hermenêuticas, deverá repudiá-la.

Em suma, a Constituição

Federal de 1988, ao completar 20

anos, especialmente com os

comandos programáticos dos artigos

3º e 5º consolida a tese de que ao

interprete cabe dar à lei uma

exegese construtiva e possivelmente

inovadora, levando em conta os fins

sociais e o bem comum.

O direito, no novo milênio,

admitirá interpretações

revitalizadoras/criadoras da lei e o

juiz poderá acrescer-lhe algo, desde

que respaldado por argumentos

razoáveis, teleologicamente

justificáveis e convergentes com as

vigas arquitetônicas da Lei Maior.

Dada a crise do direito

dogmático, em virtude da

insuficiência / ineficiência do Estado

na resolução dos conflitos jurídicos,

especialmente nas questões que

envolvem os direitos coletivos,

entrechocam-se posições

hermenêuticas distintas, as quais

precisam ser cruzadas e sopesadas

por consistentes análises

acadêmicas, aqui apenas

deflagradas.

103

Considerações finais

Diante das considerações elencadas, encara-se a interpretação da lei não

como estreita tarefa normativista, mas como amplo processo (possivelmente)

criador de sentidos e preconiza-se que o hermeneuta é um agente discursivo

comprometido com o chamado “direito justo”, no qual o sentido íntimo da lei (e

não apenas sua “expressão visível”) seja atentamente considerado, a fim de que,

no horizonte do direito, rebrilhem possibilidades novas de justiça material.

Walter Francisco Sampaio Filho

104

Referências

ANDRADE, Christiano José de Andrade. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

ANDRADE, Lédio Rosa. O que é direito alternativo? Disponível emhttp://tjsc6.tj.sc.gov.br/cejur/artigos/direitoalternativo.htm. Acesso em 1 de abril de 2001.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges, São Paulo: Martins Fontes, 2001.

GOMES, Luís Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático do direito: independência judicial, controle judiciário, legitimação da jurisdição, politização e responsabilidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

MARQUES, Alberto. Roteiro de Hermenêutica. Técnicas para interpretar o Direito e construir argumentações jurídicas convincentes. Curitiba: Juruá, 2007.

MARQUES, Rolland. O que é direito alternativo. Disponível em http://djuris.hypermart.net/doutrina/artigos/direitoalternativo.htm. Acesso em 01 de abril de 2001.

PERELMAN, Chaim. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

______. Lógica jurídica. Tradução de Virgínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenêutica e filosofia da linguagem: o

problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo Horizonte:

Argumentum, 2006.

105

DEMOCRACIA, LINGUAGEM E PODER NAS MALHAS DO DISCURSO JURÍDICO – INSTITUCIONAL

PIGNATARI, Nínive Daniela Guimarães - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco - Docente do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O acerto de uma emissão textual depende fundamentalmente da clareza

da mensagem produzida, pois não existe comunicação sem compreensão. O

discurso, para ser considerado eficaz, deve ser acessível e adequado ao

universo de linguagem de seus receptores (leitores ou ouvintes). Todavia, a

linguagem jurídica caracteriza-se tradicionalmente por ser impenetrável aos seus

destinatários, sendo este um dos impedimentos do acesso popular à justiça. O

objetivo desse estudo é, pois, compreender as raízes e os frutos da opacidade

dos discursos circulantes no ambiente do direito, especialmente do discurso

legal e decisório, focalizando a questão pelo viés da pragmática textual por meio

de pesquisas bibliográficas e método de raciocínio dedutivo.

Palavras-chave: Linguagem jurídica. Linguagem e poder. Democratização da justiça. Pragmática textual.

106

Introdução

“a questão que se propõe aqui

consiste em saber se esta linguagem

é uma necessidade ou se, antes de

tudo, é uma técnica de terrorismo.

Se não entendo nada do ato que me

aponta a escravidão é por parvoíce

ou porque devo sentir-me, desde o

momento inicial da instância, em

estado de inferioridade?”

(André Jean Arnaud)

A palavra é o instrumento de

trabalho do jurista e as operações

realizadas no contexto do direito

concretizam-se por meio de textos

escritos e falados, razão pela qual,

as discussões em torno da eficácia

da linguagem nesse meio são

incontornáveis.

O direito exprime-se por meio

de discursos: a) dos requerimentos,

b) legais, c) decisórios, d)

doutrinários e científicos. Em seu

âmbito, a competência dos

operadores deve ser medida

essencialmente pela habilidade de

produzir textos eficazes (adequados

aos seus destinatários). Todavia,

dada sua ancestral prolixidade, o

texto jurídico, especialmente o legal

e o decisório, mantém-se distante de

seus receptores, impedindo o

acesso democrático do povo à

justiça. O objetivo deste estudo é,

pois, arrolar as causas e

consequências da opacidade dessa

linguagem à luz da pragmática

textual, evidenciando a necessidade

de sua simplificação. A pesquisa

bibliográfica realizou-se por meio de

raciocínio dedutivo, com a aplicação

dos pressupostos da teoria geral da

comunicação ao universo textual do

direito.

1. Noções sobre linguagem

Entende-se por linguagem a

capacidade humana de

comunicação. Pressupõe

um emissor (quem escreve ou fala);

uma mensagem (conteúdo do texto),

um receptor (quem lê ou ouve),

um código (linguagem em que a

mensagem é elaborada),

um canal (meio de circulação da

mensagem) e

um contexto (circunstâncias a que o

texto se refere). Língua é um

sistema de signos compartilhado por

uma comunidade determinada,

como por exemplo, a língua

portuguesa. Signos são os diversos

sinais utilizados para representar

algo. Dentre eles, destacam-se as

palavras, os gestos (polegar para

107

cima, entre nós, significa “tudo

bem”), imagens (figuras, placas de

trânsito) e sons (gemidos, gritos).

O signo linguístico (palavra) possui

duas faces: significante é o som ou a

imagem gráfica da

palavra; significado é o conceito, a

ideia. Quando alguém escuta a

palavra “mesa”, essa imagem sonora

(significante) remete à ideia do

objeto (significado). Do mesmo

modo, se alguém lê a palavra, a

imagem das letras no papel sugere a

visão psíquica (o entendimento) do

significado.

A elaboração de uma

mensagem passa por dois

momentos: a) o emissor (quem fala

ou escreve) transforma seu

pensamento (significado) em palavra

(significante). Esse momento

denomina-se codificação; b) o

receptor (ouvinte ou leitor) converte

a palavra ouvida ou lida (significante)

em ideia (capta o significado). Esse

momento denomina-

se decodificação. Para que a

comunicação ocorra sem ruídos

(perturbações) a mensagem precisa

ser decodificável pelo receptor

(auditório ou leitores), ou seja, o

vocabulário utilizado deve ser

comum entre os dois sujeitos da

comunicação. Se num texto ou

conversa as palavras utilizadas pelo

emissor (significantes) não forem

conhecidas, não se transformarão

em ideia (significados) na mente do

receptor e, portanto, não ocorrerá a

comunicação.

A linguagem divide-se em

dois grupos: natural e

artificial (formais e técnicas). A

primeira, empregada no cotidiano,

caracteriza-se pela utilização de

signos imprecisos, ambiguidades,

variação, dinamismo e dependência

do contexto para a realização dos

sentidos. A segunda,

especificamente na modalidade

técnica, requer maior precisão

terminológica e busca superar as

imperfeições da linguagem natural,

reduzindo o grau de ambiguidade e

as cargas emotivas e ideológicas

que possam subjetivar o processo

comunicativo. São mais rigorosas,

estáticas e econômicas do que as

linguagens naturais.

Os estudos científicos

geralmente expressam-se

em linguagem técnica especializada

e se sujeitam a estruturas lógicas

rigorosas, para que possam atingir a

universalidade, a objetividade e a

transmissibilidade exata do

conhecimento. O direito, embora

seja uma ciência peculiar do ponto

108

de vista de sua lógica e de seu

discurso, sempre buscou inserir-se

nessa categoria de cientificidade

geral, o que tem justificado, de certa

forma, que os textos circulantes em

seu universo se distanciem do

universo da linguagem natural. O

argumento da cientificidade

discursiva é válido desde que o

objetivo seja estabelecer uma

comunicação mais exata, com a

substituição das formas imperfeitas

da linguagem natural ordinária por

construções de maior precisão

terminológica. Assim sendo, a

linguagem especializada do direito

estabelece conceitos e procura dar

coerência lingüística ao sistema,

harmonizando doutrina, legislação e

jurisprudência. Esse processo de

tecnicização da linguagem tem suas

vantagens, pois favorece a

homogeneização dos conteúdos e

permite um exame mais lógico e

formal dos argumentos postos sob

apreciação, permitindo a verificação

da validade ou invalidade dos

raciocínios jurídicos com maior

exatidão.

Todavia, é importante

ressaltar que a linguagem

apresenta-se em 3 dimensões

diferentes, condizentes cada uma

delas com uma de suas

funções: sintática, semântica e

pragmática. Essas três perspectivas

são estudadas pela semiótica, a

ciência do sentido.

A sintaxe analisa a relação

dos signos entre si (signos x signos),

focalizando o respeito às regras de

formação de uma linguagem, ou

seja, sua gramática. Avalia a

justaposição dos vocábulos (sujeito,

verbo, predicado, por exemplo), a

relação lógica entre os termos, os

conectivos, as concordâncias e

discordâncias. A sintaxe é, pois, uma

das ferramentas da interpretação de

proposições, dentre elas as jurídicas.

A semântica estuda o vínculo

entre o signo e a realidade, ou seja,

a relação entre a palavra e os

objetos a que ela se refere (signo x

objeto representado). Preocupa-se

com o sentido dos enunciados (o que

significam) e ocupa-se da conotação

e da denotação, visando extrair toda

a imprecisão natural dos termos,

eliminando a ambiguidade e a

vagueza da comunicação para que

esta seja mais precisa e eficaz.

Já a pragmática, linha

explorada nesse estudo, ocupa-se

da relação entre os signos e seus

usuários (signos x sujeitos da

comunicação). Visa

a eficácia comunicativa da

109

mensagem, preocupando-se, então,

com a relação entre signos e sujeitos

(emissores e receptores). Por meio

dos estudos pragmáticos, estudam-

se os contatos humanos

estabelecidos por meio da

linguagem. Uma comunicação é

adequada do ponto de vista

pragmático quando atinge seus fins

e isso só ocorre se houver a

compreensão da mensagem.

O ato da comunicação

envolve seis elementos. Emissor é

quem envia a mensagem (no caso

do texto da lei, por exemplo, o

emissor é o legislador). Receptor é

quem a recebe (no caso da lei, o

receptor é o povo). Mensagem é o

conteúdo das informações enviadas

(no caso da lei, o comando). Canal é

o meio físico de propagação da

mensagem (folha de papel, jornal,

televisão). Código é a língua da

mensagem (língua portuguesa).

Para que a transmissão seja

eficiente, é preciso que emissor e

receptor dominem o mesmo código.

Contexto é a situação a que a

mensagem se refere. Todo texto

liga-se a um contexto, situação real

e concreta que o origina. Se uma

frase é isolada de suas

circunstâncias, poderá ter seu

significado adulterado. A frase “está

frio”, por exemplo, se for ouvida por

alguém que não está presente na

cena comunicativa que a originou,

poderá sugerir muitas coisas. “Frio”

(fora do contexto) pode ser o chão, o

tempo, a comida, a relação, etc. Para

compreender o real sentido da

mensagem, o receptor deve,

portanto, conhecer o ambiente e as

circunstâncias da emissão.

Evidentemente a recepção só

é eficaz do ponto de vista pragmático

quando existe identidade entre os

códigos (linguagem) do emissor e do

receptor (é necessário haver um

compartilhamento). Mesmo dentro

de uma mesma língua poderá haver

problemas com o código, se forem

empregados, por exemplo, dialetos

específicos, não acessíveis aos dois

sujeitos da comunicação. Assim, se

um adolescente usando gírias

conversar com um advogado, que

emprega o “juridiquês”, embora

ambos estejam utilizando a língua

portuguesa, poderá haver ruídos

(desentendimentos). A

compreensão só ocorrerá quando a

linguagem do emissor

for transparente para o receptor. A

assimilação dos textos por seus

destinatários finais é, portanto, a

meta dos estudos pragmáticos.

110

É nesse ponto que se delimita

o objeto desse estudo. Se o acerto

comunicativo depende

fundamentalmente da modulação da

mensagem às condições de

assimilação de quem a recebe,

aquele que redige ou fala um texto

deve avaliar o nível cultural, a

escolaridade e a experiência leitora

dos destinatários. O emissor, no

esquema comunicativo humano, é o

único responsável por essa delicada

“pesquisa” e deve, portanto, ser

flexível para que o texto ajuste-se ao

leitor.

2. O discurso do direito

O discurso do direito, por suas

raízes históricas e com o pretexto de

manter-se técnico, sempre foi

impenetrável para seus

destinatários. Isso ocorre porque o

cenário da linguagem jurídica é

diferente do das demais linguagens

profissionais. Nestas os sujeitos que

se comunicam são sempre

especialistas que dominam o jargão

(linguagem técnica). Já no discurso

jurídico, especialmente no caso do

discurso decisório (sentenças) e

legal (leis), o destinatário é o cidadão

leigo e não o especialista. O texto

normativo que proíbe, sanciona ou

permite condutas, bem como a

sentença, que faz lei para as partes,

destina-se a um usuário que

conhece apenas a linguagem

natural. Esta, ao contrário das

linguagens artificiais marcadas pela

estabilidade, é viva e muda todos os

dias, dada sua contínua evolução.

O magistrado Marcelo

Dolzany da Costa[1], dissertando

sobre a comunicação no direito,

investiga a questão, afirmando que,

nas relações jurídicas, interagem

dois tipos de “atores”:

[...] a comunicação entre

todos esses atores tem relação

direta com a qualidade do serviço

judiciário. A linguagem verbal entre

os primeiros atores (juízes,

advogados, promotores, delegados

e escrivães) em princípio teria

estrutura semelhante porque

fortemente articulada em signos e

significantes próprios do

conhecimento jurídico. A formação

acadêmica comum a esse grupo de

atores pareceria suficiente a afastar

barreiras linguísticas, daí menores

os riscos de perda da mensagem.

[...] A homogeneidade do discurso no

primeiro grupo já não se encontra no

segundo grupo de atores. Autor, réu,

testemunhas e peritos

invariavelmente têm universo de

111

linguagem muito distinto. A

comunicação entre os dois grupos

quase sempre é penosa e rica em

ambiguidades [...].

A heterogeneidade

discursiva, observada por Costa,

decorre da própria formação cultural

das elites jurídica e intelectual

brasileiras, recrutadas quase que

exclusivamente no estrato social

dominante. Do outro lado da linha,

está o povo, o legítimo auditório dos

códigos e das decisões do judiciário,

cujo analfabetismo total, somado ao

analfabetismo funcional

(incapacidade de extrair conclusões

de um texto lido) é de 75%[2].

Cada um escreve “como

pode” e não “como quer”. Um texto

retrata obrigatoriamente a formação

discursiva e ideológica da classe de

onde provém seu emissor. Desse

modo, os textos legais e decisórios,

direcionados ao povo (receptor) por

aqueles que falam em nome dos

Poderes do Estado são, muitas

vezes, incompreensíveis, dado o

acentuado desnível cultural entre os

sujeitos da comunicação.

Disso resulta a denominada

“opacidade” do discurso jurídico

estudada pelo jurista argentino

Cárcova em sua obra A opacidade

do direito (1998). Tal fenômeno afeta

o evolver do processo democrático

em suas raízes. O discurso legal

prolixo, compreendido apenas pelo

segmento letrado, é uma prática

comunicativa condenável por ser

pragmaticamente ineficaz. Além

disso, é socialmente excludente e

intensifica o “preconceito linguístico”

marginalizador (BAGNO, 2004).

Impede o povo, receptor natural das

mensagens legais, decisórias e

institucionais, de entender os

comandos que descrevem deveres e

direitos, inviabilizando a circulação

ampla e penetrante das ideias e

compromete, portanto, a vivência

cidadã.

Não se propõe,

evidentemente, o empobrecimento

da linguagem institucional, nem que

esta se dirija aos ¾ de analfabetos

funcionais brasileiros, mas sua

saudável e possível simplificação. A

utilização de estruturas sintáticas

diretas, o emprego de termos com

um único sentido e o uso de um

vocabulário apropriado e atual,

poderia, ao mesmo tempo, tornar a

linguagem mais rica, clara e

eficiente.

Diversas teses recentes

debruçam-se sobre a questão da

acessibilidade do discurso jurídico.

Numa delas, a pesquisadora Érica

112

Vullu (2005), analisou

comparativamente a linguagem do

antigo e do novo Código Civil,

especialmente quanto ao livro V

(Sucessões). Submeteu os textos

dos dois códigos à interpretação

popular (pessoas com, no mínimo

ensino, médio completo). Constatou

a maior assimilação de conteúdo na

atual redação, todavia, segundo

apurou, permanece elevado o grau

de incompreensão. Dentre os fatores

apontados como causadores de

dificuldade de compreensão de

texto, as frases extensas foram

apontadas por 28% dos

entrevistados. Outros 27%

consideraram que a estruturação

confusa atrapalha a compreensão

(estruturas sintáticas incomuns,

invertidas) (VULLU, 2005, p. 76).

Nesse trabalho a

pesquisadora propôs uma terceira

redação, bem mais simples, com

períodos diretos e mais curtos,

verbos com um só sentido e palavras

mais triviais. Conservou, contudo o

exato teor de sentido. Constatou que

tal redação foi preferida por 86% dos

entrevistados que a consideraram de

mais fácil entendimento. (VULLU, p.

75).

Como exemplo da

obscuridade desnecessária que

existe no discurso do direito, citamos

os casos analisados por Maciel, dos

verbos caber e competir. Em certos

contextos, em acepção jurídica,

ambos significam atribuir poder,

sentido completamente diferente do

comum, dicionarizado. Essa

acepção não se encontra sequer em

muitos dos dicionários jurídicos.

Observe-se, ainda, a polissemia do

verbo caber, que significa no

dicionário Aurélio: ser admissível,

poder ser contido, poder entrar,

passar, poder realizar-se em certo

tempo, ser compatível, pertencer

como partilha, ter cabimento e,

finalmente, competir. (MACIEL,

2001).

Outro termo problemático,

largamente empregado no discurso

jurídico é o verbo importar:

apresenta doze significados

diferentes. Podemos citar como

exemplo de seu uso o artigo 1.805

do Código Civil, em seu § 2º

diz: “Não importa igualmente

aceitação a cessão gratuita, pura e

simples da herança, aos demais co-

herdeiros”. Muito melhor seria: “A

cessão gratuita, pura e simples, da

herança aos demais herdeiros não

significa aceitação da herança”.

Além de trocar o verbo por outro,

mais conhecido e unívoco, a

113

colocação dos termos em ordem

direta facilitaria a apreensão do

conteúdo. (MACIEL, 2001).

No mesmo sentido, a Ministra

do Superior Tribunal de Justiça

Fátima Nancy Andrighi, em seu texto

“Pela compreensão da

justiça” [3], propõe a edição de textos

explicativos para as decisões e

exemplifica com a Súmula 278 do

STJ: “o termo inicial

do prazo prescricional, na ação de

indenização, é a data em que o

segurado teve ciência inequívoca da

incapacidade laboral”. Para facilitar a

compreensão do referido enunciado,

segundo a magistrada,

concomitantemente à edição e

publicação da Súmula, poderia ser

divulgado o seguinte texto

explicativo: “A pessoa, que tiver

contratado um seguro de vida e de

acidentes pessoais e sofrer um

acidente que a torne incapaz para o

trabalho, terá um prazo máximo para

pedir na justiça o pagamento de

indenização.

A Súmula 278 do STJ

estabelece que esse prazo começa

a ser contado a partir do dia em que

a pessoa tiver a certeza de que não

poderá mais trabalhar”. A divulgação

do texto explicativo poderia

esclarecer o cidadão, evitando,

assim, a propositura de ações

desnecessárias, o que, em última

análise, configuraria um mecanismo

para desafogar o Poder

Judiciário. Pensamos que o texto

explicativo poderia, na verdade,

substituir com vantagem, o próprio

enunciado. Por que não,

simplesmente: “A pessoa, que tiver

contratado um seguro de vida e de

acidentes pessoais e sofrer um

acidente que a torne incapaz para o

trabalho, terá um prazo máximo para

pedir na justiça o pagamento de

indenização. Esse prazo começa a

ser contado a partir do dia em que a

pessoa tiver a certeza de que não

poderá mais trabalhar”?

3. Opacidade discursiva institucional

e democratização dos direitos

“O mando desenvolve nos

senhores vozes altas e nos servos

falas brandas e até macias quase

sempre acompanhadas de sorrisos

também doces [...] (Gilberto Freire,

Sobrados e mucambos, v. III, p.

997).

As origens, a história, o

caráter e os limites do poder do

Estado sobre o indivíduo são temas

controvertidos de filosofia política.

Para Hobbes, a passagem do estado

114

natural, em que todos guerreavam

contra todos, para a sociedade, deu-

se mediante um pacto, necessário

para a manutenção da paz e da

harmonia social. O homem abdicou

de sua porção de poder individual,

submetendo-se a obedecer, quer

seja um monarca, uma assembleia,

ou uma maioria (povo) em troca de

algo: segurança. Numa outra

perspectiva, Foucault (1992, p. 182-

4) considera que o poder deve ser

estudado a partir das táticas e

técnicas de dominação (e não

consensualmente). Para tal fim,

didaticamente é possível organizar-

se uma espécie de gramática do

poder que contém certas invariáveis

presentes nas relações humanas. As

normas expressas em um código de

leis, por exemplo, o de trânsito, são

ordens enviadas pelo agente (poder

legislativo) com uma

mensagem ou comando (é proibido/

é permitido), dirigidas aos receptores

(pacientes) pedestres e motoristas.

Nem sempre as mensagens

enviadas são atendidas, podendo

haver confronto ou rejeição por parte

dos receptores.

Quando as comunicações

humanas se estabelecem em

contextos normativos/decisórios, em

que um sujeito exerce o papel de

legislador/julgador e o outro de

legislado/julgado, formam-se as

seguintes posições: um agente do

poder (emissor) dirige uma ordem

(mensagem legal, sentença,

resolução) a um paciente (receptor –

povo, réu, partes de um processo). A

ordem só pode ser obedecida na

medida em que for ditada em

um código comum. Em outras

palavras, para que uma

comunicação humana seja eficaz,

em qualquer contexto (e também nos

contextos burocrático-jurídico-

institucionais), no polo passivo da

comunicação, deve haver um sujeito

receptor capaz de interpretar e

executar o comando emitido.

Se um sujeito emite a ordem

em grego e o outro só conhece

português, haverá um ruído

intransponível obstando a realização

do comando. Todavia, o ruído

manifesta-se também dentro de uma

mesma língua, em razão

do distanciamento dialetal, pela

utilização de palavras caídas em

desuso, construções prolixas, gírias,

desnível cultural entre sujeitos da

relação comunicativa, uso do jargão

técnico, etc.

No caso brasileiro, por meio

de leis e decisões judiciais, o Estado

tripartido ordena, obriga e coage os

115

indivíduos, exercendo um poder

equilibrante das relações sociais.

Mas a incompreensão dos

comandos, além de afastar o

cidadão de seus direitos e deveres,

ainda denigre a imagem dos

poderes. Ao longo da história

recente, estes foram associados no

imaginário popular a um sentido

vago, obtuso e potencialmente

maléfico. O povo tem medo do

judiciário, com seus ritos, latinismos

e roupas pretas. Desconfia dos

políticos e se assusta com as leis,

redigidas com termos arcaicos e

contorcionismos verbais. Em razão

disso, a ideia de que existe no

Estado um poder político instaurador

legítimo, ligado diretamente ao povo,

ou seja, a ideia do pacto, se

enfraquece, acentuando a crise de

legitimação e de valores.

Em suma, a incompreensão

dos discursos (legais e

institucionais), a falta de

transparência dos textos,

desacredita os atores do processo

(representantes dos poderes) e

fragiliza as iniciativas estatais.

Admite-se que o texto legal seja

naturalmente passível de

interpretação, razão pela qual o

conhecimento da hermenêutica é

imprescindível ao jurista. Todavia,

em alguns casos, a lei não é apenas

“interpretável”, mas totalmente

“indecifrável”, dada a obscuridade de

seus termos. Isso pode ocorrer, na

melhor hipótese, por incompetência

pura e simples de quem redige, mas,

algumas vezes, a complicação é

intencional, pois o aparente

“equívoco” terminológico torna a

norma permeável a engodos e à

concessão de brechas, sempre

convenientes para os segmentos

envolvidos na própria elaboração

legislativa.

Segundo Citelli (2001, p. 32)

as instituições falam por meio de

signos fechados (dados como

absolutamente certos). Tanto as

maiores (judiciário, igreja, escola)

como as menores (sala de aula,

sociedade) emitem mensagens

codificadas em signos tão

persuasivos que passam a ser

aceitos como verdades absolutas.

A ponte por onde transita a

mistificação da competência é a

palavra, é o discurso burocrático-

institucional com seu aparente ar de

neutralidade e sua validação

assegurada pela cientificidade. [...].

Isso ajuda a perpetuar as relações

de dominação entre os que

falam a e pela instituição e os que

são por ela falados. Os segundos,

116

sem a devida competência, ficam

entregues a uma espécie de

marginalidade discursiva; um reino

do silêncio, um mundo de vozes que

não são ouvidas (CITELLI, 2001, p.

35, grifo do autor).

Dentre os discursos

burocrático-institucionais encontra-

se o discurso judiciário.

Marilena Chauí (1981)

esclarece que os discursos

“institucionais – competentes”,

muitas vezes, disjuntivos, ajudam na

formação de um processo de

dominação de massas. Portanto, o

“falar difícil” não causa apenas o

caos semântico e estilístico. O mais

grave e ofensivo é que discurso

confuso transforma os carentes de

compreensão em carentes de

direitos, afastando forçosamente o

homem das normas que orientam

suas vidas e interesses.

O discurso complicado fixa,

pela retórica da dúvida, a ideia de

que apenas os poucos “iluminados”,

portadores do conhecimento técnico

e científico, são “competentes” para

compreender e, portanto, são os

naturais dirigentes dos demais.

4. Acesso à justiça e acesso ao

processo

As crescentes preocupações

com o discurso do direito decorrem

do aprofundamento de diversas

linhas de estudo as quais conjugam

os saberes linguísticos e jurídicos.

Dessa fértil e necessária intersecção

científica, emergem novas questões

e algumas evidências. Admite-se

modernamente que o acesso à

justiça (compreendido em sua

inteireza de direito democrático

fundamental) extrapola, em muito, a

simples garantia de acesso ao

processo.

É indiscutível que a realização

do direito esbarra em problemas

processuais como o alto custo das

demandas; a morosidade dos

trâmites e o formalismo excessivo da

justiça. Tais obstáculos prejudicam a

acessibilidade processual e, contra

eles, diversas medidas têm sido

implantadas, tais como: a) a

gratuidade processual; b) a

assistência judiciária; c) a

desburocratização dos

procedimentos; d) a mediação; e) a

implantação de juizados especiais; f)

a tutela dos direitos transindividuais

pelo Ministério Público, entre outros.

117

Todos esses meios

favorecem o acesso processual, e

são, por isso, vetores para o alcance

da esperada justiça. Todavia, são

insuficientes para a democratização

dos direitos numa acepção mais

abrangente. O acesso à justiça é

uma meta mais ampla e requer, além

do enfrentamento dos problemas de

natureza processual e econômica,

um olhar sincero sobre a questão

educacional e cultural. Desse modo,

vê-se que o “acesso ao processo” é

uma espécie que pertence ao gênero

“acesso à justiça”.

O indivíduo precisa,

primeiramente, conhecer seus

direitos para depois buscá-los na

esfera judicial ou extrajudicial, sendo

o processo apenas umas das vias

para a democratização dos direitos.

Esse aspecto, ponto nevrálgico da

questão, está diretamente ligado ao

princípio da dignidade da pessoa

humana – art. 1º, III da CF, porém,

sobre ele, pouco se tem discutido.

Vale ressaltar que a

Constituição assegura que “a lei não

excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito

(art. 5 XXXV). Tal é o dispositivo

apontado como fundamento para o

acesso de todos à justiça. Nesse

cenário, as questões de linguagem

não podem ser excluídas do debate,

pois estão na gênese dos problemas

descritos. Não basta reduzir custos,

simplificar ritos e tutelar o povo por

meio de ações populares, de modo

paternal. O discurso do direito tem

de ser acessível aos destinatários a

fim de favorecer a autonomia

cidadã.

O povo deve ser capaz de

compreender o direito diretamente,

pois este regula as relações de que

participa - individual e coletivamente

- O homem precisa conhecer as leis

para poder pensar sobre elas e

reivindicar direitos. O problema se

torna mais grave quando se admite

que a maioria das pessoas só recebe

(quando recebe) orientação jurídica

após a instalação das lides, depois

de sofrer danos, por vezes,

irremediáveis ou de enfrentarem

processos que atravessam as

décadas.

A intermediação do

profissional jurista é, diante disso,

tem sido necessária para o

simples conhecimento da lei e não

apenas para a atuação processual, o

que seria ideal. Soma-se a essa

grave problemática o fato de que os

cidadãos (mesmo os mais cultos e

abastados) raramente consultam um

advogado apenas para conhecer

118

uma nova lei ou tomar conhecimento

de seus direitos e obrigações.

A questão atinge o topo da

incoerência quando se considera a

máxima nemine licet ignorare jus. A

ideia aparece insistentemente no

ordenamento, tanto no artigo 21 do

Código Penal (“O desconhecimento

da lei é inescusável”) quanto no

artigo 3º da Lei de Introdução do

Código Civil (“Ninguém se escusa de

cumprir a lei, alegando que não a

conhece”). Ora, se o homem não

pode se eximir de cumprir uma

norma por desconhecimento,

pressupõe-se que o entendimento (a

clareza) deve ser assegurado por

quem a redige!

O jurista argentino Cárcova

(1998), esclarece que o homem

socialmente engajado realiza

cotidianamente atos com sentidos e

efeitos jurídicos, sem, contudo,

percebê-los como tal. Não tem

compreensão do alcance e da

significação jurídica de suas ações e

omissões nem do quanto o direito

altera suas relações patrimoniais,

situação familiar e obrigações. Ao

andar de ônibus, comprar cigarros,

empregar-se, unir-se a uma mulher,

desunir-se ou votar, o homem

executa inadvertidamente pactos

jurídicos. Do mesmo modo que

desconhece seus direitos, não

compreende a organização e o

funcionamento das instituições

patrocinadas com seus tributos.

A sobrevivência do espírito

tecnocrata concretiza-se, pois, na

complicação do discurso jurídico-

institucional. Desse modo, a

linguagem excessivamente

hermética é causa tanto da

alienação do povo de seus direitos e

deveres quanto de transtornos e

morosidades processuais.

Cárcova resume o

despropósito da opacidade do

discurso do direito: “O direito que

atua como uma lógica da vida social,

como um livreto, como uma partitura,

paradoxalmente não é conhecido”.

(1998, p.14).

Bobbio (2000) sustenta que o

governo da democracia é o governo

do “público”. Esclarece que o termo

público pode ser considerado em

sua oposição ao privado ou em

oposição ao secreto. Disso decorre

que o público deve, por regra, ter

conteúdo não secreto ou, em outros

termos, não privativo para minorias

ou segmentos sociais. Aquilo que é

público deve ser, portanto, acessível

ao povo. De que vale serem as leis e

sentenças publicadas? Alguns dirão

que a leis assim ordena para que tais

119

atos alcancem maior credibilidade.

Mas como um texto dado ao público

para garantia de sua transparência

pode ser opaco?

Partindo do pressuposto de

que a linguagem materializa o

direito, vê-se que todo fenômeno

jurídico está sujeito ao acerto das

opções discursivas. Os debates

acerca do assunto, inclusive os de

alcance universitário, pecaram,

tradicionalmente, por valorizarem

demais a linguagem como adorno,

como marca de erudição ou estilo

em detrimento dos aspectos sociais

e pragmáticos.

Porém, a preocupação com a

emissão de mensagens mais

adequadas aos receptores, mais

transparentes e funcionais é

crescente. Existem diferentes

movimentos (o mais enfático

organizado pela AMB - Associação

dos Magistrados Brasileiros - em

2005) em defesa da simplificação da

linguagem jurídica. Também

repercutiu nacionalmente a posição

da Ministra Ellen Gracie, que, ao

assumir a presidência do Supremo

Tribunal Federal (STF), defendeu a

adoção de uma linguagem mais

compreensível no Judiciário, ao

sugerir que se deixe de lado, sempre

que possível, o jargão utilizado pelos

operadores do Direito, também

chamado de juridiquês.

Todas as propostas

defendem, pois, a racionalização da

linguagem forense e não sua

depauperação. Como bem notou

Wittgenstein, tudo o que se pode

dizer pode ser dito claramente. A

simplificação, na verdade, enriquece

e valoriza o discurso à medida que

aumenta a sua comunicabilidade.

Apenas escritores com elevado

conhecimento de linguagem atingem

o grau excelente da simplicidade. Ao

lado indispensável reforço

educacional, consideramos ser esta

uma das condições fundamentais

para a democratização dos direitos.

É claro que o discurso é

apenas um rebento linguístico do

momento histórico e da estrutura

político-social que o engendra e de

nada vale mudar as palavras se as

concepções permanecerem intactas.

A lei, (como todo texto) é produto de

um contexto amplo, determinado

pelo entrechoque de forças e vetores

econômicos e sociais e seria

ingênuo supor que a simples

modificação do discurso reduziria as

diferenças. Todavia a acessibilidade

à linguagem do direito, professada

pelas instituições, é a condição

primeira para que surjam

120

questionamentos. O processo de

democratização depende dessa

clareza, pois a cidadania é uma

prática que exige a participação

mental do homem nos atos do

Estado. Diante da compreensão

profunda e analítica dos discursos,

surgem as possibilidades de adesão,

rejeição e resistência. Cidadão é o

homem que atingiu a condição de

um pensar autônomo e atingiu a

soberania intelectual: compreende

por si mesmo, sem traduções (e

consequentes distorções) os textos

circulantes em seu contexto de

inserção. Em última análise, o

discurso praticado na cena jurídica

brasileira, tem impedido o acesso ao

processo, à justiça e à democracia.

Considerações finais

A obscuridade textual no

direito, com suas raízes históricas

profundas e discriminatórias, é

socialmente excludente, atenta

contra a dignidade humana e entrava

o amadurecimento dos processos

democráticos. Devem, pois, os

profissionais do Direito conduzirem

uma reflexão sobre as formas de

produção da informação jurídica e

institucional, diante das diferenças e

dos desníveis educacionais. A

racionalidade jurídica não pode

descartar a função pedagógica e

construtiva da lei em nome de um

formalismo crepuscular, defendido

por mentes estáticas e

argumentação reacionária. O direito

também deve assumir sua vocação

educativa e formativa da sociedade

e para ela tem de ser pensado e

verbalizado.

Espera-se que com a adoção

de uma linguagem jurídica mais

arejada, sem arcaísmos (termos

antigos), latinismos e

contorcionismos sintáticos, não se

repita o patético e folclórico episódio

ocorrido em Santa Catarina, quando

a ordem de um juiz não foi cumprida

porque ninguém entendeu seu

linguajar. Ao sentenciar encerrou o

magistrado com a seguinte

preciosidade: "Encaminhe o

acusado ao ergástulo público". Dois

dias depois, a ordem não tinha sido

cumprida porque ninguém sabia que

"ergástulo" significa cadeia.

121

Referências

ABREU, Antônio Suárez. A arte de argumentar: gerenciando razão e emoção. 2. ed. Cotia: Ateliê Editorial, 2000.

ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação – elementos para o discurso jurídico. São Paulo: Edipro, 2000.

ALTHUSSER Louis. Ideologia e aparelhos ideológicos do Estado. 3. ed. Tradução de Joaquim José de Moura Ramos. São Paulo: Martins Fontes - Editorial Presença, s.d.

BAGNO, Marcos. Preconceito lingüístico: o que é, como se faz. 34. ed. São Paulo: Edições Loyola, 2004.

BARBOSA, Claudia Maria. Lógica e direito. Curitiba: Juruá, 2006.

BITTAR, Eduardo C. B. Linguagem jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000.

______.Curso de Filosofia Aristotélica. São Paulo: Manoel, 2003.

______.Teorias sobre a Justiça: apontamentos para a história da filosofia do direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

CÁRCOVA, C. M. A opacidade do direito. Tradução de Edilson Alkmim Cunha. São Paulo: LTR, 1998.

CITELLI, Adilson. Linguagem e persuasão. 15. ed. São Paulo: Ática, 2001. (Princípios).

CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 9. ed. São Paulo: Ática, 1997.

DUBOIS, Jean et alii. Retórica geral. São Paulo: Cultrix, 1974.

ECO, Umberto; BONAZZI, Marisa. Mentiras que parecem verdade. São Paulo: Summus, 1980.

EPSTEIN Isaac. Gramática do Poder. São Paulo: Ática, 1993.

FERRAZ, Tercio Sampaio Jr. Direito, retórica e comunicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FREYRE, Gilberto. Sobrados e mucambos. 2. ed. Rio de Janeiro, José Olympio. 3.v. 1951.

FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1977.

122

______. Microfísica do poder. 3. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1982.

HOBBES, Thomas. Leviathan. Chicago: Encyclopaedia Britânica, 1952. (Col. Great Books of Western, 23).

MACIEL, Anna Maria. Para o reconhecimento da especificidade do termo jurídico. 2001. Tese de Doutorado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Disponível em http://www.ibict.br. > Acesso em 2 de agosto de 2005.

ORLANDI, Eni. A linguagem e seu funcionamento. São Paulo: Brasiliense, 1983.

OSAKABE, Haquira. Argumentação e discurso político. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

VULLU, Érika Mayrink. Clareza e obscuridade no texto legal: análise lingüístico comparativa do Código Civil brasileiro de 2002 e do de 1916. 2005. Tese - Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em http://www.ibict.br. >Acesso em 2 de agosto de 2005.

[1] A COMUNICAÇÃO E O ACESSO À JUSTIÇA Conferência proferida no "Seminário sobre Acesso à Justiça", realizado pelo Centro de Estudos Judiciários, nos dias 24 e 25 de abril de 2003, no auditório do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte-MG. Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo02.pdf acesso em 17 de julho de 2009.

[2] Segundo do Instituto Paulo Montenegro (braço social do Ibope), no Brasil o analfabetismo funcional atinge cerca de 68% da população (30% no nível 1 e 38% no nível 2). Somados esses 68% de analfabetos funcionais com os 7% da população que é totalmente analfabeta, resulta que 75% da população não possui o domínio pleno da leitura[...] ou seja, apenas 1 de cada 4 brasileiros (25% da população) são plenamente alfabetizadas, isto é, estão no nível 3 de alfabetização funcional.

[3] Texto classificado pela AMB, na campanha Pela simplificação da linguagem jurídica. Disponível em http://www.amb.com.br/portal/juridiques/3lugar_magistrado.doc

Nínive Daniela Guimarães Pignatari

123

FUNDAMENTOS DA PROPOSTA ALTERNATIVISTA: UMA ANÁLISE CRÍTICA

SAKATA, Kairo Rangel de Azevedo – Discente do 7° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

MIRANDA, Maryelle – Discente do 7° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

LINO, Pedro Neto – Discente do 7° período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

PIGNATARI, Nínive Daniela Guimarães - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco - Docente do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O objetivo deste trabalho é estudar os argumentos do movimento do

Direito Alternativo, estabelecer seu real sentido, visando a uma interpretação do

texto legal atrelada aos valores de justiça e equidade, parâmetros e medidas

erigidos em fundamento pela Constituição Federal. É imprescindível uma

pesquisa sociológica sobre a dogmática jurídica atendendo aos novos anseios

da sociedade, com a finalidade de ressaltar a eficácia, a vigência e os

fundamentos da norma jurídica, pontos determinantes do direito alternativo. O

estudo será realizado por meio de pesquisa bibliográfica e método de raciocínio

dialético, partindo-se de uma determinada situação problemática para confrontar

posições doutrinárias, analisá-las e propor soluções sintéticas. Para a realização

dos fins pretendidos, empregaram-se os métodos de procedimento comparativo

e histórico com o estudo do conceito, gênese e percurso de consolidação dos

diversos métodos interpretativos. Corroborando para uma maior compreensão

serão analisados os argumentos de dois acórdãos que julgam conforme a

concepção alternativista. O Direito Alternativo, em seu real sentido, não se

difunde como antidireito, como negativa da ordem jurídica, mas sim como uma

aproximação da lei a justiça no caso concreto, possibilitando a recriação e a

revitalização da norma, dando-lhe calor, substância, substrato e vida. O direito

dogmático, legalista, predominante até o início do século XX, não atende, em

124

razão das transformações sociais, aos anseios da atual sociedade, que

protestam e clamam pela aplicação alternativista da lei, voltada ao interesse da

comunidade, à realidade social, à pacificação e ao atendimento do bem comum.

Palavras-Chave: Alternativismo. Hermenêutica. Interpretação Jurídica.

125

Introdução

A corrente hermenêutica

alternativista surgiu na década de

70, na Itália, tendo como inspiração,

além do direito livre, o direito vivo e o

jusnaturalismo. No Brasil, o

movimento surge em meio à ditadura

militar (mais precisamente na

década de 80). Contudo, o

movimento propalado pelos juristas

do sul do Brasil, ganhou extrema

força na década de 90, quando um

importante órgão de imprensa

escrita, “O Jornal da Tarde”, de São

Paulo, representado pelo jornalista

Luiz Makouf, publicou um artigo com

a manchete “Juízes gaúchos

colocam direito acima da lei”. Após,

realizou-se o primeiro encontro

internacional do Direito Alternativo

na cidade de Florianópolis - SC.

Este pensamento contrapõe-

se à escola dogmática que postula a

soberania absoluta do texto da lei e

a servidão do exegeta à letra da

norma, expressa no brocardo

in claris cessat interpretatio.

As teses contrárias à ideia

alternativista afirmam que o Direito

Alternativo se caracteriza pela

negativa à lei e que este outorga

poderes excessivos aos julgadores,

que decidem a partir de seus

sentimentos individuais de justiça.

Essas teses são brilhantemente

refutadas por um dos expoentes do

movimento, Amilton Bueno de

Carvalho, em seu livro “Teoria e

Prática do Direito Alternativo”, o qual

afirma que:

A alternatividade luta para que

surjam leis efetivamente justas,

comprometidas com os interesses

da maioria da população, ou seja,

realmente democráticas. E busca

instrumental interpretativo que siga a

mesma diretiva (da radicalidade

democrática). O que a

alternatividade não reconhece é a

identificação do direito tão só com a

lei, nem que apenas o Estado produz

direito, nem tão pouco que se dê à

norma cunho de dogma (verdade

absoluta, inquestionável), o que é

diverso da negativa à lei. O que a

alternatividade busca é novo

paradigma, com superação do

legalismo estreito, mas tendo como

limites (ou conteúdo racional) os

princípios gerais do direito, que são

conquistas da humanidade e serão.

(1998, p. 53).

A tese acima elaborada pode

ser corroborada pela exemplificação

de alguns dispositivos mencionados

126

em nosso Código Penal, o qual

define:

Art. 213 - Constranger mulher

à conjunção carnal, mediante

violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a

10 (dez) anos.

Art. 224 - Presume-se a

violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

O Código Penal como já

mencionado foi concebido em 1940,

estes dispositivos citados

padronizam as condutas, no caso

concreto, como se todos os sujeitos

submetidos a este diploma legal

fossem igualmente culpados ou pior

que isto, julgados e condenados de

modo linear. Atualmente,

observando a evolução social, não

podemos desconsiderar, ao analisar

o caso concreto, que as mulheres

sofreram transformações

psicológicas, bem como naturalística

e que a nossa sociedade teve

consideráveis modificações, tanto

que hoje, em todos os meios de

telecomunicações e nas escolas

difundem-se claramente

informações sobre relações sexuais.

Com isso, a mulher menor de 14

anos tem maior consciência da

importância e consequências da

prática desse ato, razão pela qual,

hoje, a presunção de inocência pode

ser relativizada em certos casos.

Assim, a aplicação do texto legal, de

forma absoluta, por muitas vezes,

causaria injustiça em nossa

sociedade.

Enfim, o direito não surge

como negativa à lei e nem mesmo

atribui uma liberdade irrestrita ao

julgador, pois este limita-se ao caso

concreto, e aos princípios universais

do direito, buscando a aplicação do

direito justo e não contra legem, mas

sim conforme os anseios da atual

sociedade, visando validar o direito e

não a norma absoluta.

Com intuito de melhor

exemplificar o direito alternativo,

apresentam-se a seguir análises de

decisões alternativistas extraídas da

apelação crime, n° 298001900, 5ª

Câmara Criminal de Sobradinho e

apelação crime, n° 297036758, 4ª

Câmara Criminal – São Borja, as

quais apresentam argumentações

sustentáveis à luz do alternativismo.

1. Prática alternativista

Exemplo 1: Extraído de Carvalho

(1998, v. 1, p. 139/144).

Histórico – GENI KLEIN

FERREIRA foi denunciada na

Comarca de Sobradinho como

127

incursa nas sanções do artigo

155, caput, C.C. o artigo 61, inciso I,

ambos do Código Penal, porque no

dia 19 de junho de 1996, em torno

das 23h30mim, subtraiu da

residência de Giselda de Brito, um

rádio AM/FM, avaliado em R$20,00

e gêneros alimentícios – erva mate,

café, arroz e bananas, avaliados em

R$8,31. Na ocasião, GENI

participava de um jantar na casa

de Giselda. Como chovia, os

convidados ficaram até tarde,

bebendo e assistindo à televisão. Na

manhã seguinte, Giselda ficou

sabendo por sua sogra Lourdes

Maria, que GENI tinha praticado o

furto.

Após o devido processo legal,

o magistrado julgou procedente a

acusação contida da denúncia para

condenar GENI KLEIN

FERREIRA às penas de 1 (um) ano

e 3 (três) meses de reclusão, em

regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-

multa, arbitrada a unidade no mínimo

legal, como incursa nas sanções do

artigo 155, caput, C.C. o artigo 61, I,

II, f, ‘in fine’, ambos do Código Penal.

Inconformada da r.

sentença, GENI apresentou

apelação –crime n° 298001900 – 5°

Câmara Criminal – Sobradinho.

O Desembargador Amilton

Bueno de Carvalho, relator, afirmou

que a autoria e a materialidade estão

devidamente comprovadas nos

autos, contudo, a apelante não

merece condenação, pois a relação

entre as partes era de amizade. É

possível que o álcool tenha sido a

causa de tudo, portanto, a

culpabilidade não alcança o que de

comum acontece, é branda, suave e

não agressiva. O valor da coisa é

insignificante, mesmo para pessoas

de pouca posse, afinal totalizou R$

28,31 (vinte e oito reais e trinta e um

centavos), sendo um rádio (R$

20,00) e gêneros alimentícios (R$

8,31) – erva, café, bananas, arroz,

sendo que o rádio foi recuperado,

constando, porém um prejuízo de R$

8,31.

Diante do exposto, deram

provimento ao apelo para absolver a

apelante com base no artigo 386,

inc. III, do Código de Processo

Penal.

Analisando o exemplo acima,

observa que a condenação oriunda

da analise gramatical no caso

concreto descrito, prevista pelo

artigo 155, do Código Penal, seria

injusta, pois agride o princípio da

proporcionalidade da pena, tendo

em vista que a esta seria

128

desproporcional ao bem jurídico aqui

tutelado, além de atentar contra o

princípio da bagatela, pois o valor da

coisa subtraída é irrelevante ao

direito penal.

Segundo os princípios

estabelecidos pelos legalistas, essa

decisão se mostra incoerente, pois

por meio da aplicação de um

silogismo a norma estabelece: quem

subtrai deve ser punido, Geni

subtraiu, logo deveria ser punida.

Essa análise não é suficiente para

alcançar o justo, pois é necessário

analisar, além da norma, todo o

nosso sistema jurisdicional, bem

como a sua finalidade para assim

atingir o seu fim proposto.

Exemplo 2 - Extraído de Carvalho

(1998, v. 1, p. 69/79).

Histórico – JOÃO MANOEL

ALMEIDA DUBAL e SÍLVIO LUIZ

BELMONTE ESCOBAR foram

processados e condenados na 1ª

Vara Criminal da Comarca de São

Borja, o primeiro, às penas de 1 (um)

ano de prisão simples, regime inicial

aberto, e, o segundo, à pecuniária de

100 dias-multa, ao valor diário de

uma vez o maior salário mínimo

vigente à época do fato, por incursos

nas sanções do artigo 58, caput, do

Decreto Lei 6.259/44, combinado

com o artigo 29, caput, do Código

Penal, ambos, e mais o artigo 7°, da

Lei das Contravenções Penais ao

primeiro, porque no dia 03 de junho

de 1993, por volta das 23h30mim, na

Rua da Riachuelo n° 1368, na cidade

de São Borja, em comunhão de

vontades e conjunção de esforços,

realizaram o denominado “jogo do

bicho”, mantendo no referido local

uma banca onde foi apreendido

material utilizado na prática do

referido jogo.

Inconformados da r. sentença

apelaram. A apelação de Silvio

Luiz foi recebida, e declarada

intempestiva a de João Manoel. O

primeiro arrazoa o apelo, aduzindo

que sua conduta é, atualmente,

atípica, pela incidência do jogo oficial

em grande volume. Reclama a

declaração de extinção da

punibilidade pela ocorrência da

prescrição, considerando a pena

concretizada na sentença. O

segundo interpôs recurso em sentido

estrito, sustentando a inversão da

ordem intimadora.

Encaminhado ao Tribunal, foi

declinada a competência do feito

para as Câmaras Criminais

Recursais, que declarou extinta a

punibilidade de Silvio Luiz, rejeitaram

as preliminares de intempestividade

129

do recurso e de inépcia da denúncia

e negaram provimento à apelação de

João Manoel.

Inconformados, afora João

Manoel Recuso Especial e Recurso

Extraordinário. Os autos foram

conclusos ao 1° Vice-Presidente do

Tribunal de justiça, que negou

provimento às duas medidas

recursais.

Vieram os autos ao Supremo

Tribunal Federal, o qual decidiu pelo

reconhecimento da prescrição a

pretensão punitiva do apelante Silvio

Luiz, o que fez com base no artigo

107, IV, do Código Penal. Com

relação ao recurso em sentido estrito

de João Manoel Almeida Dubal, deu-

se provimento ao recurso declarando

tempestiva a apelação interposta,

declarando, ainda, ser inaceitável a

aceitação de criminalidade do jogo

do bicho na atual conjuntura social,

especialmente pela severa

concorrência do Estado na prática

dos mais variados jogos, não é

possível distinguir o jogo do bicho de

outros, como as loterias de número,

loto, sena, etc.

Carvalho (1998, v. 1, p. 71).

“Em vez de punir um fato por ser

típico, deve-se adequá-lo à realidade

vigente, aos costumes sociais,

enfim, à consciência coletiva. A lei

deve ser interpretada para

sociedade, e, ao que tudo indica, a

coletividade não se interessa pela

punição dos bicheiros, ao contrário já

se inseriu a prática deste jogo na

sociedade”.

Face o exposto, o STF

declarou extinta a punibilidade do

apelante SILVIO LUIZ BELMONTE

ESCOBAR, com base no artigo 107,

IV, combinado com artigos 109, VI,

110, § 1º, e 114, II, todos do Código

Penal e deu provimento ao recurso

em sentido estrito interposto

por JOÃO MANOEL ALMEIDA

DUBAR, para receber a apelação

interposta no juízo originário,

declarando-a tempestiva, rejeitar a

preliminar de inépcia da denúncia

suscitada na apelação e dar

provimento à apelação, com

absolvição de João Manoel de

Almeida Dubal, com base no artigo

386, III, do Código de Processo

Penal, vislumbrando o princípio da

adequação social.

O exemplo mencionado

também correlaciona com os

fundamentos alternativistas, pois

conforme já mencionado o direito

para ser atuante, deve acompanhar

as mutações sociais, adaptando-se

ao contexto histórico em que está

inserido. Atualmente, a tutela

130

proibitiva do artigo 58, caput, do

Decreto Lei 6.259/44, não mais

possui efetividade, o Estado

concede o direito de realizar essas

jogatinas de azar para algumas

instituições e, diante do princípio da

igualdade, não se pode conceder

legitimidade para realizar esses atos

somente para alguns. A nossa

comunidade aceita em seu cotidiano

a prática de jogos pela Lotérica,

programas de televisão, etc. Então,

qual o fundamento de se punir quem

realiza atos semelhantes ao que o

próprio Estado perfaz?

Portanto, a norma não tem

eficácia e efetividade na atual

conjuntura social.

2. Conceitos favoráveis à escola

alternativista

Segundo Carvalho (1998, v. 1,

p. 50): “[...] o Direito Alternativo se

caracteriza pela busca (desesperada

e urgente) de um instrumental

prático-teórico destinado a

profissionais que ambicionam

colocar seu saber-atuação na

perspectiva de uma sociedade

radical democrática. Uma atividade

comprometida com a utópica vida

digna para todos, com abertura de

espaços visando à emancipação do

cidadão, tornando o direito em

instrumento de defesa/libertação

contra qualquer tipo de dominação.

O Direito enquanto concretização da

liberdade.”

Segundo Tarso Fernando

Genro, o uso alternativo não seria

um ato arbitrário do juiz, mas um “ato

de construção de valores que já

estão postos pela história no sentido

da afirmação da liberdade humana,

do direito à vida, da luta pela

repartição do produto social, pela

redução da desigualdade e pela

defesa do produto do homem,

preservando-lhe o ambiente e a

natureza. Insiste o autor em que,

quanto mais apegado ao texto da lei,

mais “servil” é o juiz diante dos

“poderosos” e mais “enérgicos”

perante os socialmente

fracos.” (GENRO, 1991, p. 27, apud,

GUANABARA, 2008).

Benedito Calheiros Bomfim,

advogado e ex-presidente do

Instituto dos Advogados Brasileiros

também esclarece: "Do desencontro

entre a lei e o direito, entre códigos e

justiça, nasce o direito Alternativo,

que nada mais é do que a aplicação

da lei em função do justo, sob a ótica

do interesse social e das exigências

do bem comum".

131

A aplicação dessa dicotomia

resta claramente demonstrada na

leitura do alvitre de Benedito

Calheiros Bomfim, o qual afirma "O

Direito Alternativo nada tem de

radical, de revolucionário. Na

realidade, sua destinação é o

rejuvenescimento, a revitalização do

direito positivo, já envelhecido,

engessado, por ter se atrasado em

relação aos fatos, se distanciado da

realidade".

3. Conceitos contrários à escola

alternativista

A corrente alternativista

enfrenta críticas, que abrangem

tanto a sua aplicação, quanto à

qualidade, liberdade e

responsabilidade atribuída a seus

aplicadores.

O Excelentíssimo Doutor Juiz

do Tribunal Federal da 1ª Região, Dr.

Eustáquio Silveira, esclarece: “Não

se permite que alguém, sem

mandato popular, se arvore em

legislador, pretenda aplicar o seu

próprio e duvidoso direito, numa

indiscutível ameaça à segurança

jurídica. No dia em que cada juiz fizer

a sua lei, a Justiça será para as

pessoas uma verdadeira "loteria",

em que quase sempre se perde e

raramente se ganha".

Segundo Callado (2006, p.

138): “[...] O direito alternativo não

pode legitimar-se, portanto, nem

pelo processo histórico de

emancipação e de igualização das

classes sociais, porque despreza a

justiça em sua alta função

equilibradora das exigências

individuais e sociais no seio da

família humana, nem pela ação dos

juízes, os quais devem constituir

elites propulsoras do verdadeiro

progresso da ciência jurídica (Iusti

atque iniusti scientia) e guardiões da

tradição da justiça.”

4. Ponderações sintéticas

Vê-se, pois, que ainda

existem doutrinadores e magistrados

que sustentam um posicionamento

conservador com relação à

interpretação da norma. Consideram

que a conjugação dos métodos

hermenêuticos tradicionais é

suficiente para solucionar todos os

casos de aplicação normativa e

identificam na sentença um produto

estrito da racionalidade humana (e

não da razoabilidade), aproximando

a lógica do direito (que é

argumentativa e retórica) da lógica

formal (que é racional e

demonstrativa). Segundo a visão

132

conservadora, dada uma premissa

maior, que é sempre o texto da lei, e

uma premissa menor, que recai

sobre a narrativa dos fatos

concretos, deve o juiz a proceder a

subsunção dedutiva, aplicando o

dispositivo ao caso sem apreciar a

justiça ou a adequação desse

resultado. Para essa corrente, que

aproxima a decisão judicial do

silogismo, a sentença que extrapola

essa função é potencialmente lesiva

ao direito, pois viola a segurança

jurídica e ameaça a tripartição dos

poderes, tendo em vista que ao

judiciário compete aplicar e não

julgar, alterar ou revitalizar a norma.

Contudo, essas ideias

mostram-se equivocadas e, por

muitas vezes, os críticos acabam

divergindo, desviando a real

finalidade do alternativismo. Callado

menciona que o Direito Alternativo

fundamenta-se pela igualização das

classes sociais, o que na verdade

não corresponde ao objetivo

proposto. O alternativismo postula

não apenas o nivelamento social e a

redução das desigualdades, mas

que os agentes aplicadores do

direito acompanhem as evoluções e

as transformações sociais, para que

a norma possa ser revitalizada e não

se desvie da sua finalidade, que é o

alcance da justiça.

O direito é um fenômeno

social e, assim sendo, deve viver em

evolução para poder acompanhar a

constante metamorfose da

sociedade. A codificação e o

legalismo defendidos pelos que

preconizam a soberania absoluta da

norma, por meio da servidão do

exegeta à letra dos dispositivos,

fazem com que o direito não atinja

seus fins.

Assim, deve ser possível ao

aplicador julgar com razoabilidade,

ainda que de forma contrária à lei por

meio não apenas da exegese

baseada nos métodos

hermenêuticos tradicionais - lógico,

sociológico, gramatical, teleológico,

sistemático – mas também

considerando a sensibilidade e a

consciência do julgador, adquirida na

experiência humana e no cotidiano

jurídico, considerando sempre como

pauta os princípios constitucionais. A

interpretação da norma segundo os

critérios puramente racionais e

gramaticais tem-se mostrado

ofensiva aos valores superiores de

equidade e justiça, parâmetros

erigidos em fundamentos por nossa

Constituição.

133

Considerações finais

O aplicador da norma deve

considerar que a lei é meio e o fim é

a justiça. A norma pode ser

desconsiderada quando atenta

contra os princípios de justiça.

Portanto, o intérprete percebendo

que o objetivo visado pelo Poder

Legislativo no momento da

elaboração da norma, não mais

existe, deve desconsiderá-la.

A escola alternativista

aproxima a lei do caso concreto

buscando aplicar, na tutela

jurisdicional, os princípios gerais do

direito, para que seja alcançada a

justiça, possibilitando a renovação

da norma, dando-lhe eficácia,

efetividade e vigência. A justiça

abrange o conceito de lei, contudo, é

mais que norma: é fato, valor e

princípios que se correlacionam

entre si por meio de uma dialética de

complementaridade.

A Escola Alternativa é a única

solução para o caos que o Poder

Judiciário enfrenta atualmente.

134

Referências

AQUINO, Bruno de Parreira Xavier. Direito Alternativo. Uma contribuição à teoria do direito em face da ordem injusta. Curitiba: Juruá, 2002.

BOMFIM, Benedito Calheiros. O uso do direito alternativo. Disponível em: www.solar.com.br

CALLADO, Gilberto de Oliveira. Direito alternativo. A Verdadeira Face do Direito Alternativo. 4ª. Ed. Curitiba: Juruá, 2006.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo. Teoria e Prática do Direito Alternativo. 1. ed. Porto Alegre, Síntese. 1998. 1 v.

GENRO, Tarso Fernando. Os juízes contra a lei, in Edmundo Lima de Arruda Jr. (org.), Lições de direito alternativo, 1991. p.27. vol.1

SILVEIRA, Eustáquio. O (verdadeiro) movimento pelo direito

alternativo. Disponível em: www.infojus.com.br. Acesso em 01 de junho de

2009.

Kairo Rangel de Azevedo Sakata, Maryelle Miranda e Pedro Neto Lino

135

A PRISÃO PROCESSUAL COMO “ULTIMA RATIO”

SANCHES Beraldo, Maraísa. Discente do 8º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

ARAUJO, Rafael Henrique Mello Araújo - Discente do 6º período período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco. Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

O presente trabalho visa esclarecer a expressão “ultima ratio” dentro do

sistema processual penal brasileiro, em vista à Prisão em Flagrante, Temporária

e Preventiva.

136

Introdução

O ordenamento jurídico

brasileiro rege-se sob a égide dos

princípios constitucionais a fim de

preservar antes de tudo os direitos e

deveres individuais e coletivos.

Dessa forma, sob a ótica do devido

processo legal e da presunção de

inocência e de outros princípios não

inferiores, mas decorrentes, a prisão

deverá ocorrer somente em ultima

ratio, em crime previamente definido,

advinda de um processo legal válido

e posterior ao trânsito em julgado da

sentença penal condenatória. Dessa

forma, apenas a sentença que põe

fim ao processo é fonte legítima para

restringir a liberdade pessoal a título

de pena.

Todavia, isso não é verdade.

O ordenamento jurídico prevê a

possibilidade de prisões que

antecedem o trânsito em julgado da

sentença condenatória: prisão em

flagrante, temporária, preventiva, por

pronúncia e por sentença penal

condenatória recorrível. Existe uma

corrente minoritária que

caracteriza tais como

inconstitucionais por afrontarem o

princípio da não culpabilidade ou

estado de inocência.

Para Fernando Capez (2009,

p. 251) a prisão “é a privação da

liberdade de locomoção

determinada por ordem escrita da

autoridade competente ou em caso

de flagrante delito”, ou seja, a prisão

é legal se for por meio de ordem

escrita pela autoridade competente e

também em flagrante delito.

Prisão em flagrante delito

Prisão em Flagrante Delito é

aquela determinada, independente

de ordem escrita do Juiz

competente, quando o crime está

sendo cometido ou acabou de sê-lo.

É uma medida restritiva da liberdade

que tem natureza cautelar e

processual.

O art. 302 I e II do Código de

Processo Penal trata do flagrante

próprio, sendo ele um ato

administrativo que não tem conteúdo

decisório. Assim, o agente é

surpreendido no momento em que

está cometendo uma infração penal

ou quando acaba de cometê-la.

Quanto ao flagrante

impróprio, este vem prescrito no art.

302 III do Código de Processo Penal,

o agente é perseguido após cometer

o crime, fazendo-se presumir ser o

autor da infração. Exige para esse

tipo de flagrante que haja

137

perseguição, ou seja, quando: tendo-

o avistado, for perseguido sem

interrupção, embora depois o tenha

perdido de vista; sabendo, por

indícios ou informações fidedignas,

que o réu tenha passado, há pouco

tempo, em tal ou qual direção, pelo

lugar em que o procure, for o seu

encalço – artigo 290, § 1º, I e II, CPP.

O flagrante presumido,

prescrito no art. 302 IV do Código de

Processo Penal, é aquele que,

depois de cometer a infração, o

agente é preso com os instrumentos,

objetos, papéis, armas, de modo que

faça presumir ser ele o autor da

infração. Fala-se da certeza vizinha

do crime do direito francês.

O flagrante poderá ser

facultativo ou compulsório, conforme

artigo 301 do CPP. Considera-se

este quando as hipóteses do artigo

302 forem presenciadas pela

autoridade policial ou seus agentes.

Nesse sentido, “...as autoridades

policiais e seus agentes deverão

prender quem quer que seja

encontrado em flagrante delito”. No

flagrante facultativo não há

exigência, mas faculdade apenas:

“qualquer do povo poderá...”

Flagrante preparado, nos

termos da Súmula 175 do STF

significa o crime no qual há a figura

do agente provocador no crime, ou

seja, o agente não passa de mero

coadjuvante no teatro preparado

pela vítima.

Damásio de Jesus afirma

(1988, p. 176):

Ocorre crime putativo por obra

do agente provocador quando

alguém de forma insidiosa provoca o

agente à prática de um crime, ao

mesmo tempo em que toma

providências para que o mesmo não

se consume.

Será flagrante

esperado quando o policial ou

terceiro age em simples aguardo do

momento do cometimento do crime,

não ocorre induzimento nem

instigação, não há situação

artificialmente criada;

No flagrante prorrogado,

diferido ou retardado, o agente

policial detém discricionariedade

para deixar de efetuar a prisão em

flagrante no momento da prática da

infração penal, aguardando assim

um momento mais importante do

ponto de vista da investigação

criminal ou da colheita de prova;

Flagrante forjado ocorrerá

quando agentes policiais ou terceiros

criam provas de um crime

inexistente, neste caso não existe

crime e o policial ou terceiro

138

responderá por crime de abuso de

autoridade um denunciação

delituosa.

Poderá ocorrer o relaxamento

da prisão em flagrante pela própria

autoridade policial ante a ausência

de requisitos indiciários mínimos da

existência da tipicidade ou

antijuridicidade, assim como, se

durante a lavratura do auto, surgirem

elementos que desautorizem a

prisão, a autoridade policial

competente poderá impedir a sua

consumação, deixando de completar

o procedimento para a prisão em

flagrante, pois esta só poderá

ocorrer se preenchidos os requisitos

necessários.

No ordenamento jurídico

brasileiro não existe a prisão em

flagrante por apresentação

espontânea, conforme o caput do

art. 304 do Código de Processo

Penal. Ao contrário, de acordo com o

artigo 317 do CPP, não se imporá a

prisão em flagrante, nada impedindo

a prisão preventiva.

Prisão temporária

A prisão temporária tem

caráter cautelar de natureza

processual que possibilita as

investigações a respeito de crimes

graves, durante o inquérito policial.

Logo, só pode ser decretada pela

autoridade judicial em face da

representação da autoridade policial

ou requerimento do Ministério

Público. Jamais poderá ser

decretada de ofício pelo juiz.

Tal prisão está prevista na Lei

7.960/89 e só é cabível quando

estiver de acordo com o art. 1° desta,

ou seja, ocorrerá quando:

a) houver imprescindibilidade da

medida para as investigações do

inquérito policial;

b) o indiciado não tem residência fixa

ou não fornece os dados julgados

necessários ao esclarecimento de

sua identidade;

c) houver fundadas razões da autoria

ou participação do indiciado em

crimes de homicídio doloso,

sequestro ou cárcere privado, roubo,

extorsão, estupro, atentado violento

ao pudor, rapto violento, epidemia

com resultado morte,

envenenamento de água potável ou

substância alimentícia, crimes contra

o sistema financeiro.

Há certa discussão por parte

da doutrina sobre se essas situações

são cumulativas ou alternativas.

Contudo, a posição mais aceita

entende que devem estar presentes

139

os requisitos dos incisos I e III acima

descritos.

A prisão poderá durar até

cinco dias, prorrogáveis uma vez

caso seja comprovada a extrema

necessidade, e, decorrido o prazo

legal, o preso deve ser colocado

imediatamente em liberdade, a não

ser que tenha sido decretada sua

prisão preventiva. Tratando-se de

crimes hediondos ou assemelhados,

o prazo será de trinta dias,

prorrogado por mais trinta em caso

de justificada necessidade.

Prisão preventiva

A Prisão Preventiva também

tem natureza processual.

É a prisão cautelar decretada

pelo juiz durante o inquérito policial

ou ação penal, antes do trânsito em

julgado, por isso tem caráter de

excepcionalidade. Poderá ser

decretada quando estiverem

preenchidos os requisitos legais e

ocorrerem os motivos autorizadores.

Visa garantir a eficácia de um futuro

provimento jurisdicional.

A prisão preventiva é medida

de extrema exceção. Só se justifica

em casos excepcionais, onde a

segregação preventiva, embora um

mal, seja indispensável. Deve, pois,

ser evitada, porque é uma punição

antecipada. (RT, 531/301).

A prisão preventiva somente

poderá ser decretada de ofício pelo

Juiz, a requerimento do Ministério

Público e por representação da

autoridade policial, seguida de

manifestação do parquet, se estiver

demonstrada indícios de que o réu

tenha sido o autor do fato típico e

ilícito, ou seja, deverá existir a prova

da existência do crime e indícios

suficientes da autoria. É preciso,

pois, que se demonstre a

probabilidade de o réu ou indiciado

ser o autor do fato delituoso e, se

houver dúvida, aplica-se o princípio

do in dubio pro societate.

A prisão preventiva será

decretada nas seguintes hipóteses:

a) Garantia da ordem pública: a

prisão preventiva será decretada

para impedir que o agente, solto,

continue a praticar crimes, ou de

acautelar o meio social, garantindo

que a justiça seja crível naqueles

crimes que haja grande clamor

popular. Há muita discussão no

tocante ao clamor popular, tendo já

decidido o STF que tal justificativa

não basta para a decretação da

medida extrema.

b) Garantia da ordem

econômica: ocorre quando o agente

140

– indiciado ou acusado – estando

solto, pode continuar a praticar

crimes contra a ordem econômica.

c) Conveniência da instrução

criminal: tem como objetivo não

permitir que o agente impeça a

produção das provas, bem como,

perturbe, ameaçando testemunhas,

apagando vestígios do crime, etc.

d) Garantia da aplicação da lei penal:

sempre que concretamente houver

possibilidade de o agente fugir e não

cumprir a pena eventualmente

imposta, deverá o juiz determinar

sua prisão preventiva.

A prisão cautelar será

admitida nos crimes dolosos punidos

com reclusão ou detenção, se o

indiciado for vadio ou de identidade

duvidosa e se o crime envolver

violência doméstica e familiar contra

a mulher, de modo a garantir a

execução das medidas protetoras de

urgência. Não é possível a

decretação de prisão preventiva em

crimes culposos.

É irrecorrível a decisão que

decreta a prisão preventiva, porém

pode-se impetrar habeas corpus.

Considerações finais

Seguindo o raciocínio, o fato

de constar no ordenamento jurídico

exceções aos princípios

constitucionais não quer dizer que a

prisão não possa ser decretada.

Qualquer forma de prisão advinda de

um processo legal válido e anterior

ao trânsito em julgado da sentença

penal condenatória tem como

fundamento a necessidade de

assegurar o princípio in dubio pro

societate, em face do periculum

libertatis.

Trata-se meramente de

relativização de princípios visando

estabelecer o adequado para a

situação.

Assim, afirma-se mais uma

vez que a própria Constituição

admite as prisões provisórias, desde

que presentes os requisitos da

prisão preventiva.

Concluindo, a interpretação

conforme a Constituição, exige que a

prisão processual seja decretada

somente quando haja perigo para a

sociedade com a liberdade do réu,

desde que provada a materialidade

do crime. A prisão somente deverá

ser decretada em último caso,

quando todas as possibilidades de

deixá-lo solto forem esgotadas.

141

Referências

JESUS, Damásio de. Direito penal. 13 ed., Saraiva, 1988, v.1.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Rafael Henrique Mello Araújo e Maraísa Sanches Beraldo

142

ASSÉDIO MORAL

FERREIRA, Marilis Alexandre - Discente do 8º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

MURARI, Marcelo Murari - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

RESUMO

O assédio moral dentro das relações de trabalho tem se revelado

frequente. Para a identificação desse problema é necessário conceituar assédio

e tratar das possibilidades de sua ocorrência. Também se faz necessário

descobrir até que ponto pode causar prejuízos à vítima e tratar do dever

garantido de indenização. Embora os casos de assédio moral no trabalho

aconteçam há muitos anos, o despertar para a necessidade de legislação

especifica é recente, sendo necessária uma urgente ação do Estado para intervir

nestas situações. O objetivo desse artigo é, pois, analisar alguns aspectos

polêmicos relacionados ao assédio moral apresentando a situação jurídica atual

do tema.

143

1. Conceito

A necessidade de

conceituação de dano e de assédio

neste estudo é indispensável.

A palavra dano, segundo o

dicionário Aurélio (1980, p. 523),

entre os vários significados que

possui, nos oferece o conceito de

mal ou ofensa pessoal, também

podendo ser entendido como

prejuízo moral ou material. Já a

palavra assédio, segundo o mesmo

dicionário (1980, p. 185) significa

perseguir com insistência;

insistência importuna, junto de

alguém com perguntas, propostas e

pretensões.

O assédio nada mais é que

um subtítulo do dano moral, estando

os dois interligados diretamente.

Portanto, Assédio Moral é

aquela ofensa ou diminuição que

envolve a honra, a reputação, que

traz a vergonha para o indivíduo,

quando o sentimento de perseguição

e de medo é inerente. O assédio

provoca vários momentos de aflição

que causam prejuízos emocionais e

atingem a imagem do indivíduo.

Este assédio na relação de

trabalho é possível verticalmente e

horizontalmente. O assédio vertical

acontece em uma relação de

hierarquia, com o superior impondo

situações constrangedoras a um

subordinado, como o empregador

para o empregado ou do chefe para

um de escalão inferior. O assédio

horizontal ocorre com pessoas de

mesma hierarquia, como, por

exemplo, dois empregados.

Mas como diferenciar o que é

assédio moral e o que é apenas uma

situação constrangedora?

O assédio moral para sua

caracterização exige que este

conjunto de ações perdure no tempo,

que os atos praticados sejam

intencionais, e que tenham certa

repetição. Para caracterizá-lo devem

ser preenchidos os três requisitos,

pois um ou dois deles, isoladamente,

não configuram assédio moral.

2. Prejuízos e dever de reparação.

Os momentos

constrangedores vividos podem

causar danos à saúde, como

podemos notar na citação extraída

de Hirigoyen (2002, p. 173), que

estudou o tema do assédio moral:

“diante de uma situação estressante,

o organismo reage pondo-se em

estado de alerta, produzindo

sustâncias hormonais, causando

depressão no sistema imunológico, e

144

modificação nos neurotransmissores

cerebrais. De início trata-se de um

fenômeno de adaptação, que

permite enfrentar a agressão, seja

qual for sua origem. Quando o

estresse é episódico e o indivíduo

consegue administrá-lo, tudo volta à

ordem. Se a situação se prolonga, ou

repete-se com intervalos próximos,

ultrapassa a capacidade de

adaptação do sujeito e a ativação

dos sistemas neuroendócrinos

perdura. E a persistência de

elevação das taxas de hormônio de

adaptação acarreta distúrbios que

podem vir a se instalar de forma

crônica.”

Os principais sintomas são:

palpitação falta de ar, fadiga,

problemas digestivos, crises de

choro, além de manifestações

psíquicas, como: ansiedade,

sentimento de inutilidade,

depressão, sede de vingança, ideia

de suicídio, etc. Ou seja, se o

assédio moral não for prevenido ou

resolvido logo no começo, poderá

causar doenças, afetando as

condições de trabalho do empregado

ou do empregador, podendo gerar

prejuízos irreparáveis.

O assédio moral pode gerar a

rescisão indireta do contrato de

trabalho, pela vítima, com amparo no

artigo 483, da CLT, além de autorizar

o empregador a dispensar por justa

causa os chefes, gerentes e

diretores, enfim, os responsáveis

pelo ato ilícito ou abusivo praticado

contra a vítima, com amparo no

artigo 482, da CLT. A

responsabilidade do empregador,

nesses casos, perante a vítima, é

objetiva, pois independe da

ocorrência de culpa.

Maria Helena Diniz (2004,

p.91) dá a seguinte definição:

[...] se houver ofensas ao direito do

autor, à honra da pessoa, aos bens

que integram sua intimidade, ao seu

nome, a sua imagem ou à sua

liberdade sexual, ter-se-á dano

moral, que poderá traduzir, também,

um dano patrimonial indireto se

impedirem ou dificultarem, de

qualquer modo, a atividade

profissional da vítima [...].

Este dano causado a um dos

indivíduos da relação trabalhista

gera o dever de indenização.

A honra e a dignidade das

pessoas são bens tutelados

constitucionalmente nos artigos 1º,

3º e 5º da atual Constituição,

merecendo pronta reparação

quando se comprove sua violação,

conforme seu artigo 5º, incisos V e X,

que asseguram o direito de

145

Resposta àquele que se sentiu

ofendido em sua moral, sendo

inviolável a intimidade do ser

humano.

Segundo o artigo 927 do

Código Civil, aquele que por ato

ilícito causar dano outrem, fica

obrigá-lo a repará-lo. O dano

causado na subjetividade do

indivíduo merece o ressarcimento,

especificamente em nossos dias,

onde a moral necessita de ser

ressaltada.

Apesar de ser discutível tal

questão, já que pode gerar

enriquecimento ilícito, o dever de

indenizar não serve para enriquecer

nem empobrecer, ao contrário, tem a

função de restaurar o equilíbrio

rompido.

Fica demonstrado nesse

artigo que aquele que sofre assédio

moral tem direito adquirido de

pleitear a indenização pelos danos

sofridos na relação de trabalho.

Com relação

ao quantum indenizatório, variará

para cada caso, em virtude da

situação concreta, jamais deixando

de lado o princípio constitucional da

razoabilidade.

4. Competência e regulamentação

Uma das alterações que

Emenda Constitucional n. 45/2004

nos trouxe, consta no artigo 114,

inciso VI: conferiu competência para

processar e julgar as ações por

danos morais decorrentes da relação

de trabalho à Justiça do Trabalho. O

dano moral deve ser postulado em

uma ação trabalhista, podendo

inclusive existir um único pedido

para tanto.

Todavia, mesmo possuindo

amparo no Código Civil e na

Constituição Federal, a necessidade

de uma legislação específica é

grande, embora alguns juristas

afirmem que não.

Uma pesquisa divulgada pela

Associação Nacional dos

Magistrados da Justiça do Trabalho

(Anamatra) indica que 79% dos

magistrados da Justiça do Trabalho

querem a regulamentação do

assédio. O presidente Cláudio José

Montesse afirma que a legislação

não define o que é o assédio moral,

especialmente no ambiente de

trabalho. Ele explicou que, por

enquanto, os juízes utilizam

definições da Psicologia e da

Sociologia e exemplos concretos

146

anteriores para tipificar uma situação

como assédio moral.

Existem vários projetos de Lei

versando sobre este problema cujas

repercussões sociais são

consideráveis, porém muitos têm

sido arquivados e outros, há tempos,

esperam por uma resposta.

O projeto de Lei 2369/2003,

que em 2007 sofreu algumas

modificações, se tornando o projeto

de lei 33/2007, tratava

especificamente do assédio moral

nas relações de trabalho,

reafirmando o dever de indenizar e a

definição do assédio, mas este foi

arquivado. Houve, também, o PL

4742/2001, que pretendia incluir o

artigo 146A no Código Penal

Brasileiro, com a seguinte redação:

Art. 146-A Depreciar, de qualquer

forma e reiteradamente a imagem ou

o desempenho de servidor público

ou empregado, em razão de

subordinação hierárquica funcional

ou laboral, sem justa causa, ou tratá-

lo com rigor excessivo, colocando

em risco ou afetando sua saúde

física ou psíquica - Pena: detenção

de um a dois anos.” Mas este se

encontra ainda em análise junto à

mesa Diretora da Câmara dos

Deputados.

Como se percebe, a

legislação e os projetos de lei ainda

são insuficientes para combater este

mal que vem de tanto tempo

assolando a sociedade.

Considerações Finais

Como comprovado, o tema do

assédio moral merece maiores

debates, pois sua prática é uma

realidade vivida frequentemente nas

relações de trabalho e o direito não

deve omitir-se diante de uma lesão

comum e de graves consequências.

É claro que não adianta fazer

uma lei exacerbada de conceitos na

qual apenas uma correção de um

superior hierárquico ou do

empregador já se caracterize

assédio. Mas é necessário que

diante da prática frequente e estando

presentes todos os quesitos haja

proteção legal eficiente e capaz de

reprimir tal conduta.

147

Referências

ANAMATRA. Pesquisa desenvolvida pela a associação nacional dos magistrados da justiça do trabalho. Disponível em: Acesso em: 25 de março de 2009.

BRASIL, Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado.1988.

BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004. Dá nova redação ao artigo 114 alterando e inserindo parágrafos. Lex: legislação federal, Brasília. Dez/2004.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. O Direito do Trabalho e o assédio moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 638, 7 abr. 2005. Disponível em: Acesso em: 14 abr. 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.7 v.

FERREIRA, A. B. de Holanda. Médio dicionário Aurélio da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.

HIRIGOYEN, Marie France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

LIMPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR, 2005.

O que é assédio moral? Desenvolvido pelo site assédio moral. Disponível em <http://www.assediomoral.org/spip.php?article1>. Acesso em: 25 de março de 2009.

SILVESTRIN, Giselda Andréia. Texto desenvolvido com o tema: O dano moral no direito do trabalho. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 25 de março de 2009.

Marilis Alexandre Ferreira

148

BIOÉTICA E BIODIREITO: A DEFINIÇÃO JURÍDICA DO SURGIMENTO DA VIDA

BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

RESUMO

Direito e outras ciências discutem o surgimento da vida gerando um

debate multidisciplinar sobre o tema que o enriquece ao mesmo tempo em que

o preenche de contrastes. Se por um lado a questão parece encontrar enfim uma

solução no campo jurídico, restam sempre os conflitos entre o Direito positivo e

as normas provindas da ética, da moral e das diferentes religiões. Desta forma

o presente trabalho tem por objetivo apontar a discussão acerca da origem da

vida sob o enfoque do Biodireito e da Bioética por meio de fundamentações

teóricas de autores jurídicos. Para tanto, utilizou-se o raciocínio dedutivo com

pesquisa bibliográfica na doutrina bem como os procedimentos teleológico e

sistemático para se concluir pela existência dos princípios constitucionais e suas

aplicações.

Palavras-chave: Biodireito. Bioética. Vida. Embrião. Teorias.

149

Introdução

Diante da complexidade e

interdisciplinaridade do tema não

devemos nos afastar da ideia de que

o conceito de vida oriunda de um

“todo sistêmico” e perpassa desde

elementos materiais (físicos e

psíquicos) e imateriais (espirituais), o

que nos permite concluir que as

definições de vida e morte

dependem até de diferentes

momentos culturais.

Diante disso, a conceituação

de “vida” interessa, e muito, o Direito

à medida que interfere na vida do

homem em seus aspectos jurídicos e

sociais e gera efeitos em diferentes

ramos do Direito, bem como faz

conexão com outros valores como a

dignidade da pessoa humana,

também protegida em nosso sistema

jurídico. Daí concluir que a forma

como o estado define e enxerga o

conceito de “vida” e “morte” e nos

limita a usufruir de nosso corpo

também denota a forma como o

Direito se desenvolve em nossa

sociedade.

1. O conceito de vida

De acordo com as diferentes

áreas do conhecimento o conceito

de vida recebe diferentes elementos

que merecem destaque. Segundo

Juliana Araújo Lemos da Silva:

Em seu sentido puramente

biológico, a vida pode ser

compreendida como um complexo

conjunto de fenômenos bioquímicos,

que seguem leis fixas e cujo normal

funcionamento se traduz em um

equilíbrio biológico e físico-químico e

em uma constância dos valores

orgânicos. (2005, p. 172).

No entanto, como afirma José

Afonso da Silva, dada a

complexidade do tema, talvez o

melhor não seja definir o que seria a

vida, mas traçar considerações

acerca de seus elementos

relevantes:

Não tentaremos dar uma

definição disto que se chama vida,

porque é aqui que se corre o grave

risco de ingressar no campo da

metafísica supra real, que não nos

levará a nada. Mas alguma palavra

há de ser dita sobre esse ser que é

objeto de direito fundamental. Vida,

no texto constitucional (art.

5º, caput), não será considerada

apenas no seu sentido biológico de

150

incessante autoatividade funcional,

peculiar à matéria orgânica, mas na

sua acepção biográfica mais

compreensiva. Sua riqueza

significativa é de difícil apreensão

porque é algo dinâmico, que se

transforma incessantemente sem

perder sua própria identidade. É

mais um processo (processo vital),

que se instaura com a concepção

(ou germinação vegetal),

transforma-se, progride, mantendo

sua identidade, até que muda de

qualidade, deixando, então, de ser

vida para ser morte. Tudo que

interfere em prejuízo deste fluir

espontâneo e incessante contraria a

vida. (2002, p. 196).

Assim, a temática do início da

vida suscita a própria discussão

acerca de assuntos ainda polêmicos

na sociedade moderna,

confrontando ciência e religião,

enquanto o progresso científico

desafia a moral e a ética ao apontar

para procedimentos e técnicas como

a reprodução assistida, obtenção de

células-tronco a partir de embriões, e

intervenções genéticas em nível

embrionário, como a clonagem

reprodutiva e terapêutica, por

exemplo.

Como questiona Silva:

Quando se inicia a vida

humana? A resposta a esta questão

representa mesmo um divisor de

águas quando se analisa a eticidade

e a juridicidade de diversas técnicas

disponibilizadas pela ciência. Isso

porque o início da vida humana

frequentemente é identificado com o

momento a partir do qual o direito à

vida, previsto na Constituição

Federal, precisa ser respeitado e

preservado. Assim, a própria licitude

de algumas técnicas passa pela

definição de quando se considera

iniciada a vida humana. Conforme se

eleja um ou outro critério para

determinação do início da vida,

diferentes serão as conclusões com

relação à possibilidade jurídica e à

eticidade da aplicação daquelas

técnicas. (2005, p. 172).

Por hora cabe analisar um

aspecto intrínseco à questão em

tela, qual seja, a eticidade daquelas

modernas pesquisas e técnicas

científicas que envolvem desde a

produção de embriões in vitro à

análise e manipulação do genoma

humano, por exemplo, adentrando,

assim, à esfera da bioética e do

biodireito.

151

2. Bioética e biodireito

O século XX trouxe à

humanidade dimensões da natureza

e da própria vida social

inimagináveis para a modernidade

tecnológica inaugurada com a

Revolução Industrial. De fato, a

tecnologia – no sentido da

descoberta e emprego de técnicas e

instrumentos de manipulação da

natureza – vem desenvolvendo-

separi passu com o próprio

desenvolvimento da sociedade.

Traçando a intrínseca relação entre

bioética e biodireito, a professora

Maria Helena Diniz expressa:

Como o direito não pode

furtar-se aos desafios levantados

pela biomedicina, surge uma nova

disciplina, o biodireito, estudo

jurídico que, tomando por fontes

imediatas a bioética e a biogenética,

teria a vida por objeto principal,

salientando que a verdade científica

não poderá sobrepor-se à ética e ao

direito, assim como o progresso

científico não poderá acobertar os

crimes contra a dignidade humana,

nem traçar, sem limites jurídicos, os

destinos da humanidade (2001, p.

08).

A questão do biodireito traz à

tona o debate acerca do papel do

Estado em relação à proteção da

vida – no sentido do artigo 5º, caput –

e da saúde humana. Tratando de

direitos humanos, vem à tona a

colocação do biodireito, entendido

enquanto os “novos direitos

referentes à biotecnologia, à bioética

e à regulação da engenharia

genética” neste rol de direitos da

pessoa humana, inseridos por

Antônio Carlos Wolkmer[1] no rol dos

direitos humanos de quarta

dimensão

(WOLKMER apud CORRÊA;

CONRADO, 2007, p. 91).

Tomando o direito à vida pelo

objeto primordial do direito, José

Afonso da Silva traz duas

considerações que nos remetem ao

início da vida, ao afirmar que “todo

ser dotado de vida é indivíduo, isto é:

algo que não se pode dividir, sob

pena de deixar de ser” (2002, p.

196). E ao tratar do direito à

existência, explica: “é o direito de

não ter o processo vital interrompido

senão por morte espontânea e

inevitável” (2002, p. 197). Tais

questões nos remetem diretamente

ao tema do início da vida, uma vez

que este esbarra, justamente, na

eticidade de se manipular células

humanas para fins de reprodução,

dividindo células somáticas, por

152

exemplo, ou retirar material genético

como células-tronco. De outro lado,

o início da vida representa o início

daquele processo vital que não pode

ser interrompido, seja por técnicas

científicas, seja pelo aborto, por

exemplo.

3. Teorias sobre o início da vida

Na cultura ocidental há quatro

teorias gerais que tentam explicar a

origem da vida de modo geral, no

sentido de humanidade:

1. a teoria criacionista,

segundo a qual Deus teria criado a

vida na Terra;

2. a teoria panspermista,

sustentadora da tese de que a vida

terrestre se origina de outros

planetas;

3. a teoria abiogenista (da

geração espontânea), para a qual a

origem da vida é espontânea e

provém da matéria inanimada; e, por

fim,

4. a teoria auto-

organizacionista, patrocinadora do

entendimento de que o surgimento

da vida decorre da auto-organização

de compostos orgânicos simples em

macromoléculas, formadoras das

protocélulas primordiais. Essas

teorias não são consensuais e

motivam debates e embates

ininterruptos.

Em alguns países há a

adoção do termo blastocisto (células

entre o quarto e quinto dia após a

fecundação, mas antes da

implantação no útero, que ocorre no

sexto dia), mas as controvérsias

existentes sobre esse tema devem-

se ao fato do próprio blastocisto ser

ou não considerado um ser humano.

(PRANKE, 2004, p.33-38).

De forma sucinta há quatro

correntes quanto ao início da vida

humana:

a) as que defendem que o

início da vida começa com a

fertilização;

b) as que defendem que o

início da vida começa com a

implantação do embrião no útero;

c) as que defendem que o

início da vida começa com o início da

atividade cerebral e;

d) as que defendem que o

início da vida começa com o

nascimento com vida do embrião.

Ressalta-se que os

doutrinadores de direito penal tem

utilizado a seguinte classificação,

após a fertilização: ovo (até três

semanas de gestação), embrião (de

três semanas a três meses), feto

(após três meses).

153

Para o ordenamento jurídico é

de vital importância que se defina de

maneira clara e simples o início da

vida humana, para determinar a

partir de que momento essa nova

entidade será considerada viva e

terá personalidade jurídica, será

tutelada pelo Direito, assim como se

fez com o conceito de morte e deve

ser pautado nas discussões

bioéticas.

Já algumas teorias procuram

estabelecer o momento exato da

aquisição da personalidade pelo

novo ser, uma afirmando que a

aquisição da personalidade deve ser

reconhecida de acordo com apenas

duas grandes correntes; a partir do

momento da concepção (teoria

concepcionalista) e outra aceitando-

a a partir da nidação. Nesta última

teoria somam-se todas aquelas que

afirmam existir pessoa humana após

a formação da crista neural (início da

formação do Sistema Nervoso

Central) bem como a aceita pela

legislação autóctone onde encontra-

se afirmado que a personalidade é

"adquirida com o nascer com vida"

(teoria natalista).

Neste último aspecto é que se

têm os enfoques bioéticos e do

biodireito que aguçam na atualidade

os interesses das organizações não

governamentais (ONGs)

denominadas "pró-vida" e, por sua

vez causam mal-estar para o setor

da biotecnologia. Verificam-se com

grande facilidade estas afirmações

quando se percebe na legislação

alemã jurisprudências afirmando não

ser o zigoto um "bem juridicamente

protegido", o que, por conseguinte,

permite a realização de

experimentos biotecnológicos com

os mesmos. O mesmo pode-se

verificar nas legislações espanhola e

inglesa, dentre outras, onde nos

primeiros 14 dias após a fecundação

"in vitro" os embriões podem ser alvo

de experimentos, congelados por até

cinco anos, descartados ou

destruídos sempre que existam

sinais de impossibilidade de

implantação uterina dos mesmos.

O professor José Afonso da

Silva cita o jurista Hélio Bicudo:

Sem dúvida, como salienta a

professora Márcia Pimentel, PhD em

genética humana, ela começa com a

concepção, "pois, a partir do

momento em que o óvulo é

fecundado pelo espermatozoide,

inicia-se uma nova vida, que não é

aquela do pai ou da mãe, e sim a de

um novo organismo que dita seu

próprio desenvolvimento, sendo

dependente do ambiente intrauterino

154

da mesma forma que somos

dependentes do oxigênio para viver.

Biologicamente, cada ser humano é

um evento genético único, que não

mais se repetirá.

(BICUDO apud SILVA, 1988, p.428).

Para outros, o 6. ° dia, quando

as células passam do estado de

totipotência para o de onipotência,

deve ser considerado o início da vida

humana, porque a partir deste

momento sabe-se se será formada

mais de uma pessoa (gêmeos) ou

uma única pessoa. Para outros,

todavia, o momento divisório entre

ser ou não humano é o início da

formação do sistema nervoso, ou

seja, o início da vida cerebral, que o

ocorre na 8.ª semana. Para outros, o

marco é o surgimento do suco neural

no 11. ° dia.

4. O início da vida e o

ordenamento jurídico brasileiro: a Lei

de Biossegurança / 2005, a ADIN e o

STF

Em 2004 tivemos a discussão

dos Fetos Anencefálicos, tratou-se

de Medida Cautelar em Arguição de

Descumprimento de Preceito

Fundamental 54-8 Distrito Federal,

tendo como o Ministro Relator Marco

Aurélio, foi adotada no dia 1 de Julho

de 2004, decisão com efeito

vinculante que todas as gestantes

cujo feto é anencéfalo tem o direito

de interromper a gravidez, tendo a

Ordem dos Advogados do Brasil

(OAB) e o Conselho de Defesa dos

Direitos da Pessoa Humana

(CDDPH) concordado com o

entendimento do Ministro.

Entretanto, o parecer do Procurador-

Geral da República, Dr. Cláudio

Fonteles, foi pelo indeferimento do

pleito.

In verbis, assim votou o

Ministro Relator Marco Aurélio:

[...] Em questão está a

dimensão humana que obstaculiza a

possibilidade de se coisificar uma

pessoa, usando-a como objeto.

Conforme ressaltado na inicial, os

valores em discussão revestem-se

de importância única. A um só

tempo, cuida-se do direito à saúde,

do direito à liberdade em seu sentido

maior, do direito à preservação da

autonomia da vontade, da legalidade

e, acima de tudo, da dignidade da

pessoa humana. [...] No caso da

anencefalia, a ciência médica atua

com margem de certeza igual a

100%. [...] Como registrado na

inicial, a gestante convive

diuturnamente com a triste realidade

e a lembrança ininterrupta do feto,

155

dentro de si, que nunca poderá se

tornar um ser vivo [...].

[...] Há, sim, de formalizar-se

medida acauteladora e esta não

pode ficar limitada a mera

suspensão de todo e qualquer

procedimento judicial hoje existente.

Há de viabilizar, embora de modo

precário e efêmero, a concretude

maior da Carta da República,

presentes os valores em foco. Daí o

acolhimento do pleito formulado

para, diante da relevância do pedido

e do risco de manter-se com plena

eficácia o ambiente de desencontros

em pronunciamentos judiciais até

aqui notados, ter-se não só o

sobrestamento dos processos e

decisões não transitadas em julgado,

como também o reconhecimento do

direito constitucional da gestante de

submeter-se à operação terapêutica

de parto de fetos anencefálicos, a

partir de laudo médico atestando a

deformidade, a anomalia que atingiu

o feto. É como decido na espécie.

No pleno do Supremo

Tribunal Federal – STF, a liminar

concedida pelo Ministro relator foi

revogada por maioria.

Em se tratando de aborto

foram concedidas liminares

autorizando a interrupção de

gravidez em casos de anencefalia no

Brasil. No intuito de uniformizar tais

decisões emanadas das Cortes

Estaduais, o Supremo Tribunal

Federal foi instado a se pronunciar

sobre a possibilidade de aborto de

fetos com anencefalia. Assim é que

a CNTS — Confederação Nacional

dos Trabalhadores da Saúde propôs

uma Ação de Arguição de

Descumprimento de Preceito

Fundamental, com fundamento no

artigo 1º da Lei 9.882/99, indicando

como preceitos constitucionais

ofendidos o artigo 1º, inciso IV

(dignidade da pessoa humana),

artigo 5º, inciso II (princípio da

legalidade, liberdade e autonomia da

vontade) e artigos 6º, caput, e 196

(direito à saúde), todos da

Constituição Federal, bem como os

artigos 124, 126 caput, e 128, incisos

I e II, do Código Penal, enquanto

representativos de atos do Poder

Público causadores da lesão. Isso

porque os citados dispositivos do

Código Penal proíbem que se

pratique a antecipação terapêutica

do parto nas hipóteses de fetos

anencéfalos.

Por conseguinte, a

Confederação pediu ao Supremo

Tribunal Federal que declare

inconstitucional, com eficácia erga

omnes e efeito vinculante, a

156

interpretação dos artigos 124, 126 e

128, incisos I e II, do Código Penal,

como sendo dispositivos impeditivos

da antecipação terapêutica do parto

em casos de gravidez de feto

anencéfalo, diagnosticados por

médico habilitado, de modo a

permitir-se que a gestante possa

submeter-se a tal tratamento

terapêutico sem a necessidade de

apresentação de prévia autorização

judicial.

A Suprema Corte não se

pronunciou definitivamente sobre o

mérito da questão. Mas, por sete

votos contra quatro, a Corte

entendeu que a Ação de

Descumprimento de Preceito

Fundamental constituiu-se, no caso

concreto, e ainda que por via

indireta, um meio tecnicamente

adequado para apreciação da

legalidade, ou não, da interrupção da

gravidez em caso de anencefalia.

Em 24 de março, começou a vigorar

a Lei 11.105/2005, que regulamenta

os incisos II, IV e V do parágrafo 1º

do artigo 225 da Constituição

Federal, estabelecendo normas de

segurança e mecanismos de

fiscalização de atividades que

envolvam organismos

geneticamente modificados - OGM's

- e seus derivados.

A Lei 11.105/2005, mais

conhecida como Nova Lei de

Biossegurança, criou o CNBS —

Conselho Nacional de

Biossegurança, reestrutura a

CTNBio — Comissão Técnica

Nacional de Biossegurança, além de

fixar as bases da política nacional de

biossegurança. Como resultado de

uma evolução legislativa que

começou com a Lei 8.974/95 (a

primeira Lei de Biossegurança), a Lei

11.105/05 traça os limites de

atuação daqueles que pretendem

trabalhar com organismos

geneticamente modificados e seus

derivados.

Assim, o artigo 1º da Lei

11.105/2005 enumera as atividades

e/ou projetos cuja prática é

permitida: toda a forma de liberação

e/ou descarte de OGM's no meio

ambiente, na forma de cultivo,

manipulação, transporte,

transferência, importação,

exportação, armazenamento e

consumo. A Lei de Biossegurança

limita às pessoas jurídicas a prática

de atividades envolvendo

manipulação de organismos

geneticamente modificados. Essas

empresas, para a prática de

engenharia genética, deverão

requerer a CTNBio emissão de CQB

157

(Certificado de Qualidade em

Biossegurança).

No elenco das proibições, o

artigo 6º da lei veda a prática das

seguintes atividades, a saber: 1)

implementação de projeto relativo a

OGM sem a manutenção de registro

de seu acompanhamento individual;

2) realização de ”engenharia

genética em organismo vivo ou o

manejo "in vitro" de ADN/ARN

natural ou recombinante, realizados

em desacordo com as normas

previstas” em lei; 3) prática de

"engenharia genética em célula

germinal humana, zigoto humano e

embrião humano; 4) clonagem

humana; 5) destruição ou descarte

no meio ambiente de OGM e seus

derivados em desacordo com as

normas estabelecidas pela CTNBio,

pelos órgãos e entidade de registro e

fiscalização, referidos no artigo 16"

da lei; "6) liberação no meio

ambiente de OGM’s ou seus

derivados, no âmbito de atividades

de pesquisa, sem a decisão técnica

favorável da CTNBio e, no casos de

liberação comercial, sem o parecer

técnico favorável da CTNBio, ou sem

o licenciamento do órgão ou

entidade ambiental responsável,

quando a CTNBio considerar a

atividade como potencialmente

causadora de degradação

ambiental, ou sem a aprovação do

CNBS, quando o processo tenha

sido por ele avocado"; 7)” a

utilização, a comercialização, o

registro, o patenteamento e o

licenciamento de tecnologia

genéticas de restrição do uso".

Com efeito, o artigo 5º da

mencionada lei autoriza, “para fins

de pesquisa e terapia, a utilização de

células-tronco embrionárias obtidas

de embriões humanos produzidos

por fertilização in vitro e não

utilizados no respectivo

procedimento...” Desse enunciado

verifica-se que o legislador colocou

dois elencos de condições para a

realização de tais pesquisas: umas

que impõem certas condições

técnicas, e outras exigindo o

cumprimento de determinadas

formalidades. No primeiro elenco as

condições são as seguintes: 1)

embriões humanos obtidos por

fertilização in vitro; 2) embriões

inviáveis; ou 3) embriões congelados

há três anos ou mais, na data da

publicação da Lei 11.105/05, ou que,

já congelados na data da publicação

da referida Lei, depois de

completarem três anos, contados a

partir da data de congelamento. No

segundo, as exigências se limitam

158

aos documentos necessários para a

realização dos experimentos: (i)

consentimento formal e escrito, dos

genitores; (ii) apreciação e

aprovação do projeto de pesquisas

ou terapia com células-tronco

embrionárias humanas pelos

comitês de ética das instituições de

pesquisa e centros de saúde que se

dedicam a tais pesquisas.

Diante disso a propositura

da ADI, de nº 3510, que

fundamentou-se no direito

fundamental à vida, previsto no

artigo 5º da Constituição Federal deu

início a uma a aprovação da Lei de

Biossegurança/2005 [2].

Considerações finais

Concluímos que para o

ordenamento jurídico é de vital

importância e, por conseguinte o

momento em que essa nova vida

terá personalidade jurídica.

Entretanto, esse conceito deve ser

mutável, ter a capacidade de evoluir

e ser pautado em conceitos éticos e

científicos.

Concluímos que em nosso

texto constitucional consagra-se o

direito à vida como um direito

fundamental, assim como se

estabelece ser a dignidade humana

um princípio fundamental do Estado

Democrático de Direito Pátrio.

Mas no caso do tratamento de

pessoas portadoras de doenças

degenerativas por meio de estudos

formulados com o emprego de

células-tronco embrionárias,

indicadas. Nesse ponto, deve-se

utilizar o método de ponderação e

valoração de princípios, mas não

apenas de forma abstrata e sim

visando a concretização do preceito

constitucional por meio da

proporcionalidade. Daí a dificuldade

imposta em se decidir entre dois

direitos à vida, o direito potencial do

embrião, e o direito de preservar sua

vida, dos pacientes em tratamento.

Ainda que potencialmente

possa vir a se constituir em vida, não

parece legítima a impossibilidade do

uso de células-tronco de embriões

com remotíssimas chances de

sobrevivência, se colocada a serviço

do tratamento de doenças

degenerativas. A questão parece

não se tratar de quando começa a

vida, se na fecundação, mas

também evitar sua banalização.

159

Referências

CORRÊA, Elídia Aparecida de Andrade, CONRADO, Marcelo. (Coord.). O embrião e seus direitos. In: _________ et all. Biodireito e dignidade da pessoa humana: diálogo entre a ciência e o direito. Curitiba: Juruá, 2007, p. 79-108.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 2.

SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo. 4. ed. Rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. Rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2002.

SILVA, José Afonso da. Questão das células-tronco embrionárias. In: Folha de S. Paulo. Tendências/Debates (Opinião), 21.03.2008, p. A3.

SILVA, Juliana Araújo Lemos da. Direito, ética e biossegurança: a obrigação do Estado na proteção do genoma humano. Dissertação de mestrado. Franca: UNESP, 2005.

PRANKE, P. A. Importância de discutir o uso de células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. In: Ciência e Cultura (Núcleo Temático: Clonagem), Campinas: SBPC. 2004. pp.33-38.

[1] “Wolkmer prefere o termo “dimensão de direitos” em substituição ao termo “geração de direitos”, aceita pela maioria dos doutrinadores a partir da teoria de Bobbio” (CORRÊA e CONRADO, 2007, p. 91).

[2] A Lei de Biossegurança permite a utilização de células-tronco embrionárias, obtidas por meio da destruição de embriões inviáveis para a gestação ou que estejam congelados a mais de três anos, em pesquisas científicas visando a regeneração de células mortas.

Etiene Maria Bosco Breviglieri

160

BREVE APANHADO SOBRE A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

BELATI, Natália - Discente do 7º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

PIGNATARI, Nínive Daniela Guimarães - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O objetivo deste estudo é esclarecer as eventuais dúvidas quanto ao

surgimento da Lei n° 11.804.2008, que dispõe sobre os alimentos gravídicos. A

palavra pode parecer estranha, mais seu significado vem relembrar o meio social

de algo que jamais deveria ter sido esquecido: a responsabilidade dos pais

desde a concepção do feto. Para isso, foi feito um estudo sistemático de

pesquisas doutrinárias, a fim de encontrar as possíveis soluções para as

questões e equívocos apresentados. O resultado foi um texto que dispõe sobre

os principais aspectos polêmicos da Nova Lei.

Palavras-chave: Alimentos. Alimentos gravídicos. Direitos do nascituro.

161

Introdução

Lê-se na primeira parte do art.

1.696 do Código Civil que aos pais

cabe o dever de pagar alimentos aos

filhos. Alimentos, em sua concepção

lata, significam auxílios de ordem

material (não apenas em dinheiro[1])

que uma pessoa presta à outra para

que esta possa prover suas

necessidades básicas.

Sendo impossível o

provimento dos alimentos por seus

ascendentes (pais), tal obrigação

poderá ser prestada por outro,

obedecendo à ordem sucessória

(art. 1.697 do CC).

Ainda nesta mesma linha de

raciocínio, contempla o art. 1.699 do

mesmo corpo jurídico que, havendo

mudanças financeiras do

alimentando ou do alimentante,

qualquer destes poderá pedir a

revisão judicial para que o encargo

ajuste-se às novas circunstâncias.

A lei civil versa que a

personalidade civil começa no

nascimento com vida (art. 2°),

resguardando, ainda, os direitos do

nascituro. Tais direitos são ditos em

estado potencial, pois dependem de

uma condição suspensiva para que

se estabeleçam. Assim, aguardam o

acontecimento de um evento futuro e

incerto, que seja por ora, o

nascimento com vida que tenha

eficácia.

Para garantir o exercício

pleno desses direitos foi publicada

no D.O.U. de 06 de novembro de

2008 a Lei n° 11.804/2008,

doravante chamada de Lei de

Alimentos Gravídicos (LAG).

1. Direitos do Nascituro

Quando o Código Civil

prescreveu, na 2ª parte do art. 2º,

que “a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro”,

não usou tais dizeres

impensadamente. Assim,

interpretando tal dispositivo, chega-

se a conclusão de que o

ordenamento brasileiro resguarda e

admite tais direito.

Se o nascituro tem direitos,

não pode deixar de ter, o mais

essencial deles, o direito à vida,

pressuposto necessário para a

existência de todos os outros.

Recusar ao nascituro o direito à vida,

a rigor, importa recusar-lhe qualquer

direito, contrariando expressamente

o disposto no art. 2º, 2ª parte, do

Código Civil.

Conclui-se a partir do exposto

que é direito do nascituro uma vida

162

intrauterina segura, e a Lei

11.804/08 veio completar o já

exposto pelo Código Civil e pela

Constituição Federal ao prever em

seu art. 5°, que todos são iguais

perante a lei.

Contudo são necessárias

algumas reflexões acerca deste

novo corpo integrante.

2. Aspectos materiais e processuais

da LAG

Em seu artigo primeiro, a lei

define a legitimidade ativa da mulher

para ingressar com a demanda.

Assim, até o nascimento da

criança, a natureza dos alimentos é

gravídica, contudo, após seu

nascimento, converter-se-á em

pensão alimentícia, até que uma das

partes peça sua revisão (art. 6° da

LAG).

Por este raciocínio, o que se

depreende é que, após o

nascimento, há uma conversão de

titularidade, visto que a legitimidade

do pedido amparado pela nova lei é

da gestante, e a legitimidade para o

instituto previsto na lei 5.478/68

pertence à criança (credor),

devidamente representada pela

mãe.

O dispositivo (art. 3°) que

indicava como foro competente o do

domicílio do réu foi corretamente

revogado, pois, ao determinar tal

competência, a lei iria desconsiderar

a condição especial da gestante e

atribuir a ela o ônus de ajuizar ação

de alimentos gravídicos na sede do

domicílio do réu, que não goza de

nenhuma condição especial. Isso

provocaria uma completa

dissonância com o previsto no CPC,

que prevê como competente o foro

do domicílio do alimentando.

O artigo segundo relata quais

despesas serão tuteladas no pedido:

[...] Art. 2° Os alimentos de que trata

esta Lei compreenderão os valores

suficientes para cobrir as despesas

adicionais do período de gravidez e

que sejam dela decorrentes, da

concepção ao parto, inclusive as

referentes a alimentação especial,

assistência médica e psicológica,

exames complementares,

internações, parto, medicamentos e

demais prescrições preventivas e

terapêuticas indispensáveis, a juízo

do médico, além de outras que o juiz

considere pertinentes. (Grifo nosso).

No entanto, o rol não é

taxativo, cabendo ao juiz aplicar,

ponderadamente, todos os outros

163

que julgar oportuno, primando pelo

binômio necessidade/oportunidade.

Nebulosa, contudo, é a

determinação do termo inicial da

obrigação de pagar alimentos. No

vetado art. 9°, o termo inicial dar-se-

ia com a citação do réu, entretanto,

como versam os motivos do veto:

[...] O art. 9º prevê que os

alimentos serão devidos desde a

data da citação do réu. Ocorre que a

prática judiciária revela que o ato

citatório nem sempre pode ser

realizado com a velocidade que se

espera e nem mesmo com a

urgência que o pedido de alimentos

requer. Determinar que os alimentos

gravídicos sejam devidos a partir da

citação do réu é condená-lo, desde

já, à não-existência, uma vez que a

demora pode ser causada pelo

próprio réu, por meio de manobras

que visam impedir o ato citatório.

Dessa forma, o auxílio financeiro

devido à gestante teria início no final

da gravidez, ou até mesmo após o

nascimento da criança, o que

tornaria o dispositivo carente de

efetividade.

A finalidade, pelo que se pode

perceber, foi fazer com que os

alimentos fossem devidos desde o

ajuizamento da ação.

Neste aspecto, formaram-se

duas correntes: uma defende que os

alimentos devam ser devidos

somente após a citação, e outra vê

nesse lapso temporal uma

possibilidade de ausência proposital

do réu. No primeiro sentido, temos o

posicionamento de Donoso (2009).

Suas justificativas: 1) só a citação é

que o constitui em mora (art.

219, caput, do CPC); 2) à LAG se

aplicam supletivamente as

disposições da Lei de Alimentos

(conforme previsto no art. 11 da

LAG), e esta prevê que os alimentos

fixados retroagem à data da citação

(art. 13, § 2º).

Em sentido contrário, temos

Maria Berenice Dias[2], que defende

sua tese afirmando que o réu poderá

realizar manobras para evitar sua

citação. Todavia, a desembargadora

não desconsidera a afronta à

jurisprudência já consolidada dos

tribunais e o choque com a Lei de

Alimentos que, de modo expresso,

diz: ao despachar a inicial o juiz fixa,

desde logo, alimentos provisórios.

Havia, ainda, a previsão para

a realização de uma audiência de

justificação, na qual poderiam ser

ouvidas as partes, testemunhas,

bem como poderiam ser requisitados

documentos. A razão para o veto nos

164

parece óbvia, pois a lei traria ainda

mais retardamento ao atual sistema

judiciário, já atravancado, além de

criar um procedimento sem igual

precedente em nenhuma ação de

alimentos.

O ponto mais delicado da lei

em estudo refere-se à prova do

vínculo de paternidade do nascituro.

A ideia contida no art. 8°

(vetado), era a de realização de um

exame pericial, como brilhantemente

expôs Dias:

[...] Não há como impor a

realização de exame por meio da

coleta de líquido amniótico, o que

pode colocar em risco a vida da

criança. Isso tudo sem contar com o

custo do exame, que pelo jeito terá

que ser suportado pela gestante.

Não há justificativa para atribuir ao

Estado este ônus. E, se depender do

Sistema Único de Saúde,

certamente o filho nascerá antes do

resultado do exame. (2008).

Assim, a determinação de tal

exame seria uma incongruência com

o que se pretende preservar: a vida

segura do feto. Não por outro motivo

deu-se o veto do referido dispositivo.

Portanto, pelo veto do art. 8°, restou

prejudicado o artigo 10, que

dispunha sobre outro equívoco do

até então projeto de lei. Este previa

uma espécie de indenização ao réu

da ação que fosse julgada

improcedente, pela negativa do

exame pericial. Tal dispositivo

atentava diretamente contra o direito

de ação, cerceando–o. Tratava-se

de norma intimidadora, pois criava o

dever de indenizar objetivamente, ou

seja, independente de culpa. Faz-se

necessário encontrar um meio para

que o suposto pai possa reaver o

valor do encargo prestado.

Entretanto, como pela natureza dos

alimentos não cabe regresso, o meio

para solução deveria ser outro. A

alternativa mais acertada parece ser

a possibilidade de indenização,

como constava no projeto, mas não

objetivamente, cabendo, assim, ao

autor da indenização provar a culpa

da gestante (culpa subjetiva).

A lei prevê um prazo de 5

(cinco) dias para que o suposto pai

apresente sua defesa, todavia, esta

resposta deve, assim como a inicial,

pautar-se em fatos, documentos e

testemunhas, pois, como acima

relatado, a realização de exame

pericial não é oportuna.

Vale sempre lembrar de que

toda atividade probatória deve ser

regida pelos princípios

constitucionais do contraditório, da

ampla defesa e do devido processo

165

legal. A ausência de qualquer destes

convergirá para sua

inconstitucionalidade.

Outro equívoco do projeto de

lei era a exigência de um laudo

médico comprovando a viabilidade

da gravidez. Vejamos: se uma

gravidez, normal sem maiores riscos

já necessita de cuidados especiais,

estes se tornam ainda mais

imprescindíveis tratando-se de uma

gravidez de risco. Tal requisito

acarretaria, ainda, uma discussão

controvertida sobre o significado do

termo “gravidez viável”. Contudo,

não entraremos neste aspecto da

questão.

Importante destacar que a

sentença da ação de alimentos

gravídicos, não faz coisa julgada

quanto à paternidade, justamente,

porque a paternidade não é o objeto

da ação.

Considerações finais

Conclui-se pelo exposto que,

mesmo a lei tendo um objetivo

meritório, este não foi suficiente para

superar todas as falhas do

legislador. Torna-se clara esta

constatação ao ver que, dos 12

artigos do projeto de lei, apenas a

metade firmou-se. Assim, a norma

tornou-se extremamente superficial,

o que poderá torná-la inócua.

Infelizmente, ela é insuficiente

para vencer a morosidade da

Justiça, claramente desaparelhada e

incapaz de absorver toda a demanda

de processos. Diante de tanta

ineficácia, quem paga é a sociedade,

nesse caso, especificamente a futura

mãe e o bebê.

Excetuando-se as situações

em que haverá antecipação da

tutela, é bem provável que este novo

instituto tenha sua utilidade reduzida,

já que uma gestação normalmente

dura em torno de nove meses, e um

processo somente tem seu fim após

anos de demanda.

Compartilha-se do mesmo

entendimento de Donoso (2009),

que assim explanou “mais do que na

agilidade da Justiça, prefiro acreditar

que os futuros pais tomarão

espontaneamente consciência de

sua responsabilidade.”

166

Referências

BRASIL. Lei nº. 11.804, de 5 de novembro de 2008. Diário Oficial da União. Poder Executivo, Brasília, DF, 6 nov. 2008 Disponível em: http://www.marialuizapovoa.com.br/dados/file/leis/LEI-PENSAO.PDF. Acesso em: 25 fev. 2009.

BRASIL. Vade mecum. Organização de textos, notas remissivas e índices por Antônio Luiz de Toledo Pinto et. al.. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.

Natália Belati

167

A MENSAGEM SUBLIMINAR E SEU USO NA PUBLICIDADE: APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

FERNANDES, Bárbara Rossi - Discente do 3º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

OLIVEIRA, Lúcia Lisbôa - Discente do 7º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O presente trabalho tem como tema A Mensagem Subliminar e seu uso

na Publicidade: aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O

objetivo deste estudo científico é demonstrar os problemas e fraudes

decorrentes da publicidade que utiliza a mensagem subliminar, que é aquela

perceptível apenas pelo inconsciente humano, tendo como escopo encaminhar

o consumidor a usar determinado produto, obtendo assim lucros de forma

fraudulenta. O regulamento da Publicidade e Propaganda é previsto por

legislação específica e pelo Código de Defesa do Consumidor, além de possuir

algumas menções no Código Civil e Penal. O método utilizado foi o dedutivo

bibliográfico e o processo metodológico foi o analítico sintético.

Palavras-chave: Mensagem. Subliminar. Publicidade. Código de Defesa do Consumidor.

168

Introdução

Hoje vivemos imersos em

uma sociedade que privilegia o

consumo. Somos apresentados a

todos os tipos de publicidade que

tentam provocar o aumento de

consumidores nos mais variados

setores. Dentre as formas mais

comuns de publicidade usadas hoje

no mercado, o legislador preocupou-

se em impedir o uso da publicidade

enganosa e abusiva. Para tanto,

inclui aí a chamada publicidade

velada, como aquela que atrai o

consumidor e o incita ao consumo

sem antes se anunciar como

publicidade de efeito comercial. O

presente trabalho apresenta a

inserção das mensagens

subliminares dentro desse rol de

mensagens proibidas pelo CDC.

1. Histórico da mensagem subliminar

A mensagem subliminar

surgiu a partir de alguns

experimentos feitos pelo publicitário

James Vicary, em 1956, que inseriu

por meio de projetor, slides velozes

no filme “Picnic” de forma que a cada

cinco segundos, em uma velocidade

igual a 1/3000 segundo, a frase

“Drink Coke” fosse projetada na tela.

Tais imagens, no entanto, eram

imperceptíveis para o público, porém

passíveis de captação pelo

inconsciente humano. Na época, a

venda de refrigerantes aumentou

57,7% durante os intervalos das

apresentações. Tal experimento

confirmaria a ideia de que: Quanto

maior a quantidade de informação

enviada no menor intervalo de

tempo, por um mecanismo de defesa

psíquico, o excedente ficará

subliminar.

2. Definição de mensagem

subliminar - embasamento teórico

Considera-se subliminar

aquela mensagem que chega até

nós de uma forma oculta, que não é

captada pela nossa percepção

consciente. Esse tipo de mensagem

causa um tipo de influência em

nossas atitudes e alterações em

nosso organismo, todos de forma

totalmente involuntária. Há duas

características básicas nas

mensagens subliminares, que são: o

grau de percepção e de persuasão.

De acordo com

a percepção subliminar podemos

captar de

forma inconsciente mensagens ou

169

estímulos fracos demais para

provocar uma resposta consciente.

Assim por meio de nosso

subconsciente é possível captar e

até guardar boa parte desses dados

mais rapidamente que o consciente.

Dessa forma, imagens, por exemplo,

que ficam expostas por um tempo

muito curto, ou sons baixos demais,

todos que passariam despercebidos

pela mente consciente são captados

pelo subconsciente.

É inegável, portanto que os

elementos retidos pelo

subconsciente teriam a capacidade

de influenciar o receptor. Algumas

mensagens parecem atingir um

determinado grau de persuasão, que

pode acabar influenciando nossas

vontades, tanto de forma imediata,

fazendo, por exemplo, uma pessoa

sentir vontade de beber ou comer

algo, ou ainda em longo prazo,

alterando o seu comportamento.

Tais ideias mereceram vários testes

ao longo dos tempos, sem na

verdade atingir total comprovação,

ainda que alguns pesquisadores

independentes aleguem terem

experimentos que comprovem de

fato a existência da persuasão.

Infelizmente, não há nenhum

trabalho científico publicado até os

dias de hoje confirmando realmente

esta afirmação.

Sabe-se que a percepção é

um estímulo que engloba diversos

fatores, físicos e psicológicos. Em

nós, seres humanos há uma

característica que a ciência define

como faixa de percepção. Existem

muitos estímulos que estão além da

capacidade de percepção dos

nossos sentidos como sons que

estão fora do nosso nível de audição,

ou cores que vão além do espectro

de nossa visão. A faixa de percepção

é aquilo que pode ser percebido pelo

ser humano, sendo de forma

consciente ou não. Alguns limiares

de percepção não despertam nossas

atenções, ou por serem fracos ou

porque os ignoramos.

A capacidade de percepção

varia de um indivíduo para outro,

dependendo da personalidade e de

sua experiência de vida, seja pelo

tipo de informação que cada cérebro

percebe, seja pela potencialidade

dos sentidos do ser humano. Esse é

um dos principais problemas que

enfrentamos para analisar e definir

“limiar de percepção consciente”,

pois um mesmo estímulo pode se

apresentar de forma subliminar ou

não, de acordo com a pessoa que

recebe essa mensagem. Portanto

170

esse “limiar de percepção” é distinto

para cada ser humano.

3. Da regulamentação da

publicidade indireta

Podemos encontrar a

regulamentação da publicidade no

CDC (Código de Defesa do

Consumidor), no Código Brasileiro

de Auto-Regulamentação

Publicitária, e também nas leis que

regulamentam a profissão e as

agências publicitárias, com o

objetivo de manter a ética para a

prática da publicidade.

O Código Brasileiro de Auto-

Regulamentação faz menção à

mensagem subliminar, pois diz que

esta não constitui técnica de

publicidade comprovada, mas que,

no entanto, produz alguns efeitos

que são nocivos aos consumidores,

o que é condenável.

4. Da análise do artigo 36 da Lei

8.078/90

Ao analisarmos o caput do art.

36 percebemos que ao veicular uma

publicidade, o fornecedor deve

proceder de forma clara e inteligível.

O consumidor, ao vê-la, perceba que

está diante de um anúncio.

O ordenamento jurídico

repudia a publicidade indireta

(aquelas que o consumidor não

identifica como tal de imediato), pois

isto fere os princípios que protegem

o consumidor; tais como a

transparência. Já a publicidade

direta (que é imediatamente

percebida) é considerada correta.

5. A fiscalização da publicidade

indireta

Com o objetivo de verificar a

regularidade da publicidade que

veicula na sociedade de consumo, a

fiscalização analisa atenta e

minuciosamente o anúncio, fazendo-

a de forma repressiva e preventiva.

Conforme cita Scarelli: “os órgãos

públicos e os autorregulamentares

desempenham fins específicos

perante fornecedores, consumidores

e relações de consumo, de acordo

com a sua natureza privada ou

pública”. (2007, p 67).

Um caso expressivo sobre a

fiscalização da publicidade indireta é

o caso da ANVISA que fez algumas

alterações substanciais em relação

às disposições e regras existentes

sobre a publicidade de

medicamentos, com a Resolução nº

96/08, de forma de refletiu

171

diretamente o Código de Defesa do

Consumidor. No art. 4º dessa

resolução, a ANVISA vedou a

veiculação de imagens e/ou menção

de substância ativa ou marca de

medicamento, de forma não

declaradamente publicitária, de certa

forma é uma fiscalização que

também atinge as mensagens

subliminares relacionadas aos

medicamentos (GIACCHETTA,

2009).

6. O controle exercido pelo CONAR

Quando uma publicidade

apresenta uma infração em relação

ao código, e dessa forma é

comprovada a procedência da

denúncia, o CONAR toma uma

atitude: ou suspende sua veiculação

ou recomenda que seja feita a

alteração que foi questionada.

O CONAR tem sua função

apenas aos casos que está sendo ou

foi veiculado, não podendo fazer

uma prévia análise das publicidades

que serão colocadas no mercado,

pois um dos seus objetivos é

resguardar a liberdade de

expressão.

O resultado final emitido por

ele pode determinar que o anúncio

esteja impedido de voltar a veicular

ou que seja feita alterações nele.

7. Publicidade Enganosa

Nos termos do CDC, a

publicidade é considerada enganosa

quando induzir em erro o consumidor

a respeito da natureza,

característica, qualidade,

quantidade, propriedade, origem,

preço, e quaisquer outros dados

sobre o produto (art. 37, §21º do

CDC).

Em uma publicidade, o correto

seria que as informações do produto

viessem anunciadas de forma clara,

para que o consumidor ao ver a

propaganda consiga identificá-la e

não seja enganado. A publicidade é

um ato lícito, no entanto seu objetivo

principal não é informar, mas sim,

induzir o consumidor à compra do

produto. Percebemos então, que ela

tem caráter persuasivo.

Está provado que a

publicidade enganosa provoca uma

mudança no processo de decisão do

consumidor, pois o leva a adquirir um

produto ou serviço de forma

equivocada, sendo que se ele

obtivesse mais informações (e reais)

sobre os mesmos, provavelmente

não o adquiriria.

172

No âmbito da publicidade

enganosa, temos duas espécies: a

por comissão e a por omissão.

A publicidade enganosa por

comissão ocorre quando o

fornecedor afirma algo que não é

verdadeiro induzindo o consumidor a

erro.

Já a publicidade enganosa

por omissão é quando o fornecedor

deixa de dizer algo, ou seja, o

anunciante deixa de afirmar

(omitindo dados) o que é relevante e

isso faz com que o consumidor seja

induzido a erro. Por exemplo, o

consumidor se dirige até uma loja

que veiculou propaganda comercial

dizendo que, na compra de tal

produto ou acima de certo valor, o

consumidor participaria de uma

promoção ou concorreria a um

prêmio. Você fez a referida e compra

e, na hora de participar da

promoção, recebe um contrato pelo

qual é obrigado a autorizar a

veiculação de seu nome, imagens e

sons de voz na divulgação do

concurso. No caso citado, o

fornecedor utilizou o ardil da

promoção para atrair o consumidor

às compras em sua loja. Na

propaganda, não havia qualquer

informação a respeito da exigência

de autorização para veiculação de

seu nome, imagens e sons de voz

como requisitos para concorrer ao

prêmio. Portanto, esta publicidade é

enganosa por omissão, e caracteriza

prática comercial abusiva (ALIGIERI,

2007).

A publicidade enganosa,

dependendo da extensão da sua

enganosidade, pode ser total (no seu

conjunto, as informações são

realmente falsas) ou parcialmente

falsa (ao mesmo tempo, umas

informações são falsas e outras

verdadeiras). A publicidade não

deixa de ser enganosa pelo fato de

existir informações parcialmente

corretas no anúncio, ou seja, quer

dizer que só o fato da informação ser

capaz de induzir o consumidor ao

erro, já considerada enganosa, a fim

de proteger o consumidor.

Segundo Grinover:

O erro potencial –

consequência da enganosidade –

pode estar relacionado com qualquer

dado dos produtos ou serviços: sua

natureza, características, qualidade,

quantidade, propriedades, origem ou

preço. Mesmo um dado acessório

pode, via publicidade, ser ressaltado,

ganhando, então, capacidade para

induzir o consumidor ao erro. (2005,

p. 274).

173

Não há relevância na

consumação do dano material para a

caracterização da enganosidade.

Para evidenciar-se como publicidade

enganosa, o anúncio precisa ter a

capacidade de induzir ao erro. O

consumidor não precisa chegar

adquirir de fato o produto ou o

serviço com base no anúncio.

Devemos lembrar ainda da

publicidade abusiva. Podemos

afirmar que abusivo é tudo aquilo

que não é enganoso. Ao contrário da

publicidade enganosa, em que as

diversas modalidades de publicidade

abusiva, não visam o prejuízo

econômico apenas, isto é, não

atacam somente o consumidor de

forma financeira, mas sim, porque

lesam também sua moral, sua

integridade psíquica, seus valores e

costumes.

8. O uso da mensagem subliminar na

publicidade

A publicidade tem como

finalidade comercializar determinado

produto ou serviço, utilizando as

diversas formas da mídia. A mídia

tem grande influência na sociedade,

conseguindo fazer com que as

pessoas comprem ou utilizem

determinado produto ou serviço.

O grande problema surge no

momento em que grandes marcas

usam da publicidade, para controlar

a sociedade, manipulando pessoas a

consumir determinado produto ou

utilizar um determinado serviço.

Nesse processo a mensagem

subliminar é muito utilizada.

Como vimos até aqui a

utilização da mensagem subliminar

não é proibida diretamente pelo CDC

que não aborda nenhum efeito nem

sanção sobre o assunto, portanto,

não existem meios para punir as

pessoas que a utilizam para fins

comerciais, políticos ou ideológicos,

apesar de que é evidente que ela

fere as normas do bom senso e do

livre arbítrio do consumidor.

Parte-se do princípio que o

consumidor tem o direito de escolher

aquilo que deseja ou não adquirir e

também assistir, ou seja, o

consumidor possui o direito

constitucional à liberdade de

escolha. No entanto o cerne da

questão está no fato de que as

mensagens subliminares

apresentam conteúdos que não

podem ser vistos de forma

consciente, onde o espectador não

pode usufruir do direito de optar por

aceitá-la ou não, estando

inconsciente durante sua exibição.

174

Sob esse aspecto ela se demonstra

extremamente abusiva.

Vale também ressaltar o

aspecto da responsabilidade civil

que se caracteriza pela ação ou

omissão do agente, pela existência

do dano e pelo nexo de causalidade,

aplicando medidas que obrigam

alguém a reparação do dano

patrimonial ou moral causado em

outrem em razão de ato do próprio

imputado.

Dispõe a autora Fernandes

sobre a responsabilidade civil nas

relações de consumo:

O modelo de

responsabilidade civil adotado pelo

Código Civil revelava-se inadequado

e insuficiente frente ás

características especiais da relação

consumerista. Isso porque, o

diploma pátrio civilista adota a teoria

clássica da responsabilidade civil,

cujo fundamento é assentado na

culpa, já que a responsabilidade

(extracontratual) consubstancia a

obrigação que o autor de um ato

ilícito assume de reparar os danos

causados a outrem em decorrência

de sua conduta culposa (2006).

A responsabilidade civil pode

apresentar-se quanto ao fato

gerador do dano, quanto ao

fundamento e quanto ao agente do

ato, mas, em regra ela se baseia na

ideia de culpa, apoiando-se no fato

de quem cria um risco deve

responder por suas consequências.

Jurisprudência

Ementa n.º 95006445 –

PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA

– MENSAGEM SUBLIMINAR –

OFENSA AO PRINCÍPIO DA

PROPORCIONALIDADE –

ADMINISTRADORA E

CANDIDATA VIRTUAL A CARGO

ELETIVO – Configura propaganda

extemporânea a exposição de

cartazes em grande quantidade,

divulgando a pessoa da

administradora, mediante a

substituição da denominação da cor

de seu partido, azul, pela

denominação anil, que compõe seu

prenome, a intenção de propaganda

se acentua pelo confronto da cor do

partido da base governista com a da

coligação oposicionista. A

inventividade do expediente

configura a propaganda subliminar,

que a Lei Eleitoral coíbe. Não é

concebível que uma administradora

regional alegue desconhecimento e

tente eximir-se de responsabilidade

pela profusa propaganda eleitoral

afixada em circunscrição que

175

administra, até porque detém o

poder de polícia para coibir de pronto

situações irregulares[1].

Considerações finais

Como podemos observar, a

mensagem subliminar está sendo

cada vez mais utilizada pela

publicidade. No entanto, o uso

indiscriminado desse recurso esta

trazendo consequências

aterrorizadoras para o mundo

jurídico, já que tal prática é utilizada

ilicitamente para induzir, de forma

inconsciente, os receptores a

consumirem o produto oferecido.

Além do mais, essas

mensagens ao afetarem a

percepção subliminar do indivíduo

que está exposto a publicidade, se

transformam em verdadeiras

“angústias” que induzem o receptor

a consumir o produto, sem ao menor

pudor ou permissão para adentrar a

mente humana.

Sendo certo que, assim como

há norma reguladora que reprime a

propaganda abusiva e enganosa, a

mesma também regula o uso de

mensagens subliminares na

publicidade.

176

Referências

ALIGIERI, Débora. Publicidade enganosa por omissão. 2007. Disponível em: <http://deboraligieri.blogspot.com/2007/05/publicidade-enganosa-por-omisso.html>. Acesso em 10. mar. de 2009.

BENJAMIN, Antônio Herman V. O controle jurídico da publicidade. Revista de direito do consumidor. São Paulo: RT, n. 9, janeiro/março 1994.

CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. A disciplina civil da publicidade no código de defesa do consumidor.Disponível em: <http://www.jus.com.br/doutrina/propacdc.html>. Acesso em: 06 set. 2001.

______. A disciplina civil da publicidade no código de defesa do consumidor. Disponível em: <http://www.jus.com.br/doutrina/propacdc.html>. Acesso em: 06 set. 2001.

CASADO, Márcio Mello. Princípios gerais da publicidade na constituição federal e no código de defesa do consumidor. Disponível em: <http://www.cartamaior.com.br/exibe_artigo.asp?cd_artigo=6>. Acesso em: 06 set. 2001.

CALAZANS, Flavio. Publicidade subliminar multimídia. São Paulo: Summus, 2006.

CONAR, Conselho de Auto Regulamentação Publicitária. Disponível em: http://www.conar.org.br/. Acesso em: 10 mar. 2008.

DIAS, José Vicente. Mensagem subliminar - cuidado: sua mente pode estar sendo controlada. São Paulo: Naós, 2003.

FERNANDES, Daniela Bacellar. Responsabilidade civil e direito do consumidor em face das mensagens subliminares. Curitiba: Juruá, 2006.

GIACCHETTA, A. Z., GALIMBETI, L., SIMÃO, L. P. Resolução nº 96/08 - ANVISA edita novas regras para a publicidade de medicamentos. 2009. Disponível em: <http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/070109095236anexo_bi2040b.pdf>. Acesso em 10 mar. de 2009.

GRINOVER, Ada Pelegrine. et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense: 2005. p 274.

[1] TREDF – RP 521 – Relª Juíza Ana Maria Duarte Amarante Brito – DJU 10.04.2002.

Bárbara Rossi Ferreira e Lúcia Lisbôa Oliveira

177

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL DE DOMÍNIO PRIVADO

CASALI, Éllen Cássia Giacomini - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

RIGO, Juliana Waitemam - Discente do 7º período do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga

RESUMO

A propriedade não possui mais o caráter absoluto de outrora, desde a

Constituição de 1946, relativizou-se e vinculou-se ao cumprimento de sua função

social. A propriedade rural, por sua vez, não escapou dessa exigência, e para

tanto, nos termos do artigo 186 da Constituição Federal de 1988, deverá atender

aos requisitos econômico, social e ambiental ali presentes. Neste contexto, a

função socioambiental ganha destaque, ao ser o Meio Ambiente garantido

constitucionalmente às presentes e futuras gerações, classificando-se como

bem difuso, uma vez que é bem de uso comum do povo. O Poder Público cria

espaços ambientalmente protegidos, que são abrangidos pelas áreas dos

imóveis rurais privados. Aos proprietários rurais cabe a obrigação “propter rem” e

solidária de suportar em suas propriedades a existência de tais espaços, além

de preservá-los, conservá-los e instituí-los muitas vezes com recursos próprios.

Ocorre um embate entre interesses privados e difusos, que influem no cenário

ambiental e econômico nacional e mundial. A função social da propriedade

privada demonstra a programaticidade das normas constitucionais e, torna-se de

difícil aplicação no sistema capitalista vigente, aonde a propriedade rural, como

bem de produção, é tão indispensável ao crescimento nacional e à sobrevivência

humana quanto o meio ambiente, cabendo ao Poder Público a árdua tarefa de

promover preservação e conservação ambiental tão eficazmente, quanto

promoveu à devastação de antes.

Palavras-chave: Propriedade privada. Imóvel rural. Função social. Meio ambiente. Economia.

178

Introdução

O Poder Público e a

coletividade têm o dever de

preservar o meio ambiente como

reza o artigo 225, “caput”, da

Constituição Federal, em razão

disso, a legislação ambiental

estabeleceu a proteção de certos

espaços a fim de garantir o direito ao

meio ambiente ecologicamente

equilibrado e a perpetuação da

espécie.

Daí originou-se o princípio da

função socioambiental da

propriedade, que impôs aos

proprietários e possuidores de

imóveis rurais a responsabilidade

pela manutenção e instituição das

áreas ambientalmente protegidas

localizadas em suas propriedades,

como condição de tornar legítimo o

próprio direito a ela.

Diante disso houve várias

discussões sustentando, que o ônus

carregado pelas propriedades

privadas esvaziaria o direito de

propriedade de seus proprietários,

causando-lhes prejuízos

econômicos, pois deixariam de lucrar

com o não-aproveitamento total da

área e pior, gastariam altas quantias

com elas.

Não obstante a proibição de

que o particular aproprie-se de

parcelas do meio ambiente para

consumo privado (MILARÉ, 2001, p.

113), é injusto que o particular arque

por sua conta e risco com um bem

que é de responsabilidade de toda a

coletividade.

Propriedade privada

A propriedade antes de ser

considerada um instituto de Direito

Privado, “eixo em torno do qual

gravitam todos os direitos reais”

(ARIMATÉA, 2003, p.45), é um

direito constitucionalmente

garantido, condicionado à função

social, como dispõe o artigo 5º,

incisos XXII e XXIII.

Foi a Constituição de 1946

que recepcionou expressamente

esse princípio, dando origem a uma

propriedade despida do caráter de

direito absoluto, sendo a função

social seu elemento constitutivo.

Nesse mesmo sentido veio a Carta

Política de 88, fundamentando seu

regime jurídico.

Como bem assinala

Paccagnella (1999, p. 165) “O

cumprimento da função social é

condição “sine qua non” para o

reconhecimento do direito de

179

propriedade”. Silva (1982, p. 134),

declara que referido princípio

constitucional “tem plena eficácia,

porque interfere na estrutura e no

conceito da propriedade, valendo

como regra que fundamenta um

novo regime jurídico desta,

transformando-a numa instituição de

Direito Público”.

Há inúmeras espécies de

propriedades previstas em todo o

arcabouço normativo nacional, a

Magna Carta ao consagrar a

propriedade privada e a função

social como princípios norteadores

da ordem econômica, destaca a

propriedade rural, que atenderá sua

função social desde que cumpra

simultaneamente todos os requisitos

previstos no artigo 186, da

Constituição Federal, que podem ser

classificados como: social,

econômico e ambiental.

É notória a posição relevante

que a propriedade rural ocupa na

ordem econômica, principalmente no

que tange à sua natureza de bem de

produção, desenvolvendo em suas

terras agricultura e pecuária, com o

fim de assegurar a todos existência

digna, conforme ditames da justiça

social.

A Constituição Federal

classificou a propriedade rural em

pequena, média propriedade e

propriedade produtiva. Já o Código

Florestal, limitou-se a classificá-la

em pequena propriedade rural ou

posse rural familiar, conforme seu

artigo 1º, §2º. O Estatuto da Terra,

nos incisos de ser artigo 4º, trouxe a

propriedade familiar, minifúndio e o

latifúndio, sempre vinculada ao

princípio da função social.

Nesse sentido Fernando

Pereira Sodero:

O regime jurídico da terra

fundamenta-se na doutrina da

função social da propriedade, pela

qual toda a riqueza produtiva tem

uma finalidade social e econômica, e

quem a detém deve fazê-la frutificar,

em benefício próprio e da

comunidade em que vive. (1982, p.

25).

Princípio da função

socioambiental da propriedade

Dentre os requisitos da função

social, destaca-se o ambiental, que

se transformou em função

socioambiental, vez que o Meio

Ambiente, direito fundamental,

reconhecido pela Conferência das

Nações Unidas sobre o Ambiente

Humano de 1972 e pela Carta da

Terra de 1997, previsto no artigo

180

225[1] da Carta Política, consagra-se

como bem difuso com o artigo 1º do

Código Florestal.

Dada à importância do

reconhecimento desse direito,

considera-se como extensão do

direito à vida, (MILARÉ, 2001, p.

111). Sendo certo que compete ao

Poder Público garantir esse direito, e

para tanto estabeleceu espaços

ambientalmente protegidos, dentre

os quais merecem destaque as

Áreas de Preservação Permanente e

as Reservas Florestais Legais.

As Áreas de Preservação

Permanente[2] são aquelas florestas

e demais formas de vegetação

situadas ao longo dos rios ou outros

cursos d´agua, ao redor das lagoas,

lagos ou reservatórios d´água, sejam

naturais ou artificiais, nas nascentes

e nos chamados olhos d´água, no

topo de morros, montes, montanhas

e serras, nas encostas ou parte

desta com declividade superior a

45º, nas restingas, nas bordas dos

tabuleiros ou chapadas e nas

altitudes superiores a 1.800 metros.

São consideradas partes

intocáveis da propriedade, podendo

ser autorizada supressão de sua

vegetação apenas em caso de

utilidade pública ou de interesse

social, de acordo com a Resolução

CONAMA nº369/06.

Verificam-se tanto em

propriedades públicas, quanto nas

privadas, sejam urbanas ou rurais,

justificam-se pelo intuito de

preservação. Podem ser

classificadas como “ope legis”, nos

termos do artigo 2º do Código

Florestal, quando não prescindem de

regulamentação e Administrativas,

nos termos do artigo 3º, quando

vinculadas à expedição de ato

administrativo da autoridade

ambiental competente, constituindo-

se verdadeiras limitações

administrativas[3].

As Reservas Florestais

Legais[4], artigos 16 e 44 do Código

Florestal, são porções do imóvel

rural particular correspondente a, no

mínimo, 20% de cada propriedade,

onde está vedado o corte raso por

ser quantitativa e locacionalmente

variável e exige averbação à

margem da inscrição da matrícula no

Registro de Imóveis. Trata-se de

modalidade de conservação, posto

que admissível o uso direto, desde

que com manejo florestal sustentável

(artigo 16 § 2º, Código Florestal).

Elas devem existir em toda e

qualquer propriedade rural, ainda

naquelas que inexistam vegetação

181

nativa, cabendo ao proprietário a

recuperação dessas áreas, além de

demarcá-las e averbá-las, cessando

a exploração delas e possibilitando

sua regeneração natural ou artificial,

se necessário.

Nos casos da pequena

propriedade ou posse rural[5], a

averbação da reserva legal será

gratuita, como bem dispõe o

parágrafo 9º do artigo 16 do Código

Florestal.

Tudo isso porque se trata de

obrigações “propter rem”, ou seja, os

proprietários ao tempo da exigência

é que responderão pelo seu

cumprimento, devendo averbar a

área ou recuperá-la, conforme o

caso. Não tem como ser de outro

modo, vista a impossibilidade prática

de exigir-se de quem deu origem ao

dano, e pelo fato do proprietário atual

só perpetuar a lesão considera-se

agressor, não sendo possível arguir

direito adquirido para se eximir

desses deveres.

Verifica-se, ainda, que a

responsabilidade pelos danos

ambientais é objetiva e solidária.

Nesse sentido, a lei de Política

Nacional do Meio ambiente adotou a

teoria do risco integral, o que importa

dizer que independe de culpa do

agente, basta existir o dano para

responder por ele.

Tanto as Áreas de

Preservação Permanente “ope

legis”, quanto as Reservas Florestais

Legais, são limitações internas da

propriedade, ou seja, seus

elementos constitutivos nasceram

com ela, com o propósito de definir

seus contornos e sua proteção no

ordenamento jurídico, tornaram-se a

manifestação da função ambiental

nos imóveis rurais, derivando

inclusive as limitações externas a

esse direito, conforme esclarece Luis

Henrique Paccagnella (p. 15):

A preservação da qualidade

ambiental na propriedade rural,

conforme a Constituição é

pressuposto da existência do direito

de propriedade, conferido pelo

Constituinte. Logo, após a definição

de espaços territoriais protegidos,

impostos em caráter geral a todos os

proprietários, não constitui restrição

ou intervenção no direito de

propriedade, mas sim condição de

reconhecimento jurídico deste

último.

Não observar essas

limitações e desenvolver atividades

agrícolas clandestinas nessas áreas,

utilizando-as e explorando-as

ilegalmente, será considerado uso

182

nocivo da propriedade, vez que

importa em degradação do meio

ambiente, bem difuso, pertencente à

coletividade.

Visando evitar tais condutas,

é imprescindível a compreensão de

que a médio e longo prazo, a não

restauração das áreas de

preservação permanente e de

reserva legal afetará a qualidade e a

produtividade das terras, causando

prejuízo.

Segundo Armelin[6] a reserva

florestal “visa criar um corredor de

flora e fauna e garantir o equilíbrio

ecológico de uma determinada

área", salientando ainda “[..] mesmo

em pequenas áreas seria o

suficiente para que um ecossistema

se desenvolvesse bem." E arremata

"Temos uma tradição agrícola forte,

mas não temos a mesma força com

o manejo florestal.”.

São grandes os esforços no

sentido de resolver o problema,

buscando compatibilizar a

exploração econômica da terra com

a preservação do meio ambiente. Há

tempos discute-se o tema, sendo

certo que muitos proprietários

dirigiram-se ao Judiciário, pleiteando

indenização, por acreditar

suportarem um esvaziamento do

conteúdo do direito de propriedade.

O meio ambiente pertence à

coletividade, entretanto, alguns

proprietários acabam

comprometendo sua própria

situação financeira, ao suportar a

existência das Reservas Florestais e

Áreas de Preservação Permanente

em suas áreas, principalmente

quando tomam quase por completo

a propriedade, dificultando ou

impossibilitando o desenvolvimento

de atividades de produção na área.

Isso sem contar os casos em

que o Parquet impõe altas multas e

exige o cumprimento efetivo da

legislação ambiental, mesmo que

sobre elas estejam localizadas

culturas formadas.

Conflito de interesses: economia x

meio ambiente

Segundo dados do IBGE[7], o

PIB agropecuário foi de R$120.847

milhões no ano de 2007, valor este

que evidencia a importância do setor

primário para a econômica de um

país tradicionalmente agrícola como

o Brasil.

Em setembro de 2008 foi

apresentado pela Embrapa[8] um

levantamento sobre o alcance

territorial da legislação ambiental,

que apresentou, em termos legais,

183

porções territoriais equivalentes a

7% do bioma Amazônia e 33% do

país passíveis de ocupação

econômica urbana, industrial e

agrícola, tendo em vista o grande

número de áreas destinadas à

proteção ambiental e ao uso

exclusivo por indígenas, o que

deixariam na ilegalidade grande

parte das atividades econômicas

nacionais. Significa dizer que apenas

o equivalente a cerca de 2.841.000

km2 ou 33% do território nacional,

estaria disponível para atividades

intensivas, comprovando ser a

legislação ambiental alheia à

realidade.

Com o fim de amenizar o

impacto dessa legislação, o artigo

16, §3º, que teve sua redação

alterada pela Medida Provisória nº

2.166-67 de 2001, passou a permitir

aos proprietários ou responsáveis

pela exploração imóveis rurais, que

possuíam área coberta inferior à

exigida em lei, em termos de reserva

legal, o “cômputo dos plantios de

árvores frutíferas ornamentais ou

industriais, compostos por espécies

exóticas, cultivadas em sistema

intercalar ou em consórcio com

espécies nativas, para cumprimento

da manutenção ou compensação da

área de reserva legal” em pequena

propriedade ou posse rural familiar,

reafirmando o intuito da Lei Estadual

nº 12.927/08.

Diante do contexto, percebe-

se que para alcançar o bem comum,

quis a legislação condicionar a

propriedade privada, berço do

sistema econômico vigente, como

bem relembra Arimatéa (2003).

A legislação ambiental prevê

instrumentos poderosíssimos à

preservação e conservação do meio

ambiente, como o são a Área de

Preservação Permanente e a

Reserva Florestal Legal, verdadeiros

recantos de biodiversidade.

No país de tantas

desigualdades socioeconômicas,

injustiças, é visível o programatismo

de certas normas constitucionais,

denotando a não efetividade da

aplicação do princípio da função

social.

O Direito na qualidade de

ciência humana e social, deve

adequar-se à realidade social. É

notória a importância que o meio

ambiente tem no cenário global,

contudo, o Estado não pode figurar

como carrasco e, colocar a cargo

exclusivo do particular, obrigações,

que também lhe competem.

Ao particular, por sua vez, é

garantido e cabe exercer o direito de

184

propriedade atentando-se para seu

desenvolvimento pessoal e ao bem

comum, que não pode ser

confundido como interesse exclusivo

da sociedade.

Diante disso, torna-se

imprescindível que normas

ambientais, até então numerosas,

esparsas e fragmentárias, estejam

em consonância com a realidade

brasileira e normas constitucionais,

para que o Estado alcance o objetivo

a que se propôs.

Considerações finais

Conciliar interesses

econômicos e ambientais,

cumprindo a propriedade sua função

social, só seria possível aplicando-se

o princípio do desenvolvimento

sustentável, constante na

Declaração do Rio e na Agenda 21,

como meta a ser respeitada. Isto,

porque o desenvolvimento

sustentável melhoraria a qualidade

de vida humana dentro dos limites da

capacidade de suportabilidade dos

ecossistemas (MILARÉ, 2001, p.

121).

Ao Poder Público cabe

empenhar-se para a consecução de

tal fim, seja através de incentivos

fiscais, ou programas

governamentais adequados à

realidade de cada região.

Observado o princípio da

participação comunitária, deveria

este informar os proprietários e

possuidores rurais sobre novas

formas de desenvolvimento de suas

atividades econômicas, prestigiando

sempre a sustentabilidade.

Como já mencionado, os

ecossistemas florestais representam

a base de sustentação de várias

formas de vida, inclusive, humana. O

sentimento de preservação

voluntária do meio ambiente é algo

que tem que ser promovido na

sociedade, incentivando os

proprietários e possuidores de terras

rurais, da mesma forma que no

passado foram incentivados à

devastação.

185

Referências

ARIMATÉA, José Rodrigues. O direito de propriedade: limitações e restrições públicas. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.126.

EMBRAPA.http://www.embrapa.br/imprensa/noticias/2008/setembro/1asemana/embrapadivulgalevantamentosobreoalcanceterritorialdalegislacaoambiental/?searchterm=uso%20terras%20Brasil - acessado em 15.03.09

IBGEhttp://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1106&id_pagina=1– acessado em 15.03.09

Manual Prático da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente/ organizado por Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin. 2. ed. São Paulo: IMESP, 1999.p.165.

MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente - Doutrina - Jurisprudência – Glossário. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.p.190-26.

Paraná-online: http://www.parana-online.com.br/editoria/economia/news/354788/ - acessado em 14.03.09.

PACCAGNELLA, Luis Henrique. Função socioambiental da propriedade rural e áreas de preservação permanente e reserva florestal legal. Revista de direito ambiental. [S.l. : s.n.], ano 2.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p.134.

______. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 270-283p785-819

SODERO, Fernando Pereira. Curso de direito agrário – o estatuto da terra. Brasília: Fund. P. Portella, 1982. p. 25.

[1] “O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

[2] “Áreas cobertas ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas” - Artigo 1º, § 2º, II, Lei 4771/65, alterado pela Medida Provisória nº 2.166-67 de 2001.

[3] “medidas de caráter geral, impostas com fundamento no Poder de Polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas,

186

com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem estar social”. - Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.126.

[4] “Área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo de fauna e flora nativas.” Artigo 1º, § 2º, III, Lei 4771/65, alterado pela Medida Provisória nº 2.166-67 de 2001.

[5] Área explorada mediante o trabalho pessoal do proprietário ou posseiro e de sua família, admitida a ajuda eventual de terceiro e cuja renda bruta seja proveniente, no mínimo, em oitenta por cento, de atividade agro florestal ou do extrativismo, cuja área seja de no mínimo 30 hectares e no máximo 150 hectares de acordo com a região - Art. 1°, § 2º, I, Lei 4771/65, alterado pela Medida Provisória nº 2.166-67de 2001.

[6] Engenheiro florestal e coordenador de políticas públicas da organização não-governamental WWF-Brasil. Paraná-online: http://www.parana-online.com.br/editoria/economia/news/354788/ - acessado em 14.03.09.

[7] IBGE-http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1106&id_pagina=1 – acessado em 15.03.09

[8]

EMBRAPAhttp://www.embrapa.br/imprensa/noticias/2008/setembro/1asemana/

embrapadivulgalevantamento-sobre-o-alcance-territorial-da-legislacao-

ambiental/?searchterm=uso%20terras%20Brasil - acessado em 15.03.09

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ANO I, Vol. I – 2009 ISSN 2176-6460

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