LIRTON NOGUEIRA SANTOS

LIMITES ÉTICOS E JURÍDICOS À CLONAGEM HUMANA NO BRASIL

Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de mestre, ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, com área de concentração em Filo-sofia e Teoria Geral do Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo R. Rabenhorst

Teresina 2003

2

LIRTON NOGUEIRA SANTOS

LIMITES ÉTICOS E JURÍDICOS À CLONAGEM

HUMANA NO BRASIL

Dissertação aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de mestre, no Curso de Pós-Graduação em Direito, área de concentração em Filosofia e Teoria Geral do Direito, da Universida-de Federal de Pernambuco.

Prof. Doutor ______________________________________ Prof. Doutor ______________________________________ Prof. Doutor ______________________________________

Teresina, ______de ______________ de 2003.

3

Ao meu avô LUIZ NÓDGI NOGUEIRA, in

memoriam, pelo exemplo de dignidade,

sabedoria e paixão pela vida.

4

AGRADECIMENTOS

Como todo produto do trabalho, esta dissertação é resultado do

esforço coletivo de várias pessoas, colegas, amigos e funcionários de diversos

órgãos e instituições que, com o maior interesse e entusiasmo, colocaram-se à

disposição do autor durante todo o processo de investigação e de redação da

versão final deste trabalho. A todas essas pessoas manifesto aqui o reconheci-

mento, agradecimento e carinho, pois sem elas este trabalho jamais teria sido

possível.

Ao Professor orientador, Dr. Eduardo Ramalho Rabenhorst, pelo

desprendimento e afabilidade com que me tratou durante os contatos mantidos no

desenrolar da elaboração desta dissertação, proceder inerente aos grandes sá-

bios e às almas de imensa evolução.

Aos Professores Doutores Andreas Krell, Graça Targino, George

Browne, Ivo Dantas, João Maurício Adeodato, Luciano Oliveira, Francisco Paes

Landim Filho e Nelson Saldanha, pelas oportunidades concedidas e pelo incentivo

constante.

Aos meus pais Wilson de Freitas Santos e Neidja Nogueira de

Freitas Santos, pelo apoio e incentivo na construção deste trabalho.

Aos meus colegas e amigos do Mestrado, pela amizade e com-

panheirismo e pela constante troca de idéias.

5

“O, Wander!

How Many goodly creatures are the here!

How beauteous mankind is!

O Brave new world

That has such people in ‘t”

Ó, Maravilha!

Que adoráveis criaturas estão aqui!

Como é belo o gênero humano!

Ó Admirável Mundo Novo

que possui gente assim.

William Shakespeare, A Tempestade – Ato V

6

RESUMO

Este trabalho estuda a clonagem de seres humanos e suas implicações éticas e

jurídicas. Ao mesmo tempo, procura pontuar de que maneira a manipulação ge-

nética afeta a humanidade, suscitando um amplo debate acerca de juízos de valo-

res e da reformulação de conceitos tradicionais. O grande desafio do século XXI

será desenvolver uma bioética e um biodireito que resgatem a valorizem a digni-

dade da pessoa humana, ao considerá-la como paradigma biomédico humanista.

O texto enfoca, ainda, as experiências biogenéticas em seres humanos e seus

limites, tomando-se por base o aparato normativo referente ao tema. Conside-

rando-se que o genoma humano é patrimônio de toda a humanidade, destaca-se

a necessidade de criação de referenciais bioéticos universais que garantam a

dignidade, a biossegurança e a vida humana. Discute-se a clonagem humana

sob o prisma do ordenamento jurídico brasileiro vigente a à luz dos princípios fun-

damentais da bioética e do biodireito. Finalmente, analisa-se os aspectos da

Constituição brasileira como compromisso maior nos dilemas bioéticos.

Palavras-Chave: Bioética; Biodireito; Clonagem Humana; Biotecnologia; Dignida-

de Humana.

7

ABSTRACT

This work studies clonage of human beings and its ethical and juridical implica-

tions. At the same time, it searches for standing out how genetic manipulation

affects humanity, raising a wide discussion about opinions of values and reformu-

lation of traditional concepts. The great challenge of 21st century will be develop-

ing a bioethics and a biolaw which redeem and put up the value of the human be-

ing’s dignity, upon considering it as humanist biomedical paradigm. The text ap-

proaches, besides, the biogenetic experiences in human beings and its limits,

having as basis the normative ground relating to the theme. Taking into account

that the human genome is a patrimony of all humanity, it’s stood out the necessity

of creating universal bioethical references which guarantee dignity, biosecurity and

human life. Human clonage is discussed under the point of view of the standing

Brazilian juridical arrangement and under the knowledge of the basic principles of

bioethics and biolaw. Finally, the aspects of Brazilian Constitution are analysed as

the greatest pledge about bioethical dilemmas.

Key-words: Bioethics; Biolaw; Human Clonage; Biotechnology; Human Dignity.

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SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................................ 6 ABSTRACT ................................................................................................... 7 1 INTRODUÇÃO ........................................................................................... 9 2 PRINCÍPIOS BIOÉTICOS FUNDAMENTAIS E BIODIREITO. ................. 20 2.1 O DESENVOLVIMENTO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO EM FACE

DAS TRANSFORMAÇÕES BIOTECNOLÓGICAS CONTEMPORÂ-NEAS....................................................................................................... 20

2.1.1 Bioética – sua Delimitação Conceitual e seus Principais Aspectos ..... 23 2.1.2 Princípios Bioéticos Fundamentais ...................................................... 30 2.1.2.1 Princípio da autonomia ...................................................................... 34 2.1.2.2 Princípio da beneficência ................................................................... 36 2.1.2.3 Princípio da justiça ............................................................................. 38 2.1.3 A (Bio) Ética como Disciplina Norteadora para o Novo (Bio) Direito ... 40 2.2 DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO À VIDA: O PRINCÍPIO DA DIG-

NIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PARADIGMA PARA O BIO-DIREITO .................................................................................................

43 3 A BIOGENÉTICA E O BIODIREITO ......................................................... 47

3.1 AS EXPERIÊNCIAS BIOGENÉTICAS EM SERES HUMANOS ............ 47

3.2 DESVENDANDO O PROJETO GENOMA HUMANO (PGH): ASPEC-TOS ATUAIS E OBJETIVOS ..................................................................

56

3.3 SIGNIFICADO DO TERMO E ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA CLONAGEM HUMANA ..........................................................................

66

4 PROBLEMAS ÉTICOS E JURÍDICOS DA CLONAGEM HUMANA ........ 72

4.1 LIMITES ÉTICOS À CLONAGEM HUMANA ......................................... 72

4.2 PANORAMA INTERNACIONAL DO INSTRUMENTAL NORMATIVO EXISTENTE SOBRE CLONAGEM HUMANA ........................................

80

4.3 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA COMO PARÂMETRO PARA OS DI-LEMAS BIOÉTICOS ...........................................................................

85

4.4 LIMITES JURÍDICOS À CLONAGEM HUMANA NO BRASIL ................ 91

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................ 101

REFERÊNCIAS ............................................................................................. 107

ANEXOS ........................................................................................................ 113

9

1 INTRODUÇÃO

A humanidade não pára de surpreender-se com a evolução da ci-

ência, nas mais variadas áreas. No alvorecer do terceiro milênio, muitas inquieta-

ções permeiam o espírito das pessoas que se sentem, de certo modo, inseguras

e temerárias em relação ao mundo que deixarão para as gerações futuras. Essa

inquietação apresenta variações tanto do ponto de vista material e ambiental, que

corresponde às condições de sobrevivência no planeta, a biodiversidade, a quali-

dade dos alimentos, do ar e da água; quanto do ponto de vista das idéias e dos

valores éticos que constituirão o legado de nossos descendentes. Que tipos de

ações são indispensáveis para que possamos reformular, instrumentalizar e as-

segurar o devido respeito a todo ser humano a fim de que este desfrute de uma

vida digna, não importando sua nacionalidade, sua cor, seu credo, seu sexo, sua

condição econômica ou social? Como construir uma sociedade plural, solidária,

onde possam conviver e dialogar pessoas de diferentes costumes, origens, regras

e tradições diferentes?

É possível iniciar a formulação de respostas buscando-se indica-

dores da importância da técnica e dos avanços científicos surpreendentes em de-

terminadas áreas, (a da saúde, por exemplo) e do efetivo acesso das pessoas

aos novos tratamentos terapêuticos, pois se deve buscar uma distribuição justa

desses benefícios a todos que deles carecem.

O século que findou – considerado como o século da tecnologia –

parecia ter escolhido como símbolo de sua era a descoberta do processo de fis-

são nuclear. No entanto, o desassombro da velocidade de mudanças do conhe-

cimento científico, principalmente do último quartel, elegeu não a física, mas a

biologia como a ciência que mais se desenvolveu e, nela, certamente, estará pon-

tificando a clonagem animal e, talvez, a humana.

Em torno dessa efervescência tecnológica, residem algumas, se-

não muitas, de nossas perplexidades como atores e co-atores de um cenário ci-

entífico que destruiu a noção de futuro, tornando a ficção não mais um exercício

de imaginação, mas a possibilidade de um acontecimento inusitado.

10

A ciência progrediu tão rapidamente que, paradoxalmente, a con-

fiança em seu poder e em sua eficácia vem sendo substituída, nos dias atuais,

por sentimentos de medo e desconfiança.

Nos últimos anos, a Genética passou a assumir lugar de destaque

no cotidiano das pessoas, apresentando um grau de desenvolvimento sem prece-

dentes quando comparada a outras áreas científicas. A cada dia, são anunciadas

mundialmente mais e mais informações sobre genética, por vezes ainda em ver-

sões preliminares, sem que tenham sido analisadas de forma apropriada, em ter-

mos médicos e éticos.

A humanidade do pós-guerra sabe, desde Nüremberg, que a ci-

ência não é ingênua, muito menos neutra. A ciência representa poder e esta

competência pode servir a fins desfavoráveis à dignidade do homem.

É comum afirmar-se que o desenvolvimento das Ciências Biomé-

dicas afetará, de forma profunda e irreversível, o futuro da humanidade. O que

ainda não podemos responder é qual a intensidade e quais as implicações que

resultarão deste poder oferecido pela técnica.

Com o propósito de encontrar respostas a muitas das preocupa-

ções relativas às biotecnologias modernas e, exteriorizar uma reação ao rápido

desenvolvimento de um tecnologismo desumanizante, originou-se, no último sé-

culo, um movimento denominado de bioética.

A Bioética é um estilo de vida, um “estado de caráter”, que visa o

bem-viver ou a plenitude humana. Assim, dirige, rege e orienta o ser humano

como indivíduo. A pessoa humana não é somente um ser ontológico, consciente

e livre, mas também um ser cultural, histórico e temporal. A Ética é mais ampla

que a vida pessoal e social; abrange o universo, envolvendo todos os seres vivos.

Podemos afirmar, em concordância com João Maurício Adeodato, que (2002, p.

2),

[...] os conflitos éticos diferem das questões científicas, mas am-bos têm constituído o cerne desse conjunto de escritos que se convencionaram chamar filosóficos. Os problemas éticos, entre outras características, dizem respeito a como as pessoas se de-vem conduzir diante de alternativas de conduta simultâneas mas mutuamente incompatíveis, quando a escolha de um caminho im-plica recusa dos demais. Desnecessário enfatizar a importância

11

desse tipo de reflexão diante do mundo em que pretende viver o homem do século XXI.

Trata ainda a Ética de temas ecológicos que dizem respeito à to-

talidade da biosfera. Entretanto, é algo que pertence ao ser humano porque so-

mente ele é possuidor de raciocínio e livre vontade.

O ser humano é simultaneamente um Ser biológico, produto da

natureza, do equilíbrio fisiológico, das variadas funções e humores vitais; um Ser

variável, não somente por características próprias e genéticas, mas, principalmen-

te, um Ser social, produto da cultura, dos costumes, dos valores, dos códigos e da

Ética.

O avanço da ciência, impulsionado, principalmente, pela curiosi-

dade, pela necessidade que tem o homem de conhecer, de compreender o mun-

do que o cerca, marcou sobremaneira o século XX e ainda marca penhores inde-

léveis no atual século. Conseguimos, de mãos dadas com a ciência, valiosas

conquistas nas áreas das telecomunicações, da informática e da informação, da

medicina, dos transportes e de tantas outras áreas.

Entretanto, nem com todo o aparato científico e tecnológico pro-

duzido, conseguiu o homem erradicar a fome, o desemprego, a solidão existencial

que o faz ser e sentir sozinho, infeliz, no meio de tantas pessoas semelhantes e

próximas. A moral individualista que age em defesa do interesse pessoal, articu-

lada com a moral essencialista das instituições capitalistas pós-modernas, tem

produzido e chamado de “progressos” os avanços técnicos que geram, criam e

desenvolvem injustiças sociais por meio de aplicações de normas e princípios que

exploram os seres humanos, piorando ainda mais a situação dos mais fracos.

A ciência, em sua alucinante velocidade de desenvolvimento, es-

queceu-se do homem. Este ficou à margem do caminho, impossibilitado, muitas

vezes de poder usufruir os benefícios da ciência, por não poder pagar, retribuir ou

recompensar. A ciência a serviço de quem? Do quê? Para quem?

As necessidades materiais nascidas no mundo pós-moderno leva-

ram o homem ao domínio da técnica, da metodologia em todas as nuanças de

vida, através de uma racionalidade especializada, fria, impessoal, fragmentada e

12

desumana. O rigor científico é aferido pela severidade das medições, da experi-

mentação.

Nesses últimos anos, sentiu-se a necessidade de dar visibilidade

e instrumentalidade às diretrizes apontadas por esta nova Ética, sendo necessário

que o Direito viesse a manifestar-se sobre determinados conflitos relevantes na

aplicação das tecnologias biomédicas e, especialmente, aquelas que se relacio-

nam diretamente com a vida humana, como a clonagem.

Embora a realidade jurídica seja una, há de ser feita uma conside-

ração – o Direito tem por dever estruturar a sociedade, proteger bens e valores e

eliminar, em termos plausíveis, conflitos surgidos no seio da sociedade, em qual-

quer de suas áreas.

Quando chegamos a um tempo no qual a complexidade humana

desaparece com o seu próprio mapeamento, como fica o Direito? Por quais

transformações inevitáveis terá que passar, para não se transformar num resse-

quido emaranhado de normas positivadas no tempo e no espaço? Na verdade, o

Direito, influenciado pela Medicina e pela Ciência Genética, irá conhecer outros

limites.

A manipulação da vida humana impõe questionamentos sobre os

avanços científicos e a responsabilidade da própria ciência e seus operadores,

tanto diante dos indivíduos submetidos aos processos de experimentação, como

de toda a coletividade universal, na medida em que são questões pertinentes à

humanidade em geral.

De uma forma geral, a manipulação da vida conduz o homem a

reconsiderações de ordem filosófica acerca da natureza e dos conceitos de ho-

mem e de humanidade; de como deve começar e terminar a vida. Hoje, mais do

que nunca, especula-se a respeito da natureza humana, em cujas reflexões res-

salta-se as seguintes indagações: o que é o homem? Quais os limites de sua

liberdade?

Decidir, escolher, exercer a liberdade de e para decorre de condi-

ções concretas de inserção do homem no mundo. Como fator da essencialidade

humana, a liberdade se define nas ações e nas práticas do indivíduo. Graças a

13

ela, os aspectos público e privado da vida dos homens se entrelaçam, conferindo

dimensão humana à vida biológica.

A sua liberdade, entretanto, está ligada ao conhecimento de suas

necessidades e às condições de satisfazê-las. Da dialética liberdade-

necessidade emergem valores que nortearão a conduta humana: valores consti-

tuintes do seu ser social. Este ser social engloba, tanto no nível material quanto

no nível espiritual, o cotidiano da vida do homem em sociedade. É importante

salientar que o ser social do homem não é um dado estável com que conta cada

geração ao nascer. É, isto sim, um processo que alicerça e acompanha a vida de

cada geração, em uma dada estrutura social. Portanto, na busca de satisfação de

suas necessidades, o homem não está em um vazio no qual pode realizar plena-

mente sua liberdade. Para escolher, decidir, agir, enfim, ele observa, analisa,

pensa, compara, sente, luta e sonha. Sua atividade final, como ação concreta, é

precedida por uma série de atividades afins. Razão e emoção, disputas e con-

quistas são, pois, concorrentes na objetivação dos atos humanos.

Da mesma forma, como enfrentar questões polêmicas, relaciona-

das à vida, tais como a clonagem de seres humanos? Com essas mesmas preo-

cupações, questiona Léo Pessini (1996, p. 9): “O que fazer? Como pensar? O

que é certo? O que é errado? Afinal até quando e onde o ser humano tem direito

de interferir na natureza humana?”. O mesmo autor lembra, ainda, o fato de que

“estamos em frente a uma realidade complexa na qual interferem valores e fatos

dos diversos campos – culturais, profissionais, religiosos e científicos, que dificil-

mente poderá ser enfrentada com respostas simples e superficiais”.

Põem-se assim, em perspectiva, os limites da ciência, que cada

vez mais domina a natureza e que, agora, chega às linhas limítrofes da paterni-

dade da própria vida.

Salienta-se que tais indagações perseguidas pelo conhecimento

científico não devem ser objeto de inquisições, visto que a investigação acerca do

mundo real faz parte da própria essência do homem. O que é posto em debate é

até onde a ciência pode ir, sem afetar direitos, direitos esses em cuja percepção

podemos vislumbrar o amparo de valores que compartilham com a preservação

da própria vida. Impõe-se ao homem, antes de descobrir quem ele é, a preserva-

14

ção da vida em toda a sua plenitude, tendo em vista uma postura ética frente às

gerações futuras.

Hoje, a humanidade defronta-se com a inclusão de múltiplas ma-

neiras de inovações científicas, principalmente na área da genética, em curtíssimo

espaço de tempo.

Caberá ao microssistema do Biodireito orientar o desenvolvimento

acelerado das novas técnicas de reprodução assistida, atendendo sempre à pro-

teção dos direitos da personalidade e à proteção à dignidade da pessoa humana.

A simples observância e respeito aos direitos personalíssimos, presentes em

quase todas as cartas constitucionais dos países do Ocidente, e do mencionado

princípio da dignidade da pessoa, por si só, já excluem uma série de experimen-

tos científicos que brincam com a vida do homem.

Dentre os novos direitos, o presente trabalho trata do Direito à

Proteção do Patrimônio Genético Humano que, sob a proteção constitucional, vi-

gora desde 1988 no Brasil. A escolha ocorreu em face das novas possibilidades

de manipulação do patrimônio genético, principalmente no que diz respeito à Clo-

nagem Humana, o que exige um debate jurídico sob seus variados aspectos.

A possibilidade de gerar seres humanos por meio da clonagem é

uma questão de tempo. Sempre haverá algum cientista patrocinado por um gran-

de grupo econômico interessado no domínio desta técnica em humanos. Os par-

lamentos dos principais países do mundo estão preocupados com essa possibili-

dade, pois sabem que, se não houver uma orientação mundial para uma decisão

uniforme sobre a questão, a humanidade presenciará a clonagem de um ser hu-

mano.

Diversas são as indagações que afloram, pairando muitas dúvi-

das, ainda, até por parte dos especialistas envolvidos, sobre as barreiras éticas e

jurídicas existentes ou em potencial.

Fundamentalmente, há o receio do descontrole, sobretudo ético,

prejudicando a pessoa em sua individualidade e dignidade sagradas, não a con-

cebendo como sujeito, mas apenas como objeto, o que externaria realmente a

sua coisificação.

15

Nesse contexto, requerida pela importância do tema, aparecem

questões que envolvem a Ética, o Direito, a Medicina e as relações sociais, vez

que cada avanço tecnológico exige a criação de regra jurídica que discipline a

conduta dos participantes da relação terapêutica, inclusive determinando a licitude

do prosseguimento da pesquisa científica, impondo-lhe limites. Infelizmente, o

que está ocorrendo é o descompasso entre a evolução das normas jurídicas e o

desenvolvimento da ciência médica.

A clonagem de seres humanos é tema ainda não tratado em lei

brasileira. Mesmo o assunto já tendo sido positivado, é abordado sob uma ótica

diferente da suscitada aqui, sem tocar profundamente o cerne da questão, tal co-

mo se observa com relação à Lei nº 8.974, de 05/01/95.

O tema proposto neste estudo é vasto e muito delicado, mostran-

do-se polêmico, por um lado, em decorrência de informações ambíguas, superfi-

ciais e tendenciosas; por outro, por envolver aspectos culturais, sociais e ambien-

tais. Além disso, aspectos filosóficos, religiosos (não religiosos), jurídicos (diver-

sas áreas do Direito) e éticos que permeiam as relações interpessoais e intrapes-

soais.

A clonagem de seres humanos e suas implicações éticas e legais

colheram de surpresa a sociedade, provocando um intenso debate acerca de juí-

zos de valores e a reformulação de conceitos tradicionais. A importância de que

se reveste o tema justifica a preocupação de dezenas de estudiosos de variados

segmentos científicos que, amiúde, colocam-se na mesa de discussões em con-

gressos, seminários e simpósios.

De igual forma, em virtude de experiências fantásticas e, às ve-

zes, formidáveis, as questões referentes aos progressos da engenharia genética

saíram do restrito mundo que envolve a comunidade científica para as manchetes

de jornais e revistas populares, sendo, também, não raras vezes, motivo de des-

taque no rádio e na televisão.

O objetivo deste estudo é expor alguns dos principais problemas

derivados do progresso da ciência – em particular a clonagem humana – segundo

os princípios bioéticos da autonomia, da justiça distributiva e da beneficência; e

16

também examiná-los, levando em conta um dos princípios fundamentais existen-

tes em nossa Constituição: a dignidade da pessoa humana.

Tendo em vista esse primeiro impulso, o trabalho se desenvolveu

não somente dentro de uma visão científica – no âmbito da genética –, mas em

um intenso processo reflexivo, buscando enfocar o assunto, sob a ótica ética e

jurídica, ou seja, o seu entrelaçamento com a formação do atual Estado Democrá-

tico de Direito, tendo em vista alguns dispositivos constitucionais fundamentais

para a abordagem do tema, como a dignidade da pessoa humana e ainda algu-

mas legislações infraconstitucionais pertinentes. Evitou-se, assim, uma análise

fragmentada do tema, pois toda a evolução do Direito está diretamente vinculada

à evolução da formação das sociedades que, por sua vez, sofrem influências do

contexto mundial, seja de forma direta ou indireta.

O ponto primordial da presente argumentação é o pressuposto

fundamental de que a Bioética, afastando-se de seus princípios fundamentais,

não permitirá um resultado eficaz quanto ao estabelecimento de normas indicado-

ras de uma conduta moralmente aceitável na órbita das ciências da vida e de

qualquer técnica que delas possam surgir, em face da própria natureza das nor-

mas éticas.

Por outro lado, os direitos fundamentais, principalmente referentes

à sua parte principiológica, devem ser interpretados tendo como ponto referencial

os princípios bioéticos, decorrentes das convenções, tratados internacionais e dos

comitês de bioética oficialmente instituídos. O presente trabalho apóia-se na per-

cepção de que os questionamentos decorrentes da clonagem humana encontram

nos princípios bioéticos e na Constituição brasileira o seu melhor caminho. O

propósito, com efeito, foi construir um discurso ético- jurídico acerca da vida hu-

mana.

São ressaltados o desenvolvimento dos princípios bioéticos fun-

damentais e do Biodireito; o Projeto Genoma Humano e a clonagem humana; e o

recorte conceitual, bem como os posicionamentos doutrinários e algumas legisla-

ções que vêm se produzindo com o objetivo de uma acomodação dos conflitos de

interesses que possam aparecer em decorrência do desenvolvimento e utilização

prática do conhecimento gerado pelas ciências da vida.

17

O presente trabalho constitui o resultado de uma investigação te-

órica que examina o tema em face da ordem jurídica vigente no Brasil e no plano

comparatístico e dos princípios bioéticos.

Foram utilizadas como fonte de pesquisa vasta bibliografia acerca

dos temas aqui tratados, normas jurídicas positivas, contextualizadas na história

do seu estabelecimento e na interpretação doutrinária.

O objetivo, em última instância, é estabelecer um discurso que

possa demonstrar ou possibilitar o diálogo entre os campos da Ética e do Direito.

Quanto ao plano do presente trabalho, convém ressaltar que o

desenvolvimento do tema escolhido depara-se com grandes barreiras, no momen-

to em que as questões emergentes acerca dos fatos oriundos das pesquisas cien-

tíficas se transformam, a cada instante, em decorrência do rápido desenvolvimen-

to dos avanços da ciência, surgidos a todo momento, levando, dessa forma, no-

vas respostas aos enigmas questionados.

Os assuntos bioéticos estão em evidência, principalmente após a

clonagem de um mamífero adulto. Surgiram a partir da perspectiva da clonagem

de seres humanos, fato que gerou inúmeras discussões nos meios intelectuais,

tendo já resultado em convenções e leis internas.

Para desenvolver o tema da clonagem humana no Brasil e as

questões éticas e jurídicas surgidas, esse trabalho encontra-se dividido em três

partes: a primeira destinada ao campo da Bioética e do Biodireito, procurando

enquadrá-los no momento atual da discussão, a partir de pesquisa bibliográfica.

Também nessa parte, são esclarecidos os princípios bioéticos fundamentais e

ressaltada a importância do princípio da dignidade da pessoa humana. Na análi-

se das problemáticas decorrentes das mudanças que ocorreram no direito con-

temporâneo, em especial no tema da Bioética, são feitas considerações gerais,

tratando dos princípios da autonomia da vontade, da beneficência e da justiça, ao

lado do desafio moral e jurídico do assunto. A autonomia da vontade surge como

tema de relevo, tendo em vista as motivações que levam a apreciação de aspec-

tos específicos da Biomédica, da Bioética e do Direito.

18

A segunda parte do trabalho trata das experiências biogenéticas

em seres humanos, os limites à pesquisa científica quando envolve o ser humano

e todo o aparato normativo pertinente.

Outras apreciações são feitas em torno do Projeto Genoma Hu-

mano (PGH), seu significado e reais objetivos e os termos empregados para me-

lhor facilitar seu entendimento. Na análise do projeto, está exposto o entendimen-

to da legislação brasileira sobre o assunto. Enfim, a parte intermediária do presen-

te estudo traz ao leitor os antecedentes históricos da clonagem humana, as for-

mas de clonagem desenvolvidas e o debate formado no meio científico.

Na terceira e última parte, considera-se a discussão em torno dos

limites éticos e jurídicos à clonagem humana, incluindo-se um levantamento do

direito internacional sobre o assunto. Em seguida, são analisados os aspectos da

Constituição brasileira como compromisso maior nos dilemas bioéticos.

No estudo do último capítulo, desenvolve-se uma análise teórica

do aparelho normativo brasileiro sobre clonagem humana. Explica-se a necessi-

dade de reunir uma variada quantidade de informações, que se encontram dis-

persas, tendo em vista a contemporaneidade existente entre o desenvolvimento

de técnicas que remetem à manipulação genética do ser humano e as discussões

éticas que essa manipulação vem provocando. A reunião desse material possibili-

tou apoiar as reflexões encaminhadas por este trabalho em um marco fundamen-

tal, em relação ao Brasil: a crítica à Lei da Biossegurança, a partir do ponto de

vista jurídico e ético-social.

Como é possível observar, na leitura do sumário apresentado, o

trabalho busca atingir uma visão panorâmica, abrangente e sintetizadora dos vá-

rios aspectos que envolvem o tema em análise, mesmo sabendo-se do risco que

isso implica.

Assim, duas foram as finalidades principais deste trabalho: em

primeiro lugar, trazer para o direito e para a experiência forense, uma contribuição

original, acrescentando-a ao que já existe no Brasil; em segundo, proceder a uma

sistematização legislativa e doutrinária sobre a clonagem humana, partindo-se

dos ensinamentos doutrinários estrangeiros e nacionais e das lições extraídas da

Ética.

19

Dada a grandiosidade do tema proposto, dada a magnitude dos

problemas teóricos e práticos que emergem do assunto colocado e dada a au-

sência de monografias sobre a matéria, afigura-se impossível tratar exaustiva-

mente do tema escolhido. Portanto, este trabalho constitui apenas uma “síntese”

da problemática da clonagem humana.

20

2 PRINCÍPIOS BIOÉTICOS FUNDAMENTAIS E BIODIREITO

2.1 O DESENVOLVIMENTO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO EM FACE DAS

TRANSFORMAÇÕES BIOTECNOLÓGICAS CONTEMPORÂNEAS

Muito se tem discutido sobre as novas tendências do direito, uma

vez que o avanço tecnológico provoca o surgimento de questões polêmicas que

se refletem no mundo jurídico. Por um lado, pela difícil sensação de experimentar

o novo, pois a grande maioria teme o que é desconhecido e; por outro, porque

tudo o que acontece na sociedade de alguma maneira atinge o ser humano, pois

relaciona-se aos direitos e deveres inerentes à própria vivência social.

No âmbito das normas sociais, há o encontro da Ética (que tem

como subconjunto a Moral) com elementos da Biomedicina, surgindo daí uma no-

va área do conhecimento, que é a Bioética. Portanto, é a Bioética um ramo da

Ética. Quando se estuda um fato relacionado à Biomedicina, será o bem o valor

principal a dar conteúdo às normas pertinentes a esse fato. Entretanto, se as

normas éticas forem escolhidas pelo legislador como de fundamental importância

para os objetivos desejados pelo mesmo, serão estas normas validadas, no que

diz respeito ao Direito, surgindo, então, o Biodireito1. Nesse sentido, o Biodireito

será um ramo do Direito, mas abrangerá a Bioética.

1 A propósito, escreve Rabenhorst: “O biodireito iniciou-se com a própria atividade de regulamentação das

atividades médicas e biotecnológicas realizada pelas organizações internacionais e pelas diversas comissões de bioética constituídas em universidades, laboratórios de pesquisa e hospitais de várias partes do mundo. Do ponto de visa teórico, as reflexões biojurídicas parecem girar em torno de três grandes eixos temáticos, que correspondem, respectivamente, aos três institutos que tradicionalmente singularizam o direito: a per-sonalidade, a propriedade e a responsabilidade. Não é difícil perceber que esses três institutos, ou categori-as jurídicas fundamentais, não conseguem enfrentar satisfatoriamente os desafios impostos pelo progresso científico. Portanto, a tarefa dos teóricos do biodireito consiste em repensá-los e reestruturá-los por comple-to”. (RABENHORST, 2001, p. 54).

21

Sobre o tema, afirma COSTA (2000, p. 62):

Ao invés de descrever a factualidade, emprestando-lhe determi-nada conseqüência jurídica, o legislador reconhece que é impo-tente para apreender, previamente, a totalidade das situações de vida merecedoras de tutela jurídica. Por isto, em determinadas situações, notadamente aquelas em que os padrões sociais não estão firmemente assentados, ou não podem ser assentados se-não de forma provisória, como ocorre com os padrões técnicos e científicos, limita-se o legislador a conferir, mediante o modelo a-berto, uma espécie de ‘mandato’ para que o juiz possa [...] regular os casos concretos, criando, completando ou desenvolvendo a-quelas normas postas como ‘programas’, isto é, indicações de fins a perseguir ou de valores a garantir.

O desenvolvimento científico e tecnológico tem crescido espanto-

samente, a passos largos, sem que haja um controle ou sequer uma fiscalização

em torno do que é praticado, até porque a ocorrência desse avanço ocorre sem

que o próprio homem perceba o que está ocorrendo à sua volta.

As revoluções terapêuticas com base nas manipulações genéticas

exigem um Biodireito que se estabeleça a partir do debate democrático, envol-

vendo toda a sociedade civil. A proteção das liberdades e os direitos fundamen-

tais devem nortear as decisões no âmbito da justiça, quando da falta de uma le-

gislação específica. A concepção de um Biodireito demanda incursões que esta-

beleçam os liames entre ciência e cidadania.

O Estado, por deter o monopólio do controle dos serviços de saú-

de, deve ser considerado, na hipótese de dano, como co-responsável pelo mes-

mo, quando o dano advir da aplicação de métodos experimentais.

O conhecido modelo, elaborado por BOBBIO (1992), para a análi-

se da evolução dos direitos do homem, mostra que depois dos direitos políticos e

civis, que seriam direitos de primeira geração, dos direitos sociais ou de segunda

geração e dos direitos ecológicos, chamados de terceira geração, aparece um

novo conjunto de direitos. Esses direitos são oriundos dos novos conhecimentos

e de tecnologias resultantes das pesquisas biológicas contemporâneas. Trata-se

de uma temática que coloca para as sociedades e, principalmente, para o legisla-

dor, desafios diante dos quais a estrutura do direito moderno encontra-se singu-

larmente despreparada para responder porque a chamada engenharia genética e

22

as modernas tecnologias biomédicas suscitam questões morais e éticas que ain-

da não foram suficientemente analisadas e amadurecidas.

A sociedade regulamenta condutas com base em diversos valores

que se alteram através dos tempos, em razão do aparecimento de novos fatores

que permitem a reavaliação dos já existentes. Forma-se, então, uma nova moral,

embora dificilmente aceita por unanimidade, que passa a ditar a forma de conduta

conveniente ou adequada às novas necessidades.

Se a Ética pode-se modificar de acordo com os vários enfoques

que a ela podem ser dados, o Direito, por sua vez, impõe-se a todos. Mas a Bioé-

tica, quando estabelecida em vias democráticas, permite decisões políticas de-

mocráticas, na medida em que este campo da Ética deve informar os campos da

política e do Direito. Nesse sentido, há que se pensar na aproximação entre Ética

e Direito, um campo certamente árduo e problemático, mas necessário.

À medida que a história da humanidade evolui, completando ci-

clos que se repetem em diferentes cenários, a forma de expressar valores se al-

tera, muitas vezes, mudando o peso de palavras, a densidade de conceitos e

chegando até mesmo a permitir o questionamento de princípios. A partir do mo-

mento em que as relações sociais se tornaram mais complexas, a necessidade de

regulá-las exigiu do pensamento jurídico novas fórmulas, baseadas não só na

legislação existente, mas também na moral. A moralidade nem sempre vem fa-

cilmente descrita, posto que se expressa pelos costumes. Estes, por sua vez,

refletem os valores de um grupo social. Tais valores, transmitidos pela comuni-

dade que os absorveu em razão de sua utilidade na solução de problemas espe-

cíficos, encontram freqüente contestação em outras culturas.

A elaboração de uma ordem jurídica que contemple os novos fa-

tos sociais implica na definição a priori de alguns grandes princípios, que sirvam

de parâmetros referenciais para o legislador. Os princípios a serem amplamente

debatidos e discutidos pela sociedade e seus representantes políticos devem an-

teceder e inspirar a elaboração da legislação em cada domínio, pois irão expres-

sar as opções éticas formuladas e aceitas pela sociedade. Algumas legislações

procuraram responder, em caráter emergencial, a necessidade de regular a pes-

quisa biológica e suas aplicações sem antes aprofundar os seus fundamentos

23

éticos. Limitaram-se a aplicar uma ordem jurídica que não se encontra preparada

para lidar com o mundo novo da biologia contemporânea.

2.1.1 Bioética – sua Delimitação Conceitual e seus Principais Aspectos

Diante de pesquisas que envolvem modificações de espécies,

principalmente da Engenharia Genética, a população em geral e a comunidade

cientifica levantam inquietudes que, além de indagarem moralmente essas pes-

quisas, as colocam sob um intenso debate, visando impor limites éticos a essas

atividades.

Dessa forma, ante a possibilidade de impor limites éticos à pes-

quisa que envolve seres vivos, se diz estar diante de uma nova ciência chamada

“Bioética”.

Procurando o verbete “Bioética” num dicionário ou enciclopédia,

tem-se, provavelmente, a desagradável surpresa de não achá-lo. Trata-se de um

conceito novo. O neologismo “Bioética” foi cunhado e divulgado pelo oncologista e

biólogo americano Van Rensselaer Potter (1911-2001)2 no seu livro Bioethics:

bridge to the future (1971), onde na contracapa, pode-se ler.

Esta nova ciência, bioethics, combina o trabalho dos humanistas e cientistas, cujos objetivos são sabedoria e conhecimento. A sa-bedoria é definida como o conhecimento de como usar o conhe-cimento para o bem social. A busca de sabedoria tem uma nova orientação porque a sobrevivência do homem está em jogo. Os valores éticos devem ser testados em termos de futuro e não po-dem ser divorciados dos fatos biológicos. Ações que diminuem as chances de sobrevivência humana são imorais e devem ser julga-das em termos do conhecimento disponível e no monitoramento de parâmetros de sobrevivência que são escolhidos pelos cientis-tas e humanistas. (tradução nossa)

2 Sobre esse autor, ver a análise de sua biografia em Pessini, (2001, p. 149-153).

24

O sentido do termo “Bioética”, tal como é usado por Potter, é dife-

rente do atual significado. Potter usou o termo para se referir à importância das

ciências biológicas na melhoria da qualidade de vida; ou seja, a Bioética seria,

para ele, a ciência que garantiria a sobrevivência na Terra.

Potter pensou a Bioética como uma ponte entre a ciência biológi-

ca e a Ética. Sua intuição consistiu em pensar que a sobrevivência de grande

parte da espécie humana, numa civilização decente e sustentável, dependia do

desenvolvimento e manutenção de um sistema ético.

Nascida há quase três décadas, a Bioética reúne os avanços tec-

nológicos que vão da área da Saúde ao Direito e à Moral e é fonte de questiona-

mentos novos, propondo às vezes novas sugestões. Divide-se em várias corren-

tes, havendo os que se baseiam exclusivamente nos princípios, outros na finali-

dade e ainda os que entremeiam meios e finalidade com base em princípios.

A evolução do pensamento tem acompanhado a acelerada dinâ-

mica da vida. Há um século não se programava a natalidade com a facilidade

atual e o momento do nascimento era tão imprevisível quanto o da morte. Hoje, o

nascimento é comumente conhecido com antecipação e a morte começa a ser

questionada. Assim, da programação do nascimento, questiona-se a eventual

possibilidade de controlar o óbito.

A Bioética surgiu do esforço da integração da Ética, dos costumes

e da conduta de vida às Ciências Biológicas e da Saúde, apoiando-se numa cor-

rente filosófica de princípios e de valores tradicionais para, a partir deles, encon-

trar soluções eficazes e novas filosofias para o enfrentamento dos desvios do de-

senvolvimento desumano da tecnociência. Segundo Leon (1981), seu principal

desafio consiste em definir os limites aceitáveis do poder científico.

A Bioética, de etimologia vida, ética3, surgiu no mundo ocidental,

no apagar das luzes do século XVIII, não com esse nome, mas como uma idéia,

3 A palavra ética, de ethos, significa lugar onde se habita, morada ou residência. Designa o lugar privilegiado

que tem o homem e que o distingue e qualifica. Vista também na acepção de modo de ser, caráter, hábito, representa os princípios e também os modos, as opções escolhidas que conduzem o ser ante os dilemas. Esta última acepção vincula-se à moral (do latim mos, moris: uso, costumes, maneira de viver), possibili-tando conceituar a ética em sentido estrito como a ciência do dever moral. Serve, pois, de orientação, fim inerente ao comportamento e no que tange à ciência biomédica diz respeito à santidade e qualidade da vida. (SANTOS, 1998, p. 30).

25

uma filosofia moderna de democracia participatória. Nasceu como resposta à in-

capacidade do paradigma médico-biológico dominante de encontrar respostas

plausíveis às exigências pós-modernas de qualidade de vida, num contexto pre-

dominantemente pluralista como o da saúde.

Escassos são os conhecimentos sobre essa disciplina, notada-

mente no seu desenvolvimento conceitual e normativo. Assim, Francisco de As-

sis Correia (1996, p. 30) ensina que Bioética – de vida e ética – “é um neologis-

mo que significa ética da vida”, sendo, acrescenta o autor, difícil dar uma defini-

ção sumária e adequada, uma vez que as definições tendem sempre a fixar fron-

teiras e a Bioética não tem fronteiras, semelhando, assim, às demais disciplinas.

Entende-se por Bioética, enfim, a maneira de regulamentação das

novas práticas biomédicas, envolvendo categorias de normas – deontológicas,

jurídicas e éticas –, que exigem comportamento ético nas relações da Biologia

com a Medicina e com o Direito (CARLIN, 1996, p. 34).

Afirma Francesco Bellino (1997, p. 33) que,

Para alguns, mais do que uma disciplina, a bioética é um território, um terreno de confronto de saberes sobre problemas surgidos do progresso das ciências biomédicas, das ciências da vida e, em ge-ral, das ciências humanas (contracepção, aborto, DNA re-cambiante, eutanásia, transplante de órgãos, uso de psicofárma-cos, drogas, libertação animal, contaminação ou degrado da bios-fera, problemas de justiça social na distribuição dos recursos sani-tários, responsabilidade para as gerações futuras). Essa comple-xidade cultural e científica confere ao estatuto epistemológico da bioética uma conotação multidisciplinar, que envolve numerosos problemas filosóficos, médicos, jurídicos, sociológicos, genéticos, ecológicos, zoológicos, teológicos, psicológicos.

Trata-se, como se percebe, de uma nova reflexão, de um novo

perfil de pesquisa com expansão bastante acelerada e em processo constante de

descobertas, embora se defronte continuamente com complexos e inesperados

problemas resultantes de uma sociedade pós-industrial, que se ocupa dos cha-

mados direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáti-

cos da pesquisa que permitirá manipulações no patrimônio genético de cada indi-

víduo. Seu objetivo, que forma o pano de fundo do estudo, deve, portanto, preo-

cupar a todo cidadão.

26

A propósito, merece atenção a opinião do Dr. Wilson Luiz Sanvito

(1999, p. 2) sobre o assunto em debate:

A tecnociência está presente em nosso cotidiano e insinua-se até em nossas maneiras de calcular e de pensar (computadores), de fazer amor (pílula anticoncepcional), de dar a vida (fertilização in vitro) ou de administrar a morte (tanatotecnologia). A explosão das biotecnologias semeia confusão e conflitos. A tendência é confundir o homem e o animal, o ser vivo e a máquina, o homem e a mulher, a reprodução e a filiação, o pai e a mãe, o desenvolvi-mento tecnocientífico e o progresso. E agora, no fim do século, os cientistas estão chegando perto da clonagem humana que, se consumada, provocará transformações profundas e imprevisíveis na sociedade.

Com relação a Bioética, há necessidade de primeiro situá-la no

âmbito do Direito e delimitar o que seria pertinente ao mesmo. O assunto referido

foi discutido na Biologia (estudo da vida em suas mais variadas manifestações) e

na Ética (ciência do comportamento humano, num sentido mais simples). A fusão

das duas ciências fez nascer o que hoje se denomina “Bioética”.

Para tratar o tema, estudiosos das mais variadas ciências (v.g. Di-

reito, Medicina, Teologia, Biologia, Filosofia, e outras) estudam e debatem sobre

valores morais e conceitos éticos. Buscam, sem chegar a um consenso, explicar

o que seria esta nova ciência dentro de cada área de atuação e como se deve

lidar com os progressos trazidos por ela, assim chegando a formular princípios

sólidos para uma sensata convivência entre o progresso científico e tecnológico, e

no que diz respeito ao Direito, as leis.

Para Maria Helena Diniz, (1998, p. 416), Bioética é

Estudo da moralidade da conduta humana na área das ciências da vida, procurando averiguar se é lícito aquilo que é cientifica e tecnicamente possível. A bioética não pode ser separada da ex-periência efetiva dos valores da “vida”, “dignidade humana” e “sa-úde”, que são inestimáveis.

Portanto, a Bioética trata, por exemplo, de questões éticas relati-

vas ao começo e fim da vida humana, às novas técnicas de reprodução humana

assistida, à seleção de sexo, à engenharia genética, à maternidade substitutiva,

dentre outras. Em suma, “é o estudo sistemático do comportamento humano, sob

27

a luz dos valores e dos princípios morais, na área da vida e dos cuidados da saú-

de” (REICH, 1995, p. XIX),

Segundo Léo Pessini (1997, p. 30), Bioética é “o estudo sistemáti-

co da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde, enquanto essa

conduta é examinada à luz de valores e princípios morais”.

Atualmente, podemos ainda afirmar que a Bioética trata da vida

da natureza, da flora, da fauna e da vida humana, à luz dos valores humanos a-

ceitos em uma sociedade democrática, pluralista, secular e conflitiva.

O conflito, no entanto, parece ser interessante à maioria desses

temas e multiplica-se com o desenvolvimento das técnicas relacionadas com as

ciências biomédicas. Daí a importância da formação de todas as pessoas, do

surgimento de leis fundamentadas e do respeito ao bem-comum.

A Bioética também pode ser definida como

um estudo interdisciplinar, ligado à Ética, que investiga, na área das ciências da vida e da saúde, a totalidade das condições ne-cessárias a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular (SAUWEN; HRYNIE-WICZ, 1997, p.10).

O surgimento e o desenvolvimento de uma reflexão Bioética es-

tão, portanto, intimamente relacionados com o avanço das ciências biomédicas,

sobretudo no que se refere à verificação de duas importantes revoluções obser-

vadas nesse domínio: a revolução terapêutica e a revolução biológica.

A primeira, segundo afirma Bernard (1994, p.7), iniciou-se em

1936 com o desenvolvimento das sulfonamidas e dos antibióticos, permitindo

vencer a tuberculose, a sífilis e as septicemias. A necessidade de experiências

com os medicamentos exigia condutas como a formação de grupos de doentes

que recebiam a nova droga e outros grupos de parâmetro, para comparação de

dados. Os grupos de parâmetros recebiam placebo, para estabelecimento dos

efeitos do tratamento proposto, procedimento este que prosseguia até o alcance

das cifras antecipadamente previstas, ainda que, no decorrer do experimento,

vários pacientes morressem ou o medicamento se mostrasse, desde logo, inefici-

ente. Tudo em nome do rigor científico que se pretendia atingir. Um método, nas

28

palavras do professor parisiense, “ao mesmo tempo moralmente necessário e

necessariamente imoral”.

A segunda revolução, a biológica, iniciou-se com a descoberta do

código genético e de leis básicas que regem a formação da vida (inspirando o

conceito de patologia molecular), que envolvem todo o conhecimento médico mo-

derno. Sobre essas revoluções, afirma Bernard (1994, p. 8, tradução nossa):

Essas duas revoluções transformaram o destino da humanidade. Mas também originaram questionamentos amorais até então igno-rados. Tais questões que apenas começavam a se delinear quando do nascimento da revolução terapêutica, foram brutalmen-te expostas pela revelação da barbárie hitleriana: as experiências escandalosas dos médicos nazistas, utilizando como cobaias mu-lheres, homens e crianças, prisioneiros e deportados, não trouxe-ram qualquer progresso científico válido. Ao mesmo tempo, foram experiências bárbaras e inúteis. Esses procedimentos, investiga-dos quando do julgamento de Nurembergue, trouxeram preciosas e cruéis informações.

Assim, a Bioética ocupa-se, principalmente, dos problemas éticos

referentes ao início e fim da vida humana, dos novos métodos de fecundação, da

engenharia genética, da seleção de sexo, da maternidade substitutiva, das pes-

quisas em seres humanos, dos pacientes terminais, das formas de eutanásia, do

transplante de órgãos, entre outros temas atuais.

É oportuno ressaltar que a Bioética não possui novos princípios

éticos fundamentais. Trata-se da Ética já conhecida e estudada ao longo da his-

tória da Filosofia, mas aplicada a uma série de situações novas, causadas pelo

progresso das ciências biomédicas. A Bioética é a resposta da Ética às novas

situações originadas da ciência no âmbito da saúde. Pode-se conceituar a Bioéti-

ca como a expressão crítica do nosso interesse em usar convenientemente os

poderes da Medicina para conseguir um atendimento eficaz dos problemas refe-

rentes à vida, à saúde e à morte do ser humano.

Há, nela, a esperança de um resgate do ético para o Direito e pa-

ra as ciências ligadas à Biologia. Ao se trazer a preocupação ética para o centro,

evidentemente procura-se uma dimensão do ser humano postergada a uma disci-

plina isolada. Entretanto, talvez essa recuperação seja insuficiente. Talvez, para

recuperar ou alcançar a verdadeira dignidade do ser humano, seja necessário

29

mais que uma nova disciplina, um novo campo de estudos: mais que um campo

interdisciplinar, uma nova unidade de toda a ciência.

Eis o que a Bioética questiona. Não é mais possível crer que todo

conhecimento científico deva ser buscado e aplicado sem maior consideração ao

respeito e à dignidade de todos os seres vivos, objetos de uma pesquisa ou técni-

ca desenvolvida pela ciência.

Os processos de procriação artificial assistida, em seres huma-

nos, têm os seus resultados positivos. A satisfação proporcionada é evidenciada

em numerosos artigos de revistas, fazendo acreditar que a ciência permite a reali-

zação dos nossos desejos mais íntimos e essenciais. Todavia, existe um outro

lado, de frustração, dor e ansiedade, que esses procedimentos têm proporciona-

do, justamente porque a ciência e seus atores, os cientistas, têm esquecido o es-

tudo da Ética, da Filosofia e da Deontologia.

Nesta perspectiva, a ciência tem sido responsável por muitas con-

tradições, justamente por não se envolver profundamente com questões metafísi-

cas. No Direito, a discussão sobre a paternidade é uma das mais afetadas por

isso. Revoltam-se os melhores estudiosos do Direito de Família com o fato de o

exame de DNA ser um dos critérios de definição da paternidade: juridicamente,

os laços de paternidade não são apenas biológicos, genéticos.

De fato não são, mas também essas pessoas sensíveis devem

lembrar-se de que, se não pode ser apenas biológico, e ao que parece os seus

argumentos alicerçados na melhor doutrina estão corretos, também não podem

ser apenas sociais, morais, afetivos ou jurídicos, necessitando ser tudo isso e

também biológicos.

Mas, o maior problema da ciência é que realmente não se trata

apenas de unir os inúmeros e diversos pontos de vista, mas sim adotar um ponto

de partida mais unitário. O que não é só uma questão de método de pesquisa é,

na verdade, uma questão de concepções iniciais, mais adequadas a toda integri-

dade do ser humano.

A disparidade existente entre as opiniões morais sobre temas bá-

sicos, como são todos aqueles relacionados à vida e à morte, evidencia o plura-

lismo moral da sociedade moderna. De outro lado, devemos concordar que não

30

há normas únicas para resolver as diferentes situações que se possam apresen-

tar. No caso de uma criança recém-nascida portadora do vírus da AIDS e oligo-

frênica, podem ser dadas e justificadas opiniões diferentes sobre o tratamento ou

destino a serem outorgados à mesma. O importante, nesse caso, como em todos

os casos que se apresentem como conflitantes, é tentar conciliar as melhores so-

luções. A Bioética procura, de maneira racional e pactuada, solucionar os pro-

blemas biomédicos, oriundos de distintas visões dos mesmos, depois da conside-

ração de princípios e valores morais. O desenvolvimento da Bioética exige a ati-

tude reflexiva que descobre se é o homem que usa a ciência ou se, contrariamen-

te, é por ela usado.

A Bioética necessita, portanto, de um paradigma de referência an-

tropológico-moral que, implicitamente, já foi colocado: o valor supremo da pessoa,

da sua liberdade, vida e autonomia. Esse princípio, porém, às vezes parece con-

flitar com aquele outro, relativo à qualidade de vida digna que merece ter o ho-

mem. Nem sempre os dois princípios se adaptam perfeitamente sem conflitos, no

mesmo caso. Sabe-se que, em determinadas circunstâncias, não é fácil tomar

uma decisão. Constitui uma missão da Bioética conceber os meios para fazer se

chegar a uma opção racional de caráter moral referente à vida, saúde ou morte,

em situações especiais, reconhecendo que esta determinação terá que ser dialo-

gada, compartilhada e decidida entre pessoas com valores morais diferentes.

2.1.2 Princípios Bioéticos Fundamentais

Desde Hipócrates, a Medicina tem procurado desenvolver uma

prática baseada no conhecimento científico. A busca de decisões é totalmente

dependente das referências utilizadas para definir o que é certo ou errado e o que

é bom ou mal.

Assim, são diversas as correntes na área da biociência, podendo

ser reunidas em diferentes modelos de análise teórica, quais sejam: principialis-

tas; libertário das virtudes; casuístico; fenomenológico e hermenêutico; narrativo;

do cuidado; do direito natural; contratualista; antropológico personalista. Todas

31

essas correntes são importantes, na medida em que as dimensões da moral não

podem ser estabelecidas por apenas uma perspectiva orientadora. Todos os mo-

delos, atrás relacionados, com suas inevitáveis limitações, apontam para um

mesmo objetivo: a consagração e preservação da dignidade humana.

Uma introdução ao conteúdo da Bioética não pode prescindir de

uma breve explicação dos princípios básicos que compõem a sua estrutura regu-

ladora. Quando, em 1977, a National Commission for the Protection of Human

Subjects of Biomedical and Behavioral Research, criada pelo Congresso dos Es-

tados Unidos, iniciou suas reuniões, teve que elaborar alguns princípios gerais

que permitissem resolver os casos apresentados e que, ao mesmo tempo, fossem

aceitos pela maioria. Esses princípios constituem uma parte do conhecido Bel-

mont Report (THE NATIONAL COMMISSION FOR THE PROTECTION OF HU-

MAN SUBJECTS OF BIOMEDICAL AND BEHAVIORAL RESEARCH 1979, p. 1-

8), publicado pela Comissão em 1978.

O principialismo, modelo a ser seguido aqui, é, certamente, um

dos mais divulgados modelos de análise bioética. Beauchamp e Childress (1994),

que se situam na origem desta corrente, propõem a existência de quatro princí-

pios norteadores da ação que se quer boa e justa. São eles: autonomia, benefi-

cência, não-maleficência e justiça. Esses princípios não têm uma hierarquização

a priori. São válidos prima facie. Em caso de conflito, é a situação que indica o

que deve ter precedência.

Apesar das inúmeras críticas, alguns autores continuam defen-

dendo o principialismo como guia preferencial do processo decisório na prática

biomédica. Na medida em que não estabelece normas ou regras absolutas para

a conduta moral, nem elimina conflitos, o principialismo forneceria orientações

flexíveis para a busca de soluções aos dilemas éticos que permeiam a Medicina

(BEAUCHAMP, 1994).

Os princípios da autonomia, da beneficência e da justiça ou eqüi-

dade expressam, respectivamente, os pontos de vista do paciente, dos provedo-

res de cuidados de saúde e da sociedade. Entretanto, por menos passível de con-

testação que pareça cada um deles, o conjunto não parece funcionar adequada-

mente para fornecer as decisões concretas que precisam ser tomadas. Há confli-

32

tos potenciais e reais entre eles que parecem requerer o apelo a alguma instância

superior de divisão para serem arbitrados.

A Ética Profissional traz, no seu bojo, histórias de respostas e

fórmulas preestabelecidas para os conflitos, com base, essencialmente, nos de-

nominados códigos de ética profissional. Já a Bioética caracteriza-se por uma

análise dos conflitos, a partir de uma Ética, que permite a mediação e solução

pacífica das diferenças.

Assim, a finalidade da Bioética não é necessariamente a resolu-

ção de conflitos, mesmo porque existem conflitos que não são solucionáveis sob

a ótica de uma Ética, que se queira universal.

A base da Ética profissional é deontológica, hipocrática. Nesse sentido, sua história carrega o peso do maniqueísmo entre o ‘cer-to’ e o ‘errado’, entre o ‘bem’ e o ‘mal’. Para a bioética, o que é ‘bem’ para uma comunidade moral não necessariamente significa ‘bem’ para outra, já que suas moralidades podem ser diversas. Assim se a ética profissional tem sua trajetória pautada em proibi-ções, vetos, limitações ou simplesmente normatizações, (há um interessante estudo de Leonardo Martin sobre os aspectos ‘proibi-tivos’ do Código de Ética Médica),a bioética não tem por base a negativa. Ao contrário, trata de atuar afirmativamente, positiva-mente. Para a bioética a essência é a liberdade, porém com compromisso e responsabilidade (GARRAFA, 1998, p. 28).

O direito à vida, que é devido a todo indivíduo, implica o direito a

ter assegurados pela sociedade todos os recursos médicos modernos disponíveis

no mundo, a qualquer custo? Deve-se, em termos de eqüidade ou justiça distribu-

tiva, “dar a cada um conforme a sua necessidade”, ou “dar a mesma coisa para

todos”? Quem define a necessidade de cada um? Diante de recursos insuficien-

tes, como estabelecer critérios para a seleção de seus beneficiários? Como evitar

que as preferências, valores e preconceitos do corpo médico ou dos administra-

dores influam nessas decisões?

Em nome da autonomia, todos deverão pagar a conta das esco-

lhas de alguns ou certos comportamentos, embora não proibidos, devem onerar

diretamente aqueles que os assumem? Acerca desse questionamento, discorre

com muita propriedade Lepargneur (1996. p. 134):

33

A conclusão é óbvia: nenhum princípio esclarece sozinho uma ori-entação ética. O problema do agir moral, em situações delicadas, é, pelo contrário, o da escolha entre princípios que aconselham vias diversas e, amiúde, opostas. Estamos já longe da problemá-tica simplista de obedecer ou não a um princípio que monopoliza o dever. O trabalho de discernimento aqui evocado corresponde àquilo que outrora se chamava casuística (complementada como veremos, pela operação da virtude de prudência). É utópico pen-sar que a bioética possa usar um conjunto de princípios predeter-minados, dispensando as dificuldades tradicionais da casuística. Em nosso terreno, a nova casuística chama-se precisamente ‘bio-ética’.

A pólis grega costuma ser o marco referencial quando se pensa

em um exemplo histórico que se aproxime do modelo de uma forma de vida ca-

racterizada pelo consenso ético-social. O essencial, nesse modelo, não é a au-

sência de conflitos, de injustiças ou de frustrações. O que importa é que, sejam

quais foram as formas de enfrentar tais inconvenientes, essas formas são social-

mente aceitas e não geram, por sua vez, novos conflitos de mesmo nível. Na

Grécia Antiga, a natureza era a instância a que se remetia em último recurso, e o

conhecimento a chave que permitia interpretá-la.

Na sociedade moderna, a autonomia do indivíduo e o pluralismo

político, religioso e moral passaram a ser reconhecidos como ideais de sociabili-

dade. Através de variados movimentos e fatores convergentes – da incorporação

das idéias judaico-cristãs de dignidade da pessoa e de sentido progressivo da

história à ascensão de uma burguesia que valorizava mais a iniciativa individual

do que a ordem feudal estabelecida – assistiu-se ao progressivo descobrimento e

afirmação dos direitos humanos.

O grande desafio para a nova (Bio) Ética dos tempos atuais está

em favorecer essas forças, que apontam para a constituição de um novo tipo de

comunidade onde o consenso não exclui a diferença e nem mesmo o conflito.

Aceitar que nem todos os conflitos legítimos são conciliáveis é renunciar ao ideal

da verdade, do bem ou da razão supremos, e contentar-se com o difícil e precário

equilíbrio possível.

34

2.1.2.1 Princípio da autonomia

Semanticamente, “autonomia” vem do grego autonomia, palavra

formada pelo adjetivo pronominal autos, que significa “si mesmo”, “ele mesmo e

não um outro”, e nomos, que significa “compartilhamento”, “lei do compartilhar”,

“lei”, “convenção”. Nesse entendimento, autonomia significa propriamente a com-

petência humana em “dar-se suas próprias leis” (LALANDE, 1999, p. 113).

Filosoficamente, “autonomia” indica a condição de uma pessoa ou

de uma coletividade capaz de determinar por ela mesma a lei à qual quer se

submeter. Seu antônimo é “heteronomia” (LALANDE, 1999, p. 115).

O princípio da autonomia, denominação mais comum pela qual é

conhecido o princípio do respeito às pessoas, exige que aceitemos que elas se

autogovernem ou sejam autônomas, quer na sua escolha, quer nos seus atos. O

princípio da autonomia requer que o médico respeite a vontade do paciente ou do

seu representante, assim como seus valores morais e crenças. Reconhece o

domínio do paciente sobre a própria vida e o respeito à sua intimidade. Limita,

portanto, a intromissão dos outros indivíduos no mundo da pessoa que esteja em

tratamento.

O princípio da autonomia, cujas raízes se encontram na filosofia

kantiana, é um dos pilares da Bioética contemporânea. Sua relevância para a

cultura atual é indiscutível, visto que este princípio relaciona-se com a causa ética

da emancipação do sujeito em direção à sua autodeterminação, causa essa que,

em última instância, diz respeito à afirmação da cidadania.

Como observa Kant (1978, p. 70-71),

A autonomia da vontade é a constituição da vontade, pela qual é para si mesmo uma lei – independentemente de como forem constituídos os objetos do querer. O princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo, mas sim deste: que as máxi-mas de escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluí-das como lei universal.

35

Uma vez mais, o que está colocado aqui é até que ponto é admi-

tida a liberdade individual, até que ponto ela é autônoma4 e qual o grau de cons-

ciência daquele que toma a decisão sobre si mesmo. Assim, a pessoa maior e

capaz, dentro dos limites da lei, age livremente buscando o bem-estar físico e

mental que propicia seu desenvolvimento em áreas de sua escolha, ou oportuni-

dade ou maior aptidão. Desde que lícita a conduta, não há interferência do Esta-

do em sua autonomia, que em muitos países é objetivo de forte proteção. Como

sempre, o problema surge quando outros direitos parecem restringir a ação de-

corrente do uso da liberdade individual. Tais direitos podem ser de terceiros ou

do Estado.

Merecem atenção os problemas na área da saúde ou, mais preci-

samente, na ausência da saúde, repensando quais atos seriam legítimos por par-

te do paciente e dos profissionais da saúde. Outro ponto que merece ser aborda-

do refere-se à disponibilidade (ou não) do indivíduo de certos direitos, bem como

na avaliação de sua capacidade de consentir na prática de determinados atos.

Comumente é questionada a capacidade de decisão de uma pessoa em momen-

tos críticos de saúde. Muitos afirmam que a dor impede, de certa forma, a lucidez

e o desejo de vê-la desaparecer faz com que o paciente tente todas as possibili-

dades, como a ingestão excessiva de medicação ou mesmo o desejo de morrer a

fim de colocar termo ao sofrimento. Quanto mais a ciência evolui, mais o conceito

de vida se altera, sincronizado com a definição de morte. No afã de manter a sa-

úde e evitar a morte, pode-se hoje prolongar o que se denominava vida, ou seja,

manter por longos, e às vezes indeterminados períodos de tempo, as funções

respiratória e circulatória.

Refletindo sobre o tema, Segre, Silva e Schramm (1998, p. 22) a-

firmam:

[...] A idéia básica é que todo ser humano pode decidir sobre si mesmo, pareça justa ou não a sua conduta. Dentro do respeito in-tegral à idéia autonomista, não se julgam as razões de quem quer que seja (nem mesmo as do coração), para pensar, sentir ou agir desta ou de outra maneira.

4 Argumenta Vicente Barreto que a autonomia deve ser compreendida dentro da ordem política na qual será

exercida. Assim, no Estado Democrático de Direito, necessário sejam promovidas “as condições socioeco-nômicas necessárias para garantir a existência das liberdades individuais, nascidas do exercício da autono-mia”, pois “as pessoas não podem ser livres e autônomas quando não têm condições mínimas para fazer opções reais”. (BARRETO, 1994, p. 18–23).

36

Cabe lembrar, a esta altura, que ao falarmos sobre autodetermi-nação atemo-nos às situações em que do “pensar diferente”, ou “do agir diferente”, não resultam danos para outras pessoas, ainda que possa haver prejuízo, em nosso julgamento, para a própria pessoa. É também oportuno frisar que essas reflexões emergem de uma ética desmistificada, que faz abstração da visão da existência de uma Lei Natural, de nítida ligação com a religião, e dentro da qual o Homem não é sujeito, com relação ao seu destino, e sim objeto de algo pré-ordenado que ele não poderá modificar (ou mesmo entender).

O princípio da autonomia como pressuposto da autodetermina-

ção, inclusive auto-governo, representa o respeito à capacidade que tem a pes-

soa de se governar, escolher, deliberar e avaliar sem restrições internas ou exter-

nas.

2.1.2.2 Princípio da beneficência

Proveniente do latim facere (fazer o bem), o princípio da benefi-

cência indica a obrigatoriedade do profissional de saúde e do investigador promo-

ver primeiramente o bem do paciente. Fundamenta-se na regra da confiabilida-

de.5 As máximas desse princípio são: fazer o bem; não causar dano; cuidar da

saúde; favorecer a qualidade de vida; manter o sigilo médico.

O princípio da beneficência requer, de modo geral, que sejam a-

tendidos os interesses importantes e legítimos dos indivíduos e que, na medida

do possível, sejam evitados danos. Na Bioética, de modo particular, esse princí-

pio se ocupa da procura do bem-estar e interesses do paciente por intermédio da

ciência médica e de seus representantes ou agentes. Fundamenta-se nele a i-

magem do médico que perdurou ao longo da história, e que está fundada na tra-

dição hipocrática: “usarei o tratamento para o bem dos enfermos, segundo minha

capacidade e juízo, mas nunca para fazer o mal e a injustiça” (HIPPOCRATES,

1984, p. 298-299, tradução nossa) e “no que diz respeito às doenças, criar o hábi-

5 Ver SANTOS (1998, p. 42-43).

37

to de duas coisas: socorrer ou, ao menos não causar danos” (HIPPOCRATES,

1984, p. 164-165, tradução nossa).

Fundado nas máximas non nocere e bonun facere, alguns auto-

res sugerem que um novo princípio, qual seja, o princípio da não-maleficência

(primum no nocere) seja um elemento do princípio da beneficência, pois ele pro-

põe a obrigação de não infligir dano intencional.

Segundo Frankena (1981, p. 61-62),

O princípio da Beneficência não nos diz como distribuir o bem e o mal. Só nos manda promover o primeiro e evitar o segundo. Quando se manifestam exigências conflitantes, o mais que ele pode fazer é aconselhar-nos a conseguir a maior porção possível de bem em relação ao mal....

O mundo moderno possibilitou relevantes mudanças nas relações

sociais, incluindo, obviamente, as relações médico e paciente, que saíram de uma

verticalidade imperial do médico para uma horizontalidade democrática na tomada

de decisões.

Engelhardt Jr. (1998, p. 134) afirma que

As obrigações no sentido de agir com beneficência são mais difí-ceis de justificar em razão de comunidades morais particulares do que o princípio de evitar o uso da força não-autorizada, porque é possível chegar à resolução coerente de disputas morais por a-cordo sem aceitar o princípio da beneficência.

Não atribuindo tanta imperiosidade a esse princípio, na medida

em que ele não é exigido para a coerência do mundo moral ou da bioética, Enge-

lhardt (1998, p.135) afirma que “podemos agir de maneiras não-beneficentes sem

entrar em conflito com a mínima noção de moralidade”. A beneficência, por fim,

traduz-se na virtude de atuar em favor de quem sofre, fazendo um bem maior,

com o menor dano possível.

Havendo confronto entre beneficência e não-maleficência, deve

ser priorizada a não-maleficência.

38

2.1.2.3 Princípio da justiça

O princípio da justiça requer eqüidade na distribuição de bens e

benefícios no que se refere ao exercício da Medicina ou área da saúde. Uma

pessoa é vitima de uma injustiça quando lhe é negado um bem ao qual tem direito

e que, portanto, lhe é devido. Para a fundamentação filosófica do princípio da

justiça podem ser utilizados diversos autores, merecendo destaque Aristóteles

(1996) e John Rawls (2000).

No pensamento aristotélico, a justiça é um bem maior. Conforme

Aristóteles (2001), todas as coisas visam um bem, e o bem maior é a justiça. Es-

tabelecendo um sentido formal para o conceito de justiça, Aristóteles (2001, p.

124) parte da noção de equivalência, formulando o conceito de justiça distributiva,

cuja premissa maior é a de que cada um deve receber uma porção das honras e

dos bens, de acordo com o seu mérito. Daí resulta que devemos tratar os iguais

de forma igual e os desiguais de forma desigual. Nesse sentido “[...] se as pesso-

as não foram iguais, elas não terão uma participação igual nas coisas. [...] Além

do mais, isto se torna evidente porque aquilo que é distribuído às pessoas deve

sê-lo, ‘de acordo com o mérito de cada uma’. [...] O justo, então, é uma das espé-

cies do gênero proporcional’”. John Rawls (2000) defende uma teoria da justiça

que, em seus aspectos gerais, posiciona-se a favor de uma idéia de justiça fun-

damentada no indivíduo, encontrando-se este acima dos interesses sociais. Ra-

wls entende os problemas surgidos em virtude de um consenso sobre o que deve

ser compreendido como mais ou menos justo.

Os princípios de justiça seriam acordados em uma situação inicial,

em uma situação eqüitativa, aceita por todos os indivíduos, entendidos como pes-

soas éticas. Ao determinar os princípios de justiça que seriam escolhidos pelos

indivíduos em uma situação inicial e de equivalência, Rawls (2000, p. 16) asseve-

ra que, em situação inicial, as pessoas escolheriam os seguintes princípios:

[...] o primeiro exige a igualdade na atribuição de deveres e direi-tos básicos, enquanto o segundo afirma que desigualdades eco-nômicas e sociais, por exemplo desigualdades de riqueza e auto-ridade, são justas apenas se resultam em benefícios compensató-rios para cada um, e particularmente para os membros menos fa-

39

vorecidos da sociedade. Esses princípios excluem instituições que se justificam com base no argumento de que as privações de al-guns são compensadas por um bem maior do todo. Pode ser con-veniente mas não é justo que alguns tenham menos para que ou-tros possam prosperar. Mas não há injustiça nos benefícios maio-res conseguidos por uns poucos desde que a situação dos menos afortunados seja com isso melhorada.

Assim como o princípio da autonomia é atribuído, de modo geral,

ao paciente, e o da beneficência ao médico, o princípio da justiça pode ser postu-

lado por pessoas diretamente vinculadas à prática médica (médico, enfermeira e

paciente) e por terceiros, como podem as sociedades para a defesa dos direitos

da criança, em defesa da vida, ou grupos de apoio à prevenção da AIDS, cujas

atividades e reclamações exercem uma influência notável na opinião pública atra-

vés dos meios de comunicação social.

Lei e justiça são vocábulos às vezes utilizados como sinônimos.

Nas leis, procura-se o ideal de justiça de determinada sociedade em determinado

tempo histórico. O poder constituinte originário impõe um novo direito, que se

posiciona no âmbito de um novo sentimento de justiça. Desse modo, é na Consti-

tuição que podemos avistar os princípios de justiça que devem nortear as rela-

ções sociais.

Justiça é o princípio que garante as relações justas, iguais e uni-

versais dos benefícios dos serviços de saúde. Identifica-se, aqui, a justiça distri-

butiva. A este respeito, teoriza Frankena (1981, p. 61-62).

Quais são os critérios ou princípios de justiça? Estamos falando de justiça distributiva, justiça de distribuição do bem e do mal. [...]. A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. [...]. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...]. Numerosos critérios foram propostos, tais como: 1º) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; 2º) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; 3º) a justiça trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quan-to outras.

40

Sobre a justiça, salientam Cardoso (1995) e Boson (1996) ser ela

o maior valor social. Boson diz que a Justiça assenta os princípios jurídicos pacta

sunt servanda (os contratos devem ser obedecidos), honeste vivere (viver hones-

tamente), alterum non ladere (não lesionar a outrem), suum cuique tribuere (dar a

cada um o que é seu), fazendo com que os jusnaturalistas de todos as épocas a

identificassem com o Direito.

São esses os princípios que, inicialmente, sustentam o exercício

da Bioética. A aplicação dos mesmos nos diferentes casos nem sempre é tarefa

fácil.

2.1.3 A (Bio) Ética como Disciplina Norteadora para o Novo (Bio) Direito

Ao se estudar o Biodireito, levando-se em conta a abrangência do

fenômeno jurídico, o presente trabalho não se refere à origem, aos vários posicio-

namentos teóricos, dogmáticos, nem mesmo à positivação do Direito ocorrida no

início do séc. XIX, assim como da forma para exercitar esse direito, pois tal desi-

derato não seria por demais fácil.

Neste aspecto, observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2001, p.

21):

O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É sa-ber em parte porque obedecemos, porque mandamos, porque nos indignamos, porque aspiramos a mudar em nome de ideais con-servamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade. Por isso, compreender o direito não é um empreendimento que se re-duz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente sistemati-zadas.

Quando se pensa em termos de Bioética e Direito, está se pen-

sando sobre a incidência de regras de condutas limitadoras das atividades cienti-

ficas que dizem respeito à vida humana.

41

É de imperiosa importância a regulamentação jurídica dos corolá-

rios envolvidos pela Bioética. A atividade legiferante, nesse aspecto, mesmo que

ainda de forma incipiente, já vem aparecendo. A liberdade científica não deve ser

censurada, o que não quer dizer que a sua atuação possa ir ao extremo da trans-

gressão aos princípios do direito à vida e da dignidade da pessoa humana; nesse

sentido, a importância do Direito na atuação conjunta com a Bioética. Entretanto,

o tratamento global dessas questões ainda não atingiu um resultado satisfatório,

tendo em vista a amplitude das temáticas envolvendo a tecnociência no âmbito da

vida.

Nesse raciocínio, para Ramón Martín Mateo (1987, p. 123, tradu-

ção nossa), o progresso científico, em especial a investigação genética, deve se

circunscrever “ao estrito âmbito de ações positivas para o indivíduo e a humani-

dade, com respeito a sua condição, a seus direitos e a sua dignidade como tal”.

O que se propõe é uma limitação jurídica estribada em termos morais que impeça

atividades de pesquisas que possam colocar em risco a saúde física e psíquica

do ser humano.

Para o professor José Alfredo De Oliveira Baracho (1997, p. 3),

A inviolabilidade da pessoa humana vê-se hoje ameaçada por manipulações excepcionais, com a utilização de técnicas gerais, para o desenvolvimento da pesquisa científica, muitas vezes, de-correntes das lógicas do desejo e do lucro. Em face desse perigo torna-se necessário a produção de normas de emergências, as-sentadas em regras bioéticas ou deontológicas.

Nesse sentido, o jurista recorre à Deontologia, que vem a ser o

estudo de princípios, fundamentos e sistemas de moral.

O Biodireito, um novo ramo do Direito que vem despontando, in-

sere-se na órbita dos acontecimentos que surgem a partir das pesquisas das ci-

ências da vida; que nascem a partir do

[...] aumento do poder do homem sobre o próprio homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o pro-gresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os ou-tros homens – ou criar novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permitir novos remédios para as suas indigências (BOBBIO, 1992, p. 6).

42

O Biodireito desponta no encalço dos direitos fundamentais e,

nesse sentido, inseparável deles. O Biodireito contém os direitos morais pertinen-

tes à vida, à dignidade e à privacidade dos indivíduos, representando a passagem

do discurso ético para a ordem jurídica, não podendo, no entanto, representar

[...] uma simples formalização jurídica de princípios estabelecidos por um grupo de sábios ou mesmo proclamado por um legislador religioso ou moral. O biodireito pressupõe a elaboração de uma categoria intermediária, que se materializa nos direitos humanos, assegurando os seus fundamentos racionais e legitimadores (BARRETO, 1999, p. 410).

Tratar do Biodireito remete diretamente à democracia visto que

essa recente área do Direito toca as dimensões da vida, em sentido amplo (micro

e macrobioética): não apenas a vida individual, mas também na coletividade. De-

ve prevalecer a organização democrática da sociedade para que os sentimentos

da coletividade, aglutinadores dos valores morais, éticos e jurídicos possam ser

assimilados como consenso. Tal consenso deve se consolidar no plano dos direi-

tos fundamentais individuais e coletivos que informam determinado ordenamento

jurídico. O Estado Democrático de Direito deve promover a justiça social, a legali-

dade e a segurança jurídica.

Os comitês de Bioética6 têm sua relevância ao tempo em que re-

únem o estudo de vários temas, sistematizando-os e colocando-os à disposição

do Estado. Entretanto, o poder desses comitês é limitado, devendo o Estado atu-

ar quando assim for necessário.

Chaïm Perelman (1996, p. 448-449) chama a atenção para a con-

fusão que se faz entre os termos Direito e Lei, razão e vontade, justiça e poder,

que mudam de sentido de acordo com os sistemas nos quais encontram-se inse-

ridos. Perelman, analisando como o Direito se ajusta à realidade a partir de valo-

6 Os comitês de Bioética são constituídos por um grupo multidisciplinar. As suas atribuições mais importan-

tes podem assim ser resumidas: educar a comunidade interna e externa a respeito da dimensão moral de exercício das profissões ligadas à área de saúde; redigir e submeter à apreciação da administração do hospi-tal normas e diretrizes que visem à proteção das pessoas, tanto pacientes como profissionais da saúde e membros da comunidade; oferecer consultoria a todos os profissionais e pacientes ou seus representantes que necessitem que um conflito de natureza moral seja equacionado ou com apoio de psicológo, quando de uma tomada de decisão difícil do ponto de vista moral. Aos comitês de ética são vedados oferecer apoio jurídico a qualquer das partes envolvidas em conflito de ordem moral ou legal; definir normas de ação pro-fissional, por ser órgão consultivo, por excelência; analisar problemas sócioeconômicos da instituição – embora possa fazer sugestões de alocação de recursos escassos, analisando a matéria estritamente do ponto de vista moral. (CLOTET, 1995).

43

res morais, mostra que, em determinadas situações, uma obrigação moral de so-

lidariedade deve prevalecer sobre a obrigação legal. Assim, observa:

Ao integrar no direito positivo regras e valores diferentes daqueles reconhecidos pela lei, o juiz procura conciliar a lei com a justiça, ou seja, aplicar a lei de forma que suas decisões possam ser so-cialmente aceitáveis. É seguindo o mesmo espírito que, após a Segunda Guerra, várias constituições européias introduziram em seu texto, artigos que protegem os valores fundamentais de uma sociedade democrática e, de modo mais especial, dos direitos humanos (PERELMAN, 1996, p. 455).

A vida e a dignidade encontram-se acima das leis. Uma decisão

ética é toda aquela que busca preservá-las. O Biodireito surgiu da necessidade

de preservação do homem em face dos perigos de suas próprias conquistas, pro-

porcionadas pelo conhecimento racional. Insere-se, pois, no contexto paradigmá-

tico de uma cultura que se constrói a partir da técnica, da previsibilidade e eleva-

se como construção teórica que expressa a consciência moral de um novo ho-

mem, que vem se aperfeiçoando e construindo uma nova civilização.

Assim, temos o Direito e as lições da Ética imbricados, reiterando

seu compromisso com a vida. Importa ainda frisar que, mesmo havendo um vazio

na legislação, o compromisso ético deve permear a atividade do profissional no

seu trabalho de pesquisa. O objetivo a ser alcançado é a qualidade de vida para

a sociedade como um todo. Não pode prevalecer o interesse de grupos econômi-

cos que se dedicam a essa área de pesquisa, mas, ao contrário, a ciência deve

estar a serviço da vida.

2.2 DA NECESSIDADE DE PROTEÇÃO À VIDA: O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA COMO PARADIGMA PARA O BIODIREITO

O reconhecimento da dignidade do ser humano é um dos princí-

pios mais antigos e, talvez mesmo, latente da civilização, desde seus primórdios.

Tanto a concepção romana da dignitas como a concepção instituída pelo Cristia-

44

nismo, segundo a qual o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, co-

locam todos os homens como pessoas dignas de respeito, em igual proporção.

A magnitude do princípio da dignidade do ser humano faz aceitar-

se a qualidade de ser humano como tal e de intuir a supremacia do homem em

relação aos outros seres e objetos da natureza (os animais, as plantas e as coi-

sas), assim como de estruturar o princípio da igualdade dos homens entre si. Em

diversos momentos da história, pode-se questionar esta “superioridade” auto-

atribuída pelo homem em relação aos outros seres vivos ante a capacidade des-

trutiva do homem...

De todo modo, independentemente de suas qualidades pessoais

ou sociais, ou capacidades físicas ou mentais, o ser humano não pode ser objeto

de nenhum tipo de discriminação e, muito menos, ser utilizado como meio para

alcançar objetivos que sejam estranhos às necessidades da realização integral da

pessoa humana.

Sendo, portanto, o homem um ser racional, implica ter em conta

que ele tem autonomia, que é um ser racional, o que implica dizer que ele tem

autonomia moral e, portanto, pode-se admitir que a liberdade é inerente à digni-

dade do ser humano.

O inciso III do art. 1º da Constituição Federal brasileira de 1988

consagra o princípio da dignidade da pessoa humana7 como um dos fundamentos

da República Federativa do Brasil, configurada como Estado Democrático de Di-

reito. Subtrai-se da mencionada norma que a dignidade individual não pode ser

aplacada em nome de qualquer interesse coletivo. Tal princípio deve abranger

toda e qualquer pessoa e não somente aquelas que preenchem os requisitos de

cidadania. O mesmo pensamento encontra-se em Jorge Miranda (2000, p. 184),

ao afirmar que

[...] a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstrato. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível e insubstituível e cujos direitos fundamentais a Constituição enun-cia e protege.

7 Costuma-se proceder a diferenciação entre as expressões “dignidade da pessoa humana” e “dignidade hu-

mana”, entendendo-se que a primeira terminologia refere-se a dignidade individual e concreta, enquanto que a segunda indica a humanidade entendida como qualidade comum a todos os homens. (MIRANDA, 2000, p. 184, nota de rodapé).

45

Salienta-se, ainda, que, na busca de resguardar o valor da digni-

dade humana, o próprio texto constitucional é redimensionado, enfatizando princi-

palmente a temática dos direitos fundamentais. Percebe-se, com efeito, um novo

redimensionamento do texto de 1988, se comparado ao anterior, à medida que

nos seus primeiros capítulos estabelece a proteção dos direitos e garantias fun-

damentais, priorizando-os a ponto de elevá-los à cláusula pétrea8. Emergente, por

conseqüência, a pessoa humana como pressuposto e fundamento ideológico da

ordem jurídica brasileira.

A importância do papel desempenhado pelo princípio da dignida-

de do ser humano justificou a sua inclusão na Declaração dos Direitos do Homem

e na maioria dos tratados e convenções internacionais, bem como em uma gran-

de quantidade de constituições.

Se a vida é o requisito essencial, premissa maior, a dignidade se

efetua em razão de uma vida que somente é significativa se digna. É claro que o

conceito de dignidade deve se ajustar conforme a cultura à qual vincula-se como

valor. Dependerá da consciência de cada cultura em particular, ao considerar a

vida como um valor.

A compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana exi-

ge reflexões acerca de questões referentes à natureza da própria vida humana,

devendo-se proceder às seguintes indagações: O que é o homem, hoje? Qual o

conceito de personalidade humana que podemos identificar como um conceito

apropriado à nossa época? A biotecnologia e as ciências da vida em geral têm

procedido no sentido de responder algumas perguntas que possam fornecer solu-

ções à questão fundamental, de ordem ontológica: quem são os homens? No en-

tanto, a busca da elucidação existencial deverá pautar-se por cuidados éticos ne-

cessários, sob risco de colocar em jogo a própria vida e a dignidade da pessoa

humana.

8 As cláusulas pétreas, que constituem o núcleo intocável da Constituição, vêm apresentadas no artigo 60, §

4º: I) a forma federativa de Estado; II) o voto direto, secreto, universal e periódico; III) a separação dos Po-deres; IV) os direitos e garantias individuais. Ressalte-se que a Constituição de 1967 e a Emenda Consti-tucional nº 1, de 1969, resguardavam somente a Federação e a República, não mencionando como cláusula pétrea os direitos e garantias individuais.

46

A igualdade entre as pessoas deve ser considerada como uma

conquista das sociedades democráticas e, nesse sentido, expõe Eduardo R. Ra-

benhorst (2001, p. 45):

Nesses termos, o princípio da dignidade humana constituiria o fundamento da moralidade democrática. Esta se caracteriza exa-tamente pela sua secularização, ou seja, por abdicar da idéia de um Deus capaz de arbitrar as disputas de valores e interesses. No âmbito de uma tal moralidade, cada indivíduo tem, portanto, o mesmo direito de defender seus valores e sua própria concepção do bem, e, para fazê-lo, deve ser tratado com a mesma conside-ração e respeito. Assim concebida, a igualdade não tem um con-teúdo preciso; ela é uma regra de prudência que possibilita o pró-prio procedimento democrático.

Toda a filosofia dos direitos humanos, desenvolvida pelo mundo

moderno, estabelece sua base neste mesmo princípio. Assim, a idéia principal é

de sustentar-se que a dignidade do homem e todos os direitos destinados a pre-

servá-la pertencem ao homem pelo único fato do seu nascimento. Embora não

seja fácil o entendimento do conceito de dignidade, podemos dizer que este fun-

damento se encontra no pensamento jurídico moderno. Na afirmação de Chaïm

Perelman (1996, p. 401):

Se é o respeito à dignidade da pessoa humana que fundamenta uma doutrina jurídica dos direitos humanos, esta pode, da mesma maneira, ser considerada uma doutrina das obrigações humanas, pois cada um deles tem a obrigação de respeitar o indivíduo hu-mano, em sua própria pessoa bem como na das outras.

Os novos dilemas bioéticos requerem uma postura política. Ne-

cessitam de uma teorização com suporte nos elementos democráticos exigidos

por uma sociedade multifacetária e pluralista.

A procura por respostas àquelas perguntas fundamentais interes-

sam ao conjunto dos direitos superiores e, essencialmente, aqueles que perten-

cem à órbita da liberdade pessoal de cada indivíduo.

47

3. A BIOGENÉTICA E O BIODIREITO 3.1 AS EXPERIÊNCIAS BIOGENÉTICAS EM SERES HUMANOS

Costuma-se designar engenharia genética o conjunto de saberes

advindos da Biologia, da Química e da Física que, somados a técnicas que possi-

bilitam manipular a molécula de DNA – os genes – conseguem reproduzir, recons-

tituir, reformar ou construir variadas e inéditas formas de vida, em geral não en-

contradas na natureza.

Assim, a engenharia genética é uma biotecnologia que difere das

outras por manipular as moléculas da vida. Biotecnologia pode ser entendida

como a aplicação da tecnologia na Biologia, visando degradar, associar ou sinteti-

zar algum componente orgânico. Assim, para ser como engenharia genética,

uma biotecnologia necessita manipular os genes.

A manipulação genética é uma prática científica que remonta ao

passado. A genética nasceu com o trabalho do monge Johann Gregor Mendel

sobre a hereditariedade das ervilhas, publicado em 1866. E os genes que Mendel

afirmava serem responsáveis pela transmissão da hereditariedade só tiveram sua

estrutura conhecida em 1953.

A partir dos anos 50, deu-se um grande impulso à engenharia ge-

nética9, principalmente a partir da descoberta de enzimas que poderiam servir

como tesouras genéticas, ou seja, instrumentos que cortariam uma molécula de

DNA em pontos precisos. A partir desse acontecimento, a engenharia genética

estaria surgindo, ou seja, a possibilidade de cortar DNA em pontos escolhidos,

emendar fragmentos e inseri-los num cromossomo. A probabilidade de manipular

o DNA, como até então não havia sido possível, possibilitou o acesso à modifica-

ção do ser humano.

9 Sobre esse tema, ver Martínez, ( 1994, p. 32).

48

Para melhor compreender toda essa terminologia biológica, há al-

guns conceitos básicos, tais como Biologia Molecular e Genética Molecular. Fá-

tima Oliveira (1996, p. 143) conceitua Biologia Molecular como

[...] o ramo da biologia que estuda a vida ao nível molecular: as substâncias constituintes dos genes, a maneira como eles se ex-pressam, se regulam e são manipulados, bem como se ocupa do estudo das proteínas.[...]

A mesma autora conceitua Genética Molecular e faz a distinção

entre Genética Clássica e Genética Molecular:

[...] o estudo dos genes em nível molecular. É importante enten-dermos a diferença entre genética clássica e genética molecular. Ambas possuem como objetivo de investigação os genes. A ge-nética clássica trata da observação e da explicação dos fenôme-nos, tal qual como são percebidos na natureza e da maneira pela qual os padrões da hereditariedade são transmitidos. A molecular é exploratória, invasiva e intervencionista – procura compreender como acontecem os mecanismos físicos e químicos no DNA. Ob-serva como eles ocorrem e tenta, e tem conseguido, reproduzi-los. Desta forma “cria”, através das recombinações genéticas, novas vidas não existentes na natureza (OLIVEIRA, 1996, p. 144).

A comunidade internacional tem recebido com muita apreensão

notícias que comprovam progressos espetaculares da engenharia genética. A

mais comovente de todas é a que se refere à possibilidade de clonagem humana

a partir da experiência da ovelha Dolly. Sobre o surgimento de Dolly, Gina Kolota

(1988, p. 23) fez a seguinte e interessante observação:

Talvez os aspectos mais surpreendentes da história de Dolly se-jam a origem da pesquisa e o modo como foi financiada. É um re-trato dos nossos tempos: um cientista pragmático encontra um patrocinador e consegue realizar o impensável.

Assim, se apresentam para a população em geral e, em especial,

para a comunidade científica, inquietudes morais relativas às pesquisas genéti-

cas. Daí o aparecimento de um novo campo científico, cujo balizamento é dado

pela referência a condutas éticas, a Bioética, tendo como pano de fundo os Direi-

tos Fundamentais.

As indagações ético-morais da Bioética refere-se principalmente,

às descobertas científicas das áreas médica e biológica. Com a Medicina e sua

49

ética médica, houve a preocupação inicial. A Biologia, uma ciência que trata dos

corpos vivos, ampliou essa postura. Atualmente, o avanço impressionante da

engenharia genética vem exigir um direito renovado, calcado na dignidade do

homem, em sua liberdade e no respeito ao corpo humano.

Depara-se com um dos múltiplos paradoxos contemporâneos:

junto às grandes declarações internacionais a favor dos direitos humanos, surge

também a possibilidade de selecionar seres humanos. Vidas humanas que são

utilizadas como material de laboratório; vidas consideradas como excedente hu-

mano; vidas que não estão à altura de serem admitidas na sociedade, ou seguir

nela, porque carecem de valor em si mesmas, enquanto se defende os vencedo-

res, os fortes, os sãos, os intelectualmente capacitados.

Essa postura tem uma visão reducionista do ser humano. Identifi-

ca a pessoa com seus atos, ou pretende defini-la por algum dos seus rasgos,

como, por exemplo, a autoconsciência racional. Defendem seus adeptos que o

ser pessoa é algo que se adquire, algo acrescentado ao ser humano; somente

alguns conseguem, outros perdem, deixam de ser pessoas e “descendem” ao

nível de ser humano.

O aspecto arbitrariamente discriminatório é inerente às antropolo-

gias minoritárias. Admitir que na humanidade há diferentes categorias ou classes

de seres humanos: uns que possuam uma vida digna de ser vivida, com pleno

direito ao status de pessoa; outros cuja vida, marcada pelas limitações (psíquicas,

físicas, de idade, e outras), são reduzidos à categoria de somente seres humanos

e, conseqüentemente, podem ser utilizados para experimentação, manipulados

ou eliminados. Admitir estas divisões, fundamentar a realidade do ser humano na

autonomia, na capacidade de linguagem, na autoconsciência ou absolutizar o

rendimento das suas faculdades, é, em verdade, outra forma de seleção, racismo

ou escravidão.

Existem outras posturas que, baseadas na estrutura do ser pes-

soal, fortalecem o debate da Bioética, fundamental para demonstrar o valor in-

condicionado de vida humana ou, dito de outra forma, a dignidade ontológica de

todo ser humano.

50

Essas preocupações impulsionam o jurista a criar mecanismos de

controle das atividades científicas no campo da engenharia genética, surgindo

então, um novo campo de estudos envolvendo Bioética e Direito, já preliminar-

mente chamado por alguns, como no caso do jurista italiano Rámon Mateo, Bio-direito.

Atualmente, encontram-se em desenvolvimento projetos direcio-

nados à busca, à identificação e ao mapeamento de todos os gens humanos, en-

volvendo vários países de forma conjunta ou patrocinados somente pelo governo

americano. Esse mapeamento leva a convicção de que, após esse levantamento,

teria a humanidade à sua disposição novas ferramentas para o tratamento de do-

enças através de processos genéticos.

Em face dessa grande possibilidade de se disponibilizar à popula-

ção revolucionários métodos de tratamento médico, o que por si só justificaria o

desenvolvimento dessa pesquisa, permanecem inquietações relativas à Moral e à

Ética, tanto no que se refere a possíveis apropriações por parte dos detentores

das informações das características genéticas do indivíduo, como à possibilidade

da clonagem de seres humanos.

Conforme salienta Teodora Zamudio (1997, p. 91, tradução nos-

sa),

Os principais temores associados a biogenética constituem: a fa-bricação genética do homem e o domínio genético da natureza e da sociedade. A ciência mediante intervenções no patrimônio ge-nético adquire um domínio perfeito não só do homem, senão de seu mundo-ambiente, pois o perigo a constituiria na imagem geral social que a biogenética evoca e a carrega consigo, não suas conseqüências efetivas nem seus desenvolvimentos, uma varie-dade de formas imaginárias e naturais determina o completo e ambivalente estereótipo, e nesse caso, da manipulação dos gens. Neste estado de coisas, o direito é chamado, por um lado, a con-jurar as ameaças do que virá e, por outro, a legitimar as novas aquisições da genética humana e da instrumentalização do mun-do-ambiente.

Surge então a pergunta: deve-se impor um limite à atividade cien-

tífica ou deve prevalecer a plena liberdade do cientista?

Tais importantes questionamentos, dados os temores que os a-

companham, levam a sociedade civil organizada a exigir do Estado leis que ve-

51

nham a impor limites éticos para os pesquisadores, bem como um possível con-

trole da produção e comercialização de produtos cuja origem está assentada na

engenharia genética. Dessa forma, essas indagações se referem às manipula-

ções genéticas, quer relativas ao homem (tratamentos genéticos, eutanásia, ge-

noma humano e outros), quer às plantas (soja transgênica), quer às pesquisas

realizadas em animais.

A Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, estabeleceu normas para

o uso das Técnicas de Engenharia Genética e Liberação no Meio Ambiente de

Organismos Geneticamente Modificados (OGM).

O Conselho Nacional de Saúde, (BRASIL, 1996), através da Re-

solução nº 196/96, fixou diretrizes e normas regulamentadoras de pesquisas en-

volvendo seres humanos, observando a qualificação do pesquisador e obedecen-

do ao princípio do consentimento informado e às determinações e orientações do

Comitê de Ética em Pesquisa. Os riscos e benefícios devem ser proporcionais,

não sendo admitida a pesquisa em seres humanos se ela puder ser feita em ani-

mais.

A Resolução baseou-se em documentos internacionais que fun-

damentaram declarações e diretrizes sobre pesquisas que envolvem seres huma-

nos, como o Código de Nüremberg (1947), a Declaração dos Direitos do Homem

(1948), a Declaração de Helsinque (1964 e suas versões posteriores de 1975,

1983 e 1989), o Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ONU, 1966,

aprovado pelo Congresso Nacional Brasileiro em 1992), as Propostas de Diretri-

zes Éticas Internacionais para Pesquisas Biomédicas Envolvendo Seres Huma-

nos (CIOMS/OMS, 1982 e 1993) e as Diretrizes Internacionais para Revisão Ética

de Estudos Epidemiológicos (CIOMS, 1991).

No âmbito interno, a Resolução observou os dispositivos constitu-

cionais e de legislação infraconstitucional como: Código de Direitos do Consumi-

dor; Código Civil e Código Penal; Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei Or-

gânica da Saúde nº 8.080, de 19/09/1990 (dispõe sobre as condições de atenção

à saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes); Lei nº

8.142, de 28/12/1990 (participação da comunidade na gestão do Sistema Único

de Saúde); Decreto nº 99.438, de 07/08/1990 (organização e atribuições do Con-

52

selho Nacional de Saúde); Decreto nº 98.830, de 15/01/1990 (coleta por estran-

geiros de dados e materiais científicos no Brasil); Lei nº 8.489, de 18/11/1992 e

Decreto nº 879, de 22/07/1993 (dispõem sobre retirada de tecidos, órgãos e ou-

tras partes do corpo humano com fins humanitários e científicos); Lei nº 8.501, de

30/11/1992 (utilização de cadáver); Lei nº 8.974, de 05/01/1995 (uso das técnicas

de engenharia genética e liberação no meio ambiente, de organismos genetica-

mente modificados); Lei nº 9.279, de 14/05/1996 (regula direitos e obrigações re-

lativos à propriedade industrial); dentre outras.

João Marcello de Araújo Jr. (apud SÉGUIN, 2001, p. 69-70) dis-

sertando sobre experiências com seres humanos, estabeleceu os seguintes prin-

cípios a serem aplicados:

a) da plena capacidade de consentir – adotado de forma ainda

mais ampla nas normas sobre pesquisa genética, onde se

exige, além da capacidade legal de consentir, que esta anu-

ência seja precedida do acesso à informação, para que o

paciente tenha real noção dos riscos a que está se expondo;

b) da legalidade – coerente com a garantia individual de que

ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer senão

em virtude de lei, as pesquisas com seres humanos devem

ajustar-se aos comandos legais e ser rigorosamente fiscali-

zadas;

c) do objetivo científico – a pesquisa não pode visar somente a

capacitação técnica dos cientistas participantes do projeto,

deve conter uma possibilidade de melhora ou cura para o

paciente;

d) do respeito à vida – as atividades desenvolvidas não podem

provocar a morte, mesmo de pacientes terminais;

e) da proporcionalidade – deve haver uma relação entre a pro-

babilidade de benefício e a do risco a que o paciente é ex-

posto, para justificar a pesquisa;

53

f) da seguridade – nas pesquisas, mesmo nas que têm uma

probabilidade de insucesso muito baixa, é obrigatória a cele-

bração de contrato de seguro para cobrir possíveis danos e

lesões, como determinado nas Pesquisas Genéticas;

g) da gratuidade – a participação na pesquisa não pode ser

paga, quer em dinheiro quer em benefícios, como a comuta-

ção de pena de presos que aceitem participar, posto que se-

ria manipular o desespero humano;

h) da universalidade – as experiências realizadas por um país

em outro deverão obedecer as mesmas exigências. Este

princípio visa impedir que os pesquisadores procurem paí-

ses menos desenvolvidos para realizarem suas experiências

científicas.

Na ética de liberalismo, o homem se define pela autonomia e po-

der de decisão (liberdade), nisso e somente nisso consistindo a sua dignidade: o

experimentador respeita o sujeito da pesquisa, agindo de conformidade com a

decisão dele. Daí a necessidade absoluta do consentimento pós-informação, in-

formado, esclarecido, consciente. Em resumo, todo o aparato ético posto em prá-

tica nas experiências biomédicas envolvendo “seres humanos” não objetiva sal-

vaguardar a vida e a saúde dos pacientes envolvidos nelas, mas fazer respeitar a

autonomia e a decisão deles.

Sobre o tema, escrevem Sérgio Costa e Debora Diniz (2001, p.

109-110)

[...]. Se, por um lado, a pesquisa, ao possibilitar a criação das fer-ramentas que eles tanto necessitam para o bem-estar de seus pa-cientes, capacita os médicos a exercerem a beneficência da forma mais sábia possível, por outro lado, alguns dos momentos mais sombrios dos anais da medicina foram documentados quando da realização de pesquisas envolvendo seres humanos (maleficên-cia). [...]. É compreensível que a medicina não pudesse ficar nas mãos dos mágicos e dos bruxos, que dependesse da imaginação deste para a cura dos males que surgiam. Todavia, a partir do momento em que a medicina passou a incorporar ciência e tecno-logia, a humanidade tomou conhecimento de que ambas tinham origens nos laboratórios, nos experimentos com animais e nas pesquisas envolvendo seres humanos.

54

Que dizer desse movimento médico-científico, intencionado em

legitimar a “pesquisa em seres humanos”, usando o consentimento informado pa-

ra utilizar o fato repugnante de o homem ser utilizado como cobaia de laboratório,

a serviço da Ciência? O Direito adota a inviolabilidade, a inalienabilidade, a inco-

lumidade e a indisponibilidade do corpo humano. Espera-se que continue resis-

tindo às investidas do liberalismo capitalista e se mantenha na posição doutriná-

ria tradicional a favor da compostura humana. O princípio é o da não maleficên-

cia. É crime matar alguém (art. 121, do Código Penal). É crime ofender a integri-

dade corporal ou a saúde de outrem (art. 129, do Código Penal). É crime expor a

vida ou a saúde de alguém a perigo direto e iminente (art. 132, do Código Penal).

Note-se que em nenhuma dessas situações o consentimento do ofendido exclui o

crime. O Crime somente será excluído, quando o dissentimento estiver na defini-

ção (no tipo) do crime ou quando se tratar de bem disponível. De outro lado, a

pesquisa no ser humano é legítima e ética quando não importa perigo relevante

ou quando constitui a única forma de buscar o benefício à vida ou à saúde do

próprio paciente.

Sobre esse ponto, escreve Nelson Hungria (1955, p. 51):

Esses bens (vida e integridade corporal) são inalteráveis, indispo-níveis, irrenunciáveis por parte do indivíduo. Representam o con-teúdo de direitos subjetivos que a lei penal considera intangíveis, ainda quando preceda, para o seu ataque, o consentimento do subjectum juris; e por isso mesmo que está em jogo o interesse social, é irrelevante, para excluir o crime de lesão corporal, o con-sentimento do ofendido. Igualmente punível será a lesão ocasio-nada numa perigosa experiência in anima mobili. Um médico para fim científico experimenta in anima mobili uma certa substância química que pode causar a morte do paciente e o resultado letal vem, realmente a ocorrer. Dá-se aqui, sem dúvida, um homicídio com dolo eventual.

Sob o aspecto filosófico, interessa que o homem é pessoa distinta

das coisas: a pessoa tem o poder de se determinar à vista de uma finalidade, en-

tendida pela inteligência e desejada pela vontade. Portanto, a pessoa não age

cegamente, nem age sob o comando exterior. A pessoa é fim-em-si, fim real, de

modo que, na realidade que o cerca, nada existe para além dela, para contrangê-

la ou interferir em sua conduta, sendo assim a pessoa autônoma e livre (livre-

arbítrio). Dessa forma, a pessoa age inteligentemente, quer dizer, percebe o al-

55

cance de sua conduta e a critica, compara com outras e julga, reunindo assim

condições de fazer uma opção. Em resumo, antes de decidir sobre uma ação a

pessoa delibera.

Além de inteligente, a pessoa é racional, ou seja, ela vê a conve-

niência, ou idoneidade, ou adequação dos meios e os ordena relativamente ao fim

da ação. Em suma, antes de agir, a pessoa pensa, delibera, raciocina. O com-

portamento inteligente, racional e livre é o comportamento próximo da pessoa

humana, o comportamento ético, sábio. Esse comportamento tem uma virtude

especial: põe o homem à vista de si, na presença de si, tornando-o, assim, cons-

ciente de si e feliz consigo; o verdadeiro e supremo fim da vida humana.

A Ética provém do fato de a pessoa ser o amor, exatamente por-

que ela passa a aspirar pelo seu bem: o amor obriga a pessoa ao seu bem. (O

Bem e o Direito são o mesmo). É exatamente o que faz a Ética: obriga a pessoa

a fazer o bem a si e ao próximo, nunca o mal. É no campo da Ética que se en-

contra a verdadeira liberdade: o poder de cumprir a obrigação, o poder de perse-

guir o bem.

Pensar sobre as vantagens e desvantagens da utilização de seres

humanos em experiências científicas seria um caminho simplista e que não leva-

ria muito longe, tendo em vista o que está em jogo em termos de possibilidades.

Os argumentos dos que defendem a utilização encontram amparo, não apenas na

reivindicação da liberdade de pesquisa científica quanto nos benefícios que po-

dem resultar destes procedimentos, em termos terapêuticos e sociais. Os que

defendem um controle estrito, ou mesmo, no limite, a proibição de certos tipos de

pesquisa, têm a seu favor as experiências de eugenia que a história recente mos-

trou serem eticamente inaceitáveis e a possibilidade, nada razoável, de acidentes

biológicos.

Ambas as posições tendem ao radicalismo. No primeiro caso, a

liberdade plena e a completa falta de controle tornam intransponível a distância

entre a atividade científica e a responsabilidade ética. No segundo, a tendência

ao sentimentalismo ameaça anular a fronteira entre a cautela e o imaginário. Tal-

vez a atitude mais previdente fosse a análise histórica das relações entre ciência

e Ética, para obter ensinamentos que levassem a propostas realistas de um equi-

56

líbrio entre o irreversível avanço do conhecimento e o necessário discernimento

quanto à utilização dos resultados obtidos.

Em conclusão, deve-se voltar a atenção para o problema ético da

experimentação científica, não devendo esta atentar contra a dignidade e a vida

humana. É uma questão de “Bioética”, e, sendo assim, a “pesquisa biomédica em

seres humanos” é ilegal e antiética.

3.2 DESVENDANDO O PROJETO GENOMA HUMANO (PGH): ASPECTOS A-

TUAIS E OBJETIVOS

O século XXI está repleto de fascinantes descobertas científicas e

inovações tecnológicas, que influenciaram, de forma crucial, as relações interindi-

viduais, as estruturas sociais e o desenvolvimento econômico, em geral, com efei-

tos benéficos para humanidade. No limiar do novo século, destacam-se as con-

tribuições da Medicina, da Biologia e das novas tecnologias da Comunicação. A

influência dessas áreas na coletividade humana será, portanto, mais marcante do

que já foi até o presente momento.

Indubitavelmente, o desenvolvimento da Biologia Molecular, nas

últimas décadas, foi enorme e promissor. Tudo isso está sendo possível graças a

diversas investigações sobre o genoma humano, mundialmente conhecidas como

Projeto Genoma Humano.10

Esse projeto surgiu em meados da década de 80, nos Estados

Unidos. Outros países desenvolvidos decidiram incorporar-se aos objetivos do

10 Adverte Maria Helena Diniz (2001, p. 379): “Não há que se confundir o Projeto Genoma Humano com o

Projeto Diversidade do Genoma Humano (PDGH), que foi idealizado por antropólogos e geneticistas para analisar amostragens representativas do genoma de populações ancestrais com o escopo de estabelecer a árvore genealógica humana, elaborando a história das migrações e da diferenciação do Homo Sapiens. O PDGH visa colher DNA de 100 populações de cada continente, com a ajuda dos Snips (Single Nucleotide Polymorphisms), variações do DNA que tornam cada indivíduo único, por serem os determinantes genéti-cos da saúde e da enfermidade. Os Snips auxiliarão a reconstrução das dimensões e da época das primeiras migrações humanas que povoaram o mundo e permitirão a descoberta dos elos que faltam entre os genes e as moléstias para que se possam adaptar as drogas, com maior precisão, à composição genética de um indi-víduo.”

57

projeto norte-americano: Canadá, Japão e vários países da União Européia, den-

tre os quais se destaca a França.

As metas que inicialmente perseguem os diversos projetos de

pesquisa11 centram-se, em síntese, na cartografia dos genes: posição, localização

e distância entre genes nos cromossomos humanos, mediante a seqüenciação

das bases. São vários os “mapas” que estão sendo elaborados com diferentes

qualidades de resolução: genéticos e físicos, localização de genes responsáveis

por enfermidades e seqüenciação de fragmentos de DNA medicamente relevan-

tes.

Esclarece Matilde Carone Slaibi Conti (2001, p. 51):

O Projeto Genoma Humano (PGH) possui dois objetivos: 1. O objetivo primário é a identificação e mapeamento de todos os genes humanos e o seqüenciamento dos três bilhões de pares de base que constituem o nosso genoma. 2. O objetivo secundário é a descoberta de novos tratamentos pa-ra doenças de etiologia genética. Destes objetivos podem decorrer riscos para a dignidade humana sendo então necessário adotar medidas que interessam à toda comunidade internacional.

O Projeto Genoma Humano praticamente já completou o seqüen-

ciamento dos mais de 3 bilhões de bases de DNA do genoma humano (conjunto

de genes que define as características humanas) e logo terá mapeado a posição

correta dos genes nessa imensa estrutura. Hoje, também é sabido que, como

indivíduos biológicos e como espécie, o ser humano é definido pelo genoma, o

qual é extremamente conservado e extraordinariamente diverso.

11 De acordo com Wilkie (1994, p. 57-58), a genética permaneceu longe da vanguarda da prática médica no

período do imediato pós-guerra. Nos países desenvolvidos, os antibióticos estavam controlando ou mesmo eliminando as principais doenças infecciosas, que haviam matado e mutilado milhões ao longo da história humana. As vacinas e os antibióticos, somados a uma dieta melhor e a um estilo de vida mais ameno que acompanhava a elevação dos padrões de vida, significavam que a ampla maioria da população dos países desenvolvidos podia esperar viver vidas mais longas e mais saudáveis do que nunca na história humana. Enquanto sucessivas “cápsulas mágicas” faziam seu trabalho, atraindo dinheiro, prestígio e atenção pública, a genética humana permanecia como uma espécie de ‘água parada’. Já nos países em desenvolvimento, a mortalidade infantil por infecções e desnutrição tem mascarado até agora da doença genética. No entanto, é nesses países que os distúrbios genéticos cobram seu mais pesado tributo, pois os dois defeitos monogêni-cos mais comuns no mundo – a anemia falciforme e a talassemia – surgiram como efeito colateral do de-senvolvimento, pelo ser humano, de uma defesa contra a malária. Nas regiões em que a malária foi erradi-cada, essas doenças genéticas fizeram-se então notar.

58

Dedicam-se grandes esforços – também como parte substancial

do projeto – à aquisição de técnicas e instrumentos para o traçado de mapas,

com o objetivo de reduzir o custo e aumentar a eficácia da investigação. Para es-

sa finalidade, foi decisivo o grande desenvolvimento experimentado pela Informá-

tica e pela utilização, no projeto, de sistemas computacionais de altíssima potên-

cia.

Vale salientar um novo fenômeno que, diferentemente do que a-

conteceu em outras descobertas e avanços tecnológicos e científicos de extraor-

dinária influência na vida humana, tem sido produzido com relação às investiga-

ções e intervenções no genoma humano: a reflexão e o debate sobre suas reper-

cussões sociais (incluídas as éticas e jurídicas) realizam-se de forma simultânea e

aberta, com o objetivo de alcançar um consenso nacional e internacional sobre

esse tema.

Para facilitar o entendimento dos conceitos e termos empregados

neste trabalho, necessário se faz estudar brevemente alguns elementos essen-

ciais.

Os cromossomos são formados pela associação de moléculas de

DNA e proteínas. O gene corresponde, na realidade, a um setor da molécula de

DNA e é caracterizado pela seqüência de base desse setor: dois genes serão di-

ferentes quando suas seqüências de base forem diferentes (LINHARES; GE-

WANDSZNAJDER, 1995, p. 25).

O DNA é formado por espirais compostas de quatro substâncias

químicas diferentes, as bases nitrogenadas: adenina (A), guanina (G), citosina (C)

e timina (T), que compõem o alfabeto genético (DIAS, 2002). A seqüência precisa

de ATGC forma o código genético. O arranjo das quatro unidades em diversas

seqüências formam os genes (LEVCOVITZ, 1999, p. 116-117). O DNA presente

em cada célula humana divide-se em 46 moléculas distintas, cada uma envolta

por um cromossomo, que por sua vez, contém provavelmente milhares de genes.

As células sexuais distinguem-se das demais por possuírem apenas um único

conjunto de cromossomos. O mapeamento genético consiste em montar um ca-

tálogo de genes e relacioná-los com a posição na qual se encontra em cada cro-

mossomo.

59

Descobrir o seqüenciamento das bases dentro do DNA para cada

organismo, portanto, é desvendar o seu código genético, o “segredo” de sua for-

mação e de seu funcionamento.

Uma vez seqüenciado cada gene e identificada a informação que

contém, assim como o lugar que ocupa no cromossomo, não parece difícil imagi-

nar o passo seguinte: modificar o genoma, extraindo cromossomos supernumerá-

rios, agregando genes sãos, eliminando os que apresentarem deficiências ou alte-

rando-os.

Pode-se antecipar alguns dos benefícios que o Projeto Genoma

Humano poderá trazer para a humanidade, sem esquecer que alguns poderão

surpreendê-la.

Na Medicina, por exemplo, o conhecimento sobre como os genes

contribuem para a formação de doenças que envolvem um fator genético – como

a leucemia, por exemplo – levará a uma mudança da prática médica. Atenção

maior será dada à prevenção da doença, em vez do tratamento do doente. Novas

tecnologias clínicas deverão aparecer, baseadas em diagnósticos de DNA; novas

terapias experimentadas em novos tipos de remédios; novas técnicas imunoterá-

picas; prevenção em maior grau de doenças pelo conhecimento das condições

ambientais que podem desencadeá-las; possível substituição de genes defeituo-

sos através da terapia genética; produção de drogas medicinais por organismos

geneticamente alterados.

O Projeto Genoma Humano é um dos mais fascinantes estudos

que se pode fazer nesse novo tempo. Ao descobrir e catalogar o código genético

da espécie humana, estará desvendando a cura para graves doenças. Estará

prolongando a vida com mais qualidade. E, mais importante, ao mergulhar fundo

na essência da vida de cada um, estará mostrando que as variações de genes

não diferenciam os homens entre si, pois todos pertencem a uma única família

conhecida por “humanidade”.

Sob o aspecto ético, os estudiosos geralmente aprovam as tera-

pias gênicas somáticas e reprovam as terapias gênicas germinais. Nessa pers-

pectiva, segundo Roberto Andorno (1998):

60

La razón es que las primeras cumplen una función terapêutica y pueden ser asimiladas a las terapias clásicas. Em cambio, las se-gundas, al actuar sobre los gametos o sobre el embrión in vitro, se colocan más bien del lado de la eugenesia, ya que las modifica-ciones que introducen se transmiten a las generaciones futu-ras.Esta técnica daría a los hombres el poder exorbitante de pre-determinar los caracteres que quieren provocar o mejorar em los niños del futuro. Lo que está em juego es nada menos que la iden-tidad y la integridad de la especie humana, que corre el riesgo de sufrir modificaciones irreversibles de su patrimônio genético.

Objetivando o fim democrático de dignidade, igualdade e respeito

ao ser humano, a Declaração Universal da UNESCO sobre o Genoma Humano,

aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de

1978, representou grande passo para a Bioética. Tratando da dignidade humana

e do genoma humano, o artigo primeiro daquela Declaração reconhece a unidade

fundamental de todos os membros da família humana, com o reconhecimento de

sua dignidade e diversidade. Em seu sentido simbólico, é considerado como o

patrimônio da humanidade. Esse direito ao patrimônio genético desenvolve-se,

também, através de temas gerais que procuram seu conceito e a evolução da ge-

nética, com exposições no Direito Comparado, visto em seus aspectos específi-

cos: condição jurídica dos nascituros, embriões excedentários, crio-conservação,

investigação de embriões humanos, inseminação artificial post-mortem, mães por-

tadoras, anonimato do doador, escolha do sexo, clonagem e descoberta do ge-

noma.

Toda pessoa merece respeito à sua dignidade, quaisquer que se-

jam suas características genéticas. Esta dignidade impõe que não se pode redu-

zir a pessoa às suas características genéticas, devendo-se atentar para seu cará-

ter único e diversidade. O genoma humano, por natureza evolutiva, está sujeito a

mutações e, em seu estado natural, não pode dar lugar a ganhos pecuniários.

Entretanto, a possibilidade de se decifrar a identidade genética de

uma pessoa poderá trazer uma divisão entre indivíduos portadores e não portado-

res de deficiência, vez que muitas deficiências ou enfermidades serão diagnosti-

cadas bem antes que comecem a aparecer e a se desenvolver, o que levará a

muita ansiedade. Soma-se a esse fato a idéia de que o determinismo genético foi

superado pelos cientistas e o desenvolvimento ou não de determinada doença de

61

origem genética depende de outros fatores de ordem ambiental tais como: exercí-

cios físicos, alimentação, relação familiar e de trabalho.

Em um futuro não muito distante, todo mundo poderá se submeter

a um teste que revelará integralmente seu perfil genético. As conseqüências dis-

so serão, muito provavelmente, de uma magnitude tremenda e afetarão profun-

damente a sociedade.

As sociedades sempre se dividiram entre pobres e ricos, elite e

massas, poderosos e fracos. Ao longo da História, pessoas foram segregadas

por castas e classes e, para justificar as injustiças impostas por poucos a muitos,

foram empregadas incontáveis explicações teóricas. Raça, religião e nacionali-

dade são métodos extremamente desgastados de categorizar e vitimar seres hu-

manos. Agora, com o surgimento da avaliação genética e da engenharia genéti-

ca, a sociedade acalenta a perspectiva de uma forma nova e mais séria de segre-

gação com base no genótipo.

A intromissão de terceiros na identidade genética de um indivíduo

traz, ainda, conseqüências que poderão afetar a todos, preponderantemente na

esfera educacional, trabalhista e securitária.

Na área de seguros, a discriminação genética pode ser praticada

contra um indivíduo ou uma família baseada, exclusivamente, em uma variação

genética anormal do genótipo humano, que ainda não se manifestou exteriormen-

te como doença. Em geral, não há como saber se o indivíduo apresentará ou não

os sintomas de uma doença genética e, caso apresente, em que grau se dará a

manifestação. Algumas têm tratamento, porém é bom lembrar que pode haver

variação de uma pessoa para outra, com resultados muito diferentes.

Discriminar alguém por causa de uma condição genética preexis-

tente que foge ao seu controle, ou por uma predisposição que possivelmente ja-

mais venha a se manifestar e, caso se manifeste, talvez nem seja algo sério e

tenha tratamento, parece obviamente injusto. Muitos profissionais da área de sa-

úde preocupam-se com o fato de que milhões de pessoas possam vir a ser rotu-

ladas por toda a vida com o estigma da “letra escarlate genética”, cujas conse-

qüências se estenderiam muito além da promulgação de políticas de seguros.

O art. 196 da Constituição Federal diz:

62

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 3°, § 2º, consi-

dera as atividades de natureza securitária como serviço, portanto os planos de

seguro estão sob seu manto de proteção. Importante ressalvar que o risco é ele-

mento de todo contrato de seguro. Por se tratar de um contrato aleatório, envolve

a possibilidade de um fato futuro e incerto.

O art. 14 da Lei nº 9.656/98 diz expressamente que “em razão da

idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, nin-

guém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde”.

Observa-se, portanto, que se a lei de seguros privados proíbe que

se negue cobertura por plano de saúde à pessoa portadora de deficiência já mani-

festa, com maior rigor o fará com base em informação genética do contratante ou

beneficiário, de doença que talvez se manifestará.

Nota-se, ainda, que a lei de seguros só admite a diferenciação de

mensalidades pelo fator idade devido à maior probabilidade de doenças, pelo ris-

co genético que o processo de envelhecimento ocasiona.

Os casais que pretendem adotar crianças também poderão sofrer

discriminações em virtude de seu genótipo. A própria idéia de que casais geneti-

camente “ameaçados” só devem se unir a bebês também geneticamente “amea-

çados”, e vice-versa, já é, por si mesmo, um primeiro sinal do que poderá vir a se

transformar em um sistema genético de castas, neste século.

Igualmente preocupante é a perspectiva de discriminação genotí-

pica de grupos étnicos e raciais em pleno Século da Biotecnologia. À medida que

aprenderem cada vez mais sobre o funcionamento do genoma humano, os cien-

tistas poderão identificar um número maior de traços e disposições genéticas es-

pecíficas de grupos étnicos e raciais, abrindo a porta à possibilidade de discrimi-

nação de populações inteiras. Medidas necessitam ser tomadas para que esse

tipo de informação genética, associada especificamente às etnias e às raças, não

seja usada como ferramenta de segregação, discriminação e abuso.

63

Os empregadores também se mostram cada vez mais interessa-

dos na utilização de testes genéticos para avaliação de seus futuros empregados.

Há inúmeros motivos para isso. No entanto, ao privar profissionais de seus em-

pregos, com base nos seus genótipos, corre-se o risco de criar um novo grupo de

trabalhadores despossuídos neste Século da Biotecnologia. Com tanta informa-

ção genética sobre os seres humanos à disposição, torna-se praticamente inevi-

tável que alguns empregadores utilizem os dados para selecionar os futuros fun-

cionários. O “passaporte genético” provavelmente desempenhará um papel signi-

ficativo e, em alguns casos, determinante de futuras contratações em muitas in-

dústrias.

Para evitar a possível criação de uma classe de desempregados

discriminados geneticamente, será preciso fixar limites e impedir que as institui-

ções pratiquem a discriminação.

A segregação dos indivíduos em virtude de sua constituição gené-

tica representa uma mudança fundamental no exercício do poder. Em uma soci-

edade em que as pessoas podem ser estereotipadas pelo genótipo, o poder insti-

tucional se torna mais absoluto. Ao mesmo tempo, a polarização da sociedade

em indivíduos e grupos “superiores” e geneticamente “inferiores” poderia resultar

em uma dinâmica social nova e poderosa.

Tratando dos direitos das pessoas, a Declaração Universal da

UNESCO sobre o genoma humano, determina que o tratamento ou diagnóstico

sobre o genoma de um indivíduo não pode ser efetuado senão após uma evolu-

ção rigorosa e previsível dos riscos e vantagens potenciais ligados a ele, de acor-

do com todas as outras prescrições previstas pela legislação nacional. O direito

de cada pessoa decidir e ser informado ou não, dos resultados de um exame ge-

nético e suas conseqüências, deve ser respeitado. Na pesquisa, o protocolo de

busca deve ser submetido a uma evolução esperada, em conformidade com as

normas ou linhas das diretrizes nacionais e internacionais aplicáveis à matéria.

Legalmente, uma pessoa não pode ser objeto de experimentação, sem ter dado

seu prévio consentimento para tal e a investigação sobre o genoma não pode ser

efetuada se não trouxer benefício(s) direto(s) para a saúde do sujeito, com autori-

zação e medidas de proteção.

64

O interesse e o bem-estar da pessoa prevalecem em qualquer si-

tuação, impondo-se sempre o valor da informação, a certeza do diagnóstico e os

diferentes momentos do aconselhamento genético. Nesse sentido, Sérgio Costa e

Debora Diniz (2001, p. 71-72), esclarecem:

Entende-se por privacidade a tutela constitucional da inviolabilida-de da intimidade, da vida privada, da honra e da pessoa. Ela con-siste, pois, no resguardo de determinada informação, de uso ex-clusivo do titular, não se admitindo, em tese, que pessoas estra-nhas tomem conhecimento de informações relativas a esses as-pectos. Já a confidencialidade é um ganho e um direito de prote-ção do interessado e sua violação consiste em um insulto e uma conspiração à ordem pública. [...] Em tese, portanto, não poderá haver confidencialidade sem priva-cidade. Um dos dilemas éticos mais instigantes da relação médi-co-paciente em genética é o acesso de terceiros à informação, se-ja por meio de exame preditivo ou de screening ou, ainda, quando do armazenamento de informação em bancos de dados de DNA.

As pesquisas sobre o genoma humano e suas aplicações, especi-

ficamente nos domínios da Biologia, da Genética e da Medicina, não podem situ-

ar-se acima do respeito dos direitos do homem, das liberdades fundamentais e da

dignidade dos indivíduos. As práticas contrárias à dignidade humana não devem

ser permitidas. Os países e as organizações internacionais competentes devem

ser convidados a cooperar a fim de identificar essas práticas, nacional ou interna-

cionalmente. No que concerne ao genoma humano, todos devem ter acesso aos

progressos da Biologia, da Genética e da Medicina, respeitando-se a dignidade e

os direitos. A liberdade de pesquisa, necessária ao progresso do conhecimento,

procede da liberdade de pensamento. As aplicações das pesquisas, compreendi-

das as da Biologia, da Genética e da Medicina, concernentes ao genoma huma-

no, devem contribuir para a melhoria de saúde do indivíduo e de toda a humani-

dade.

O compartilhamento desse genoma por todos é um fato biologi-

camente fundamental e extremamente importante que deveria gerar um forte sen-

timento de fraternidade e de solidariedade na espécie humana. Além disso, essa

solidariedade, derivada do “compartilhamento genômico”, deveria ser estendida a

toda a biosfera, que é, como o homem, herdeira de um genoma primordial que

deu origem ao primeiro ser vivo na Terra, a partir do qual todos os outros deriva-

ram.

65

No início do novo milênio, seria muito desejável – mesmo que um

pouco utópico – poder traduzir os conhecimentos do Projeto Genoma Humano em

um novo paradigma genômico de relações humanas, criando, assim, uma socie-

dade mais sábia e mais justa.

Admitindo-se que o genoma humano constitui herança da huma-

nidade, os questionamentos oriundos desta afirmação devem manter sintonia com

o conjunto de direitos que protegem essa mesma humanidade.

O Brasil tratou dessa problemática com a Lei nº 9.279/96 (Nova

Lei de Propriedade Industrial), estabelecendo, em seu art. 9º c/c o art. 18 que:

[...] não são patenteáveis as invenções ou modelo de utilidade, o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encon-trados na natureza humana, ou ainda que dela isolado, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo e os processos bi-ológicos naturais.

A Lei brasileira de Propriedade Industrial não atinge toda a ampli-

tude dos possíveis desdobramentos do mapeamento genético. Que dizer do pa-

tenteamento da correção de genes defeituosos? Resulta dizer que a referida lei

deve ser interpretada em conjunto com os preceitos da Declaração Universal do

Genoma Humano, na medida em que os direitos humanos ali mencionados são

superiores e imanentes a todos os ordenamentos em particular, uma vez que se

pretende resguardar a vida.

Qualquer legislação mais tolerante, com relação ao patenteamen-

to da vida, deve ser declarada inconstitucional. Naquilo que ela for dúbia ou o-

missa, diante dos casos concretos, deve-se buscar como subsídio o conteúdo

informador dos direitos humanos e direitos fundamentais, devendo-se proceder

uma interpretação extensiva dos seus dispositivos, com fundamento nos princí-

pios dos direitos superiores ou supralegais, alinhada aos princípios da Bioética,

sobretudo o princípio da justiça, em seu sentido mais abrangente.

3.3 SIGNIFICADO DO TERMO E ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA CLONA-

GEM HUMANA

66

Há muito que os avanços do saber e os respectivos progressos

da técnica no âmbito da Biologia Molecular, Genética e fecundação artificial torna-

ram possível a experimentação e a realização de clonagem no campo vegetal e

animal.

No reino animal, por exemplo, desde a década de trinta que se

realizam experiências de produção de seres idênticos, obtidos por cisão gamelar

artificial, modalidade esta que se pode, impropriamente, definir clonagem. A prá-

tica da cisão gamelar no campo zootécnico tem-se difundido nos estábulos espe-

cialmente reservados à experimentação, como incentivo à multiplicação de certos

exemplares selecionados.

A palavra clone para identificar indivíduos idênticos geneticamen-

te, foi introduzida na língua inglesa no início do século XX. De etimologia grega,

Klon, equivalente a broto, galho ou ramo. Dessa origem etimológica, surge a si-

nonímia com multiplicação vegetativa. O termo tem sido aplicado tanto a células

quanto a organismos, de modo que um grupo de células que procedem de uma

única célula também recebe esse nome.

Todas as vezes que um ser é gerado a partir de células ou frag-

mentos de uma mesma matriz, através de um processo de reprodução assexuada

que resulta na obtenção de cópias geneticamente idênticas de um mesmo ser

vivo (microorganismo, animal ou vegetal), ocorre uma clonagem.

A clonagem é uma forma de reprodução assexuada que existe

naturalmente em organismos unicelulares e em plantas. Esse processo reprodu-

tivo baseia-se em um único patrimônio genético. Nos animais, acontece natural-

mente quando nascem gêmeos univitelinos. Neste caso, os novos indivíduos ge-

rados têm o mesmo patrimônio genético. A geração de um novo animal, a partir

de um outro pré-existente, ocorre apenas artificialmente em laboratório. Os indi-

víduos resultantes deste processo terão as mesmas características genéticas

cromossômicas do indivíduo doador, também denominado original.

67

É interessante observar que o desenvolvimento dos indivíduos ob-

tidos por clonagem12, salvo eventuais e possíveis mutações – e poderiam ser mui-

tas, – deveria levar a uma estrutura corpórea muito semelhante à do doador do

DNA: este é o resultado mais inquietante, especialmente no caso de tal experi-

mentação vir a ser transferida para a espécie humana.

É importante ressaltar, porém, que identidade genética não signi-

fica identidade na aparência física ou psicológica, porque todo ser vivo é resultado

da interação do genótipo com o ambiente. Infelizmente, há uma tendência gene-

ralizada a enfatizar apenas a importância do genótipo, como se todos os seres,

inclusive os humanos, nada mais fossem que seu patrimônio genético. Essa é

uma idéia falsa e, apesar de alguns estudos recentes indicarem que as caracterís-

ticas dos seres vivos, inclusive as características psicológicas humanas possam

ser influenciadas pelos genes, não dispomos ainda de dados sobre essa influên-

cia.

O correto é que podemos ter genes para todas as características,

mas a manifestação desses genes é condicionada pelo ambiente, pois o organis-

mo é produto da interação genes x ambiente, e menosprezar qualquer dos dois é

provavelmente um equívoco.

A clonagem em laboratório pode ser feita, basicamente, de duas

formas: separando-se as células de um embrião em seu estágio inicial de multipli-

cação celular ou pela substituição do núcleo de um óvulo por outro proveniente de

uma célula de um indivíduo já existente.

A primeira forma, separação provocada das novas células de um

embrião, produzirá novos indivíduos exatamente iguais, quanto ao patrimônio ge-

nético, porém diferentes de qualquer outro já existente. É um processo parecido

com o que ocorre na natureza quando da geração de gêmeos univitelinos, origi-

nados de um mesmo óvulo e de um mesmo espermatozóide. A primeira tentativa

de realizar este tipo de procedimento foi realizada em 1902 por Hans Spemann,

utilizando um embrião de salamandra como modelo animal.

12 Sobre o tema enfocado, ver as seguintes matérias: EUA (1997); Dolly (1998); Não sabemos (1997); Téc-

nica (1997); Clonagem (1993); Empresa (1997); Seita (2002).

68

A segunda forma de clonagem é a que mais se coaduna com a

idéia de reprodução assexuada, pois corresponde à produção de um indivíduo

igual a outro previamente existente, pela implantação de material genético de uma

célula não sexual no núcleo de um óvulo não fecundado, resultando um ser gene-

ticamente idêntico ao doador dos genes, vez que não há, como na reprodução

sexuada, a participação de matéria gênica de qualquer outro indivíduo. Este pro-

cesso foi proposto teoricamente por Hans Spemann em 1938. O primeiro experi-

mento com sucesso foi realizado somente em 1952 pelos Drs. Robert Briggs e

Thomas J. King, do Instituto Carnegie, em Washington, EUA. Eles obtiveram os

primeiros clones de rãs por substituição de núcleos celulares.

Bastante variados foram os antecedentes históricos da clonagem

humana. Na década de 50, cientistas conseguiram congelar sêmen de touro para

utilizar posteriormente na inseminação de vacas (1950) e James Watson e Fran-

cis Crick descreveram a estrutura de dupla hélice do DNA, a molécula portadora

de genes (1953).

Na década de 70, John Gurdon conseguiu clonar um sapo, utili-

zando técnica similar à usada em 1952, por Briggs e King (1970), e nasceu o pri-

meiro bebê de proveta, Louise Brown (1978).

Na década de 80, ocorreu a primeira operação bem-sucedida de

transferência de embrião, de uma mulher para outra (1983) e Steen Willadsen

utilizou células embrionárias de ovelhas para clonagem (1984), técnica que logo

seria usada em muitos outros animais.

Em 1990, surgiram os primeiros animais transgênicos, porcos que

produziam hormônios de crescimento humano. O Projeto Genoma Humano co-

meçou a decodificar e identificar o material genético do homem. Nessa década

operou-se uma rápida evolução.

Em Outubro de 1993, veio a público uma investigação realizada

nos Estados Unidos pelos cientistas Robert Stillmann e Jerry Hall, da Universida-

de George Washington, nos Estados Unidos. Conseguiram em laboratório algo

semelhante ao que acontece na natureza, relativamente à formação de gêmeos

idênticos ou monozigotos. Esta façanha havia sido precedida de êxitos análogos

em ovelhas, vitelos e ratos.

69

Em 1994, o Prof. Neal First, da Universidade de Wisconsin, con-

seguiu clonar bezerros a partir de embriões crescidos em pelo menos 120 células,

e dois anos depois o Roslin Institute, na Escócia, produziu cinco ovelhas clonadas

a partir de embriões que cresciam em cultura, no laboratório. Foi a primeira vez

que ovelhas clonadas foram obtidas através de células embrionárias avançadas.

Em fevereiro de 1997, um grupo de cientistas escoceses do Ros-

lin Institute, liderado pelo inglês Ian Wilmut, anunciou a realização da primeira có-

pia genética (clonagem) de um mamífero adulto, a partir de uma célula somática:

a ovelha da raça Finn Dorset, batizada de Dolly.

No mês de julho do mesmo ano, pesquisadores combinaram, pela

primeira vez, a técnica da clonagem, a partir de células de embrião, com a da mu-

tação genética, produzindo a ovelha Polly. Foi o primeiro clone animal com um

gene humano13. Polly possui quatro irmãs transgênicas obtidas através do mes-

mo processo. A operação foi um sucesso em três das cinco ovelhas efetivamente

portadoras de um gene humano.

Em julho de 1998, pesquisadores japoneses anunciaram o suces-

so obtido na produção de dois clones bezerros. Usando o mesmo método realiza-

do na clonagem de Dolly, garantiram que o processo empregado por eles para

clonar gado bovino representava a aplicação mais eficiente daquela tecnologia,

até aquele momento.

O Professor Italiano Severino Antinori notabilizou-se quando utili-

zou técnicas de fertilização assistida para permitir a gestação em uma mulher

com 60 anos de idade. Em agosto de 2001, Severino Antinori voltou a propor a

geração de clones humanos na Academia Norte-Americana de Ciências.

Em 25 de novembro de 2001, o pesquisador Dr. Robert Lanza di-

vulgou na imprensa a clonagem do primeiro ser humano para fins terapêuticos,

pela empresa americana Advanced Cell Technology (ACT).

13 Lygia da Veiga Pereira, professora do Instituto de Biociências da Universidade de São Paulo, lembra que

as células somáticas sofrem agressões ao longo do tempo, terminando por danificar o seu material genético. Assim, não se pode garantir a integridade dos genes da célula, e, por conseguinte, dos genes do clone. Des-ta forma, explica, podem ser gerados clones aparentemente normais, mas que transportam em seus genes alguma alteração que só se revelará mais tarde (PEREIRA, 1998).

70

Finalmente, em dezembro de 2002, o mundo científico ficou estar-

recido com o anúncio feito pela empresa Clonaid, criada pela Seita Movimento

Raeliano (que acredita que a clonagem é a chave para a vida eterna), do nasci-

mento do primeiro ser humano clonado. A empresa Clonaid não informou o local

de nascimento da criança nem apresentou informações sobre o experimento – o

que tem provocado ceticismo na comunidade científica.

Para muitos cientistas, a clonagem de seres humanos ainda não é

possível, em que pesem as experiências já iniciadas, inclusive a notícia de suces-

so de uma equipe de pesquisadores sul-coreanos que teria obtido embriões clo-

nados, descartados logo após as primeiras divisões celulares.

A este respeito, escreve Adriana Diaféria (1999, p. 139):

Para muitos, a clonagem humana não passa de ficção científica, onde os governos mundiais tentam manipular a mentalidade leiga da população, com o intuito de condicionar os padrões de compor-tamento das sociedades, objetivando atingir fins alheios a própria clonagem em si. Outros acreditam ser fruto da própria evolução do conhecimento humano, quando a Humanidade está conseguindo atingir o auge do processo de racionalização do pensamento, não havendo mais situações em que o ser humano não possa influenciar de alguma forma, adquirindo, assim, cada vez mais consciência de sua res-ponsabilidade perante o próprio ser humano e perante o planeta, além do poder sobre o meio em que sobrevive. Com a utilização de técnicas como a da clonagem, o ser humano estaria abrindo novos horizontes para o seu desenvolvimento.

Desde a perspectiva científica, a investigação realizada por todos

esses cientistas não implica nenhum avanço espetacular nem nenhuma novidade

importante. Não se está com efeito, perante uma revolução na Biologia, mas so-

mente uma aplicação de técnicas já experimentadas em animais. A grande ino-

vação foi o seu emprego em embriões humanos.

Seguiu-se um natural debate sobre a avaliação moral dessa in-

vestigação. A condenação, desde o ponto de vista ético, foi geral, embora com

algumas nuanças e diferenças de argumentos nos diversos meios. Pode-se per-

guntar como, não se vislumbrando nessa invenção aplicações razoáveis, com

sentido humano, se poderá ela justificar eticamente.

71

72

4 PROBLEMAS ÉTICOS E JURÍDICOS DA CLONAGEM HUMANA

4.1 LIMITES ÉTICOS À CLONAGEM HUMANA

São estreitos os laços existentes entre a Ética e a Genética. O

exame de alguns dos aspectos éticos mais importantes do Projeto Genoma Hu-

mano relaciona-se necessariamente com a teoria do principialismo.14

Assim, dentro da linha principialista, considera-se essencial re-

lembrar dois princípios que indicam traços de caráter ético para a Genética, no

objetivo de ajudar a resolver conflitos éticos:

a) O Genoma Humano e a Autonomia – se cada ser humano tem

uma identidade própria, o genoma humano, ou o mapeamento completo de genes

da espécie humana, constitui um patrimônio comum a toda a humanidade.

O poder de decidir como usar o próprio corpo refere-se ao princí-

pio da autonomia. Essa autonomia engloba também o genoma, que pertence à

espécie humana.

Sobre o assunto, Joaquim Clotet (2000, p. 118) ensina:

O genoma humano constitui um valor em si próprio que comporta a dignidade do ser humano como indivíduo singular e a dignidade da espécie humana como um todo. O genoma humano, conside-rado de forma ora individual, ora coletiva, deve ser respeitado e protegido. Cabe à pessoa, em virtude da sua autonomia como su-jeito, decidir sobre a informação do próprio genoma, bem como sobre as intervenções terapêuticas e aperfeiçoadoras no mesmo, no que se refere às células somáticas. A intervenção nas células germinativas da pessoa, sendo que os seus efeitos serão transmi-tidos para os descendentes, ultrapassa os limites da autonomia pessoal, pois trata-se do genoma humano como patrimônio da humanidade.

No que se refere à informação, pela relação que esta tem com a

autonomia, a pessoa tem o direito de preservar seus dados referentes ao próprio

14 Ver 5º parágrafo de 2.1.2.

73

genoma ou de comunicá-los, assim como o direito de ser informado acerca des-

ses mesmos dados ou até mesmo de se recusar a ser informado;

b) O Genoma Humano e a Beneficência – quer-se dizer aqui que

a meta da Biologia Molecular aplicada à Genética e do Projeto Genoma Humano,

especificamente, não é somente obter informação genética, mas, através dela,

proporcionar melhorias para a saúde de toda a humanidade.

Ainda segundo Joaquim Clotet (2000, p. 123):

Um dos aspectos prioritários a respeito da proteção e promoção da saúde (beneficência) e da genética molecular tem a ver com o tema da informação. A informação vai unida, de modo geral, à comunicação, transmitida pelo médico, do diagnóstico e prognós-tico ao paciente ou aos seus representantes. O termo informação tem, no entanto, na Bioética, uma abrangência maior. A informa-ção individual sobre a realidade do próprio genoma, feita pelo mé-dico, possibilita o maior conhecimento da pessoa em benefício de-la própria e da família

Assim, o dever de informar ultrapassa as fronteiras do individua-

lismo, tendo em vista o bem-estar da humanidade. Fica patente que a informação

adquirida sobre o genoma humano é de propriedade comum, não sendo possível

sua utilização para fins comerciais. Incumbe aos cientistas informar e promover a

reflexão ética e social sobre os pontos positivos e negativos da manipulação ge-

nética e da terapia gênica.

A clonagem é uma forma de reprodução assexuada, produzida de

forma artificial, baseada em um único patrimônio genético, de tal forma que o ser

resultante deste processo de duplicação terá as mesmas características genéticas

do indivíduo doador. Já aqui inicia-se o primeiro debate ético que interessa en-

frentar: o conceito de pessoa. A partir de que momento pode-se considerar a e-

xistência da pessoa humana?

A doutrina tradicional tem entendido ser necessário estabelecer

um conceito de “pessoa”, para a determinação de critérios de proteção legal.

Entretanto, a caracterização de pessoa não se resume a dados meramente bioló-

gicos, nem depende de informes psicológicos.

De fato, é inoportuno equiparar a realidade ontológica da “pesso-

a” com a atividade por ela desenvolvida, com a posição na sociedade, com o es-

74

tágio de desenvolvimento corporal ou qualquer outro critério semelhante. Consi-

derando-se tais argumentos, eventualmente seria negada a personalidade aos

seres humanos nascidos que se encontram privados do uso da razão, como o

débil-mental, o dependente químico ou o senil.

Segundo Aline Albuquerque Sant’anna, (2001, p. 45-46),

A busca de uma fundamentação de ética pública para o termo pessoa vai de encontro à fundamentação ético-jurídica, ou seja, esta não se mostra capaz de açambarcar a complexidade do ter-mo, sempre praticando reducionismos, sem levar em conta os e-lementos necessários para definir os critérios de sua atribuição, ou seja, suas características físicas. Do fato ao direito, há um hiato, pois a pessoa “de direito” deveria ser a mesma da pessoa “de fato” e vice-versa, o que não ocorre provocando um abismo entre os dois planos. A disparidade entre os planos jurídico e biomédico gera relevantes controvérsias en-volvendo a Bioética. Já que o direito não recorre à pessoa fática para valorar determinadas práticas biomédicas, ele permanece dissociado do que ocorre concretamente na revolução biomédica. Esta dissociação provoca dificuldade do saber jurídico de regular aquelas práticas.

O homem, ou a pessoa, não é somente um ser sociável, biológico

e psíquico; mais que isso, é também um ser espiritual. A noção de “pessoa” apa-

rece, então, como valor, transcendendo a meras definições analíticas15.

A fecundação, portanto, se traduz na concepção de uma nova vi-

da. O feto não constitui uma coisa, mas um ser com individualidade e detentor de

uma carga genética própria. O feto tem vida própria.

Para Rubens Limongi França (1994, p. 50),

[...] o nascituro é pessoa porque traz em si o germe de todas as características do ser racional. A sua imaturidade não é essenci-almente diversa da dos recém-nascidos, que nada sabem da vida, e, também, não são capazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios de desenvolvimento de um mesmo e único ser: o ho-mem, a pessoa.

15 “A pessoa tem, pois, um valor ontológico, motivo pelo qual não pode ser considerada apenas uma parte da

sociedade, ela própria nascida no âmago de cada um, transcendida e fundamentada pelo ser humano”. S-GRECCIA, (1997, p. 290).

75

No Brasil, portanto, o nascituro16 é também capaz de direitos e

obrigações.

Se forem adotados os critérios do paradigma antropológico per-

sonalista, necessário será que se estabeleça como início da vida humana o mo-

mento da concepção, pelos motivos acima referidos. Isto porque, diante da multi-

plicidade de opções de fixação biomédica do início da vida, cada uma delas cienti-

ficamente demonstráveis por seus defensores, seria a opção que melhor protege-

ria o interesse do novo ser, destinatário (e não mero objeto) em última instância,

dos procedimentos de Procriação Medicamente Assistida, uma vez que os direitos

do nascituro, dentre eles o direito à vida, encontram-se protegidos constitucional-

mente. O embrião, ainda que não detentor de uma personalidade (no sentido

não-jurídico), já é detentor de uma individualidade, no sentido de uma unicidade

subjetiva, isto é, o caráter singular da pessoa como ser único e original, depen-

dendo, mas não se confundindo, com o corpo da mãe, que o abriga e alimenta.

Uma preocupação inicial da Bioética com respeito à eventualidade

de uma clonagem humana deve ser verificada quanto à possibilidade desta clo-

nagem vir a substituir a reprodução natural ou a reprodução medicamente assisti-

da convencional. Tal encaminhamento acarretaria uma diminuição da diversidade

entre os indivíduos, interferindo profundamente, e com resultados ainda imprevi-

síveis, no próprio processo de seleção natural (já modificado ante as medidas de

prolongamento da vida e cura de doenças), além de conter o risco de uma tentati-

va de aprimoramento eugênico do ser humano, com eliminação de indivíduos

considerados inaptos ou indesejáveis, e a produção em escala industrial – lem-

brando O Admirável Mundo Novo, de ALDOUS HUXLEY – de unidades aperfei-

çoadas, abandonando-se as defeituosas, até atingir-se a meta desejada, com a

conseqüente perda da individualidade e possível despersonalização do homem.

16 O reconhecimento do nascituro culminou com a sua consagração no âmbito internacional, tanto que o

Pacto de São José da Costa Rica dispõe que “pessoa é todo ser humano”, sem distinção de vida intra ou extra uterina (art. 1º, nº 2). Além disso, vigora no âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil. (PENTE-ADO, 1999).

76

Nessa mesma linha, aparece o temor à possibilidade de geração

de clones, por divisão de embriões em fases iniciais, somente com o intuito de

diagnosticar possíveis problemas genéticos, antes da implantação, utilizando-se

alguns embriões como meio para diagnosticar a segurança ou não de implantar

os demais, o que caracterizaria uma situação eticamente inadequada de uso dos

embriões com finalidade diagnóstica.

José Roque Junges (1999, p. 258) estuda a possível utilização da

clonagem na reprodução humana:

Quais seriam os possíveis usos, ou que cenários pode-se imagi-nar para a clonagem humana? A clonagem embrionária seria aplicável nos contextos de trata-mento da infertilidade e seu uso estaria a serviço das técnicas de procriação humana assistida. [...] Um casal poderia querer satisfa-zer o desejo de procriar gêmeos idênticos, ou, ainda, congelar uma cópia do embrião implantado e criopreservá-lo para uma futu-ra gestação. A clonagem nuclear pretende criar cópia genética de um ser já desenvolvido. Aqui os cenários são mais fantasiosos. Pais que têm uma criança condenada a uma morte trágica poderiam reque-rer uma cópia genética para substituir o filho desaparecido.

Em todos esses casos, o questionamento ético básico é o do res-

peito à pessoa humana, ainda que em fase potencial, vedada sua utilização como

meio e não como fim.

Tais riscos de recurso eticamente inadequado à técnica de clona-

gem levaram os governos de diversos países a propor uma moratória, ou mesmo

a total proibição, de pesquisas dessa natureza em embriões humanos. No Brasil,

a Lei nº 8.974/95, que dispõe sobre as normas para uso das técnicas de engenha-

ria genética, em seu artigo 8º, inciso IV, veda a “produção, armazenamento ou

manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico

disponível”, o que, se não proíbe expressamente, inviabiliza a pesquisa nesse

campo e, de certa forma, impede até mesmo, se interpretada extensivamente, a

fecundação in vitro.

Mesmo levando-se em consideração a potencialidade de efeitos

indesejáveis da técnica de clonagem aplicada a seres humanos, as discussões e

reflexões éticas que devem seguir, tendo-se em conta que as experiências nesse

campo encontram-se ainda em fase inicial, deverão possibilitar uma delimitação

77

dos aspectos positivos e negativos envolvidos, concluindo-se, é de se esperar,

por um entendimento que abandone a adoção de um comportamento meramente

maniqueísta que opte pelo simples banimento de qualquer pesquisa.

Considerados esses aspectos, a clonagem humana nada mais se-

rá que o desdobramento lógico do próprio desenvolvimento da Biotecnologia, ori-

ginada do fascínio dos cientistas pela partenogênese, ainda no século XIX.

A Biotecnologia, entendida como forma integrada de técnica e ci-

ência, aplicada aos sistemas vivos, tem como ponto mais polêmico a engenharia

genética, e, nesse caso, inexiste consenso ou mesmo uma teoria moral que a jus-

tifique em qualquer circunstância.

Fermim Roland Schramm (2000, p.134-136) analisa os argumen-

tos a favor e contra a engenharia genética. Os principais argumentos a favor são

o terapêutico (legitima a cura de doenças e moléstias por meio da intervenção

sobre as células somáticas dos organismos existentes, visto que ela permite em

geral, “consertar” um dano atual); o preventista (autoriza a intervenção sobre a

linha germinal de organismos atuais, mas em prol de seus descendentes, visto

que permitiria “evitar” um provável dano futuro); o benevolente (quando é possível

fazer um bem devemos fazê-lo, em vez de não fazê-lo, desde que seu beneficiá-

rio o queira e/ou o aceite); e o autonomista (a livre vontade individual é condição

necessária e suficiente para utilizar qualquer tipo de terapia gênica, (tanto a so-

mática quanto a germinal), desde que isso não crie um dano real a terceiros e

respeite o princípio eqüitativo da alocação dos recursos disponíveis).

Os argumentos contrários são o argumento do risco, slippery slo-

pe argument, (qualquer probabilidade de que algo saia errado constitui razão sufi-

ciente para não fazer); a não interferência no finalismo intrínseco dos organismos

vivos e nos desígnios divinos; a não violação atual de uma vida futura (aplicável

somente em caso extremos) e; o fato de ser a engenharia genética um privilégio

de poucos.

Nesse passo, não é cedo para dizer que a Biotecnologia conse-

guirá convencer não somente da aceitação como, também, da necessidade da

clonagem humana, mesmo porque como ciência os seus dois primeiros tempos

de evolução já foram ultrapassados: destruíram-se os conceitos tradicionais de

78

vida, nascimento, morte, integridade corporal e reprodução, e; contestou-se uma

humanidade que tinha por sagrada a vida, propugnando-se pelo aparecimento de

uma nova humanidade que não tem, na inviolabilidade da vida, um valor funda-

mental.

Neste sentido, raciocina Marcelo de Faria Câmara (2002, p. 383):

Chegou a hora de encararmos a clonagem como algo real e que daqui a uma ou duas décadas já vai estar plenamente desenvolvi-da. E quando este dia chegar, não adiantará proibir. Teremos, as-sim, de uma vez por todas que rever nossos conceitos de família, sucessão, ou seja, do Direito. A clonagem de seres humanos está próxima. Mesmo que seja proibida mundialmente, sempre haverá pessoas (cientistas, dita-dores, grupos transnacionais, etc) dispostas, em algum lugar, a clonar um ser humano. Não podemos nunca nos esquecer de que o domínio da ciência traduz-se em conhecimento, e conhecimento é poder.

Até Dolly, a discussão esteve focalizada na transformação de par-

tes do corpo humano em mercadorias, em que o direito à vida começava a ser

minado pelo direito de propriedade sobre sangue, células, órgãos e tecidos. A

partir de Dolly, o que soava absurdo para a velha humanidade provoca verdadeiro

choque de perplexidade.

O que deve ser feito com o poder? Em princípio, interferir no códi-

go genético para eliminar doenças e para planejar os futuros homens e mulheres

são tecnicamente a mesma coisa. A separação só pode ser pensada em outro

nível: deve-se, além de interferir para curar, interferir também, para condicionar as

pessoas a partir de certos critérios estabelecidos em instâncias diferentes da cien-

tífica? Quais serão os efeitos desse procedimento? É possível avaliá-los anteci-

padamente, assim como julgar, desde já, positivamente, os efeitos de extinção de

males hereditários?

Parece difícil responder afirmativamente essas questões. E a di-

ficuldade resulta de que estas não são perguntas teóricas e sim questão prática.

Os desejos, interesses, conjunturas e circunstâncias que atuam como variáveis

do comportamento humano colocam o homem diante desta diferença irrecusável

entre o conhecimento científico e a Ética. Se a Ética é o domínio das questões

acerca do que deve ser feito com o que pode ser feito, é necessário concluir que

79

um conhecimento igualmente determinado da esfera teórica e do mundo prático

diluiria os problemas éticos nas possibilidades da abordagem teórica.

Não há como negar nem afirmar, a não ser a partir de argumentos

metafísicos, a possibilidade de uma ciência inteiramente exata das práticas hu-

manas. O fato é que, no momento atual, não é possível conhecer determinada-

mente todos os fatores que governam a conduta humana. Mas existem meios de

imaginar com razoabilidade a possibilidade de um ser humano biodeterminado.

Isto já não é mais um limite para a ciência. Será um limite ético?

No plano ético, que é o plano prático no seu sentido mais elevado,

não se poderia negar ao ser humano aquilo mesmo que o define, caso se entenda

que o ser da pessoa não se resume na naturalidade da espécie, mas inclui a sin-

gularidade da personalidade, mesmo que esta dependa, em muitos de seus as-

pectos, de fatores naturais.

A variedade de fatores, internos e externos, não resulta na pesso-

a, mas a constitui, ou seja, não se trata apenas de uma soma, mas de uma rela-

ção complexa.

A questão que se poderia levantar, a partir do que foi dito, é se

esta dignidade da pessoa humana, que deve ser absolutamente respeitada, já

está presente no estágio de desenvolvimento biológico em que ocorrem as inter-

venções. Pode-se dizer que o problema assim posto é a tradução técnica da per-

gunta decisiva: quando inicia a vida? A partir de que momento é possível afirmar

que a manipulação genética se vê diante das conseqüências da manifestação da

vida? Em que momento é possível afirmar que as técnicas de interferência estão

acontecendo em relação a uma pessoa? Não se encontrou ainda resposta defini-

tiva para esta pergunta. O conjunto de soluções possíveis vai desde a afirmação

de que já se pode falar em personalidade no momento da concepção até a tese

de que a pessoa somente existe após o nascimento, ou até mesmo depois de

comprovada a viabilidade da vida independente. A impossibilidade de uma deci-

são estritamente científica sobre este tema não deve influir, de forma enérgica, na

discussão ética. Não é preciso esperar pela resposta definitiva para levantar as

questões éticas (e mesmo os seus derivativos jurídicos) no que se refere à mani-

pulação nos estágios iniciais do desenvolvimento biológico.

80

Tal posição se justifica pelo fato de que, qualquer que seja o es-

tágio considerado do embrião, ele pode ser inserido no processo total de forma-

ção de um novo ser humano. Se em alguns momentos há dúvidas sobre a exis-

tência de vida, de relação ou atividade cerebral, isto em nada muda o fato de que,

continuando normalmente o desenvolvimento, tais requisitos serão cumpridos e

estar-se-á finalmente diante de um ser personificado. Daí o imperativo ético de

que a proteção ao embrião seja considerada analogamente à proteção da pessoa.

4.2 PANORAMA INTERNACIONAL DO INSTRUMENTAL NORMATIVO EXIS-

TENTE SOBRE CLONAGEM HUMANA17

Nas linhas que se seguem, oferece-se uma visão das iniciativas

jurídicas concluídas ou em processo de aprovação, em diversos países e em di-

versas instâncias internacionais, com o fim de ressaltar o grande interesse des-

pertado sobre a clonagem humana e o modo como é vista a necessidade de uma

estrutura jurídica para ela. Ressalta-se não se trata de uma análise aprofundada

do direito internacional, mas de um levantamento que aponta para a forma como

cada país procedeu no tocante à elaboração da legislação pertinente ao tema.

Com tal exposição, não se pretende outra coisa que atestar que a reflexão jurídica

não está sendo puramente especulativa, alheia à realidade, mas que vem sendo

reclamada a contribuição do legislador.

Uma visão, ainda que superficial, da forma como, na maioria dos

países, o tema é tratado pelo Direito positivo, mostra certa oposição, quase intole-

rância, para com as pesquisas científicas e laboratoriais atualmente em andamen-

to, no intento de proibir a clonagem humana e outras experiências correlatas.

Tal intolerância provém, em primeiro lugar, da aura de sacralidade

com que as legislações dos povos cercam o tema da vida e dos direitos huma-

nos, herança da tradição judaico-cristã do mundo ocidental. Em segundo lugar,

17 Para uma leitura dos temas aqui tratados, cf. SANT’ANNA, 2001, p. 73-78.

81

do caráter analítico dos ordenamentos jurídicos dos povos modernos, que levam

a uma prevalência dos princípios sobre os fatos da experiência.

Dessa forma, certas exigências éticas impostas pelas religiões,

pelas tradições ou simplesmente pela moral social são transformadas em princí-

pios éticos, os quais são incorporados às normas jurídicas fundamentais da soci-

edade. E pretende-se que os fatos da experiência sejam acolhidos por essas

normas jurídicas fundamentais, bem como direta ou indiretamente estejam de a-

cordo com aqueles princípios éticos.

Tal é a lógica encontrada na tradição jurídica da dogmática oci-

dental, que aponta nas questões jurídicas o problema principiológico, ao invés de

situá-las entre as questões sociais.

A primeira convenção mundial a disciplinar o controle da Biomedi-

cina foi a Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina, também chamada

Convenção de Oviedo, pois foi assinada na cidade de Oviedo, Espanha, por 21

países-membros do Conselho da Europa.

A Convenção de Oviedo pretende que cada país signatário com-

prometa-se a adequar suas leis internas às normas e princípios daquela Conven-

ção, que disciplinam o tratamento e as pesquisas médicas em decorrência das

inovações científicas e técnicas.

Para a Convenção de Oviedo, o princípio da dignidade da pessoa

humana sobressai a qualquer princípio ou norma.

Dentre as normas da Convenção de Oviedo, estão:

a) o impedimento a qualquer discriminação em vista do patrimônio

genético do indivíduo;

b) a autorização para testes genéticos com possibilidade de previ-

sões somente para fins terapêuticos;

c) o consentimento para a engenharia genética somente com fins

preventivos para diagnóstico e terapia;

d) a proibição de alteração do patrimônio genético da descendên-

cia;

82

e) a proibição da fertilização in vitro para a escolha do sexo dos fi-

lhos, a menos que isto sirva para evitar doenças hereditárias graves;

f) a regulamentação da pesquisa médica de forma detalhada e

precisa;

g) o banimento da criação de embriões humanos para fins de

pesquisa nos países que permitem a pesquisa de técnicas de reprodução assisti-

da (os embriões devem ser protegidos);

h) a proibição do uso lucrativo de qualquer parte do corpo huma-

no;

i) a exigência do consentimento do paciente previamente informa-

do, para realização de qualquer operação médica (salvo nas hipóteses de emer-

gência, o consentimento informado pode ser retirado a qualquer momento);

j) a exigência de que todo tratamento médico resulte em benefício

direto das pessoas incapazes, como crianças e doentes mentais;

l) a proteção do direito do paciente de ser informado a respeito de

sua saúde, inclusive com os resultados dos testes genéticos de previsão, também

o reconhecimento do direito do doente de não ser informado se este for seu dese-

jo;

m) o impedimento de retirada de órgãos e de outros tecidos não-

regenerativos em pessoas que não podem dar seu consentimento para tanto, sal-

vo transplante de tecidos entre irmãos;

n) a proibição da clonagem humana.

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Hu-

manos, instituída pela UNESCO, constitui um outro importante documento na á-

rea dos direitos humanos frente aos problemas bioéticos. Em seu artigo 1º, afir-

ma que o genoma humano constitui herança da humanidade. O contido nesse

enunciado vem a expressar o não-reconhecimento de patenteamento de material

genético por seus pesquisadores e financiadores. Afasta-se a hipótese de se pa-

tentear uma possível normalidade genética. Não constitui apenas mais uma

norma de direito internacional, mas, acima de tudo, o referido dispositivo e a pró-

83

pria Declaração oferecem-se como um ponto intermediário entre o ético e o jurídi-

co. Traz em seu âmago características universalizantes.

Ao se aceitar que o genoma humano constitui herança da huma-

nidade, os desdobramentos que daí possam resultar devem coadunar-se com o

conjunto de direitos que protegem essa mesma humanidade. Aliás, as expressões

dignidade da pessoa humana e direitos humanos aparecem de forma recor-

rente no texto da citada Declaração.

Nos Estados Unidos, o Conselho de Bioética debateu a clonagem

humana e está analisando duas questões: se a clonagem poderia ser utilizada

para a criação de bebês que, essencialmente, seriam cópias genéticas de adul-

tos; e a mais complexa questão sobre se os cientistas poderiam clonar embriões

para tratamento de doenças. O Senado dos Estados Unidos está avaliando uma

legislação, aprovada pela Câmara dos Deputados e apoiada pelo Presidente Bu-

sh, que proibiria todos os tipos de clonagem.

O Código Penal Argentino estabelece, em seu art. 161, a tipifica-

ção penal da conduta que proceda à fecundação de óvulos humanos com qual-

quer objetivo diferente da procriação humana, incluída nessa proibição a criação

de seres humanos idênticos por clonagem ou outros procedimentos relacionados

à apuração da raça.

No ano 2000, o Japão aprovou lei determinando que a clonagem

humana é crime, punível com dez anos de prisão. A norma veda a prática da clo-

nagem pelo impacto na dignidade da pessoa, na segurança biológica da espécie

e pela possibilidade de afetar a manutenção e a ordem da sociedade. A lei proíbe

a manipulação em óvulos sem núcleo, assim como a hibridação de processos

com embriões, óvulos e células de outras espécies, em útero de um humano ou

de um animal. O texto da lei não faz referência às pesquisas e tecnologias de

clonagem obedecendo a regulamentos técnicos.

Em Portugal, os membros do Conselho de Ética concluíram que a

clonagem humana é condenável, assim como todas as experiências com células

humanas.

A legislação francesa sobre Bioética data de 1994. Entretanto, no

ano de 2000, no seminário anual sobre Ética, organizado pelo Comitê Nacional de

84

Ética, foi anunciada a possibilidade de mudança em sua política sobre clonagem

humana, através da revisão legislativa do uso de células embrionárias a partir das

células provenientes do cordão umbilical, para conseguir células que auxiliem no-

vas terapias, inclusive para a melhoria das técnicas de inseminação artificial. As

pesquisas sobre clonagem reprodutiva continuam banidas.

No Canadá, há uma Comissão na Câmara dos Comuns analisan-

do a clonagem humana, embora o Governo já tenha se posicionado contra.

Em 2000, a Inglaterra, levou ao conhecimento da comunidade ci-

entífica internacional que permitiria aos cientistas tentar clonar embriões humanos

para utilizar suas células como “reposições” no tratamento de enfermidades incu-

ráveis, como o Mal de Alzheimer, Parkinson ou Huntington. O Parlamento britâni-

co aprovou a proposta do governo do Premier Tony Blair de autorizar a clonagem

de embriões humanos com fins terapêuticos.

Na Alemanha, em 1990, foi promulgada a Lei de Proteção ao Em-

brião Humano. Verifica-se a vedação da interferência na linha germinal, no artigo

5º da Lei de Proteção de Embriões, com infração apenada de cinco anos de pri-

são. A legislação alemã proibiu, ainda, a clonagem humana, através da interven-

ção penal, vedando a criação de um pré-embrião com a mesma informação gené-

tica de outro organismo vivo.

Em 1976, a Holanda formou um comitê encarregado de controlar

as experiências referentes à manipulação genética e realizar estudos, os quais

aconselharam a proibição de terapia gênica em gametas, da clonagem e da pro-

dução de híbridos. No mesmo sentido, foi o entendimento do Comitê Genético

Sueco, formado por cientistas de várias áreas.

Na Itália, o Ministério da Saúde criou uma Comissão com o fim de

realizar estudos a respeito da manipulação genética in vitro. Esta Comissão for-

mulou um projeto de lei, penalizando a utilização de embriões mortos para fins

comerciais, bem como a experimentação com embriões vivos.

A Resolução sobre Clonagem, de 11 de março de 1997, editada

pelo Parlamento Europeu, aponta para a necessidade da criação de um comitê

ético da União Européia que será incumbido de examinar os aspectos éticos da

utilização da tecnologia genética e de acompanhar a evolução da situação.

85

Como pode-se perceber, vários países estabeleceram leis ou

Comitês de Ética com o intuito de proteger a integridade física diante das práticas

da “nova genética”. A partir da enumeração apresentada, chega-se a algumas

conclusões parciais, pois aqui não são estudados os textos integrais nem são fei-

tas comparações entre eles. Constata-se o destaque à inexistência de um con-

senso internacional sobre aquilo que deve ser total ou parcialmente permitido.

Porém, fica patente que há um entendimento comum sobre a necessidade do ar-

cabouço jurídico refletir acerca da tutela da pessoa, reflexão esta, demonstrada

nas diferentes formas de legislar sobre o assunto.

4.3 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA COMO PARÂMETRO PARA OS DILEMAS

BIOÉTICOS

A Constituição brasileira impõe diversos deveres ao Estado, cuja

realização depende da sua intervenção. Não obstante a necessidade de uma

legislação que venha possibilitar a implementação dessas tarefas, os valores ali

resumidos podem ser observados nas condutas individuais, no sentido de trans-

formar aquilo que se encontra como uma diretriz para o Estado também em dire-

triz para as condutas no âmbito do privado.

Questões relevantes devem ser suscitadas ante a inexistência de

normas constitucionais a respeito dos problemas bioéticos, ou mesmo diante da

inexistência de normatização infraconstitucional que venha ordenar essa temática.

Essas questões, por abrangerem princípios referentes aos direitos do homem,

impõem limites ao legislador constituinte e ao de reforma.

Não há como levantar a possibilidade de uma legislação mais

permissiva, com base no argumento de que o texto constitucional é silencioso

diante de determinados temas referentes às técnicas biomédicas em suas aplica-

ções. Não basta uma legislação específica envolvendo os problemas bioéticos.

É imperioso que tal legislação encontre amparo e condições de eficiência no âm-

bito do ordenamento, compreendido como sistema. A dicotomia liberdade-coação

86

deve estar em sintonia com os princípios basilares do Estado Democrático de

Direito, tendo na Constituição o vértice de onde deve irradiar toda a produção

normativa legítima.

Canotilho (1996, p. 57 et seq.), ao abordar o sentido da Constitui-

ção, também alerta para os seus múltiplos conceitos: histórico-universal; como

fonte do direito; como modo de ser da comunidade; como organização jurídica do

povo; lex fundamentalis; como ordenação sistemática e racional da comunidade

política através de um documento escrito; conceito ideal de Constituição.

No pensamento de Paulo Bonavides (2003, p. 93), o termo “Cons-

tituição” é insuficiente para determinar a real natureza e abrangência do conceito,

para exprimir toda realidade relativa à organização e funcionamento das estrutu-

ras básicas da sociedade política, de maneira que se tem como referência a no-

ção de sistema para dar idéia de algo mais abrangente; chegando-se, então, à

utilização do termo sistema constitucional.

O desenvolvimento das pesquisas genéticas, as pesquisas sobre

o DNA e as variedades de possibilidades apresentadas pelas ciências da vida

devem se assentar sobre múltiplas reflexões, colocando em perspectiva o conjun-

to de princípios e regras referentes aos direitos fundamentais, cujo discurso as-

sume a defesa da liberdade, da inviolabilidade da vida e do respeito ao próximo

em sua integridade e dignidade.

O princípio da justiça, ao lado dos princípios da beneficência e da

autonomia, figura como um dos pontos de referência da Bioética laica.

O Direito constitui-se em um bem cultural, no sentido de que seus

conceitos e formulações fundam-se na idéia de valor. O valor maior que se colo-

ca na orientação do conceito de Direito é a Justiça. O princípio da justiça deve

motivar toda e qualquer realidade jurídica. O Estado aparece como fator prepon-

derante para a unificação e aplicação de um dado ordenamento jurídico, com a

finalidade de estruturar a sociedade com base no princípio da liberdade.

Os princípios do direito justo devem ser observados como princí-

pios constitucionais materiais. Mesmo que determinados eventos não estejam

regulamentados por uma normatização específica, quando podem colocar em

risco aqueles princípios, devem ser afastados pelo poder jurisdicional.

87

Não se trata de um mero controle de constitucionalidade de atos

normativos, mas de eventos ou atos que venham violar a Constituição em suas

dimensões principiológicas, que estabelecem e condensam o sentimento de justi-

ça de uma coletividade politicamente organizada.

A Constituição brasileira de 1988, em seu art. 1º, incisos I, II, III e

V, estabelece, respectivamente, que a República brasileira constitui-se em Estado

Democrático de Direito tendo por fundamento a soberania, a cidadania, a dignida-

de da pessoa humana e o pluralismo político.

Partindo-se de uma análise lógico-sistemática dos citados precei-

tos, nota-se que o constituinte brasileiro de 1987/88 intentou a estruturação políti-

ca e social da sociedade brasileira com base na soberania popular (parágrafo úni-

co do art. 1º da Constituição brasileira), como fator preponderante para a configu-

ração de um Estado democrático.

Cidadania e dignidade da pessoa humana conectam-se com o

respeito ao pluralismo político, o que significa dizer que o Estado brasileiro tem

por meta a construção de uma sociedade solidária e justa (art. 3º, inciso I da Car-

ta Magna).

A promoção do “bem de todos, sem distinção de origem, raça, se-

xo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação” coloca-se também como

um dos objetivos fundamentais da República brasileira (art. 3º, inciso IV).

A inviolabilidade do direito à vida, o princípio da liberdade e da i-

gualdade, o direito à segurança e à propriedade (art. 5º, caput da CF) são direitos

fundamentais que a carta política brasileira garante aos cidadãos brasileiros e aos

estrangeiros que se encontrarem em solo brasileiro. São princípios que garantem

a pessoa humana diante dos arbítrios do poder estatal; mas, mais do que isso,

expressam os valores intrínsecos a cada indivíduo que deve ser visto como pes-

soa humana. Constituem-se em núcleo de direitos que condensa substância de

justiça. O Direito à vida suscita questões tais como: o que é vida? a quem per-

tence a vida? São questões transcendentais, de difíceis respostas satisfatórias.

No entanto, quando o direito à vida é lançado à categoria de direito constitucional

fundamental, ela passa a ser percebida como um bem, não só individual, mas

sobretudo um bem de todo o agrupamento social, politicamente organizado.

88

Quando atenta-se para o significado de vida digna, direitos como

a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade inserem-se no seu conteú-

do. Nesse momento os princípios da Bioética ligam-se aos direitos fundamentais.

Com o enunciado do inciso II do art. 5º da Constituição brasileira

estabeleceu-se que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei”. Mais uma garantia do que propriamente um direi-

to, o mencionado dispositivo constitucional visa a garantir o indivíduo contra dis-

posições que não sejam previstas em lei. É um princípio que se liga ao idealismo

liberal e que abre a possibilidade de um agir ético. Relaciona-se, sobremaneira,

ao princípio da autonomia.

Os problemas bioéticos atingem o cerne dos princípios superiores

que devem ser observados como a essência de todo sistema constitucional. O

alto poder tecnológico encontra seus limites quando se defronta com os coman-

dos fundamentais da Constituição.

O inciso IX do art. 5º da Constituição brasileira preceitua que “é li-

vre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,

independente de censura ou licença”.

O art. 199 da Constituição Federativa do Brasil preconiza que “a

assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Liga a iniciativa privada ao con-

ceito de autonomia privada que, por sua vez, liga-se ao conceito de propriedade.

Vale observar, no entanto, que autonomia privada e propriedade não são precei-

tos absolutos. Esses conceitos pertencem ao domínio das relações entre proprie-

tários. A saúde torna-se, então, um bem a ser negociado entre pessoas livres,

que deve resultar num negócio jurídico. Mas, no caso da saúde, em particular, a

livre iniciativa não pode se desvincular dos enunciados do art. 196 do mesmo

diploma, que preceitua que

a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O referido enunciado deve ser levado em consideração nas con-

dutas referentes à iniciativa privada no campo da saúde. Ao não levar em consi-

89

deração tais diretrizes, a iniciativa privada age de forma antiética. A liberdade de-

ve submeter-se aos princípios e comandos gerais e deve ser exercida nos limites

da lei em conformidade com ela.

No art. 225 da Constituição brasileira, o bem-estar das gerações

futuras foi uma das preocupações do constituinte brasileiro de 1987/88, determi-

nando que:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vi-da, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de de-fendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Para atingir esses fins, aponta a Constituição, dentre outras provi-

dências, a de “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do

país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material

genético” (inciso II, do §1º, do art. 225 da CF).

Disposição de maior relevo é o estabelecido no art. 226, § 7º, que

dispõe que:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da pa-ternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e ci-entíficos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Os dispositivos acima referidos encontram-se em diferentes capí-

tulos. No entanto, a Constituição não deve ser interpretada por assuntos ou por

dispositivos, como se fossem desatrelados do restante. A Constituição expressa

um sistema de regras e princípios, conforme já salientado. Com efeito, vale sali-

entar que “a liberdade de expressão científica” (art. 5º, IX); “a preservação do pa-

trimônio genético, bem como sua manipulação fiscalizada” (art. 225, II); e “o prin-

cípio da dignidade da pessoa humana, conjugado com o princípio da paternidade

responsável” (art. 226, § 7º); alinhados ao direito à vida (art. 5º, caput), ao direito

à saúde (art. 196 e ss.); constituem núcleo fundamental da Constituição brasileira,

devendo os seus dispositivos ser interpretados de maneiras interdependentes,

colimados aos princípios superiores, referentes ao bloco de constitucionalidade.

90

A configuração de conceitos tais, como qualidade de vida, meio

ambiente saudável, saúde e bem-estar deve sempre partir do sentimento da co-

munidade para com eles, em amplo debate democrático.

Uma legislação que se refira ao Biodireito deve levar sempre co-

mo referência a Constituição e os princípios superiores, transcendentais, de pro-

teção do homem como gênero.

Os vários questionamentos bioéticos, ao responderem a indaga-

ção do que se deve fazer ou se abster de fazer, devem antes passar pelo crivo

dos princípios constitucionais fundamentais. O texto constitucional deve ser en-

tendido como um sistema de regras e princípios. Os princípios, redefinidos pela

interpretação atualizadora, apresentam-se como fatores de promoção da Consti-

tuição como a dimensão jurídico-política conformadora das transformações soci-

ais, afastando-se, desse modo, a possibilidade da paralização das normas fun-

damentais, ante a realidade em constantes mudanças.

A Bioética deve se expressar como a realização democrática das

decisões no campo das relações sociais e individuais, em harmonia com as nor-

mas dos direitos fundamentais constitucionais, caracterizadoras de uma ordem

democrática que se assenta no consenso de determinada coletividade politica-

mente organizada e representa esse consenso.

As normas constitucionais, sob as quais decide-se viver, repre-

sentam o ponto crucial de qualquer marco ético que venha a se estabelecer, visto

que as normas democraticamente concebidas representam, por si só, o agrupa-

mento de todas as referências éticas que possam interagir em uma sociedade

complexa e plural. A Constituição, assim observada, encontrará a realidade con-

creta e sua vontade se efetivará.

A Constituição deve ser entendida como compromisso e, por

conseqüência, todo e qualquer juízo ético deve se estabelecer a partir desse

compromisso. Encontra-se aqui toda a importância dos direitos fundamentais an-

te os juízos da Bioética. Saber como a vida deve começar; como ela deve termi-

nar. Os limites da ingerência humana através das técnicas, no curso ou no con-

dicionamento da vida futura é, uma questão de compromisso, onde todos, de for-

91

ma democrática, devem ser responsáveis pelas conseqüências futuras, sejam

elas benéficas ou danosas.

4.4 LIMITES JURÍDICOS À CLONAGEM HUMANA NO BRASIL

As técnicas de reprodução assistida e as pesquisas no campo da

engenharia genética realizadas em todo o mundo trazem à baila, de modo extre-

mamente abrangente, questões fundamentais relativas ao ser humano. Concei-

tos e posições já estratificados, no passado, sofrem abalos profundos e mostram-

se inadequados diante de uma realidade inédita e dinâmica. A velocidade com

que atuam as ciências biomédicas é simplesmente espantosa: em tempo cada

vez menor surgem e se sucedem técnicas, com novos e ingentes questionamen-

tos. O Direito foi, sem dúvida, tomado de surpresa e seus conceitos se revelaram

inapropriados, despreparados e, em algumas situações, até mesmo superados

para solucionar os problemas apresentados pelo conhecimento acelerado das

ciências biomédicas. Urge, no entanto, que se ponha termo ao descompasso e

que se preencha o vácuo decorrente da ausência do Direito. Progresso científico

feito à margem da perspectiva jurídica pode apresentar deformidades graves que

se traduzem em efeitos perversos para a humanidade.

O Direito brasileiro não pode, portanto, omitir-se em relação à

problemática da reprodução humana e da engenharia genética e aguardar, por

longo tempo, que as questões delas surgidas assumam proporções que estimu-

lem sua atuação.

Sob o aspecto jurídico, inicialmente, é de se ter em conta que a

Constituição da República brasileira consagra o princípio de proteção da vida hu-

mana (artigo 5º, caput), sendo que o Código Civil (Lei nº 10.406/02), em seu arti-

go 2º, considera que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Nada parece ser mais importante, numa abordagem jurídica da

problemática da genética humana, do que o deslinde de uma postura preliminar:

92

há ou não limites imanentes na liberdade de pesquisa dos operadores da repro-

dução assistida e da engenharia genética no Brasil? A resposta a esta pergunta

não pode seguir a lógica do tudo ou nada: é mister que se busque um ponto de

equilíbrio entre duas posições antitéticas: ou a proibição total de toda e qualquer

atividade biomédica, o que significa uma freada no processo científico em curso,

ou a permissividade plena, o que pode gerar prejuízos éticos, humanos e sociais

inimagináveis. Cabe, por isso, critério que, ao mesmo tempo, seja prudente e e-

quilibrado. O art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, ao proclamar ser “livre” a

expressão da atividade científica, deu uma indicação segura para o estabeleci-

mento desse critério.

A norma constitucional consagrou a liberdade de criação científica

como um dos direitos fundamentais, tornando-a, assim, a regra que deve coman-

dar toda atuação na área das ciências.

Assim, torna-se necessário encontrar um ponto de convergência

prática entre direitos constitucionais de igual nível, evitando-se conflitos que pos-

sam aparecer entre a liberdade de pesquisa e outros direitos fundamentais da

pessoa humana. O ponto de equilíbrio deve ser encontrado num dos princípios

estruturantes do Estado Democrático de Direito, isto é, na dignidade da pessoa

humana. Nenhuma liberdade pode ser aceita, no campo da investigação científi-

ca, se significar o emprego de técnicas, o uso de métodos ou a adoção de fins

que prejudiquem ou coloquem em perigo a dignidade que deve ser assegurada a

toda pessoa humana no seu percurso vital. A liberdade de investigação encontra,

indubitavelmente, as suas fronteiras onde a experiência científica colide com os

interesses, valores ou bens jurídicos também tutelados constitucionalmente. Em

suma, a liberdade de pesquisa é a regra, mas não é ela plena, total e irrestrita:

deve sofrer as limitações imprescindíveis para a integridade e a preservação da

pessoa humana, na sua dignidade. Tais limites devem estar, no entanto, devida-

mente fundamentados e não podem ser inspirados por preconceitos morais ou

religiosos ou por sentimentos inconsistentes de medo no que se refere à biotecno-

logia moderna.

A regulamentação de Biotecnologia no Brasil encontra-se mais a-

diantada do que seu próprio desenvolvimento tecnológico e social, supõe-se que

devido ao processo acelerado de globalização da economia. Destarte, temos

93

uma Lei de Biossegurança (nº 8.974. de 05 de janeiro de 1995)18 que regulamen-

ta as atividades concernentes às técnicas de Engenharia Genética e liberação no

meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGM)19 e, expressa-

mente, veda a manipulação genética de células germinais humanas, bem como

autoriza o Poder Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Co-

missão Técnica Nacional de Biossegurança.

Assim, logo em seu artigo 1º, essa legislação dispõe:

Art. 1º - Esta lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização no uso das técnicas de engenharia genética na construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo liberação e descarte de organismo geneticamente modi-ficado (OGM), visando a proteger a vida e a saúde do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente.

Além disso, restringe ao âmbito de entidades de direito público ou

privado as atividades e projetos, inclusive os de ensino, pesquisa científica, de-

senvolvimento tecnológico e de produção industrial que envolvam Organismos

Geneticamente Modificados (OGM) no território brasileiro (artigo 2º). Ficam veda-

dos, assim, às pessoas físicas, como agentes autônomos independentes, as ati-

vidades e projetos mencionados na lei (artigo 2º, parágrafo 2º). Dessa forma, pe-

lo entendimento legal, um cientista, isoladamente, não pode trabalhar com as téc-

nicas de manipulação genética.

Diante da relevância da matéria, a lei estabelece, além da res-

ponsabilidade civil, penas privativas de liberdade de 3 meses de detenção a 20

anos de reclusão, conforme o disposto no artigo 13 da legislação referida.

Há ainda, com relação à clonagem, o Projeto de Lei nº 2.811/97,

proibindo a sua realização em seu artigo 1º:

Fica proibida em todo território nacional a experiência e a clona-gem de animais e seres humanos. Parágrafo único. O não cumprimento desta lei sujeitará o infrator a pena de crime inafiançável previsto no Código Penal brasileiro.

18 Brasil, (2001). 19 A Lei nº 8.974/95 (Lei de Biossegurança ) define em seu artigo 3°: “Art. 3º. Para os efeitos desta lei, defi-

ne: I – organismo – toda entidade biológica capaz de reproduzir e/ou de transferir material genético, inclu-indo vírus, prions e outras classes que venham a ser conhecidas; [...] IV – Organismo Geneticamente Modificado (OGM) – organismo cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética” (BRASIL, 2001).

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Pode-se afirmar que é de conhecimento no mundo científico que

existem inúmeras práticas científicas utilizadas pelos operadores da genética que

podem acarretar lesão física à pessoa. O critério utilizado pelo legislador brasileiro

com relação aos incisos I, II e III, do artigo 13, da Lei 8.974/95, não obedeceu a

critérios determinados. No caso da Lei de Biossegurança, é possível verificar-se

inúmeras outras condutas pertinentes à genética humana que poderiam lesionar a

integridade física da pessoa. Portanto, o alcance da Lei de Biossegurança não

satisfaz plenamente às necessidades de interesse da moderna biotecnologia, pois

apenas trata de técnicas de engenharia genética.

Demonstra-se assim, que na “nova Genética” ainda existem inú-

meras outras formas de atentar contra a integridade física da pessoa. A escolha

das práticas constantes nos três incisos do artigo 13 da Lei da Biossegurança não

foi, portanto, associada à realidade biomédica.

Analisando-se especificamente o artigo 13 da Lei da Biossegu-

rança, não há o que discutir, no momento, sobre a pertinência do processo crimi-

nalizador, isto é, saber se o legislador penal do Estado Democrático de Direito

pôs de lado, no caso em questão, o princípio da “intervenção mínima”20 ou se

optou, diante da relevância do bem jurídico tutelado, por uma postura político-

criminal, de entonação preventiva. A precipitação ou não do legislador,, na abor-

dagem criminal da questão, passou, em verdade, a ser reflexão secundária, dian-

te da absoluta inépcia revelada na construção do tipo penal.

Se o legislador penal, desinformado da técnica de composição do

tipo penal, despreza os pontos cruciais dessa regra, não faz, em verdade a mon-

tagem de tipo algum, ainda que lhe dê a denominação de “crime”. O art. 13 da

Lei nº 8.974/95 é um exemplo característico desse equívoco legislativo, na medi-

da em que confunde o nomen iuris com o próprio processo tipificador.

20 O princípio da “intervenção mínima”, conforme a precisa lição de Pablos, significa que “o Direito Penal

deve fazer-se presente nos conflitos sociais somente quando seja estritamente necessário e imprescindível, nada mais. Porque não se trata de proteger todos os bens jurídicos de qualquer classe de perigo que os ame-ace, nem de fazê-lo utilizando os meios mais poderosos e devastadores do Estado, mas sim de programar um controle razoável da criminalidade, selecionando os objetos, meios e instrumentos. O Direito Penal é a ultima ratio, não a solução do problema do crime; como sucede com qualquer técnica de intervenção trau-mática, de efeitos irreversíveis, somente cabe recorrer à mesma nos casos de estrita necessidade para defen-der os bens jurídicos fundamentais dos ataques mais graves e apenas quando não oferecem garantias de êxi-to as restantes estratégias de natureza não-penal” (PABLOS, 1995, p. 272).

95

Os incisos I, II, III, IV e V do art. 13 configuram, na realidade, um

elenco de denominações jurídicas, mas não de descrições de figuras delitivas. A

título de exemplo, basta citar o inciso I que não diz, ao aludir “à manipulação ge-

nética de células germinais humanas”, no que consiste a atividade manipulatória,

preferindo substituir a descrição típica (verbo, sujeitos ativo e passivo, objeto,

meios e modos de execução) por um nome englobador da ação tida como crimi-

nosa. Não menor dificuldade interpretativa apresenta o inciso III do mencionado

artigo, que define como criminosa “a produção, armazenamento ou manipulação

de embriões destinados a servirem como material biológico disponível”. A substi-

tuição da composição típica pela mera e genérica denominação jurídica acarreta,

na hipótese, não obstante a expressa exclusão da fecundação in vitro do âmbito

da Lei nº 8.974/95 (parágrafo único do art. 3°), a possibilidade de incriminação

dos operadores em técnicas de reprodução. O art. 13 da Lei nº 8.974/95 afronta

ainda o princípio constitucional da legalidade.

O legislador foi também capaz de criar outros absurdos na área

da técnica legislativa. Sem mencionar quais pessoas poderiam executar os crimes

enumerados no art. 13, transformou tais delitos em crimes comuns. Qualquer um

poderia, em princípio, realizá-los. Entretanto, exige, em verdade, uma especial

capacitação profissional que é própria do médico, do paramédico, do biólogo ou

do pesquisador. O elenco do art. 13 da lei nº 8.974/95 prevê, na realidade, a exis-

tência de crimes próprios e não de crimes comuns. Lamentável que o legislador,

ao invadir a área penal, não tenha percebido isso e, por tal motivo, não tenha ex-

plicitamente relacionado quais as pessoas que poderiam ser sujeitos ativos des-

ses crimes.

Os parágrafos 1º, 2º e 3º do inciso II do art. 13 da Lei nº 8.974/95

denunciam formas qualificadas pelo resultado que, referidas a um tipo fundamen-

tal (intervenção em material humano in vitro), ensejam a agravação da sanção

penal cominada. O texto legal torna-se, no mínimo, um absurdo. Como a inter-

venção em material-genético humano in vitro pode resultar em “incapacidade pa-

ra as ocupações habituais por mais de trinta dias”, “debilidade” ou “perda ou inuti-

lização de membro, sentido ou função”, ou “aceleração de parto” ou “aborto”, ou

ainda “enfermidade incurável” ou “deformidade permanente”? A simples referên-

cia a essas hipóteses põe em evidência a imperfeição da articulação legal.

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O legislador realizou um verdadeiro “transplante jurídico”, fazen-

do aderir à “intervenção em material genético humano in vivo” as hipóteses qua-

lificadas pelo resultado, mencionadas nos parágrafos do art. 129 do Código Pe-

nal. Mas, uma coisa é dissociada da outra. Não se pretende proibir, penalmente,

a intervenção em material genético humano in vivo para efeito da supressão das

enfermidades hereditárias de modo a obstar a transmissão aos filhos de defeitos

genéticos geradores dessas enfermidades. O que se visa incriminar são exata-

mente as perversões que possam resultar dessas intervenções, ou seja, “combi-

nação de genes no patrimônio hereditário dos filhos”, segundo os desejos e ex-

pectativas dos pais, árbitros, assim, da estrutura física e psíquica dos filhos; as

intervenções genéticas de melhoria que objetivam o aperfeiçoamento da condição

biológica do indivíduo e de seus descendentes; a seleção genética planificada,

efetuando-se manipulações em lugar de corrigir defeito genético para fins euge-

nésicos e, portanto, para criar pessoas “perfeitas”, passando-se da “terapia” à

“eugenesia”, transformando-se o médico de “terapeuta” em “selecionador genéti-

co”21

Aline Albuquerque Sant’anna (2001, p.120), ao analisar a Lei da

Biossegurança, acrescenta:

Verifica-se, a partir do estudo do tipo constante no artigo 13 e inci-sos I, II e III da Lei da Biossegurança, que o cientista que desem-penha as atividades neles descritas, com finalidade terapêutica, também poderá ser criminalizado, uma vez que aquele tipo não faz distinção. A ação humana é sempre dirigida a uma finalidade, a uma ativida-de final. O agente orienta sua ação tendente a um fim.

E ainda conclui: Como se pode notar, o legislador brasileiro criou supostos tipos penais. De fato, observamos uma lei formulada sem rigorismo no tocante à técnica do saber penal. O mais grave, é que na realida-de, estamos desprotegidos, pois os tipos penais do artigo 13 da Lei da Biossegurança, tal como foram constituídos, tornam difícil a sua aplicação, o Poder Legislativo brasileiro estabeleceu tímida e atabalhoadamente normas para o uso de técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos genetica-mente modificados (SANT’ANNA, 2001, p.129).

21 O ser humano tem o direito de ser procriado e não o de ser produzido em série. Além disso, se a clonagem

tem por finalidade realizar a seleção da raça humana merece ainda uma repulsa jurídica maior e mais grave.

97

Note-se que a Lei de Biossegurança proíbe, em seu art. 8º, inciso

II, a manipulação genética de células germinais humanas, mas somente nas ati-

vidades relacionadas aos Organismos Geneticamente Modificados. Portanto, a

Lei não veda, de uma forma geral, todas as manipulações com células germinais

humanas e tampouco prevê a possibilidade de uma célula obter função germinati-

va a partir de uma célula somática, ou mesmo as técnicas de micromanipulação e

microinjeção em célula não-engenheirada. Tampouco a lei prevê qualquer penali-

dade específica com relação à clonagem de seres humanos.

O Brasil iniciou muito cedo a utilização de Técnicas de Reprodu-

ção, porém, houve claro descompasso entre a difusão da técnica e o processo

paralelo de discussão sobre os dilemas e a moralidade oriundas de sua aplicação.

Essa situação põe a sociedade diante de questões extremamente complexas co-

mo, por exemplo, o nascimento de quadrigêmeos e a recorrência de gestações

múltiplas. Situações delicadas que dizem respeito à constituição da família, dos

laços de parentesco, da herança e da consangüinidade precisam ser cuidadosa-

mente analisadas, considerando-se o contexto local onde se dá a aplicação da

tecnologia.

Enfocou-se, de início, a Resolução nº 1.358/92, do Conselho Fe-

deral de Medicina (CFM), que pode ser considerada a base para os projetos de lei

que tramitam na Câmara e Senado Federal (CONSELHO FEDERAL DE MEDICI-

NA, 1994, p. 180-184). Essa Resolução foi divulgada vários anos após o nasci-

mento do primeiro bebê de proveta no Brasil e representa, ainda hoje, o único

documento específico para nortear as práticas no campo da Reprodução Assisti-

da22. Aponta para a “importância da infertilidade humana como problemas de sa-

úde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de supe-

rá-la” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 1994, p. 180). Não se consideram

aqui as diferentes causas da infertilidade natural ou adquirida.

Os principais pontos abordados na Resolução tratam dos seguin-

tes aspectos:

a) doação gratuita de gametas ou pré-embriões;

22 Vale salientar que a situação legal da utilização das tecnologias reprodutivas no Brasil ainda encontra-se

pendente.

98

b) proteção contra a comercialização de partes do corpo humano;

c) confidencialidade;

d) sigilo médico sobre a identidade dos doadores;

e) número de gestações possíveis para cada doador de sêmen

(duas por região do país);

f) tempo máximo de 14 dias para a permanência do pré-embrião

fora do corpo materno;

g) realização de diagnóstico e tratamento dos pré-embriões permi-

tidos somente para fins diagnósticos de sua viabilidade ou investigação de doen-

ças hereditárias;

h) obrigatoriedade da utilização do “consentimento informado” pa-

ra mulheres e casais inférteis e doadores e, ainda;

i) existência de um responsável técnico pelo serviço e manuten-

ção de um registro permanente das atividades realizadas no serviço.

O Projeto de Lei nº 2.855/97, de autoria do deputado Confúcio

Moura, mostra que houve alguns avanços significativos quanto às Reproduções

Assistidas. Ficou patente a preocupação sobre a terminologia utilizada e os pre-

ceitos científicos que embasam a Reprodução Assistida, definindo cada uma das

técnicas a serem utilizadas. A proposta buscava responder às inquietações decor-

rentes da divulgação de pesquisas sobre clonagem de mamíferos, como foi o ca-

so da ovelha Dolly, proibindo, em seu artigo 5º, a utilização das Técnicas de Re-

produção com a finalidade de “clonagem, seleção de sexo ou qualquer outra ca-

racterística biológica e eugenia” (BRASIL, 2000, p. 2-3).

Esse projeto apresenta mecanismos para a proteção da família,

da vinculação da identidade da criança à Reprodução Humana Assistida e do re-

conhecimento civil da filiação, através do título IV, que trata de Pais e Filhos. No

título IX, Das Infrações e das Sanções, foram relacionadas as práticas proibidas,

mencionando as respectivas penas: entre um e três anos de reclusão, cabíveis

aos infratores (BRASIL, 2000). Essa proposta considera algumas questões morais

e sociais envolvidas na infertilidade humana, porém a solução para o problema

posto aqui aponta sempre para um processo intervencionista, fugindo, desta for-

99

ma, da possibilidade de uma alternativa social que seria, por exemplo, o caso da

adoção de crianças.

Embora a Lei nº 8.974/95 esteja diretamente vinculada ao exercí-

cio da medicina reprodutiva, alguns profissionais não conseguem estabelecer

uma clara conexão da mesma com a sua prática cotidiana. Persiste entre esses

profissionais a idéia de que não manipulariam material genético. Não seria ne-

cessário, portanto, recorrer às diretrizes daquela lei, minimizando a sua aplicabili-

dade nos contextos de trabalho.

No caso de metodologias experimentais e situações de conflito

entre profissionais e pacientes, entre outras circunstâncias, a Resolução nº

196/96, do Conselho Nacional de Saúde – Diretrizes e Normas Regulamentadoras

Sobre Pesquisas Envolvendo Seres Humanos poderia contribuir para dirimir al-

guns dilemas neste campo (BRASIL, 1996). Elaboradas para o contexto da pes-

quisa com seres humanos, é um documento fundamental, pois estão embasadas

em diretrizes bioéticas e declarações internacionais de proteção aos direitos hu-

manos e aos sujeitos de pesquisa. A resolução é complementada pela elabora-

ção de documentos para áreas temáticas especiais, como é o caso da reprodução

humana. Embora grande parte das Técnicas de Reprodução seja considerada

como procedimentos consolidados, algumas delas ainda se encontram em fase

experimental. Daí a importância instrumental da Resolução neste contexto.

No que diz respeito às profundas implicações morais e sociais de-

correntes das diferentes formas de filiação e parentesco e, também, no que diz

respeito aos direitos das crianças que nascerem em decorrência da utilização da

tecnologia, pode-se evocar a Lei Federal nº 8.069/90, denominada Estatuto

da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990). Esta lei versa sobre a proteção

integral à criança e ao adolescente, assegurando a esses agentes os direitos fun-

damentais inerentes à pessoa humana. Coloca, também, dever moral da família e

da sociedade de favorecer sua inserção familiar e comunitária, garantindo pers-

pectivas futuras e qualidade de vida.

Embora o ordenamento jurídico brasileiro seja dos mais comple-

tos, considerando-se a Constituição do país e a legislação infraconstitucional, não

podemos ignorar a velocidade com que as transformações no campo da biotec-

100

nociência ocorrem, com seus inegáveis reflexos sociais e, portanto, morais, pondo

em terreno arenoso aqueles que nelas buscam orientação e respaldo. Apesar

das tentativas de adequação à dinâmica social, como no caso recente do Código

Civil, diversas questões, aí incluídas as decorrentes dos processos de reprodução

humana assistida (registro, controle, armazenamento de gametas e embriões;

filiação; paternidade; laços de parentesco; herança), não são abordadas ou ocor-

rem de forma incipiente, sem a devida contribuição plural.

A Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 199723, e o Decreto nº 2.268,

de 30 de Junho de 1997, vieram suprir uma exigência do § 4º do art. 199 da

Constituição brasileira, que passou a exigir uma legislação dispondo sobre as

condições e os requisitos que facilitassem a remoção de órgãos, tecidos e subs-

tâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a

coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados. Na parte final

do citado preceito, um comando que independe de normatização complementar;

de eficácia plena, qual seja: “sendo vedado todo tipo de comercialização”.24 Essa

parte final pode ser compreendida como, além de uma regra impositiva circunscri-

ta ao âmbito do citado preceito constitucional, sobretudo um princípio que deve

nortear todo o Biodireito. Há que se proceder uma interpretação sistemática-

concretizadora da Constituição.

Leciona Sérgio Ferraz (1991, p. 33), um dos primeiros autores

brasileiros a tratar das questões bioéticas a partir da perspectiva dos princípios

constitucionais, o ser humano, em si considerado, não pode ser objeto de ativida-

de mercantil. O ser humano é indisponível em sua totalidade.

Toda e qualquer legislação, ou mesmo na falta desta, o mencio-

nado princípio deve ser considerado como guia na análise dos casos concretos

que demandem uma decisão.

23 Ver com relação a esta lei, a profícua análise de Maria de Fátima Freire de Sá. ( 2000). 24 Para aprofundar mais ainda a discussão sobre o comércio de órgãos e tecidos humanos, consultar Berlin-

guer e Garrafa (1996).

101

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento técnico-científico que possibilitou a descrição

do genoma humano não foi formado de consensos éticos e científicos que pudes-

sem fornecer suporte jurídico e dessem origem a políticas públicas já em condi-

ções de absorver e aplicar esses conhecimentos. Um dos grandes desafios que

se apresenta corresponde à transformação desse novo saber em algo prático, útil

e acessível que possa beneficiar a sociedade como um todo.

A Declaração Universal sobre o Genoma e Direitos Humanos

constitui um compromisso moral para toda a comunidade internacional. Ainda

que aquela declaração possua um alcance jurídico, não tem valor vinculante. É

necessário fixar-se um marco ético a respeito das atividades relativas ao genoma

humano, elaborando normas de Direito Civil, Direito Penal e Direito Administrati-

vo. A liberdade de pesquisa é a regra, mas não é plena, total e irrestrita.

O ponto de equilíbrio deve ser encontrado em um dos principais

valores estruturantes do Estado Democrático de Direito, isto é, a dignidade da

pessoa humana.

Na área médica, as perspectivas são extraordinárias, em especial

na prevenção, sendo difícil estabelecer a exata dimensão das modificações que

virão a ocorrer. Diante disso, os médicos devem se preparar e, sobretudo, adotar

uma postura analítica e crítica em relação à medicina pós-genômica. Em um pri-

meiro momento, a passividade ou o deslumbramento diante dessa nova tecnolo-

gia pode determinar a tomada de decisões equivocadas e intempestivas, causan-

do mais danos do que benefícios. No mundo inteiro, esses novos desafios e di-

lemas éticos estão sendo discutidos e, se não há unanimidade sobre a maioria

deles, há consenso quanto à necessidade de diferentes setores da sociedade,

incluindo profissionais médicos e de áreas correlatas, advogados, filósofos, teólo-

gos, eticistas e políticos, além dos cidadãos em geral, se envolverem nesse pro-

cesso.

102

No encontro entre ethos e bios propõe-se um novo paradigma que

possa viabilizar um campo ético, por onde o discurso científico deva se conduzir.

As novas biotecnologias lançam a humanidade a um futuro de incertezas.

Diversos são os posicionamentos éticos sobre a matéria. Não

obstante, no quadro dessas variedades de entendimentos acerca da conduta hu-

mana, tais posicionamentos podem conviver harmoniosamente no quadro de um

paradigma maior, onde o pensar científico e o agir técnico se subsumam a um

determinado marco ético democraticamente instituído, tendo por base o respeito à

vida e à dignidade da pessoa humana.

As notícias sobre os primeiros projetos de clonagem de seres

humanos geraram intensos debates em todo o mundo, nos quais se destacaram

reações contrárias a qualquer tipo de pesquisa nesse sentido. As condenações a

priori esquecem que a clonagem pode ter aplicações benéficas para a humanida-

de, embora a técnica ainda necessite de aperfeiçoamentos, para corrigir proble-

mas já detectados por cientistas.

A reação atual à idéia da clonagem de seres humanos lembra

muito bem aquela ocorrida décadas atrás, na época do desenvolvimento dos pri-

meiros “bebês de provetas”. Isso não é de admirar. As pessoas em geral reagem

negativamente a qualquer tipo de novidade, o que muitas vezes retarda a obten-

ção dos benefícios trazidos pela tecnologia.

Um argumento bastante alegado por quem se opõe a esta prática

é o que apela à unicidade do ser humano. É um valor profundo, o ser cada qual

ele mesmo, e todos têm direito a uma identidade genética própria, que não seja

partilhada com outros. A clonagem seria, precisamente, a negação dessa condi-

ção irrepetível da pessoa.

Se com semelhante arrazoado se quiser censurar a criação de se-

res humanos em série, como se tratasse de peças, o argumento tem todo o valor.

Porém, tomadas as palavras ao pé da letra, o argumento já não é assim tão con-

cludente pela simples razão de que, também, por uma gestação natural, no caso

dos gêmeos monozigóticos ou idênticos, a carga genética é partilhada com ou-

tros, sem que isso se considere de maneira nenhuma uma aberração.

103

Tem-se pretendido condenar também a clonagem, invocando a

idéia de que o ser humano não deve vir ao mundo programado pelos desejos dos

pais ou pelas expectativas da sociedade, uma vez que isto levaria a humanidade

pelo caminho do “bebê por encomenda”. Julga-se igualmente que esta razão não

é suficiente para rejeitar a clonagem. O desejo dos pais, relativamente à futura

descendência, por si só, é indiferente. Dependerá do que se desejar para o filho e

dos meios utilizados para se alcançar esses desejos. Se os fins forem bons e os

meios não apresentarem quaisquer reparos morais, por que será essa pretensão

má? Por que será malfazeja uma certa programação para que esse desejo se

concretize? O melhor é ser sempre muito cauto e rigoroso na argumentação que

se utiliza para defender uma opinião.

Reflexões pouco referidas em prol das reservas morais em face

da clonagem referem-se à incongruência a sociedade que, por um lado, parece

querer favorecer a reprodução e, por outro, pretende evitá-la. Também o sentido

da justiça levanta sobre o problema alguma objeção: quando há tão poucos re-

cursos para as necessidades básicas de saúde, não será um contra-senso gastá-

los no desenvolvimento de técnicas visando a clonagem?

Reconhece-se, é verdade, os riscos gerados pela técnica de clo-

nagem:

a) o risco de destruição do “direito à identidade genética”, por um

ato de vontade ou por um capricho individual;

b) o risco da clonagem do homem “perfeito” ou da programação e

reprodução completa de seres humanos em série: todos fisicamente fortíssimos

mas estúpidos, ou todos inteligentíssimos;

c) o risco de implicações, nem todas previsíveis, já que a evolu-

ção demonstra que a diversidade genética é a chave para a sobrevivência de

qualquer espécie e;

d) o risco do predomínio definitivo da geração atual sobre as futu-

ras.

A legislação brasileira somente precedeu eventuais desenvolvi-

mentos tecnológicos que possam ocorrer no País, nessa área científica. Assim, a

104

Lei de Biossegurança Nacional (Lei nº 8.974, de 1995) proíbe a manipulação ge-

nética de células germinais humanas, o que é reiterado pela Instrução Normativa

nº 9 (de 10 de novembro de 1997) da Comissão Técnica Nacional de Biossegu-

rança (CTNBio).

Na medida em que constata-se a existência de lacunas axiológi-

cas no ordenamento jurídico, pois a clonagem humana é tema dos dias atuais

(temática de que os legisladores, tanto os do Código de 1916 quanto os do novo

Código Civil, Lei nº 10.406/02, não cogitaram, segundo o pressuposto da plenitu-

de do ordenamento jurídico), faz-se necessário considerar o princípio da dignida-

de da pessoa na solução dos eventuais litígios.

A Ética e o Direito precisam ser os pilares da Biopolítica, a fim de

se instrumentalizar democraticamente o uso do conhecimento biotecnológico.

Conforme visto no desenvolvimento deste trabalho, o termo Bioé-tica foi concebido inicialmente como ciência da sobrevivência, ligando-se ao

contexto da vida em geral.

A idéia de dignidade do homem constitui o cerne de todas as

questões que envolvem o terreno da Bioética contemporânea. Contudo, e apesar

dos grandes avanços teóricos e práticos obtidos nessa área, e pelo fato de que a

Bioética, necessariamente para as suas realizações, apresenta-se como uma á-

rea interdisciplinar, não pode preterir o Direito. A Bioética necessita manifestar-se

nas imediações do jurídico.

Por seu turno, o Estado ainda se mostra necessário para a reali-

zação do bem-comum e a garantia de convivência harmônica entre os indivíduos.

Diante do poderio tecnológico, somente um Estado eficiente e democratizado po-

derá enfrentar os possíveis abusos que desse poderio possam advir. Contudo, há

que se propugnar por um Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, urge a

necessária vinculação entre Ética e Direito, estabelecendo-se a Bioética entre

pólos de poder: o poder da ciência e o poder estatal democraticamente institucio-

nalizado. Os princípios da Bioética constituem os elementos necessários à citada

mediação, devendo ser orientados em suas interpretações e aplicações pelos

princípios do bloco de direitos superiores: direitos humanos e fundamentais.

105

As orientações dos comitês internacionais de Bioética, oficialmen-

te instituídos e reconhecidos, devem ser observadas como fonte importante para

a atividade hermenêutica dos casos concretos. As decisões que devem ser to-

madas na área das ciências da vida, bem como na indicação para elaboração

jurídico-normativa, devem considerar aquelas orientações.

Não há perspectivas de leis ou normas universais sobre genética.

Considerando-se que o genoma humano é patrimônio da humanidade e que os

genes pertencem aos indivíduos e constituem um direito ao qual não se deve ab-

dicar, sob qualquer pretexto, é legítima a perplexidade diante da indagação: se

uma pessoa não é dona de seus genes, o que lhe restará de seu? É necessário

criar referenciais bioéticos universais que garantam a dignidade, a biossegurança

e a vida humanas e possam enfrentar danos e discriminações biológicas.

Aspirar viver com dignidade na área do DNA faz emergir o velho

sonho de uma sociedade de justiça e de igualdade social e política. Torna-se ca-

da vez mais patente que o desenvolvimento científico e os avanços tecnológicos

não poderão estar a serviço do bem comum em sociedades exploradoras e o-

pressoras. Para estar a serviço da humanidade, a “modernidade” científica e tec-

nológica coloca, paradoxalmente, a exigência da construção de um mundo onde a

justiça social, a eqüidade entre os gêneros e entre os grupos raciais e éticos se-

jam o esteio, posto que autonomia, justiça e beneficência em plenitude são refe-

renciais bioéticos inconcretizáveis no âmbito de sociedades excludentes.

Para enfrentar e vencer tais contradições, um passo indispensável

é o combate às posturas anticiência e antitecnologia e, ao mesmo tempo, a inte-

gração à luta para que o conhecimento seja patrimônio comum da humanidade;

pelo direito e o dever de saber o que ocorre no meio científico e o que pretendem

os cientistas. Para tanto, é necessário que a sociedade exerça, desde já, controle

social e ético sobre a engenharia genética e em especial sobre a clonagem hu-

mana, direitos inalienáveis de quem, compulsoriamente, patrocina os cientistas.

Enfim, é preciso bom senso e muito estudo para que a humanida-

de possa usar a técnica de clonagem a seu favor. É importante que não se prati-

que ciência sem filosofia, pois o conhecimento se torna vazio, anti-ético e prejudi-

cial se não for usado em proveito de todos. A ciência quando usada por pessoas

106

conscientes e em favor de uma sociedade preparada para recebê-la, pode trazer

cada vez mais benefícios para o mundo, para humanidade, numa perspectiva de

desenvolvimento integrado.

O arremate conclusivo a que se chegou, e que se procurou mos-

trar no percurso do presente trabalho, é que a Bioética, em sua face de disciplina

e de movimento social, desponta como uma das trilhas adequadas e promissoras

para o debate e a luta pelo direito à vida.

107

BIBLIOGRAFIA

ADEODATO, J. M. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciên-cia. São Paulo: Saraiva, 2002.

ANDORNO, R. El accesso al genoma humano. Revista Campus. oct. 1998. Edi-ción especial.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2001.

BARACHO, J. A. de O. O direito de experimentação sobre o homem e a biomédi-ca. Minas Gerais: A priori artigos, 1997.

BARRETO, V. Bioética, biodireito e direitos. In: MELLO, C. de A. et. al. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

______. Bioética e ordem Jurídica. In: XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Teses avulsas, 1994.

BEAUCHAMP, T. L. The four principles approach. Principles of heath care ethics. Glicester: Gillan R. editor. John Wiles and sons, 1994.

BEAUCHAMP, T. L.; CHILDRESS, J. F. Principles of biomedical ethics. New York: Oxford University Press, 1994.

BELLINO, F. Fundamentos de Bioética: aspectos antropológicos, ontológicos e morais. São Paulo: EDUSC, 1997.

BERLINGUER, G; GARRAFA, V. O mercado humano: estudo bioético da compra e venda de partes do corpo. Brasília: UNB, 1996.

BERNARD, J. La bioéthique. Paris: Dominos, Flammarion, 1994.

BOBBIO, N. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BOSON, G. de B. M. Filosofia do direito: interpretação antropológica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Confúcio Moura. Projeto de Lei nº 2.855/97. Dispõe sobre a utilização de técnica de reprodução humana assistida e dá outras

108

providências, Brasília: Secretaria Especial de Editoração e Publicação do Senado Federal, 2000.

BRASIL. Leis, Decretos, etc., Lei nº 8.069/90, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília: Imprensa Nacional, 1990.

BRASIL. Leis, Decretos, etc., Lei nº 8.974, de 05 de janeiro de 1995. Cadernos Biossegurança I. Brasília: MCT, 2001.

BRASIL. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Resolução nº 196, de 10 de outubro de 1996. Aprova diretrizes e normas regulamentadoras. Brasília: Ministério da Saúde, 1996.

CÂMARA, M. de F. Clonagem de seres humanos: considerações gerais. In: SÁ, M. de F. F. de. (org.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 361-386.

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996.

CARDOSO, O. F. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

CARLIN, V. I. Deontologia Jurídica: Ética e Justiça. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996.

CLOTET, J. O consentimento informado nos Comitês de Ética em pesquisa e na Prática Médica: conceituação, origem e atualidade. In: Bioética, Brasília, DF, v. 3, n. 1, p. 51-59, 1995.

______. Bioética como ética aplicada e genética. In: GARRAFA, V.; COSTA, S. (org.). A bioética. no século XXI. Brasília: UNB, 2000. p. 109-128.

THE NATIONAL COMMISSION FOR THE PROTECTION OF HUMAN SUB-JECTS OF BIOMEDICAL AND BEHAVIORAL RESEARCH. The Belmont Report: Ethical Principles and Guidelines for the Protection of Human Subjects of Re-search. U. S. Department of Health, Education, and Welfare, DHEW Publications N., 1979, april., 19.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. (BRASIL). Resolução CFM nº 1.358, de 11 de novembro de 1992. Resoluções normativas: Separata de dezembro de 1957 a agosto de 1994. Brasília: CFM, 1994.

CONTI, M. C. S. Ética e Direito na manipulação do Genoma Humano. Rio de Ja-neiro: Forense, 2001.

109

CORREIA, F. de A. Alguns desafios atuais da bioética. In: PESSINI L.; BARCHI-FONTAINE, C. de P. (org.). Fundamentos da bioética. São Paulo: Paulus, 1996. p. 30-63.

COSTA, J. M. Bioética e Dignidade da pessoa humana: rumo à construção do biodireito. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 3, jul./set. 2000.

COSTA, R. N. Clonagem. In: rodrigo nardone costa (site pessoal). Disponível em: <www.trabalho51.hpg.com.br>. Acesso em: 18 dez. 2002.

COSTA, S; DINIZ, D. Bioética. Brasília: Letras Livres, 2001.

DIAFÉRIA, A. Clonagem. Aspectos Jurídicos e Bioéticos. São Paulo: EDIPRO, 1999.

DIAS, S. M. C. Projeto Genoma: o conhecimento de nós mesmos. In: Instituto Biológico (São Paulo). Disponível em: <http://www.geocities.com/capecanaveral/ hall/6405/genoma/projetogenoma1.htm> Acesso em: 14 dez. 2002.

DINIZ, M. H.. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

______. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.

DOLLY faz teste para provar maternidade. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A9, 10 fev. 1998.

EMPRESA promete criar clones humanos. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A11, 3 de jun. de 1997.

ENGELHARDT Jr, H. T. Fundamentos da bioética. São Paulo: Loyola, 1998.

EUA Clonam bezerro a partir de embrião. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A10, 8 ago. 1997.

FERRAZ, S. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdu-ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

FERRAZ Jr., T. S. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FRANÇA, R. L. Instituições de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

FRANKENA, W. K. Ética. Rio de Janeiro: Zahar, 1981.

110

GARRAFA, V. Bioética e ética profissional: esclarecendo a questão. São Paulo: CFM, set. 1998.

HIPPOCRATES. Hippocrates: The oath e Epidemics. London: Harvard University Press; London: William Hienemann, 1984.

HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal 5. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1995.

HUXLEY, A. L. Admirável mundo novo. 17. ed. São Paulo: Globo, 1989.

JUNGES J. R. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999.

KANT, I. Fundamentação da metafísica dos costumes. Rio de Janeiro: Ediouro, 1978.

KOLOTA, G. Clone: os caminhos para Dolly. Rio de Janeiro: Campus, 1988.

LALANDE, A. Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia. São Paulo: Martins Fon-tes, 1999.

LEON, A. C. Bioética: Uma nueva disciplina. Gaceta médica de Caracas, n. 89, p. 31-42, 1981.

LEPARGNEUR, H. Força e Fraqueza dos Princípios da Bioética. Bioética, Brasí-lia, DF, v. 4, n. 2, p. 131-143, 1996.

LEVCOVITZ, H. Admirável Mundo Novo. Bioética no Brasil. Rio de Janeiro: Es-paço e Tempo, 1999.

LINHARES, S.; GEWANDSZNJDER, F. Biologia Hoje 3. São Paulo: Ática, 1995.

MARTÍNEZ, S. M. Manipulación Genética y Derecho Penal. Buenos Aires: Univer-sidad, 1994.

MATEO, R. M. Bioética y Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1987.

MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional 4. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000.

NÃO SABEMOS se é possível replicar homens. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A10, 2 mar. 1997.

OLIVEIRA, F. Engenharia Genética. O sétimo dia da criação. In: PESSINI, L.; BARCHIFONTAINE, C. de P. de (org.). Fundamentos da Bioética. São Paulo: Paulus, 1996, p. 143-144.

111

PABLOS, A. G. Derecho Penal. Madrid: Universidade Complutense, 1995.

PENTEADO, J. de C. O devido processo legal e o abortamento. In: BRANDÃO, D. da S. et al. A vida dos direitos humanos: Bioética Médica e Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 145-183.

PEREIRA, L. da V. Clonagem: fazer ou não? Folha de São Paulo, São Paulo, p. A10, 8 fev. 1998.

PERELMAN, C. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

PESSINI, L. O desenvolvimento da bioética na América Latina: algumas conside-rações. Fundamentos da Bioética. São Paulo: Paulus, 1996.

______. Problemas atuais de bioética. 4. ed. São Paulo: Loyola, 1997.

______. Um Tributo à Potter no nascedouro da Bioética!. Bioética, Brasília, DF, v. 9, n. 2,: Parma, p. 149-153, 2001.

POTTER, V. R. Bioethics: bridge to the future. Englewood Cliffs. New Jersey: Pretince Hall, 1971.

RABENHORST, E. R. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.

RAWLS, J. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

REICH, W. T. (Ed). Encyclopedia of bioethics. 1. New York: The Free Press; Lon-don: Collier Macmillan Publishers, 1995.

SÁ, M. de F. F. de. Biodireito e o Direito ao próprio corpo. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

SAIS, F. A. Clonagem. In: sapientiae.cjb.net, 1999. Disponível em: <www.clonagem.fernandasais.cjb.net>. Acesso em: 18 dez. 2002.

SANT’ANNA, A. A. A Nova Genética e a Tutela Penal da Integridade Física. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

SANTOS, M. C. C. L. O equilíbrio do pêndulo, a bioética e a lei: Implicações mé-dico-legais. São Paulo: Ícone, 1998.

SANVITO, W. L. O século da tecnociência, tempo de expectativas frustradas e desafios inéditos. Jornal da Tarde. São Paulo, 20 mar.1999. Cadernos de Sába-do, p. 2.

112

SAWEN, R. F.; HRYNIEWICZ, S. O direito “in vitro”: da bioética ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

SCHRAMM, F. R. Genética: um jano de duas faces?. In: GARRAFA, V.; COSTA, S. (org.). A bioética no século XXI. Brasília: UNB, 2000. p. 129-138.

SEGRE, M.; SILVA, F. L.; SCHRAMM, F. R. O Contexto Histórico, Semântico e Filosófico do Princípio da Autonomia. Bioética, Brasília, DF, v. 6, 1, p.15-25, 1988.

SÉGUIN, E. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

SEITA diz ter fabricado o 1º clone humano. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A11, 28 dez. 2002.

SGRECCIA, E. Manual de bioética 2. São Paulo: Loyola, 1997.

TÉCNICA da ovelha pode duplicar homens. Folha de São Paulo, São Paulo, p. A10, 25 fev. 1997.

WILKIE, T. Projeto Genoma Humano – um conhecimento perigoso. Rio de Janei-ro: Jorge Zahar, 1994.

ZAMUDIO: T. Los conceptos de Persona y Propriedad, la necessidad de su revi-sión jurídica ante las nuevas realidades genéticas. Cuadernos de Bioética, Bue-nos Aires, ano 1, n. O, p. 91-112, 1997.

113

ANEXO A – LEI Nº 8.974, DE 5 DE JANEIRO DE 1995, Regulamenta os incisos

II e V do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas

para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio

ambiente de organismos geneticamente modificados, autoriza o Po-

der Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Co-

missão Técnica Nacional de Biossegurança, e dá outras providên-

cias.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso nacional decreta e eu sanciono a

seguinte lei:

Art. 1º Esta lei estabelece normas de segurança e mecanismos de

fiscalização no uso das técnicas de engenharia genética na construção, cultivo,

manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte de or-

ganismo geneticamente modificado (OGM), visando a proteger a vida e a saúde

do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente.

Art. 2º As atividades e projetos, inclusive os de ensino, pesquisa

científica, desenvolvimento tecnológico e de produção industrial que envolvam

OGM no território brasileiro, ficam restritos ao âmbito de entidades de direito pú-

blico ou privado, que serão tidas como responsáveis pela obediência aos precei-

tos desta lei e de sua regulamentação, bem como pelos eventuais efeitos ou con-

seqüências advindas de seu descumprimento.

§ 1º Para os fins desta lei consideram-se atividades e projetos no

âmbito de entidades como sendo aqueles conduzidos em instalações próprias ou

os desenvolvidos alhures sob a sua responsabilidade técnica ou científica.

§ 2º As atividades e projetos de que trata este artigo são vedados

a pessoas físicas enquanto agentes autônomos independentes, mesmo que man-

tenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas.

§ 3º As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras

ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos

114

referidos neste artigo, deverão certificar-se da idoneidade técnico-científica e da

plena adesão dos entes financiados, patrocinados, conveniados ou contratados

às normas e mecanismos de salvaguarda previstos nesta lei, para o que deverão

exigir a apresentação do Certificado de Qualidade em Biossegurança de que trata

o art. 6º, inciso XIX, sob pena de se tornarem co-responsáveis pelos eventuais

efeitos advindos de seu descumprimento.

Art. 3º Para os efeitos desta lei, define-se:

I – organismo – toda entidade biológica capaz de reproduzir e/ou

de transferir material genético, incluindo vírus, prions e outras classes que ve-

nham a ser conhecidas;

II – ácido desoxirribonucléico (ADN), ácido ribonucléico (ARN) –

material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditá-

rios transmissíveis à descendência;

III – moléculas de ADN/ARN recombinante – aquelas manipuladas

fora das células vivas, mediante a modificação de segmentos de ADN/ARN natu-

ral ou sintético que possam multiplicar-se em uma célula viva, ou ainda, as molé-

culas de ADN/ARN resultantes dessa multiplicação. Consideram-se, ainda, os

segmentos de ADN/ARN sintéticos equivalentes aos de ADN/ARN natural;

IV – Organismo Geneticamente Modificado (OGM) – organismo

cujo material genético (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer técnica de

engenharia genética;

V – Engenharia genética – atividade de manipulação de molécu-

las ADN/ARN recombinante.

Parágrafo único. Não são considerados como OGM aqueles re-

sultantes de técnicas que impliquem a introdução direta, num organismo, de ma-

terial hereditário, desde que não envolvam a utilização de moléculas de ADN/ARN

recombinante ou OGM, tais como: fecundação in vitro, conjugação, transdução,

transformação, indução poliplóide e qualquer outro processo natural.

Art. 4º Esta lei não se aplica quando a modificação genética for

obtida através das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utilização de

OGM como receptor ou doador:

115

I – mutagênese;

II – formação e utilização de células somáticas de hibridoma ani-

mal;

III – fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais,

que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo;

IV – autoclonagem de organismos não-patogênicos que se pro-

cesse de maneira natural.

Art. 5º (VETADO).

Art. 6º (VETADO). Art. 7º Caberá, dentre outras atribuições, aos órgãos, de fiscaliza-

ção do Ministério da Saúde, do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da

Reforma Agrária e do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal, dentro

do campo de suas competências, observado o parecer técnico conclusivo da

CTNBio e os mecanismos estabelecidos na regulamentação desta lei:

I – (VETADO).

II – a fiscalização e a monitorização de todas as atividades e pro-

jetos relacionados a OGM do Grupo II;

III – a emissão do registro de produtos contendo OGM ou deriva-

dos de OGM a serem comercializados para uso humano, animal ou em plantas,

ou para a liberação no meio ambiente;

IV – a expedição de autorização para o funcionamento de labora-

tório, instituição ou empresa que desenvolverá atividades relacionadas a OGM;

V – a emissão de autorização para a entrada no País de qualquer

produto contendo OGM ou derivado de OGM;

VI – manter cadastro de todas as instituições e profissionais que

realizem atividades e projetos relacionados a OGM no território nacional;

VII – encaminhar à CTNBio, para emissão de parecer técnico, to-

dos os processos relativos a projetos e atividades que envolvam OGM;

116

VIII – encaminhar para publicação no Diário Oficial da União re-

sultado dos processos que lhe forem submetidos a julgamento, bem como a con-

clusão do parecer técnico;

IX – aplicar as penalidades de que trata esta lei nos arts. 11 e 12.

Art. 8º É vedado, nas atividades relacionadas a OGM:

I – qualquer manipulação genética de organismos vivos ou o ma-

nejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizados em desacordo com

as normas previstas nesta lei;

II – a manipulação genética de células germinais humanas;

III – a intervenção em material genético humano in vivo, exceto

para o tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos, tais co-

mo o princípio de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação

prévia da CTNBio;

IV – a produção, armazenamento ou manipulação de embriões

humanos destinados a servir como material biológico disponível;

V – a intervenção in vivo em material genético de animais, exce-

tuados os casos em que tais intervenções se constituam em avanços significati-

vos na pesquisa científica e no desenvolvimento tecnológico, respeitando-se prin-

cípios éticos, tais como o princípio da responsabilidade e o princípio da prudência,

e com aprovação prévia da CTNBio;

VI – a liberação ou o descarte no meio ambiente de OGM em de-

sacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e constantes na regulamen-

tação desta lei.

§ 1º Os produtos à comercialização ou industrialização, proveni-

entes de outros países, só poderão ser introduzidos no Brasil após o parecer pré-

vio conclusivo da CTNBio e a autorização do órgão de fiscalização competente,

levando-se em consideração pareceres técnicos de outros países, quando dispo-

níveis.

§ 2º Os produtos contendo OGM, pertencentes ao Grupo II con-

forme definido no Anexo I desta lei, só poderão ser introduzidos no Brasil após o

117

parecer prévio conclusivo da CTNBio e a autorização do órgão de fiscalização

competente.

§ 3º (VETADO).

Art. 9º Toda entidade que utilizar técnicas e métodos de engenha-

ria genética deverá criar uma Comissão Interna de Biossegurança (CIBio), além

de indicar um técnico principal responsável por cada projeto específico.

Art. 10. Compete à Comissão Interna de Biossegurança (CIBio)

no âmbito de sua instituição:

I – manter informados os trabalhadores, qualquer pessoa e a cole-

tividade, quando suscetíveis de serem afetados pela atividade, sobre todas as

questões relacionadas com a saúde e a segurança, bem como sobre os procedi-

mentos em caso de acidentes;

II – estabelecer programas preventivos e de inspeção para garan-

tir o funcionamento das instalações sob sua responsabilidade, dentro dos padrões

e normas de biossegurança, definidos pela CTNBio na regulamentação desta lei;

III – encaminhar à CTNBio os documentos cuja relação será esta-

belecida na regulamentação desta lei, visando a sua análise e a autorização do

órgão competente quando for o caso;

IV – manter registro do acompanhamento individual de cada ativi-

dade ou projeto em desenvolvimento envolvendo OGM;

V – notificar à CTNBio, às autoridades de Saúde Pública e às en-

tidades de trabalhadores, o resultado de avaliações de risco a que estão submeti-

das as pessoas expostas, bem como qualquer acidente ou incidente que possa

provocar a disseminação de agente biológico;

VI – investigar a ocorrência de acidentes e as enfermidades pos-

sivelmente relacionadas a OGM, notificando suas conclusões e providências à

CTNBio.

Art. 11. Constitui infração, para os efeitos desta lei, toda ação ou

omissão que importe na inobservância de preceitos nela estabelecidos, com ex-

ceção dos §§ 1º e 2º e dos incisos de II a VI do art. 8º, ou na desobediência às

118

determinações de caráter normativo dos órgãos ou das autoridades administrati-

vas competentes.

Art. 12. Fica a CTNBio autorizada a definir valores de multas a

partir de 16.110,80 Ufir, a serem aplicadas pelos órgãos de fiscalização referidos

no art. 7º, proporcionalmente ao dano direto ou indireto, nas seguintes infrações:

I – não obedecer às normas e aos padrões de biossegurança vi-

gentes;

II – implementar projeto sem providenciar o prévio cadastramento

da entidade dedicada à pesquisa e manipulação de OGM, e de seu responsável

técnico, bem como da CTNBio;

III – liberar no meio ambiente qualquer OGM sem aguardar sua

prévia aprovação, mediante publicação no Diário Oficial da União;

IV – operar os laboratórios que manipulam OGM sem observar as

normas de biossegurança estabelecidas na regulamentação desta lei;

V – não investigar, ou fazê-lo de forma incompleta, os acidentes

ocorridos no curso de pesquisas e projetos na área de engenharia genética, ou

não enviar relatório respectivo à autoridade competente no prazo máximo de 5

(cinco) dias e contar da data de transcorrido o evento;

VI – implementar projeto sem manter registro de seu acompa-

nhamento individual;

VII – deixar de notificar, ou fazê-lo de forma não imediata, à CTN-

Bio e às autoridades da Saúde Pública, sobre acidente que possa provocar a dis-

seminação de OGM;

VIII – não adotar os meios necessários à plena informação da

CTNBio, das autoridades da Saúde Pública, da coletividade, e dos demais em-

pregados da instituição ou empresa, sobre os riscos a que estão submetidos, bem

como os procedimentos a serem tomados, no caso de acidentes;

IX – qualquer manipulação genética de organismo vivo ou manejo

in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizados em desacordo com as

normas previstas nesta lei e na sua regulamentação.

119

§ 1º No caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.

§ 2º No caso de infração continuada, caracterizada pela perma-

nência da ação ou omissão inicialmente punida, será a respectiva penalidade a-

plicada diariamente até cessar sua causa, sem prejuízo da autoridade competen-

te, podendo paralisar a atividade imediatamente e/ou interditar o laboratório ou a

instituição ou empresa responsável.

Art. 13. Constituem crimes:

I – a manipulação genética de células germinais humanas;

II – a intervenção em material genético humano in vivo, exceto pa-

ra o tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se princípios éticos tais como o

princípio de autonomia e o princípio de beneficência, e com a aprovação prévia da

CTNBio;

Pena – detenção de três meses a um ano.

§ 1º Se resultar em:

a) incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta

dias;

b) perigo de vida;

c) debilidade permanente de membro, sentido ou função;

d) aceleração de parto:

Pena – reclusão de um a cinco anos.

§ 2º Se resultar em:

a) incapacidade permanente para o trabalho;

b) enfermidade incurável;

c) perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

d) deformidade permanente;

e) aborto:

Pena – reclusão de dois a oito anos.

§ 3º Se resultar em morte:

120

Pena – reclusão de seis a vinte anos.

III – a produção, armazenamento ou manipulação de embriões

humanos destinados a servirem como material biológico disponível:

IV – a intervenção in vivo em material genético de animais, exce-

tuados os casos em que tais intervenções se constituam em avanços significati-

vos na pesquisa científica e no desenvolvimento tecnológico, respeitando-se prin-

cípios éticos, tais como o princípio da responsabilidade e o princípio da prudência,

e com aprovação prévia da CTNBio:

Pena – detenção de três meses a um ano;

V – a liberação ou o descarte no meio ambiente de OGM em de-

sacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e constantes na regulamen-

tação desta lei:

Pena – reclusão de um a três anos;

§ 1º Se resultar em:

a) lesões corporais leves;

b) perigo de vida;

c) debilidade permanente de membro, sentido ou função;

d) aceleração de parto;

e) dano à propriedade alheia;

f) dano ao meio ambiente:

Pena – reclusão de dois a cinco anos.

§ 2º Se resultar em:

a) incapacidade permenente para o trabalho;

b) enfermidade incurável;

c) perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

d) deformidade permenente;

e) aborto;

f) inutilização da propriedade alheia;

121

g) dano grave ao meio ambiente:

Pena – reclusão de dois a oito anos.

§ 3º Se resultar em morte:

Pena – reclusão de seis a vinte anos.

§ 4º Se a liberação, o descarte no meio ambiente ou a introdução

no meio de OGM for culposo:

Pena – reclusão de um a dois anos.

§ 5º Se a liberação, o descarte no meio ambiente ou a introdução

no País de OGM for culposa, a pena será aumentada de um terço se o crime re-

sultar de inobservância de regra técnica de profissão.

§ 6º O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade

para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao ho-

mem, aos animais, às plantas e ao meio ambiente, em face do descumprimento

desta lei.

Art. 14. Sem obstar a aplicação das penas previstas nesta lei, é o

autor obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os

danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

Disposições Gerais e Transitórias

Art. 15. Esta lei será regulamentada no prazo de 90 (noventa) di-

as a contar da data de sua publicação.

Art. 16. As entidades que estiverem desenvolvendo atividades

reguladas por esta lei na data de sua publicação, deverão adequar-se às suas

disposições no prazo de cento e vinte dias, contados da publicação do decreto

que a regulamentar, bem como apresentar relatório circunstanciado dos produtos

existentes, pesquisas ou projetos em andamento envolvendo OGM.

Parágrafo único. Verificada a existência de riscos graves para a

saúde do homem ou dos animais, para as plantas ou para o meio ambiente, a

CTNBio determinará a paralisação imediata da atividade.

Art. 17. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

122

Art. 18. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília(DF), 5 de janeiro de 1995; 174º da Independência e 107º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson Jobim

José Eduardo de Andrade Vieira

Paulo Renato Souza

Adib Jatene

José Israel Vargas

Gustavo Krause

Anexo(s) Publicado(s) no Diário Oficial da União.

123

ANEXO B – RESOLUÇÃO N° 196/96 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

SOBRE PESQUISA ENVOLVENDO SERES HUMANOS

O Conselho Nacional de Saúde, no uso da competência que lhe é

outorgada pelo Decreto nº 93.933 de 14 de janeiro de 1987, resolve:

Aprovar as seguintes diretrizes e normas regulamentadoras de

pesquisas envolvendo seres humanos:

[...]

III – ASPECTOS ÉTICOS DA PESQUISA ENVOLVENDO SERES

HUMANOS.

As pesquisas envolvendo seres humanos devem atender às exi-

gências éticas e científicas fundamentais.

III.1 – A observação dos princípios éticos na pesquisa implica em:

a) consentimento livre e esclarecido dos indivíduos-alvo e a

proteção a grupos vulneráveis e aos legalmente incapazes (autonomia). Neste

sentido, a pesquisa envolvendo seres humanos deverá sempre tratá-los em sua

dignidade, respeitá-los em sua autonomia e defendê-los em sua vulnerabilidade;

b) pontuação entre riscos e benefícios, tanto atuais como po-

tenciais, individuais ou coletivos (beneficência), comprometendo-se com o máxi-

mo de benefícios e o mínimo de danos e riscos;

c) garantia de que danos previsíveis serão evitados (não male-

ficência); e

d) relevância social da pesquisa com vantagens significativas

para os sujeitos da pesquisa e minimização do ônus para os sujeitos vulneráveis,

o que garante a igual consideração dos interesses envolvidos, não perdendo o

sentido de sua destinação sócio-humanitária (justiça e eqüidade).

III.2 – Todo procedimento de qualquer natureza envolvendo o ser

humano, cuja aceitação não esteja ainda consagrada na literatura científica, será

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considerado como pesquisa e, portanto, deverá obedecer às diretrizes da presen-

te Resolução. Os procedimentos referidos incluem entre outros, os de natureza

instrumental, ambiental, nutricional, educacional, sociológica, econômica, física,

psíquica ou biológica, sejam eles farmacológicos, clínicos ou cirúrgicos e de fina-

lidade preventiva, diagnóstica ou terapêutica.

III.3 – A pesquisa em qualquer área do conhecimento, envolvendo

seres humanos deverá observar as seguintes exigências:

a) ser adequada aos princípios científicos que a justifiquem e

com possibilidades concretas de responder a incertezas;

b) estar fundamentada na experimentação prévia realizada em

laboratórios, animais ou em outros fatos científicos;

c) ser realizada somente quando o conhecimento que se pre-

tende obter não possa ser obtido por outro meio;

d) prevalecer sempre as probabilidades dos benefícios espera-

dos sobre os riscos previsíveis;

e) obedecer a metodologia adequada. Se houver necessidade

de distribuição aleatória dos sujeitos da pesquisa em grupos experimentais e de

controle, assegurar que, a priori, não seja possível estabelecer as vantagens de

um procedimento sobre outro através de revisão de literatura, métodos observa-

cionais ou métodos que não envolvam seres humanos;

f) ter plenamente justificada, quando for o caso, utilização de

placebo, em termos de não maleficência e de necessidade metodológica;

g) contar com o consentimento livre e esclarecido do sujeito da

pesquisa e/ou seu representante legal;

h) contar com os recursos humanos e materiais necessários

que garantam o bem-estar do sujeito da pesquisa, devendo ainda haver adequa-

ção entre a competência do pesquisador e o projeto proposto;

i) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e

a privacidade, a proteção da imagem e a não estigmatização, garantindo a não

utilização das informações em prejuízos das pessoas e/ou das comunidades, in-

clusive em termos de auto-estima de prestígio e/ou econômico-financeiro;

125

j) ser desenvolvida preferencialmente em indivíduos com au-

tonomia plena. Indivíduos ou grupos vulneráveis não devem ser sujeitos de pes-

quisa quando a informação desejada possa ser obtida através de sujeitos com

plena autonomia, a menos que a investigação possa trazer benefícios diretos aos

vulneráveis. Nestes casos, o direito dos indivíduos ou grupos que queiram parti-

cipar da pesquisa deve ser assegurado, desde que seja garantida a proteção à

sua vulnerabilidade e incapacidade legalmente definida;

l) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religio-

sos e éticos, bem como os hábitos e costumes quando as pesquisas envolverem

comunidades;

m) garantir que as pesquisas em comunidades, sempre que

possível, traduzir-se-ão em benefícios cujos efeitos continuem a se fazer sentir

após sua conclusão. O projeto deve analisar as necessidades de cada um dos

membros da comunidade e analisar as diferenças presentes entre eles, explici-

tando como será assegurado o respeito às mesmas;

n) garantir o retorno dos benefícios obtidos através das pesqui-

sas para as pessoas e as comunidades onde as mesmas forem realizadas.

Quando, no interesse da comunidade, houver benefício real em incentivar ou es-

timular mudanças costumes ou comportamentos, o protocolo de pesquisa deve

incluir, sempre que possível, disposições para comunicar tal benefício às pessoas

e/ou comunidades;

o) comunicar às autoridades sanitárias os resultados da pes-

quisa, sempre que os mesmos puderem contribuir para a melhoria das condições

de saúde da coletividade, preservando, porém, a imagem e assegurando que os

sujeitos da pesquisa não sejam estigmatizados ou percam a auto-estima;

p) assegurar aos sujeitos da pesquisa os benefícios resultantes

do projeto, seja em termos de retomo social, acesso aos procedimentos, produtos

ou agentes da pesquisa;

q) assegurar aos sujeitos da pesquisa as condições de acom-

panhamento, tratamento ou de orientação, conforme o caso, nas pesquisas de

rastreamento; demonstrar a preponderância de benefícios sobre riscos e custos;

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r) assegurar a inexistência de conflitos de interesses entre o

pesquisador e os sujeitos da pesquisa ou patrocinador do projeto;

s) comprovar, nas pesquisas conduzidas do exterior ou com co-

operação estrangeira, os compromissos e as vantagens, para os sujeitos das

pesquisas e para o Brasil, decorrentes de sua realização. Nestes casos deve ser

identificado o pesquisador e a instituição nacionais co-responsáveis pela pesqui-

sa. O protocolo deverá observar as exigências da Declaração de Helsinque e

incluir documento de aprovação, no país de origem, entre os apresentados para

avaliação do Comitê de Ética em Pesquisa (CEP) da instituição brasileira, que

exigirá o cumprimento de seus próprios referenciais éticos. Os estudos patroci-

nados do exterior também devem responder às necessidades de treinamento de

pessoal no Brasil para que o país possa desenvolver projetos similares de forma

independente;

t) utilizar o material biológico e os dados obtidos na pesquisa

exclusivamente para a finalidade prevista no seu protocolo;

u) levar em conta, nas pesquisas realizadas em mulheres em

idade fértil ou em mulheres grávidas, a avaliação de riscos e benefícios e as e-

ventuais interferências sobre a fertilidade, a gravidez, o embrião ou o feto, o traba-

lho de parto, o puerpério, a lactação e o recém-nascido;

v) considerar que as pesquisas em mulheres grávidas devem

ser precedidas de pesquisas em mulheres fora do período gestacional, exceto

quando a gravidez for o objetivo fundamental da pesquisa; propiciar, nos estudos

multicêntricos, a participação dos pesquisadores que desenvolverão a pesquisa

na elaboração do delineamento geral do projeto; e descontinuar o estudo somente

após análise das razões da descontinuidade pelo CEP que a aprovou.