Lorenzetti Ricardo - Tratado de Los Contratos Tomo II

8/9/2019 Lorenzetti Ricardo - Tratado de Los Contratos Tomo II

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TRATADO DE LOS CONTRATOS


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R I C A R D O L U I S L O R E N Z E T T I

TRATADO DELOS CONTRATOSTOMO II

RUBINZAL - CULZONI EDITORESTalcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C 1013 AAJ Buenos AiresTucumn 2644 - Tel. (0342) 455-5520 - S 3000 CAF Santa Fe


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ISBN 950-727-239-9

RUBINZAL - CULZONI EDITORESde RuBiNZAL Y A S O C I A D O S S. A.Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C 1013 AA] Buenos Aires

Quedo hecho el depsito que dispone la lev 11.723IMPRESO EN ARGENTINA


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TERCERA SECCINCONTRATOS TRANSMISIVOS


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CAPITULO XVCES I N DE DERECHOS

SUMARIO: Primera Parle. Cesin de derechos. I. Antecedentes histricos y reformaslegislativas: la progresiva cesibilidad de los crditos y deudas. II. Costumbres yfinalidad econmica del contrato. III. Concepto. 1. La transmisin de derechos engeneral. 2. La cesin de derechos. IV. Delimitacin y caracteres. 1. Subrogacin.2. La novacin. 3. Caracteres del contrato de cesin. 4. La forma. V. Clases decesin. 1. Finalidad directa e indirecta. 2. Cesin del con trato ministerio legis. 3. Elendo so. 4. La subasta de crditos. VI. Finalidad tpica: la transmisin de la propiedaddel crdito. 1. La cesin como contrato consensual o real. 2. La cesin com o contratocon efectos obligacionales o reales. VII. Presupuestos del contrato: sujetos y capacidad. VIH. Elementos esenciales. 1. Objeto. A) Regla general. B) Exclusioneslegales genricas: derechos inherentes a la persona, causa y objeto inmoral. C) Exclusiones legales especficas. D) Prohibicin convencional. 2. La causa. IX. Efectos.1. El cedente. A) Obligacin de ceder: contenido de la cesin. B) Deberes colaterales. C) Garantas. 1) Garanta de existencia y legitimidad. 2) Garanta de solvencia.3) Garanta pactada. 2. El cesionario. A) Obligacin de pago del precio. B) Deberescolaterales. 3. Los efectos entre las partes. 4. Los efectos frente a los terceros. A)Comienzo de los efectos. B) La notificacin. C) Situacin del crdito cedido nonotificado. D) Conflictos entre cesionarios, embargantes, acreedores. 1) Concurrencia de cesionarios. 2) Co ncurrencia de cesionarios y embargantes. 3) O ponibilidada otros interesados. E) Acciones del deudor cedido. X. Extincin. Segunda Parte.Casos especiales. I. Cesin de derechos personalsimos. II. Cesin de derechosreales. III. Cesin de derechos intelectuales. IV. Cesin de derechos litigiosos. V.Cesin de crditos en garanta. I. Admisibilidad. 2. La costumbre negocial. 3.Cesin pr o solvendo y pro soluto. 4. Cesin para la cobranza. 5. Prenda de crditos.6. Cesin de crditos en garanta. A) Calificacin como prenda de crditos. B)Calificacin como cesin fiduciaria. C) Nuestra opinin. VI. Cesin con finalidadfinanciera o toma de control societario. VIL Cesin de deudas. I. La expansinactual de la cesin de deudas. 2. La recepcin legislativa. 3. Clases de cesin dedeudas. A ) La cesin de deu das o delegacin perfecta. B) La asuncin de deudas o


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RICARDO LUIS LORENZETTIdelegacin imperfecta. C ) La asuncin de cum plimientos. D) La exprom isin. VIII.Ttulos de deud as y obligaciones negociables. IX. Cesin de con trato. 1. Concep to.2. Supuestos contemplados. 3. Requisitos. 4. Contenido de la cesin. 5. Efectos.A) Derechos del cesionario. B) Relaciones entre el cedente y el cesionario. C) Elcontratante cedido. X. Cesin de contrato y derechos del consumidor. 1. Cesionesde carteras y modificaciones subjetivas y objetivas del contrato de consumo. 2.Cesin del contrato de trabajo. 3. Cesin de fondos de comercio. 4. Cesin decarteras de crditos. 5. Cesin de carteras de contratos de seguro. 6. Cesin decarteras de afiliados de medicina prepaga. 7. Conclusiones. XI. Cesin de contratode jugadores de ftbol profesionales. 1. El contrato entre el jugador de ftbolprofesional y la entidad depo rtiva. 2. La cesin del contrato del jugado r. XII. Cesinde derecho s hereditarios.

Primera Parte - Cesin de derechosI. Antecedentes histricos y reformas legislativas:la progresiva cesibilidad de los crditos y deudas

En los Derechos de origen latino, el concepto de obligacin seconstruy sobre la figura del deudor y la nocin de deuda, predominando una concepcin personalsima de la obligacin'. Como se laconsideraba vinculada a la persona del deudor era difcil concebir latransmisibilidad, y slo se admita la novacin y la procuratio in resuam como modo de modificar el sujeto originario^. El desprendimientoconceptual de la obligacin respecto de la persona del deudor, paraasentarse en su patrimonio, fue la base que permiti deteriorar la idea

' Ver lo explicado al tratar la responsabilidad en la compraventa internacional.Sobre los orgenes histricos ver CRISTBAL MONTES, ngel, La estructura y lossujetos de la obligacin, Cvitas, Madrid, 1990.^ La novacin es un modo de extincin de las obligaciones que se utilizaba conuna finalidad indirecta, es decir, la transmisin del crdito. Permita el cambio deacreedor, pero a costa de extinguir la obligacin anterior y con la pesada carga deexigir el consentimiento del deudor. Laprocuratio es un m andato dado por un acreedora otro a fin de que pueda exigir el pago, liberndolo luego de la obligacin de rendircuentas; de este modo, el mandato es un negocio con una finalidad indirecta, cual esla transmisin. U na amplia exposicin de este tema puede verse en CA ZEAU X, P edroN. y TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las Obligaciones, Pilense, La Plata,1975, t. II, p. 385 y BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Contratos, T ed.,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 343.10


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TRATADO DE LOS CONTRATOSpersonalsima y abonar la transmisibilidad^ En el Derecho ingls delsiglo XIX, vigente la regla de la indelegabilidad, se conoci el powerof attorney en favor del cesionario frente al deudor^. Similar regla sesegua en el Derecho angloameiicano al obligar al asignee a actuar anombre del cedente^.Slo con el surgimiento de las economas de mercado se comienzaa pone r el acento en la idea de patrimon io y en la necesidad de transmitirlos derechos por actos entre vivos. La cesin de crditos se admitiplenamente en los cdigos civiles del siglo XIX y se transform enun instrumento de gran utilidad para atender a las necesidades de unaeconoma dinmica.Con referencia a la cesin de deuda, las dificultades fueron mayoresporque el cambio de deudor importa de sobremanera al acreedor, yaque tanto la disposicin al cumplimiento como la solvencia puedenser muy diferentes. La cesin de deudas fue receptada en la obra dela pandectstica alemana^ y se abri paso trabajosamente.En el presente siglo se produce un cambio paradigmtico en laconcepcin de la obligacin y de su transmisibilidad. Progresivamente comienza a admitirse la cesin de crditos, deudas y de la posicin contractual, brindando de esta manera las herramientas para satisfacer la aceleracin de la circulacin de bienes en el ordenamientoeconmico, lo que produce una generalizacin de la transmisin dederechos por actos entre vivos. De all que mereciera crticas el tratamiento que hace el Cdigo Civil concentrado exclusivamente en lacesin de crditos como contrato^, y se postulara una legislacin que

' Se vivi un proceso de objetivacin creciente, en el sentido de que la obligacinse separa del sujeto obligado para asentarse en la prestacin.^ j g j jg f ^Q OR N, A . M ., An introduction to tlie law ofob ligations, Butterworths,London, 1984, p. 202.5 CALAMARI, John y PERILLO, Joseph, The law of contracts, 3" ed., WestPubl. Co, 1987, p. 724.* Conf. WINDSCHEID, Bem hard, Tratado de Derecho Civil alemn. Derecho dePandectas, trad. por Femando Hinestrosa, Universidad Extemado de Colombia, 1976,t. I, vol. I, p. 275. La cesin de deudas es contemplada en el Cdigo Civil alemn(BGB), arts. 414 a 419; en el Cdigo suizo de las Obligaciones, arts. 175 a 183.' El debate no slo pertenece al mbito de la poltica legislativa, sino a la teorajurdica. Puede decirse que un grupo importante de cdigos regul a la cesin como11


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RICARDO LUIS LORENZETTIse refiera a la cesin de derechos en general*, o bien que se legisleel tema en el mbito de las obligaciones', o en la parte general delDerecho Privado'".En la concepcin actual hay coincidencia en la doctrina acerca deque pueden transmitirse derechos reales o personales; que la causapuede ser un contrato, un acto unilateral, un acto mortis causa o unacto abstracto. Consecuentemente, es apropiada una regulacin de latransmisin de derechos en general, concebida como modificacin obli-gacional. La cuestin, en nuestra materia, es si hay aspectos que siguensiendo propios de los contratos, de modo que se justifiquen normassobre la cesin de crditos, bien unificando la compraventa y la cesinpara comprender toda transmisin, sea de derechos o cosas.

Dada la amplia utilizacin de la cesin en el campo negocial,entendemos que se justifica una regulacin particularizada, lo que porotra parte se da cada vez ms en el campo de la legislacin especial.Veremos cul es la utilizacin actual de la cesin, exponiendo luegouna teora general de la transmisin contractual, y finalmente, casosespeciales.un supuesto de compraventa, sin una fisonomia propia, y con el simple recurso desealar que la compraventa puede tener por objeto cosas y derechos (por ej., Cd.Civ. espaol). Nuestro Cdigo separa ambos contratos, regulando la transmisin decosas dentro de la compraventa, y la de derechos dentro de la cesin. Otros cdigosregulan la cesin dentro de las obligaciones, porque se la considera un cambio desujeto; desde esta perspectiva, la obligacin puede modificarse subjetivamente y ellopuede tener su causa en un contrato o en un acto jurdico distinto; la cesin seindependiza de la causa (por ej., Cd. Civ. italiano). En el trasfondo de esta variedadlegislativa est la cuestin de la relacin entre el acto transmisivo y su causa: si sesepara la regulacin del acto traslaticio de la relacin causal, siendo regulados enforma independiente, o bien se trata de un acto nico e inseparable (conf COMPAG-NUCCI DE CA SO, Rubn, Cesin del contrato. Cesin de crditos y cesin de deudas,en L. L. 1990-C-329 y LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, trad. de J. SantosBriz, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1958, t. 1, p. 444).* Proyecto de Unificacin de 1987 y proyecto de la comisin 468/92.^ Proyecto de 1936 que regula la transmisin de las obligaciones que incluyela cesin de crditos y deudas, para luego tratar en especial la cesin de crditos, dederechos creditorios, etc.'" Opinin de Borda, Tratado... Contratos cit.


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TRATADO DE LOS CONTRATOSII. Costumbres y finalidad econmica del contrato

La transmisin de los derechos ha adquirido una relevancia enorme en la economa actual, que es congruente con su grado de desmaterializacin; cuanto ms evoluciona la economa hacia el comercio de bienes inmateriales, ms importancia tiene la transmisin dederechos.La cesin de crditos, de deudas y de contratos se utilizan conplenitud para satisfacer una serie importantsima de negocios.Puede ser una cesin-venta, donde predomina la finalidad de cambio. Esta operacin puede referirse a una cosa, pero se instrumenta atravs de la cesin de la posicin contractual, como sucede en la cesinde un boleto de compraventa sobre un inmueble: en este caso se quierecomprar un inmueble, pero, se lo hace mediante la cesin de los derechos que surgen de un boleto". Este fenmeno no es excepcionaly se ha difundido ampliamente en mercados donde se opera sobre labase de derechos secundarios: no es l derecho sobre las cosas, sinoel derecho personal causado por un contrato, como ocurre cuando secomercia sobre commodities en mercados financieros; algo similaracontece cuando la adquisicin de una propiedad se instrumenta mediante la cesin de acciones de la sociedad que es propietaria delbien'^.La operacin de cambio puede referirse a derechos: se comprany venden derechos. La desmaterializacin de la economa produce una

'' Estudiamos este tema en el captulo relativo a la compraventa, boleto de compraventa, calificacin. All distinguimos la cesin de la reventa. Suele haber confusiones en la cuestin relativa a que la compraventa se refiere a cosas y la cesin aderechos, cuando en realidad ambos contratos tienen por objeto derechos. Por ejemplo,en la compraventa de un inmueble, el objeto es la operacin de cambio, esto es, latransmisin de un derecho de dominio sobre la cosa. Una vez celebrado el contratopuede cederse la posicin contractual del comprador o del vendedor, y en este caso,el objeto no es el derecho de dominio directamente, sino los derechos y obligacionesque tienen las partes en el contrato. S en lugar de ello aparece un tercero y ofreceun mejor precio que el ya estipulado en el contrato, pueden hacer una "reventa": eneste caso hacen un nuevo contrato de compraventa cuyo objeto es nuevamente elderecho de dominio, por un nuevo precio.'^ Hemos tratado este tema en la compraventa -seccin casos especiales-, ventade paquetes accionarios.


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RICARDO LUIS LORENZETTI"cosificacin" de los derechos, a tal punto que los comerciantes losven como "cosas" que se compran y se venden. El Derecho ha sidosensible a estas permutaciones: al lado de los objetos materiales (art.2312, Cd. Civ.) encontramos los "objetos inmateriales susceptiblesde valor" (art. 2312), entendiendo por tal "todo lo que pueda entraren su patrimonio para aumentarlo o enriquecerlo, aunque consista enun mero derecho, como un usufructo, un crdito" (nota art. 2312). Elproceso econmico fue ms all: la "comercializacin" de pagars,cheques, letras de cambio, facturas, certificados de embarque de mercaderas, prendas, hipotecas, el factoring, son algunas expresiones deeste fenmeno.La cesin de deudas, que siempre fue considerada una rara avisdel Derecho de las Obligaciones, es algo bastante comn, como modode obtener crditos. Los Estados Nacionales dieron el ejemplo, al generar ttulos com ercializables sobre sus deudas, y dando origen al enorme mercado actual de los ttulos pblicos. Las empresas hacen lomismo y emiten deuda que es comercializada en los mercados financieros, como ocurre con las obligaciones negociables.

Las empresas actuales tienen su valor centrado en bienes inmateriales: marca, know-how, crditos a cobrar medibles como cash-flow.Los fenmenos de adquisicin de empresas, o de toma hostil, o defusiones, se basan en estos presupuestos: se compran los crditos acobrar mediante cesiones de carteras, se adquiere la marca, se cedenpaquetes accionarios'^. Como hemos visto al tratar la franquicia, grandes redes y contrataciones se hacen sobre la base de la cesin demarcas, de know-how y otros bienes intangibles'''.La realidad econmica y juridica de los derechos como objeto decontratacin es contundente: pueden ser objeto de los contratos yaexpresados, de derechos reales de garanta, como la prenda de crditos(art. 3204, Cd . Civ.); de uso y goce com o el usufructo sobre crditos'^ Los temas referidos a sociedades sern tratados cuando examinemos este contrato.'' ' Conf. ZORZI, Nadia, Cessione, licenza e "merchandising" di marchio, en /contratti del comm ercio, deWindustria e del merca to finanziario, dir. por FrancescoGalgano, Utet, Torino, 1995, t. II, p. 935.

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TRATADO DE LOS CONTRATOS(art. 2838, Cd. Civ.). Los crditos, en tanto encierran un riesgo deinsolvencia pueden ser asegurados; existe el seguro de crdito.

El Cdigo Civil contempla la cesin con tres finalidades directas:venta (cesin de un derecho por un precio en dinero), permuta (cesinde un derecho a cambio de otro derecho) y donacin (cesin gratuita).Sin embargo, hay numerosas finalidades indirectas, en las que las partes ceden derechos, pero con un propsito distinto que el tpicamentefijado.Una de las finalidades indirectas es la cesin en garanta. La garanta es un modo especial de asegurar la efectividad de un crdito,agregando algo que por s mismo no tiene, y que le confiere seguridadal acreedor de que su derecho ser satisfecho. En las garantas personales se da al acreedor un derecho de crdito contra un tercero, quienasume la deuda junto con el deudor o en sustitucin de ste: fianza,aval, solidaridad en funcin de garanta'^ De ello se sigue que hayun derecho subjetivo adicional, accesorio del crdito principal del quedepende sustancialmente (arts. 523 y ss. del Cd. Civ.). Con razndice Alegra'^ que quien se asome al Derecho m oderno de las garantas,en especial las personales, percibir enseguida cmo se ha transformado, si lo comparamos con las figuras de los cdigos tradicionales.A la fianza tradicional simple se le agrega la solidaridad, el aval cam-biario abstracto y autnom o, la pliza de seguro de caucin, la promesadel hecho del tercero, el mandato de crdito, y las cartas de crdito.Han cambiado las garantas y hay una serie de actos y negocios juridicosque asum en la finalidad econm ico-jurdica de ellas (fideicomiso, venta, transferencia).

Desde nuestro punto de vista, el cambio principal deviene de laafectacin del principio de accesoriedad, del deterioro de la nocin degaranta como calidad adosada a un crdito que la causa. C onsecuenciade ello es que se pretendan garantas abstractas que se independizande la causa fuente, que es el crdito principal, y se divorcian de ella'5 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tecnos,Madrid, 1970, p. 571."> ALEGRA, Hctor, Las garantas abstractas o a primera demanda en el D erecho moderno y en el Proyecto de Unificacin argentino, en R. D. C. O., N 119,dic. 1987, p. 686.

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RICARDO LUIS LORENZETTIen cuanto a las viscisitudes jurdicas. Un ejemplo de ello es el facto-ring, en una de sus modalidades, en que el factoreado que da crditoa sus clientes porque les vende productos o servicios, est frente a unriesgo: la incobrabilidad. Suprimirla es una operacin de garanta, yse realiza a travs de un contrato de factoreo, mediante el cual elfactor se hace responsable de la insolvencia de los deudores cedidos".En la creativa mentalidad de los comerciantes, la cesin de crditostiene otras finalidades indirectas. Una de ellas es financiera, porquese compra un crdito en un concurso o quiebra, a bajo precio, paravenderlo luego a un precio mayor cuando la empresa se recupere. Otraes la toma de control de una empresa, comprando los crditos que setienen contra ella, a fin de dominarla externamente.Finalmente, cabe poner de relieve la relacin entre la cesin decrditos y el Derecho del consumo. La cesin de carteras globales esun fenmeno de gran inters y repercusin: muchas empresas queatienden a grandes grupos de consumidores cambian de dueo m ediantela cesin de sus carteras (medicina prepaga, prestacin de televisinpor cable, seguros, etc.), lo que importa un cambio de las condicionesde prestacin del servicio, del precio, o de modalidades importantes.Es necesario repensar la ajenidad que el deudor, como tercero, tieneen la cesin de crditos, donde es suficiente la notificacin.ni. ConceptoL La transmisin de derechos en general

La transmisin de derechos, genricamente considerada, es toda modificacin en la titularidad de los mism os. Esta mudanza se puede producir por causa de muerte o por acto entre vivos. En este ltimo caso, quees el que nos ocupa, la transmisin puede referirse a la totalidad delos derechos patrimoniales de una persona (sucesin universal) o deuna parte alcuota del patrimonio (sucesin singular) (art. 3263,Cd. Civ.). La transmisin por actos entre vivos puede tener su causaen un con trato (art. 3265, Cd. Civ.), que el Cdigo denom ina de cesin.

" Conf. RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacinen Amrica Latina, 3" ed., Pelaban, Colombia, 1985, p. 519.16


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TRATADO DE LOS CONTRATOSComo la cesin surge del patrimonio del cedente, nadie puedetransmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el propio (art.

3270, Cd. Civ.).El Cdigo contiene una norma de conflicto en las transmisionesque dice: cuando se ha transferido el derecho sobre una cosa a variaspersonas, tiene prioridad aquella que ha sido puesta en posesin dela cosa, aunque su ttulo sea ms reciente (art. 3269, Cd. Civ.).Estas normas genricas aplicables a toda transmisin, tienen sucorrelato en el contrato de cesin que veremos seguidamente.2. La cesin de derechosEl contrato de cesin de derechos'^ puede tener por objeto la transmisin de un crdito", de una deuda o de la posicin contractual que

'* De all que la mayora de la doctnna criticara la definicin del Cdigo Civilque slo se refiere a los crditos, y se postulara una ampliacin regulando la cesinde derechos en genera!." El contrato de cesin ha sido tratado por todos los autores que se dedicaronal estudio del Derecho Civil. En el rea de los contratos, las obras tradicionales lotratan: LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los Contratos. Parte especial,Zavala, Buenos Aires, 1985, t. II, p. 564; LAFAILLE, Hctor, Curso de Contratos,Ariel, Buenos Aires, 1928, t. II, p. 138; SALVA T, Raymun do M., Tratado de DerechoCivil argentino. Fu entes de las Obligaciones, actualizado por Arturo Acua Anzorena,Tea, Buenos Aires, 1950, t. I, p. 420. Ms recientemente se han ocupado del tema:POSSE SAGUIER, Fernando, en LLAMBAS, Jorge Joaqun y ALTERINI, AtilioA., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. III-B, p. 15; GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos civiles y comerciales.Parte especial. Universidad, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 162; GARRIDO, Roque F.y CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa, Contratos tpicos y atpicos. Universidad,Buenos Aires, 1984; REZZNICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestroDerecho Civil, 3" ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, vol. 1. y act."por J. I. Lezana,1970; GARBINI, Beatriz, en BELLUSCIO, A. C. y ZANONI, E. A. (dirs.) CdigoCivil comentado, t. 7, ps. 1 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, Cesin de contratos,cesin de crditos... cit., p. 327; ESTOUP, L. A., Securitizacin y cesin de crditoscomerciales, en R. D. C. O., 1995-A-l 11; FORTN, Pablo Jos, Cesin de contratos,crditos y deudas, en L. L. 1993-D-169; MNDEZ, H. A., La prueba en la cesinde crditos, en L. L. 1995-D-701; RIVERA, Julio Csar, Cesin de crditos en garanta, en L. L. 1991-C-867; TRIGO REPRESAS, Flix A., La cesin del contrato,en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, en L. L. 1988-E-884;PITA, E. M., Cesin de cuotas en la SRL. Ley 22.903, en R. D. C. O., N 115, 1987,p. 87; PREZ FONTANA, S. F., La transferencia de las acciones nominativas. El

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RICARDO LUIS LORENZETTIincluye tanto crditos como deudas. El Cdigo Civil dice que habrcontrato de cesin de crditos cuando una de las partes se obligue atransferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito si existiere (art. 1434)^. En la doctrinase han dado definiciones destinadas a ampliar el concepto. De G speridice que es aquel contrato mediante el cual, el titular de un derechocreditorio, llamado cedente, por ima causa conforme a la ley, comola venta, la dacin en pago, la permuta o la donacin, y sin necesidadde consentimiento del deudor, se obliga en favor de otra persona,llamada cesionario, a transferrselo con la fuerza inherente al titulodel cual resulta su crdito, con la facultad de ejercerlos en idnticamedida que l podra hacerlo contra el deudor cedido^'. Esta definicincontina siendo limitada a los derechos creditorios, lo que ha m otivadootras ms amplias y simples: es "aquel contrato mediante el cual unade las partes transfiere a la otra un derecho"^^, con lo cual se deja"transfer", en Conflictos societarios. Temas de Derecho C omercial, 1, Abaco, BuenosAires, lADC, 1983, p. 19; ARAYA, C, Las acciones nommativas no endosables; sutransferencia. Asentimiento conyugal, en R. D. C. O., N" 113, 1986, p. 661;GOLDSTEIN, Mabel, Derecho de autor, Buenos Aires, La Rocca, 1995; LIPSZYC,D., Derecho de autor y derechos conexos, Unesco/Cerlalc/Zavalia, Buenos Aires,1993; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual, Tea, Buenos Aires, 1954, vol. 1;EMERY, M. A., La interpretacin restrictiva en la cesin de derechos intelectuales,en L. L. 1991-C-401.^^ Esta definicin ha sido muy criticada por la doctrina, tanto por el conceptoreducido del objeto (no debiera referirse slo a los derechos creditorios), como porlas confusiones que genera (habla de entrega del ttulo y de obligacin de transferir).Tratamos estos temas ms adelante.2' DE GSPERI, Luis y MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civ,Tea, Buenos Aires, 1964, vol. III, p. 759.22 El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1527 - Contrato de cesin.Definicin. El contrato de cesin es aquel mediante el cual una de las partes transfierea la otra un derecho. Art. 1528 - Normas aplicables. Se aplican a la cesin dederechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donacin, segn que sehaya realizado con la contraprestacin de un precio en dinero, de la transmisin dela propiedad de un bien, o sin contraprestacin, respectivamente, en tanto no estnmodificadas por las de este Captulo. El Proyecto del Ejecutivo, de 1993, trata, enel Ttulo IV, De la cesin de derechos. Define el contrato de cesin como "aquelmediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho". En la nota al pieindica el seguimiento del Proyecto de 1954, del de Unificacin de 1987 y del CdigoCivil del Per. En el artculo siguiente dispone que, segn las hiptesis, se aplican


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TRATADO DE LOS CONTRATOSabierta la posibilidad de que existan modalidades diferentes tanto porel tipo de derechos (personales, reales, intelectuales, litigiosos, etc.),por la causa fuente (cesin-venta, permuta, donacin), o por la finalidad(traslativa, garanta, fiduciaria).La cesin de deudas es un contrato que da origen a una modificacinobligacional subjetiva pasiva, por cambio de deudor. Como la figurade este ltimo no es indiferente para el acreedor, no basta la meranotificacin, sino que se precisa del consentimiento del acreedor paraliberar al deudor primitivo. Por ello la cesin de deudas admite formasdiversas: con liberacin del deudor primitivo, sin liberacin, la asuncinde cumplimientos y la expromisin. En la parte especial estudiamosestas modalidades.Por ltimo , mediante un contrato de cesin puede pactarse la transmisin de la posicin contractual que un sujeto tiene, lo que incluyecrditos, deudas, y todo el complejo de derechos y deberes principalesy accesorios que se derivan de la posicin jurdica de parte en uncontrato. Tambin aqu, como se incluyen deudas, es necesario el consentimiento del contratante cedido para liberar al cedente. Tambin oestudiaremos en la seccin especial.IV. Delimitacin y caracteres

En la seccin especial veremos la cesin de deudas, la cesin dela posicin contractual, y las finalidades indirectas, como la cesin engaranta. Seguidamente distinguiremos la cesin de la subrogacin yla novacin, para luego ver sus caracteres.1. Subrogacin

La subrogacin convencional tiene lugar cuando el acreedor recibeel pago de un tercero, y le transmite expresamente todos los derechosa la cesin las normas de la compraventa, la permuta o la donacin. "Si la cesin esen garanta (dice el art. 1039) se aplican las normas de la prenda de crditos". Encambio, en otros derechos, la tendencia es a ubicarlo dentro de las obligaciones: Cd.Civ. alemn, art. 398; Cd. suizo de las Obligaciones, arts. 164 y ss.; Cd. italiano,art. 1269; Cd, peruano, art. 1206; Cd. paraguayo, arts. 524 y ss.

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RICARDO LUIS LORENZETTIde la deuda^^. La subrogacin convencional se juzga por las reglas dela cesin de crdito (art. 769, Cd. Civ.), lo que ha provocado algunaperplejidad en la jurisprudencia sealando que hay una discordanciaentre ambos institutos: el cesionario ejerce todos los derechos de suacreedor cedente sin limitacin alguna, mientras que el subroganteslo puede hacerlo hasta la concurrencia del capital desembolsado^''.La incompatibilidad no es relevante, toda vez que la subrogacin convencional se hace hasta el monto de lo pagado por el tercero; por elresto, el acreedor directo conserva su accin y es, por lo tanto, unacesin parcial del crdito-^

La diferencia decisiva es que el pago con subrogacin puede hacerse sin la intervencin (art. 767, Cd. Civ.) o aun contra la voluntaddel acreedor (art. 768). De esa posible falta de intervencin o de voluntariedad del acreedor se derivan consecuencias que distinguen a uncontrato de o tro: por ejemplo, no se garantiza la existencia y legitimidaddel crdito, como s lo hace el cedente. La subrogacin produce efectosdesde el da del pago y no desde la celebracin del contrato o de lanotificacin; la subrogacin otorga la accin que el titular tena, adem sde la que corresponde a la causa por la que se pag (contrato deprstamo, gestin de negocios, etc.)^''.2. La novacin

Si bien, como dijimos, la novacin fue utilizada en el Derecho Romano como modo de satisfacer la finalidad de transmitir crditos, esun instituto diferente de la cesin. La novacin es un modo extintivo de^' Es una situacin muy comn, por ejemplo, cuando las obras sociales danasistencia mdica a un afiliado que sufre un accidente de trnsito; la vctima-acreedorarecibe el pago de un tercero, la obra social, y le subroga los derechos contra elresponsable del accidente, que es el tercero deudor.2" Cm. 7" Civ. y Com. de Crdoba, 26-11-84, "Ceferino, SA Benito c/Vaira,Armando J.", L, L. C. 1985-393.2 En el ejemplo que venimos dando, el acreedor-vctima acciona contra el deudor-responsable del accidente con base en la deuda causada por el hecho ilcito cua-sidelictual; la obra social ha recibido en cesin-subrogacin parcial el crdito quetenia la victima contra el responsable del accidente hasta el monto del servicio mdicoprestado, y por ese monto reclama al deudor.2'* BORDA, ob. y t. cit., p. 349.

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TRATADO DE LOS CONTRATOSlas obligaciones, mientras que la cesin es modificativo. La novacinpuede producir el cambio de acreedor, pero como consecuencia de elloextingue la obligacin anterior, lo que no ocurre con la cesin. Comose extingue la obligacin anterior, en la novacin nace una nueva, necesitando el consentimiento del deudor cedido, mientras que en la cesin para ello es suficiente con la notificacin. Al extinguirse la obligacinanterior, no hay una continuidad frente a los terceros (arts. 801 y ss., Cd.Civ.) ni se transmiten los accesorios y garantas, salvo consentimiento^^.3. Caracteres del contrato de cesin

El contrato de cesin tiene la particularidad de adoptar modalidadesdiversas que le confieren tambin caracteres distintos.Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simpleacuerdo de las partes. La entrega del ttulo donde consta el crdito(art. 1140, Cd. Civ.) no es un requisito para el perfeccionamientodel contrato, sino una consecuencia de su cumplimiento^^Es un con trato conm utativo, ya que las partes conocen las ventajasy desventajas desde la gnesis del vnculo^^.Cuando se trata de la cesin-venta es bilateral ya que causa obligaciones para ambas partes y es onerosa. Cuando es una cesin-donacin es unilateral y gratuita.La cesin, como contrato es un acto causado, aunque hay instrumentoscesibles en forma abstracta, que circulan con independencia del contrato^^ Borda agrega tambin que la novacin slo tiene aplicacin en el campo delos derechos creditorios.^* Como tal puede existir o no. En la cesin de crditos que consta en un instrumento, la entrega del ttulo es una fase del cumplimiento, mientras que en la cesinde crditos que no consta en instrumento, no hay tal entrega. Conf. LPEZ DEZAVALA, Teora... cit., p. 569.^' El contrato es conmutativo aunque el crdito Cedido sea aleatorio. Para Salvates aleatorio si el crdito cedido presenta incertidumbre de cobro para el cesionario,fundndolo en la aleatoriedad unilateral prevista en el art. 2051, Cd. Civ., LPEZDE ZA VALA, ob. cit. nota anterior; igual parecer tienen DE G SPERJ y M OR ELL O,ob . cit., vol. III, p. 765. Es preciso diferenciar el alea del riesgo econmico del contrato,y es esto ltimo lo que ocurre cuando se adquiere un crdito contra un deudor cuya

solvencia no se conoce debidamen te. Sobre este tema ampliar en CAZEA UX y TRIG OREPRESAS, ob. cit., t. 2, p. 395, nota 37.21


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RICARDO LUIS LORENZETTIque les dio origen^". Frente al concurso o la quiebra, no se trata de unttulo abstracto, salvo en los casos de endoso o cesiones abstractas^'.

Es un acto de disposicin^^ lo que resulta importante para juzgarla capacidad.4. La forma

Como regla general, la forma exigida es la escrita (art. 1454, Cd.Civ.)" . Es una formalidad requerida para la prueba (forma ad proba-tionem), y no es una solemnidad cuyo incumplimiento cause la nulidaddel acto, sino que concede al cesionario la accin para reclamar elcumplimiento de la formalidad^''.La escritura piiblica se exige cuando la cesin tiene por objeto underecho real sobre un bien-inmueble (art. 1184, Cd. Civ.); cuandose hace cesin de la posicin contractual del socio en la sociedad civil(art. 1184, Cd. Civ.); cuando hay cesin de derechos hereditarios2'' Y sta es la tendencia, como lo hemos sealado arriba, diferenciando el momento de la transmisin del acto que le da origen.3' Cm . 1" Civ. y Com. de La P lata, sala 111, 23-3-82, "Masi e Hijos, Pedro",D. J. B. A. 123-102.^^ Ello es as porque el efecto de la cesin consiste en hacer salir un derechodel patrimonio del enajenante. Cm. Apel. Civ. y Com. de Rosario, sala II, 26-3-80,"Paladini A. S. c/Villa E. y otros", Z. 980-21-16.^2 El proyecto de la comisin 685/95 dice: Art. 1532 - Forma de la cesin. Lacesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisin de! ttulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escriturapblica: a) La cesin de derechos hereditarios, b) La cesin de derechos litigiosos.Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por actajudicial o escrito ratificado ante el secretario del tribunal, c) La de derechos derivadosde un acto instrumentado por escritura pblica.''' Aunque el Cdigo se refiere a la pena de nulidad, la doctrina en forma mayori-taria entiende que es una forma ad probationem. Conf LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II, p. 611; DE GSPERI y MORELLO, ob. cit.,t. III, p. 761; CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones cit., t. 2,p. 414; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Osear J. y LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, B uenos A ires, 1995, p. 553.Tambin en la jurisprudencia: Cm. Nac. Civ., sala C, L. L. 155-594; sala D, L. L.1982-C-436; sala E, E. D. 66 -315; sala G, E. D . 66-353; Cm. 5" Civ. y Com. de Crdoba,13-10-92, "Mac SRL c/Provincia de Crdoba", L . L. C. 1993-458; Cm. Civ., Com., Lab.y M inas de Santa Rosa, 30-9-77, "Mrquez, Daniela F. c/Baldovino, L uis", J. A. 979-11-26.

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TRATADO DE LOS CONTRATOS(art. cit.), y en general, cuando el crdito cedido est instrumentadoen escritura pblica (art. 1184, inc. 9", Cd. Civ.).

La cesin del contrato requiere la forma establecida para el contratode que se trate. En la cesin de "boletos de com praventa" se ha admitidocomo vlida una clusula de cesin inserta en el mismo instrumento,o el endoso, y no se requiere escritura pblica^^.La cesin de acciones litigiosas debe hacerse por escritura pblicao por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art. 1455, Cd.Civ.) o por escrito presentado por las partes en el expedienten^. Conforme el texto legal, el incumplimiento de estas formas acarrea lanulidad, aunque en la jurisprudencia se ha dicho que se estarla frentea un contrato de promesa de concretar la formalidad legal o tasada(escritura pblica o acta judicial)". Para algunos se trata de una formalidad ad probationem que no acarrea la nulidad del acto, sino laposibilidad de impugnar su existencia^*. En todo caso, la ausencia deforma obliga a cumplirla, pero no acarrea la nulidad^^.En el caso de la cesin de acciones litigiosas se plantea el problemade los efectos frente a los terceros. Cuando se hace por escritura pblica,los efectos surgen desde la presentacin en el expediente'*"; si se hacepor acta judicial tienen lugar desde la fecha del instrumento"", y cuandose utiliza el escrito judicial a partir de la ratificacin''^.Cuando se trata de cesin de derechos que pesan sobre bienesregistrables puede inscribirse la modificacin subjetiva a los fines in-

" BORDA, Tratado... Contratos cit., t. I, p. 382.^'' Las partes pueden presentar un escrito donde conste la cesin, pero la firma debeser ratificada. Conf. REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 590. Sobre este tema: Cm. Nac.Civ., sala B, L. L. 81-31. Esta posicin es discutida y hay fallos adversos que consideran insuficiente el escrito judicial, requiriendo el acta judicial; conf Cm. Nac. C iv., salaB, L. L. 1989-A-560, con nota de FARIA, Juan, Cesin de acciones litigiosas." Cm . Nac. Civ., sala D, 19-4-82, "R., A. c/R., S. y otro", L. L. 1982-C-436 .^ Cm. N ac. Com., sala D, 24-8-82, "Intercomi SA c/ICA SA", L. L. 1983-C-531 ;Cm. Nac. Civ., sala D, 19-4-82, "R., A. c/R., S. y otro", L. L. 1982-C-436.3' Cm. N ac. Civ., sala C, 7-10-80, "Morqun, Edu ardo R. c/Hotelera Ro Uruguayy otra", E. D. 91-317.^ Conf Cm. Civ. T de Cap. Fed., J. A. 35-331."' Conf Cm. Civ. 2" de Cap. Fed., L. L. 21-232. Cm. Civ. T- de Cap. Fed., L. L. 11-1141. 2 3


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RICARDO LUIS LORENZETTIformativos, todo lo cual tiene efectos contra terceros al eliminar lainvocacin por error, ignorancia, o la buena fe''^.V. Clases de cesin1. Finalidad directa e indirecta

La doctrina ha calificado a un grupo de modalidades de la cesincomo "propias", porque poseen finalidades tpicas, previstas en la ley.Ellas son: venta, permuta, donacin.La cesin por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago,o adjudicado en virtud de ejecucin de una sentencia es regulada porlas normas de la compraventa (art. 1435, Cd. Civ.), porque existenlas prestaciones nucleares tpicas de ese contrato: entrega de una cosa(crdito en este caso), por un precio. La doctrina ha d iscutido acaloradamente si se trata de un mismo contrato'*^, ya que no habra diferenciasentre la compraventa y la cesin onerosa, o son diferentes pero, enrazn de su similitud, se aplican las reglas de la compraventa por extensin analgica''^ En el rgimen del Cdigo Civil, no hay duda de quese trata de dos contratos tratados de modo diferente y, en algunos casos, ello puede tener una importancia decisiva'**. No obstante, la aplicacin analgica soluciona la mayora de los problemas que se suscitan.Si el crdito es cedido por otra cosa o por otro crdito ser juzgadapor el contrato de permuta (art. 1436, Cd. Civ.). La norma prev dos"3 Cm. Apel. Civ. y Com. de Santa Fe, sala 1, 29-3-82, "Fedele, Segundo M.c/Pierangeli, Mara J. y otra", J. A. 983-11-352.** Como dijimos, sta es la postura de muchos cdigos que incluyen, dentro dela compraventa, la transmisin de cosas y derechos.*^ Entre quienes postulan la diferencia, no hay acuerdo sobre el elemento diferen-ciador. Para Spota {Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. IV, p. 897) la compraventa tiene un objeto real, que son las cosas, mientras que la cesin se refiere a objetos ideales, que son los derechos. Rezznico (ob. cit, t. 1, p. 26) en sentido similar diceque una tiene por objeto objetos corporales (bienes muebles e inmuebles), y la otra unobjeto incorporal, como un crdito (hipoteca, accin). Ninguna de las dos se sostieneporque siempre se trata de derechos (ver tema en el Cap. V referido a la compraventa).'^ Ver por ejemplo la venta de paqu etes accionarios, dond e se discute si es cesino compraventa en punto a determinar si el cedente garantiza o no la solvencia de laempresa. Lo tratamos en la compraventa, seccin casos especiales.

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TRATADO DE LOS CONTRATOSsupuestos: la cesin de un crdito por una cosa, y la cesin de un crditopor otro crdito. En el primer caso, la analoga con la permuta es clara, mientras que en el segundo se trata de dos cesiones donde hay conce-dentes, lo que lleva a Lpez de Zavala a denominarla "cesin-cesin'"*^.Si el crdito es cedido gratuitamente se le aplican las reglas de ladonacin (art. 1437, Cd. Civ.).Fuera de esas tres causas o finalidades tpicas de la cesin, laspartes pueden utilizar este contrato como medio para obtener otrosfines distintos de la venta, permuta o donacin. El caso ms conocidoes la cesin en garanta, que veremos en la seccin especial, y queconstituye un supuesto de negocio indirecto.2. Cesin del contrato "ministerio legis"

Hay contratos en los que el solo acuerdo de partes puede provocarefectos d isvaliosos, lo que obliga al legislador a intervenir en proteccindel dbil jurdico. Por ap licacin del principio protectorio se establecela cesin ministerio legis, en las siguientes situaciones:- Frente a la venta de un inmueble locado, el contrato de locacinresulta oponible al nuevo adquirente (art. 1498, Cd. C iv.). Con secuentemente, producida la venta hay un cambio de locador,lo que constituye una modificacin subjetiva impuesta.- La transferencia del fondo de comercio involucra la cesin delos diversos elementos que componen el fondo, conforme lohemos visto al tratar este tema.- En los casos de quiebra, mediando desapoderamiento, pued encumplirse algunos contratos en ejecucin, producindose unamodificacin del sujeto pasivo obligado.

3. El endosoEl endoso implica la declaracin de quien es portador del ttulo decrdito, quien coloca a otra persona en su lugar mediante de la entrega deldocumento y su formalidad se opera a travs de lafirmadel instrumento'**."7 LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit. Parte especial, t. I, p. 573."8 Conf. en lo que sigue: ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Derechode Obligaciones... cit, p. 559.

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RICARDO LUIS LORENZETTISon figuras diferentes: en tanto el endoso es una declaracin unilateral, la cesin es un contrato. El endosatario adquiere un ttulo au

tnomo frente al cual el deudor no puede oponer las defensas quehabra tenido contra los titulares anteriores, mientras que en la cesin,por el contrario, puede oponer esas excepciones (art. 1474, Cd . Civ.).El cedente no responde por la insolvencia, salvo pacto en contrario omala fe, mientras que el endosante es responsable por la insolvenciade los dems ob ligados. El endoso, a diferencia de la cesin, no requierede la notificacin al deudor cedido.El artculo 1456 del Cdigo Civil dice que cuando la cesin fuerehecha por instrumento particular podr tener la forma de un endoso;mas no tendr los efectos especiales designados en el Cdigo de Comercio, si los ttulos no fuesen pagaderos a la orden. El artculo 1438del Cdigo Civil dispone que las normas de la cesin de crditos nose aplican a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador, ni acciones o derechos que en su constitucin tengan designadoun modo especial de transferencia.De ambas normas se deduce que los ttulos valores tienen un rgimen propio, pero en los casos en que no lo hay, se aplica el contratode cesin. Asimism o se aplican las reglas de la cesin cuando el endosoes posterior al protesto por falta de pago, o a la fecha en que se debiformularlo (art. 21, dec. 5965/63). Tambin se aplican las reglas dela cesin cuando el ttulo es extendido con la expresin "n o a la orden "(art. 12, decreto-ley 5965/63; art. 12, ley 24.552).4. La subasta de crditos

La cesin de crditos es un modo de transmisin del dominiosobre un derecho, a la que se le aplican las normas de la compraventacuando es onerosa. Por efecto de esta remisin encontramos el artculo1324, inciso 4, que se refiere a la subasta judicial'*'', lo que nos conducea la pregunta sobre si los derechos se pueden rematar. No se trata dela ejecucin de un con trato de cesin porque,fi-enteal incumplimiento,no es necesario el remate del crdito, pues el mismo se transmiti"* Hem os tratado este tema en relacin a la compraventa, adop tando la posturade que no se trata de una venta forzosa, sino de una transmisin distinta.

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TRATADO DE LOS CONTRATOScon el simple acuerdo de partes. La situacin problemtica sera lasiguiente: una persona tiene dentro de su patrimonio uno o varioscrditos que son embargados por un acreedor, luego de tramitado eljuic io se dicta sentencia de ejecucin y se ordena la subasta del crdito,el que es comprado por un sujeto que oferta en el acto de remate. Eneste caso se produce la transmisin del crdito, desde el titular aladquirente por subasta, pero no es causada por un contrato de cesin,sino por una ejecucin judicial, lo cual es igual a la situacin contemplada en el articulo 1324 del Cdigo Civil citado.Conceptualmente no hay ninguna dificultad en la subasta de crditos^", ya que si pueden ser cedidos, tambin pueden ser subastados.Naturalmente, en la prctica pueden surgir dificultades, que la jurisprudencia ha ido depurando.Un primer problema lo plantea la amplitud del objeto de la cesin,que contempla toda clase de crditos, como por ejemplo, los eventuales,lo cual sera dificil de subastar. Por ello se ha sealado que el crditodebe ser determinado, en el sentido de tener un monto preciso, plazo,y condiciones mnimas de ejecutabilidad^'. Una segunda cuestin serefiere al tipo de crditos, y en este sentido se admiti el remate decrditos hipotecarios^^, o de las cuotas sociales de una sociedad deresponsabilidad limitada".VI. Finalidad tpica: la transmisin de la propiedad del crdito

La transmisin de la propiedad del crdito es el elemento tpicoque califica a la cesin como contrato de cambio.Con relacin a este elemento, el Cdigo contiene algunas reglasdispersas que pueden dar lugar a distintas interpretaciones. Las norm as'" Conf. PEYRANO, Jorge, Un tema redivivo: la ven ta forzada de derechos yacciones, en L. L. 1978-D-l 148; CARNELLI, L orenzo, Embargo y venta de derechosy acciones, en L. L. 15-419.5' Cm. Civ. 2" de Cap. Fed., J. A. 1942-IV-654; Cm. Civ., sala D, J. A.11-1971-71. La argumentacin reiterada en varios fallos sobre la necesidad de queel crdito sea determinado, lquido, exigible, hace a la ejecutabilidad del mismo y alos fines prcticos perseguidos, aunque no es un requisito exigible en abstracto. Cm. Fed. de Rosario, J. A. 75-694." Cm. Nac. Civ., sala F, E. D, 12-212.

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RICARDO LUIS LORENZETTIson: los derechos slo pasan al adqu irente por tradicin, con excepcinde lo dispuesto respecto de las sucesiones (art. 3265, Cd. Civ.); cuandose trata de instrumentos de crditos, la tradicin se produce cuandoes notificada al deudor o aceptada por l (art. 2391, Cd. Civ.)^'*; lapropiedad del crdito pasa al cesionario por la entrega del ttulo siexistiere (art. 1457, Cd. Civ.).Los debates producidos alrededor de estas normas obligan a diferenciar dos cuestiones:1. La cesin como contrato consensalo real

El contrato de cesin, siendo consensual, obliga a transferir eldominio del crdito; no es un contrato real, y si la cosa se entrega esuna consecuencia del cumplimiento, pero no un requisito del perfeccionamiento^^. Esta cuestin dio lugar a interpretaciones diversas, incentivadas por la oscuridad del artculo 1457 del Cdigo Civil, que seala que la propiedad del crdito pasa al cesionario con la entrega delttulo. Algunos autores afirmaron que la entrega es un requisito para elperfeccionamiento del contrato, con lo cual lo hubicaron dentro de loscontratos reales. La mayora de la doctrina se ha inclinado por calificareste contrato como consensual y no real, como lo hemos visto.2. La cesin com o contrato con efectos obligacionales o reales

Cuestin distinta de la anterior es la relativa al momento en quese produce la transmisin dominial, diferencindose dos posiciones:1) Una postura, mayoritaria en doctrina y jurisprudenc ia, sostieneque la transmisin se produce entre las partes por el solo con-^'* Esta norma tiene su fuente en el art. 2784 del Esbogo de Freitas, en el quela cesin requera siempre la cesin tradicin del instrumento de crdito. La doctrinaha interpretado el artculo en el sentido de que se requiere la notificacin para tenerefectos frente a terceros, pero entre las'partes es suficiente la tradicin. Conf. AL-TERINI, Jorge, Cdigo Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, t. IV-A, DerechosReales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 134." La entrega no es tradicin ni es requisito para la transmisin del crdito: Conf.1" Inst. Civ. y Com., 5" Nom., Rosario, firme, 26-4-78, "Abruzzo, J. c/Isa de Jos,

M. A. y otros", Z. 980-21-17. En la doctrina es la opinin unnime: CAZEAUX yTRIGO REPRESAS, oh. cit., t. 2, p. 394.28


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TRATADO DE LOS CONTRATOSsentimiento^*, mientras que frente a los terceros hace falta lanotificacin al deudor, como requisito para la oponibilidad.

2) Otros sostienen que la transmisin del dom inio entre las partesrequiere el consentimiento y la notificacin al deudor".La diferencia entre una y otra postura es bien clara, porque para laprimera el dominio se transmite entre las partes desde el consentimiento,mientras que para la segunda se requiere el contrato y la notificacin.Aunque la primera posicin facilita enormem ente las cesiones encuentraun obstculo importante: es incompatible con la remisin que el Cdigohace a las reglas de la compraventa, la que, en nuestro Derecho no tieneefectos reales sino obligacionales. Si se parte de la coherencia legislativa, la cesin no sera un contrato con efectos reales inmediatos, comotampoco lo es la compraventa; sus efectos son obligacionales, es un ttuloque requiere de un modo para transmitir el dominio. Si, por el contrario,se parte de la incoherencia, Vlez se apart en este caso del ttulo y delmodo, y a pesar de remitirse a la compraventa, slo lo hace en lo nomodificado, y en la cesin habria alterado el sistema: el contrato tieneefectos traslativos por el solo consentimiento entre las partes; la notificacin es un requisito de la oponibilidad de la transmisin a los terceros^^

* Posicin adoptada por el proyecto de reformas de la comisin creada por decreto685/95 que dice en su art. 1527: "El contrato de cesin es aquel mediante el cual una delas partes transfiere a la otra un derecho", lo que lleva a entender que la transmisin seproduce por la sola transferencia. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general,Abeledo-Perrot, Buenos A ires, N 1043; LLERENA, Baldomcro, Derecho Civil. Concordancias y comentarios al Cdigo Civil argentino, C. Casavalle, Buenos Aires, 1887, t. V,nota al art. 1457; REZZNICO, Estudio de los contratos cit., t. I, p. 525; BORDA,Tratado... Contratos cit., t. 1, p, 368. Por ejemplo Borda dice que "la transmisin seopera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de entrega deldocumento"; LPEZ DE ZAVALA, Teora... cit. Parte especial, t. II, p. 587. CAZEAUXy TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones... cit., t. II, p. 418. ALTERINI,AMEAL y LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones... cit., p. 551. La mayora delos autores distingue dos momentos: entre las partes, la cesin produce el traspaso de lapropiedad desde el mismo consentimiento, por efecto de la cesin (art. 1457, Cd. Civ.);en un segundo momento, para la oponibilidad a los terceros, se requiere la notificacin.^' Posicin de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, p. 233; SPOTA, Instituciones... cit. Contratos,t. VIII, p. 259.

'^ Lpez de Zavala trata el problema con profundidad (Teora... cit. Parte especial, t. II, p. 588), diciendo que, inexplicablemente, Vlez abandon aqu la teora29


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RICARDO LUIS LORENZETTIEs realmente difcil pensar que el codificador se apart de su lnealegislativa en un tema tan importante, y que haya establecido una

remisin a la compraventa, que defini como obligacional, siendo quela cesin tendra efectos reales^'. La incoherencia del legislador nopuede ser presupuesto de la interpretacin, pero existe duda y ambigedad. Por otra parte, los proyectos de reformas, habiendo comprendido esta ambigedad, no han mantenido una postura uniforme: asi elproyecto de 1987 se inclina por los efectos obligacion ales de la cesin*",mientras que el de 1992 le confiere efectos reales''', y el de 1998entiende tambin que los efectos transmisivos se producen por la solacelebracin del contrato, como ya lo sealamos.Quienes sostienen la necesidad de respetar el sistema del ttulo ydel modo agregan que hay rnuchos efectos que se producen slo por ladel ttulo y del modo, y se inclin por el principio consensualista del Cdigo napolenico, en el que la compraventa y la cesin tienen efectos reales. La notificacinno sirve para el traspaso, sino para la oponibilidad de la transmisin ya verificadamediante el contrato de cesin.

5' La construccin de Vlez es eclctica y se basa en fuentes contradictorias:adopt la teora del ttulo y del modo para la compraventa, lo cual tena races histricasen el Derecho francs, y principalmente en la obra de Pothier, quien, fiel a la teoradel ttulo y del modo, consideraba que la cesin causaba la obligacin de transmitir(ttulo), y que la notificacin era el modo (tradicin simblica) (POTHIER, Joseph,Du contra de vente, N 554); los autores franceses posteriores abandonan este distingoy adoptan un sistema traslativo: tanto la compraventa como la cesin tienen efectosreales (producen la transmisin de la propiedad con el slo consentimiento). La obrade Pothier fue fuente del Cdigo Civil para la regulacin de la compraventa, peroluego, en la cesin de crditos, ya no lo cita, basndose en la obra de Aubry y Rau(nota art. 1448, Cd. Civ.). Vlez tambin se basa en Freitas, quien consideraba a lacesin como un contrato que obliga a transmitir el dominio, como un ttulo, pero sinefectos reales (art. 2177, Esbogo).^ Proyecto de 1987, art. 1434: "Habr contrato de cesin cuando una parte seobligue a transferir un derecho".*' Proyecto de la comisin 468/92, art. 1037: "El contrato de cesin es aquelmediante el cual una de las partes transfiere a otra un derecho". Se dice en la notaque la cesin tiene efectos traslativos, y refuta a los precedentes legislativos nacionalesdiciendo que la propiedad pasa por el solo efecto del contrato y que sera inconvenienteun sistema contrario porque puede llevar a la idea de que es un contrato real. Enrealidad lo que se confunde en demasa es el carcter real o consensual del contratocon la produccin de efectos obligacionales o reales.30


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TRATADO DE LOS CONTRATOSnotificacin, y sta no es slo un requisito para la oponibilidad, sino quees una tradicin simblica: cuando se trata de crditos la tradicin consiste en la notificacin (art. 2391, Cd. Civ.)''^. El cedente que todavano ha notificado sigue siendo titular y posee legitimacin para recibir elpago (art. 1468, Cd. Civ.) y sus acreedores pueden embargarle el crdito (art. 1471, Cd. C iv.). Asim ismo, si hay conflicto entre cesionariosprevalece quien hizo primero la notificacin (art. 1470, Cd. Civ.), loque no se explicara si sta no produjera la transmisin dominial.VII. Presupuestos del contrato: sujetos y capacidad

Son sujetos el cedente y el cesionario. El cedente puede ser unacreedor en la cesin de crditos, un deudor en la cesin de deudaso una parte contractual cuando hay cesin del contrato. El cesionarioes quien viene a suceder al cedente. Son terceros el deudor cedido^\los acreedores y los terceros penitus extranei.En cuanto a la capacidad se debe tener en cuenta que se trata,normalmente, de actos de disposicin, lo que requiere capacidad paradisponer en el cedente y para obligarse en el cesionario, siendo aplicables subsidiariamente las disposiciones que regulan la capacidad paracomprar y vender (art. 1439, Cd. Civ.)*'' en la cesin-venta, parapermutar en la cesin-permuta y para donar en la cesin gratuita. Adems, se precisa de legitimacin, es decir, de la titularidad del crditoque se cede.En cuanto a las incapacidades de hecho, rigen, como dijimos, lasnormas relativas a la compraventa. No obstante, el Cdigo Civil traeunas disposiciones especficas en proteccin de los menores emancipados. El articulo 1440, ajustado con la reforma del artculo 135 delCdigo Civil, dispone que no pueden ceder sin expresa autorizacinjudicial, inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, ac-*^ Mosset Iturraspe dice, adems, que esta posicin tiene en cuenta la situacin deldeudor que no es ajeno a la cesin (conf. Responsabilidad por daos cit, t. II, p. 233).*^ Son todos terceros aunque con distinta relevancia, como veremos al analizarlos efectos. Sobre la situacin del deudor cedido como tercero ver: Cm. Nac. Com.en pleno, L. L. 1975-B-675.^ El Cdigo reenva en este aspecto a lo dispuesto sobre el contrato de compraventa (art. 1441, Cd. Civ.).

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RICARDO LUIS LORENZETTIciones de compaas de comercio o industria y crditos que pasen dequinientos pesos, adquiridos a ttulo gratuito*^

En cuanto a las incapacidades de derecho, tambin se aplican lasreglas de la compraventa, si fuere onerosa**, o de la donacin, si fuesegratuita. La ley establece (art. 1442, Cd. Civ.) algunas prohibicionesespecficas para administradores de establecimientos pblicos, corporaciones civiles o rehgiosas, administradores particulares o comisionados,abogados, funcionarios de la administracin de justicia, todo lo cualreitera, en grandes rasgos, las prohibiciones tratadas en la compraventa*^.Con relacin al inciso tercero que establece la prohibicin de losabogados y procuradores para ser cesionarios de acciones de cualquiernaturaleza deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubierenejercido sus oficios se ha planteado alguna discusin. En primer lugar,el texto pareciera ser ms amplio que el de la compraventa, que se

''' Sobre esta norma hay dos corrientes de interpretacin en la doctrina argentina.Borda {Tratado... Contratos cit, p. 351) sostiene que el art. 1440 del Cd. Civ. hasido derogado por la reforma producida por la ley 17.711 al art. 135, y en consecuenciala autorizacin judicial slo rige para el caso de los actos a ttulo gratuito, que es loque sostenemos en el texto. En cambio, Llambas {Tratado... cit. Obligaciones, t. II,p. 612), Cazeaux y Trigo Represas {Derecho de las Obligaciones cit., t. II, p. 401)entienden que la prohibicin del art. 1440 es especfica y subsiste. La capacidad delos menores se ha ido incrementado en el Derecho a travs de numerosas disposiciones,como por ejemplo, en el aspecto laboral (ley 20.744), de modo que no es coherentenegarle la capacidad para la cesin de crditos onerosa.^ Conf. al art. 1441, Cd. Civ., y como consecuencia de ello no pueden ser cedenteslos esposos entre s (art. 1358), los padres, tutores y curadores de crditos suyos a laspersonas que estn bajo su patria potestad o guarda (art. 1359), los administradores nopueden ceder los crditos que administren. No pueden ser cesionarios los esposos entres (art. 1358), los padres, tutores y curadores respecto de derechos de las personas queestn a su cargo (art. 1361), los albaceas de crditos incluidos en la gestin encomendada (art. 1361), los administradores de establecimientos pblicos, corporaciones civiles oreligiosas, con relacin a crditos de esos establecimientos (art. 1442), los mandatarioso comisionistas de crditos de sus comitentes (art. 1442), los abogados y procuradoresjudiciales de las acciones que sean de la competencia del juzgado donde sirviesen(art. 1442), los funcionarios, ministros, gobemadores, intendentes y empleados administrativos de derechos contra esos entes (arts. 1443 y 1361). Conf REZZNICO, ob. cit.,ps. 535 y ss. Sobre la interpretacin de estas prohibiciones reenviamos a lo dicho altratar la compraventa y al texto en lo referente a normas especficas de la cesin.

" Y por ello han sido consideradas reiterativas e innecesarias. Co nf entre otros:LLAMBAS, Tratado... Obligaciones cit., t. II-B, N 1308.32


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TRATADO DE LOS CONTRATOSrefiere a bienes en litigio, mientras que en la cesin se alude a acciones,lo que lleva a incluir procesos voluntarios o contenciosos. En segundolugar, nada impide que la cesin sea anterior al proceso, porque todavano hay ninguna incompatibilidad. En tercer lugar, no est regulada lacesin en pago de honorarios profesionales*"*.Tambin se prohibe a los mandatarios, administradores, comisionados, ser cesionarios de crditos de su mandantes (art. 1442, Cd.Civ.), con la finalidad de evitar que el mandatario que ha sido encargadode enajenar un crdito por cuenta del mandante, lo adquiera para s^'.VIII. Elementos esenciales1. ObjetoA ) Regla general

El objeto de la cesin puede ser todo objeto incorporal, todo derecho ytoda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio (art. 1441, Cd.Civ.), expresin que tiene pocos lmites, pero que debe ser precisada".La ley se refiere a "objeto incorporal", "derecho" y "accin" comoobjetos de la cesin, lo que ha dado lugar a crticas''^ que no resultanrelevantes, toda vez que la intencin del legislador ha sido reafirmarla amplitud, utilizando trminos diversos que impidan establecer limitaciones por la va de una interpretacin restrictiva de uno de ellos^^.La expresin comprende los derechos denominados "personalsimos",los correspondientes a las relaciones familiares, los contractuales, losreales, que veremos con ms detenimiento en la seccin especial.08 Cm. Com. de Cap. Fed., J. A. 1944-1-441.''' BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 351. Com o dijera Rezznico: "Todo derecho, por mo dal, condicional o problemticoque sea, puede ser cedido" (Estudio... cit., vol. I, p. 677)." El proyecto de la comisin decreto 685/95 dice: Art. 1530 - Derechos que puedenser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, salvo que lo contrario resulte de la ley, dela convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho. Art. 1531 - Derechosincesibles. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.''^ En opinin de Spota la expresin "objeto incorporal" es inadecuada, y la re

daccin es poco tcnica (Contratos cit., t. IV, p. 290)." LPEZ DE ZAVA LA, Teora... cit. Parte especial, t. I, p. 634.33


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RICARDO LUIS LORENZETTILa doctrina y jurisprudencia han interpretado con amplitud el textolegal, sealando que pueden cederse:- Los crditos cond icionales o eventuales^'', los crditos exigibles,los aleatorios^^, a plazo, o litigiosos^^;''' El crdito condicional es un crdito actual, cierto, sometido a una condicinsuspensiva o resolutoria. El crdito eventual, en cambio, no es cierto, ni siquieraexistente al mom ento de la cesin. No obstante, debe reunir una determinacin genrica,suficiente como para reunir el requisito de completividad de la oferta y de la determinacin del objeto del contrato. En este sentido. Borda dice con razn que no puedecederse algo que no existe, como los derechos de autor de una obra an no com puesta,

o los alquileres de un inmueble cuando no se ha celebrado un contrato de locacin(BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 354). Los derechos eventuales, siendo determinados, pueden ser objeto de un contrato de factoreo, como veremos ms adelante.En opinin de Cazeaux y Trigo Represas (Derecho de las Obligaciones cit., t. II,p. 405) el crdito eventual contiene un ncleo fundamental pero le falta uno o mselementos constitutivos que se realizarn en el futuro. En opinin de Lpez de Zavalia(ob. cit., p. 636) tanto el derecho condicional como el eventual se encuentran sujetosa un acontecimiento futuro e incierto, pero en el segundo, el derecho no est adquiridohasta que se produzca el evento, y tan slo cabe hablar de una situacin jurdica envas de formacin. En el Derecho argentino, la condicin es una modalidad accidentalde la obligacin, que incide sobre la eficacia del derecho, suspendiendo sus efectoscuando es suspensiva, o extinguindolos cuando es resolutoria. En ambos casos, pendiente la condicin, el derecho existe pero est afectada su eficacia. En cambio, enel derecho eventual, el hecho jurdico futuro e incierto incide sobre la existencia osobre alguno de los elementos esenciales del mismo, de modo que si se cumple puedecompletar o no el derecho segn IQS casos. Por ello es una expectativa jurdica, y noun derecho adquirido. En cuanto a los casos concretos de derechos eventuales cesibles,sin perjuicio de la enorme variedad de situaciones que pueden surgir en la prctica,se han mencionado: el crdito de un comisionista por un negocio a celebrarse, elprecio de una venta que se va a celebrar, la cuota de ganancias eventuales (art. 1654Cd. Civ.) (conf REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 551)." El crdito aleatorio es causado por un contrato en el que las ventajas y desventajas para las partes no son conocidas al momento de la celebracin. En palabras de Lpezde Zavalia (ob. cit., p. 637) el crdito aleatorio es el que deriva de un negocio aleatorio.No hay duda de que cuando la causa (contrato) es aleatoria, el crdito tambin lo es.La duda es provocada por aquellos casos en que el contrato no es aleatorio, pero elcrdito presenta tales caractersticas. En estos supuestos, hay que diferenciar el riesgodel alea, como ya lo dijimos. No obstante, hay algunos casos de crditos sobre una universalidad que han sido considerados aleatorios. En tal categora entran la cesin de derechos hereditarios y la cesin de la clientela de un establecimiento industral, porqueson gneros cuyo contenido preciso no es conocido en la gnesis del contrato.'^ Los estudiamos en la seccin especial.34


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TRATADO DE LOS CONTRATOS- los derechos sobre cosas futuras^';- los resultantes de convenciones ya concluidas o an no conclui

das (arts. 1446 y 1448, Cd . Civ.). Se denominan "convencionesan no concluidas" a los acuerdos preliminares o preparatoriosa la formacin de cualquier tipo de contratos, que generan obligaciones^';- las obligaciones na tura les'';- la cesin de acciones legales a cuya legitimacin se accede envirtud de un contrato base: es el caso en que se vende una cosay se cede la accin por reivindicacin de la misma contra terceros^";- la cesin de papeles de comercio, aun prescind iendo de las formalidades propias de stos, si las partes han acordado la formade cederlos*';- la cesin de pagars, letras de cambio, conforme a la ley de sucirculacin;- la cesin de acciones de sociedades en las condiciones de laley especial (arts. 152, 214 y 316 ley 19.550)^2.

" El Cdigo (art. 1447) menciona los frutos naturales o civiles de un inmueble,que pueden cederse con anticipacin. La doctrina ha interpretado que se refiere atodo derecho que puede cederse con anticipacin: el derecho a la entrega de una cosacomprada a plazo, los alquileres devengados o a devengarse, los frutos de cosasmuebles, los intereses de un prstamo de dinero. Conf. REZZNICO, ob. cit., t. I,p. 558.'^ BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 356.'' ' Lo que se cede es la faz activa de las obligaciones naturales. REZZNICO,ob . cit., p. 482; LPEZ DE ZAVALA, ob. cit., p. 639.*" GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos civiles ycomerciales. Parte especial. Universidad, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 174.8' POSSE SAGUIER, en LLAMBAS, y ALTERINI, Cdigo Civil anotado cit.,t. III-A, p. 30.*2 La cesin de acciones de sociedades est regulada por la ley 19.550 y por laley 24 .587, reglamentada esta ltima por el decreto 259 /96. Conforme a este rgimen,las acciones emitidas en el pas, representadas en ttulos y sus certificados prov isionales,slo pueden emitirse en forma nominativa no endosable, quedando prohibidas lasacciones al portador o nominativas endosables. Este rgimen de nominatividad comprende acciones de sociedades annimas y en comandita por acciones. El incumpli

miento de esta norma obsta a la transmisibilidad. La cesin de las acciones, comoregla general, es libre (art. 214, ley 19.550), salvo limitaciones estatutarias. La cesin35


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RICARDO LUIS LORENZETTI- la cesin de la calidad de parte procesal: la litis se traba conel cedente y por ello, la cesin no lo libera, salvo conformidad

de la parte demandada*^;- la cesin de universalidades jurdicas, como el patrimonio cesibledel causante, el fondo de comercio*'', y- la cesin puede referirse tanto a obligaciones de dar sumas dedinero, como de hacer o de no hacer, ya que no hay ningunaprohibicin al respecto.La amplitud sealada tiene algunos lmites importantes.B) Exclusiones legales genricas: derechosinherentes a la persona, causa y objeto inmoral

En primer lugar, se ha sealado que las simples facultades nopueden cederse, porque son meras posibilidades que no son ciertashasta que el sujeto no las ejerce*^Dentro de los derechos, el Cdigo prohibe la cesin de los inherentes a la persona (art. 1445, Cd. Civ.). La definicin de estos derechos ha sido problemtica: se ha dicho que son aquellos en los queel ejercicio es inseparable de la individualidad de la persona*'', o "acuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos del sujetoque es su titular para transferirlos a otro sujeto"*^; que son derechosde acciones nominativas se hace mediante un acto entre vivos que es un contrato decesin o compraventa, donacin, etctera, o acto entre vivos, ms la tradicin de iosttulos, la notificacin a la sociedad, la anotacin de la transmisin en ei ttulo, y lainscripcin en el libro de registro de acciones. Conf CARROE, Jos y CASTROSAMMARTINO, Mario, Ley de Sociedades Comerciales, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1997, ps. 200 y ss.

i*3 POSSE SACUIER, en LLAMBAS, y ALTERINI, Cdigo Civil anotado cit.,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. III-B, p. 53." SPOTA, ob. cit., t. IV, p. 264.5 LLAM BAS , Tratado... Obligaciones cit., t. I, N 439, p. 521. El concepto desimple facultad se opone al de derecho adquirido o prerrogativa jurdica individualizada. Considera excluida las simples facultades. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos cit., t. II, p. 202.8^ Nota art. 1445, Cd. Civ.*7 Ver estas opiniones en Lafaille (ob. cit., t. I. p. 79).

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TRATADO DE LOS CONTRATOSen los que hay una influencia de factores morales, o simplementeque son los denominados derechos personalisimos*^.

Pensamos que la categora involucra cuatro tipos de derechos^':1) Los derechos cuya accin est concedida en virtud de condiciones personales del titular^";2) los derechos que se conceden en virtud de que el titular tieneun estatus jurdico incesible";3) los que son intuitu personce, o nacen de contratos de confianza;4) los derechos personalsimos son relativamente inajenables yen sta porcin de inajenabilidad estn incluidos en la categora.Se han declarado incesibles por ser inherentes a la persona deltitular:a) La accin de separacin de bienes de los esposos;b) la accin de revocacin de una donacin por ingratitud o porinejecucin de los cargos;c) el derecho de hacer valer la reversin de una donacin;d) la accin de exclusin de herencia por indignidad del heredero;e) el derecho de cumplir el mandato conferido por otro;f) la accin de reparacin del agravio moral (art. 1078, Cd. Civ .);g) los derechos patrimoniales subordinados a una accin de es-tado''2;h) el derecho adquirido por un pacto de preferencia (art. 1453, Cd.Civ.), e

88 BO RDA , Tratado... Contratos cit., p. 358.8' Los dos criterios fundamentales para calificar los derechos inherentes a lapersona son: a) su extrapatrimonialidad: de all que sean incesibles los derechos personalsimos como tales, pero no sus consecuencias patrimoniales (LPEZ DE ZA-VALA, ob. cit., p. 640), o los pertenecientes al Derecho de Familia, b) Su inseparabilidad de las condiciones personales: lo que explica que derechos que no sonextrapatrimoniales no sean cesibles, como el uso y la habitacin.^ Por ej., el donatario." Por ej., la calidad de esposo.'2 LLAMBAS, Tratado... Obligaciones cit., t. I, p. 512.

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RICARDO LUIS LORENZETTli) aquellos para cuyo cumplimiento se requieren condiciones especiales del sujeto obligado.

La cesin puede ser descalificada cuando es contraria a la ley ensentido genrico o especfico.En el primer caso, toda cesin que sea de objeto ilcito (arts. 1444y 953, Cd. Civ.), o que tenga causa ilcita (arts. 1444 y 502), esanulable. El Cdigo Civil menciona expresamente a los derechos queestn fuera del comercio, lo que debe interpretarse conforme al artculo2377, que dispone que las cosas estn fuera del comercio por su ina-jenabilidad absoluta o por su inajenabilidad relativa^^Seguidamente veremos algunos supuestos especficos.

C) Exclusiones legales especficasDeben considerarse las prohibiciones especiales, entre las que pueden mencionarse, sin propsito de exhaustividad, las siguientes:- La cesin de derechos hereditarios futuros, las esperanzas desucesin (art. 1449, Cd. Civ.)'^'';- la cesin de jubilaciones y pensiones civiles y militares, peroes permitida a partir del monto en que dichos beneficios seanembargables (art. 1449)'^ Muchos beneficios de la segundadsocial son declarados incesibles por la propia ley que los concede,porque son vinculados a un estatus especfico;- los derechos de uso y habitacin (art. 1449)^*;- los alimentos futuros (art. 1443)'^;'' Son absolutamente inajenables las cosas cuya venta fuere expresamente prohibida por la ley y las que se hubiera prohibido por actos entre vivos o disposicionesde ltima voluntad, siempre que ello fuera lcito.'''' Tratamos este tema en la seccin especial.''^ La razn de la prohibicin es el carcter alimentario de las pensiones y jubilaciones, y por ello se hace coincidir con la cuota que el legislador considera embar-gable, basada en el mismo criterio. Las jubilaciones embargables y cesibles son lasya devengadas, y no podran ser objeto de cesin las futuras (BORDA, Tratado...Contratos cit., p. 359).* Ver tambin arts. 2959, 2963 del Cd. Civ. La razn de la prohibicin es queson intuitu personce.''' La prohibicin alcanza a los alimentos no devengados, cualquiera sea su causa:convencional o legal. En cambio, no alcanza a los alimentos ya devengados.

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TRATADO DE LOS CONTRATOS- el bien de familia'*;- el pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453, Cd. Civ.), y- la cesin de la explotacin de medios de d ifusin^'.

D ) Prohibicin convencionalLa cesin puede ser prohibida convencionalmente, de modo quehay una serie de derechos que no se pueden ceder porque se lo haprohibido en el contrato (art. 1444, Cd. Civ.). La licitud de este pactode incesibilidad debe ser analizada en la cesin-compraventa con relacin a la regla que prohibe la clusula de no enajenar a persona

alguna, sino a persona determinada (art. 1364, Cd. Civ.), !o que sejustifica en tanto se evita una lesin a la libertad individual de contratacin y se protege la circulacin de los bienes en proteccin a lacompetencia (art. 43, Const. Nac), y resulta aplicable por la remisindel artculo 1435 del Cdigo Civil. La calificacin de persona determinada no precisa que establezca el nom bre, sino que se den elementossuficientes para describir una categora de personas, o se describa uninters razonable'''. Borda'*" se pronuncia en contra de esta interpretacin, porque el artculo 1364 del Cdigo Civil se justifica al tratarde impedir la desnaturalizacin del derecho de propiedad, lo que noocurre en materia de derechos, por lo que considera licita la prohibicinabsoluta de ceder, con el slo control del abuso del derecho, por lafalta de inters. Nos parece que esta tesis no se ajusta a la sistemticaactual del ordenamiento, porque no es slo la propiedad inmobiliarialo que est en juego, sino el derecho de la competencia, que estaraafectado por estas clusulas.

''^ El bien de familia es incesible conforme a la ley 14.394, arts. 37 y 38.'^ El art. 67 de la ley 22.285 dispone que la explotacin deber ser realizadadirectamente por los titulares de los servicios quienes no podrn ceder tal derecho aterceros, sea cual fuere la naturaleza del acto, quedando prohibida la cesin o lacomercializacin exclusiva de la publicidad, a productores de programas.""* Ello es costumbre en la locacin de cosas, especialmente de inmuebles, dondese suele prohibir la cesin de la calidad del locatario, porque al propietario le interesaquin ocupa el inmueble y cmo lo ocupa, as como su capacidad de pago. Tambinsuele pactarse la incesibilidad en los pasajes de transporte areo. De acuerdo con estaposicin, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit, t. II, p. 411."" BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 357.

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RICARDO LUIS LORENZETTI2. La causa

En relacin a este contrato, la causa ha generado debates en suacepcin de "causa-fuente", especficamente en tomo al carcter abstracto o causado del negocio.En la doctrina espaola Diez-Picazo afirma que la cesin presentados aspectos: el acto que la causa y el acto traslativo. En un sentidotcnico preciso, la cesin corresponde a este segundo momento'"-, ysiendo traslativo puede responder a causas diversas, pero ello no significa que la cesin sea un acto abstracto como han pretendido algunosautores.La doctrina argentina afirma que debe haber coincidencia entre lacausa negocial y la traslativa'"^ y por ello se hace referencia a lacesin-venta, la cesin-permuta, la cesin-donacin, la cesin-fiduciaria, la cesin-en prenda.Debe sealarse que la cesin, como contrato, es un acto causado.La cesin debe responder a una causa con aptitud para configurar latransferencia de un derecho: una compraventa, una permuta, una donacin , un negocio de garanta o fiduciario. Si no la hubiere se presum e(art. 500, Cd. Civ.), y debe ser lcita (art. 502) y real (art. 501).De la regla antedicha se desprende qu las partes pueden planteardefensas fundadas en la falta de causa, su licitud, simulacin, oineficacia'"'*, si bien debe tenerse presente la presuncin de causa(art. 500)'^'"^ DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, 2"' reimpresin, Tecnos, Madrid, 1979, vol. I, p. 789. La tesis del negocio abstracto distingue

entre un negocio de obligacin y otro de disposicin. El primero es la base delsegundo, pero son independientes y autnomos. El propsito es facilitar la circulacinde los derechos al independizar la cesin de su causa, como ocurre con los ttulosvalores. De esta manera, el negocio de disposicin (cesin) no estara influenciadopor la eficacia o nulidad del negocio de obligacin.'" COMPAGNUCCI DE CASO, ob. cit .104 "gf, 1 J hiptesis de que el acreedor hubiera dejado de cumplir las obligacionesa su cargo, la parte contra quien se pretendiera ejercer la facultad resolutoria estaralegitimada para justificar su propio incumplimiento, conforme lo autorizan los arts.510 y 1201 del Cd. Civ."." En un caso fallado por la CSJ ("Kerestegian de Mamprelian, Marietta c/Ke-restegian, Nazaret", L. L. 20-11-97) se trat el problema de la causa en la cesin. La

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TRATADO DE LOS CONTRATOSEsta regla obstaculiza la libre circulacin de los derechos y, porello, hay algunos independizados por la ley de su causa, pudiendo

circular sin que puedan plantearse cuestiones relativas al negocio queles dio origen, como los ttulos valores. Sin embargo, sta no es laregla sino la excepcin en el Derecho argentino.IX. Efectos1. ElcedenteA) Obligacin de ceder: contenido de la cesin

El artculo 1434 del Cdigo Civil nos dice que el cedente se obligaa transferir al cesionario "el derecho que le compete contra su deudor,entregndole el ttulo de crdito, si existiese". Habiendo calificado aeste contrato como consensual y bilateral'"*' debemos admitir que elcedente tiene una obligacin de ceder, cuyo contenido es distinto segnse otorguen efectos traslativos al mero consentimiento o no'^demandante solicit la escrituracin a su favor del iiimueble individualizado en elconvenio suscripto con su hermano, por la cual Nazaret Kerestegian "cede y transfiereel setenta y cinco por ciento que tiene y le corresponde" sobre dicho inmueble a"doa Marietta Kerestegian". Aclaran que la cesin y transferencia se efecta decomn acuerdo entre las partes y que los dems bienes de la sucesin de la madrede ambos "quedan como actualmente en la proporcin del 50% cada uno de ellos".La Cmara de Apelaciones desestim la demanda por considerar que dicha cesincareca de causa, pues entendi que "la causa de la obligacin que aqu se reclama,se encuentra en ltima instancia en una cesin destinada a que la actora hiciera suaporte societario para efectuar la construccin mencionada en el convenio, y que, aldejarse este ltimo objetivo de lado carece de razn autnoma de ser". La Corte dijoque el razonamiento de la Cmara que la llev a tener por probada la falta de causade la obligacin en los trminos del art. 500 del Cd. Civ. es producto de una inadecuada interpretacin de la norma, que altera su verdadero sentido y la torna inoperante, porque invirti el principio que establece la norma legal aplicada, que presumela existencia de la causa, mientras el deudor no prueba lo contrario."" La calificacin como consensual significa que hay una obligacin de entregarla cosa en la compraventa y de entregar el crdito en la cesin; la calificacin comobilateral supone que hay obligaciones para ambas partes.'"'' Ya hemos referido el debate sobre el carcter de la cesin en este aspectoal examinar la transmisin del crdito. Los que aceptan el principio consensualistasostienen que con el mero consentimiento se produce la transmisin, mientras que

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RICARDO LUIS LORENZETTIEl cedente debe transmitir la propiedad del crdito al cesionario,con el contenido que el crdito tenia (art. 1458, Cd. Civ.), lo cual

es una aplicacin de la regla general de que nadie puede transmitirun derecho ms extenso que el que tiene (art. 3270, Cd. Civ.).La transferencia del crdito principal incluye los accesorios, porque ,segn el principio de la accesoriedad, siguen al principal. Dentro deeste concepto se incluyen los intereses'"*, las garantas (fianza, prenda,hipoteca), los privilegios que no sean meramente personales, derechode anticresis (art. 2339, Cd. Civ.), derecho de retencin (art. 3939),hitos naturales o civiles de la cosa objeto del derecho cedido, lasganancias de una sociedad por acciones, el pacto de retroventa (art.1386), el pacto de mejor comprador (art. 1397)''.Tambin se transmiten todas las clusulas del contrato, incluidoslos pactos, salvo que fueren incesibles, como el derecho de preferencia.Esta regla admite estipulacin en contrario, puesto que pueden cederselos crditos parcialmente, o sin los intereses, o con lmites o reservasde todo tipo, las que tienen por lmite la buena fe, el abuso del derecho,la lesin, y todos los institutos que se proponen salvaguardar la con-mutatividad del negocio"".Tambin incluye la cesin de las acciones (art. 1458, Cd. Civ.).Las accion es a que refiere la ley no son slo las acciones jud iciales , sinotambin las que correspondan al contrato. El cesionario puede ejercerderechos potestativos o derechos subjetivos que se desprendan de latitularidad del crdito, como por ejemplo, puede pedir la suspensinsegn la otra posicin se requiere el contrato (ttulo) y la notificacin al deudorcedido (modo) para que se produzca el efecto real. El proyecto de la comisin685/95 dice; Art. 1533 - Obligaciones del cedente. El cedente debe entregar alcesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en supoder. Si la cesin es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copiacertificada de dichos documentos.'"* Los intereses son todos los devengados, aunque sean con anterioridad a lacesin, siempre que no estn ya percibidos por el cedente (art. 1458, Cd. Civ.). Elloadmite pacto en contrario.''' REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 608."O Cazeaux y Trigo Represas (ob. cit., t. II, p. 413) admiten la clusula mediantela cual el cesionario se hace cargo de deudas del cedente relacionadas con el crditotransmitido.42


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TRATADO DE LOS CONTRATOSdel cumplimiento (art. 1201, Cd. Civ.) o la resolucin (art. 1204,Cd. Civ.)'". Tambin puede pedir la nulidad, salvo que se trate deuna nulidad relativa y la cesin sea un modo de confirmar el acto"^.Dentro de las limitaciones podemos sealar dos aspectos importantes: la primera, que el crdito se transmite con sus virtudes perotambin con sus defectos; la segunda, que los privilegios personalesno se transfieren.

En relacin a la primera cuestin se ha sealado que la cesinimporta una subrogacin legal del crdito, el que se transmite contodas sus cualidades y con todos sus defectos, desventajas, cargas,restricciones y vicios que tuviere"^ Por esta razn, el deudor puedeoponer al cesionario todas las defensas fundadas en el crdito queimportan restricciones al mismo o cargas, como la suspensin del incumplimiento, la resolucin, simulacin, fraude, dolo, etctera"''.

En cuanto a los "privilegios personales""^, mencionados en eltexto legal, debe entenderse que se trata de defensas personales in-cesibles como, por ejemplo, el beneficio de suspensin de la pres-'" Borda (Tratado... Contratos cit., p. 389) admite la accin de nulidad, aunquele parece incomprensible que quien adquiere un crdito pida luego su nulidad."^ Sobre esta cuestin se discuti primero la posibilidad misma de plantear lanulidad, toda vez que podra ser una suerte de comportamiento autocontradictorio dequien asume la cesin y cuestiona la eficacia del negocio base. Pero no hay ningunadificultad de principios (BORDA, ob. cit., 575), sobre todo si se tiene en cuentaque el cesionario ocupa la posicin del cedente y, todo lo que aqul puede hacer,tambin lo puede ste, siendo perfectamente posible que detecte un vicio y solicitela nulidad (REZZNICO, ob. cit., t. I, p. 609). En segundo lugar, y tratndose de

una nulidad relativa, confirmable, ser necesario que el vicio haya desaparecido y elcedente haya tenido conocimiento de su existencia, para que pueda, vlidamente, serconsiderado un acto de ratificacin."^ Cm. Nac. Civ., sala B, 17-6-82, "Carvajales, Martn A. y otros c/Warat,Ral", L. L. I982-D-136. Sin embargo, el cesionario de un crdito no asume lasdeuda s, salvo que se haya pactado expresamente (conf CAZEAU X y TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. II, p. 413)."" BORDA, Tratado... Contratos cit., p. 390.' ' ' Expresin criticada por la doctrina ya que no alude a privilegios sino a derechoso defensas personales (Conf REZ ZN ICO, ob. cit., 1.1, p. 609; SALV AT, Raym undo,Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, 5" ed., La Ley, Buenos Aires, 1945,t. I, p. 298).

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RICARDO LUIS LORENZETTIcripcin para los menores (art. 3966, Cd. Civ.), o la procedenciadel fuero federal para los extranjeros.

Esta limitacin plantea un problema procesal relevante. Puede serque el titular del crdito haya deducido un juicio con algun

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Lorenzetti Ricardo - Tratado de Los Contratos Tomo II