A ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA. SUA INSERÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO EM FACE DA LE I 9.307/96

Luiz Nicola dos Reis1 SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O Acesso à Justiça. Garantia Constitucional do Cidadão. 3 Definição de Arbitragem. 4 Natureza Jurídica. 5 Princípios Embasadores do Instituto. 6 Objeto da Arbitragem. 7 As Formas de Arbitragem da Lei 9.307/96. 8 Arbitragem Internacional. 9 Cláusula Compromissória 10 Compromisso Arbitral. 10.1 Elementos do Compromisso Arbitral. 11 Limites da Convenção. 12 O Árbitro. 13 Vantagens da Arbitragem. 13.1 Confidencialidade 13.2 Especialidade do Árbitro 13.3 Neutralidade 13.4 Garantia à Autonomia das Partes 13.5 Autonomia do Processo Arbitral 13.6 Autonomia do Procedimento arbitral 13.7 Celeridade na Solução do Conflito 13.8 A possibilidade de escolha pelas partes do procedimento e do direito material aplicável. 14 O Juízo Arbitral como Caminho de Acesso à Justiça. 15 Conclusão. Referências. SUMMARY: 1 Introduction. 2 The Access to the Justice. Constitutional guaranty of the whole citizen 3 Definition of Arbitration. 4 Juridical nature. 5 The fundamental principle of the Institute. 6 Object of the Arbitration. 7 The Forms of Arbitration of the Law 9.307/96. 8 International arbitration. 9 Arbitration clause. 10 Commitment by Arbitration. 10.1 Elements of the Commitment by Arbitration. 11 Limits of the Convention. 12 The Referee. 13 Advantages of the Arbitration. 13.1 Confidentiality. 13.2 Specialty of the Referee. 13.3 Neutrality. 13.4 Warranty to the Autonomy of the Parts. 13.5 Autonomy of the Process by Arbitration. 13.6 Autonomy of the Procedure by Arbitration. 13.7 Velocity in the Solution of the Conflict. 13.8 The Choice Possibility for the Parts of the Procedure and of the Applicable Material Law. 14 The Arbitration Panel as Access path to the Justice. 15 Conclusions. References. ISTRUTTORIA: 1 Introduzione. 2 L'accesso alla giustizia. Garanzia Costituzionale del cittadino. 3 Definizione d'arbitraggio. 4 Natura giuridica. 5 Principi embasadores dell'istituto. 6 Objeto d'arbitraggio. 7 Le forme d'arbitraggio di legge 9.307/96. 8 Arbitraggio Internazionale. 9 Clausola compromissória 10 Compromesso Arbitrale. 10.1 Elementi di compromesso Arbitrale. 11 limite di convenzione. 12 l'arbitro. 13 vantaggi d'arbitraggio.13.1 confidenzialità 13.2 Specialità dell'arbitro 13.3 Neutralità 13.4 Garanzie all'autonomia della parte 13.5 Autonomie di processo arbitrale 13.6 Autonomie di procedura arbitrale 13.7 Celerità em la soluzione di conflitto 13.8 Le possibilità di scelta per la parte di procedura di diritto materiale applicabile e. 14 Il giudizio Arbitrale come via d'accesso alla giustizia. 15 Conclusione. Riferimenti. RESUMO: O acesso à justiça é uma garantia constitucional do cidadão. A arbitragem como 1 Advogado militante na cidade de Londrina – PR., Mestre em Direito Negocial e Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina – Pr. Ex-Coordenador e Professor do Curso de Graduação em Direito da Univale – Faculdades Integradas do Vale do Ivaí – Ivaiporã – Pr., nas disciplinas de Direito Penal, Direito Processual Penal, Teoria Geral do Direito e Direito do Consumidor. Ex-Coordenador e Professor do Curso de Graduação em Direito da Uninorte - União Norte Paranaense de Ensino, em Londrina – Pr., nas disciplinas de Direito Penal, Direito do Consumidor, Estágio Supervisionado e Responsabilidade Civil. Professor da FACCAR - Faculdade de Ciências Contábeis e Administrativas de Rolândia. Professor dos cursos de Capacitação e Pós Graduação em Mediação e Arbitragem pelo Tribunal Arbitral do Paraná e Instituto Jurídico Empresarial de Londrina – Pr. Professor Universitário convidado dos cursos de Pós Graduação da Universidade Estadual de Londrina – UEL. E-mail – luizreis@sercomtel.com.br.

meio de solução pacífica de conflitos possui objeto consistente em direito patrimonial disponível, sendo um dos institutos jurídicos mais antigos, originado nos costumes e seu berço no Direito Grego e Romano. O trabalho apresenta sua definição, natureza jurídica, princípios embasadores e seu objeto. Sobre a convenção de arbitragem, aborda-se a cláusula compromissória, o compromisso arbitral e os elementos que o compõem e os limites da convenção de arbitragem. ABSTRACT: The access to the justice is a constitutional guaranty of the whole citizen. The arbitration as middle of peaceful solution of conflicts and that it possesses solid object in available patrimonial right, it is one of the oldest legal institutes, with origin in the habits and your cradle in the Greek and Roman law. The work presents your definition, the juridical nature, the fundamental principle and your object. About the arbitration convention, we approached the arbitration clause and the commitment by arbitration and the elements that it composes him and the limits of the arbitration convention. SINTESI: L'accesso alla giustizia è una garanzia costituzionale del cittadino. Come l'arbitraggio della soluzione pacifica di conflitti a metà possui objeto consistente em il diritto patrimoniale disponibile originato, sono un degli istituti giuridici più anteriori, Greco e Romano em le consuetudini e la sua culla em il diritto. Questo lavoro presenta la sua definizione, la natura giuridica, i principi, embasadores e il suo objeto. Sobre la convenzione d'arbitraggio, lei si abborda clausola compromissória, e gli elementi che lo compongono. PALAVRAS-CHAVE – Arbitragem. Árbitro. Cláusula Compromissória. Compromisso Arbitral. Laudo Arbitral. KEY-WORDS – Arbitration. Referee. Arbitration Clause. Commitment by Arbitration. Arbitral Award. PAROLE- CHIAVI - Arbitraggio. Arbitro. Clausola Compromissória. Compromesso Arbitrale. Lode Arbitrale. 1 INTRODUÇÃO

Com a Lei 9.307/96, deu-se nova roupagem ao instituto da arbitragem no

Brasil, facultando-se às partes capazes contratarem um árbitro para solucionarem seus

litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A arbitragem é uma técnica para a

solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem

seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nessa convenção sem

intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Mesmo não sendo novo no direito positivo brasileiro, o instituto da

arbitragem era até então pouco utilizado. Agora, em face da nova Lei, que tem o mérito de

introduzir importantíssimas modificações, convém que se faça uma reflexão sobre a

arbitragem. Diante disso, é preeminente a necessidade de discussão e do estudo do

instituto da arbitragem, para que a sociedade dê sua devida credibilidade e, por

conseqüência, seja beneficiada pelos inúmeros benefícios que a opção pela arbitragem traz

a todos.

2 O ACESSO À JUSTIÇA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CI DADÃO.

Ao se abordar o acesso à justiça pela lei de arbitragem, não há como fazê-

lo, sem mencionar valiosa citação de Mauro Capelleti e Bryant Garth (1988, p. 12), que

mencionam: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental

– o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que

pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

O acesso efetivo à justiça, como direito dos cidadãos, tem sido

reconhecido como importantíssimo dentre os direitos individuais e sociais, vez que a

titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva

reivindicação. O acesso à Justiça pode e deve ser encarado como o requisito primordial de

um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda efetivamente garantir os direitos de

todos.

A respeito do acesso à justiça, Kazuo Watanabe (1988, p. 128) se

posiciona no sentido de que não mais se limita ao mero acesso aos Tribunais, citando:

Não se trata apenas e somente de possibilitar o acesso à Justiça como instituição estatal, mas de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Dados elementares do direito à ordem jurídica justa são: a) o direito à informação; b) o direito à adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país; c) o direito ao acesso a uma Justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) o direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e, e) o direito à remoção dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma Justiça que tenha tais características.

Justiça no processo significa exercício da função jurisdicional, em

conformidade com os valores e princípios normativos, conformadores do processo justo em

determinada sociedade, como a imparcialidade e independência do órgão judicial,

contraditório, ampla defesa, igualdade formal e material das partes, juiz natural, motivação,

publicidade das audiências, término do processo em prazo razoável, direito à prova, dentre

inúmeros outros.

Inegável reconhecer a importância do real significado da concepção da

expressão “acesso à Justiça”, como incontestáveis são as mudanças ocorridas no

comportamento da sociedade à procura de eficiência para a obtenção do direito ao acesso à

Justiça e da efetividade do processo. Para que se possa afirmar que justiça é realmente

justiça, faz-se necessário que a Justiça sirva a todos e de forma concreta, para que não se

torne uma mera e formal promessa Estatal. Por isso mesmo, o acesso à Justiça, elevado ao

patamar de garantia constitucional na tradição jurídica brasileira, deve certamente

compreender uma proteção juridicamente eficaz e temporalmente adequada.

Hoje, o homem vive numa constante busca de facilitação do acesso à

justiça, com a instituição de novos mecanismos de solução de conflitos, como os Juizados

Especiais, a arbitragem, os Juízos Itinerantes, bem como uma busca pela simplificação da

sistemática processual, com menos formalismo, na tentativa da obtenção de uma decisão

mais célere e eficaz. O acesso à Justiça deve ser garantido através da modernização do

processo e da criação de institutos e procedimentos que atendam às expectativas da

sociedade, possibilitando uma modernização da legislação para proporcionar uma prestação

jurisdicional de forma mais célere e, conseqüentemente, mais justa.

Nos dizeres de Mauro Capelleti e Bryant Garth (1988, p. 12), para se

remover os obstáculos de acesso à Justiça, seria necessário, em primeiro lugar, a remoção

dos obstáculos econômicos, e em segundo lugar, a simplificação dos procedimentos, pois a

duração excessiva do processo é fonte de injustiça social. O acesso à justiça é uma das

pedras fundamentais do regime democrático. Não há democracia sem o respeito pela

garantia dos cidadãos. Estes, por sua vez, não existem se os sistemas jurídico e judicial não

forem livres a igual acesso a todos os cidadãos.

Cresce, a cada dia, a importância do real significado da concepção de

acesso à justiça. É preciso que ela sirva a todos e de forma concreta, para que, no campo

prático, não se torne uma mera e formal promessa do Estado.

Ao Estado não é permitido criar nenhuma barreira, nenhum obstáculo que

dificulte o acesso do cidadão ao Judiciário, para a busca de seus direitos. Deve, sim,

promover os meios para que venha a facilitar a atividade daqueles que procuram o órgão

julgador, considerado, na atualidade, como a última trincheira a ser ocupada para que se

possa, com o uso dos instrumentos que a compõem, solucionar os ataques aos direitos dos

cidadãos.

3 DEFINIÇÃO DE ARBITRAGEM

A expressão arbitragem é de origem latina, originada de arbiter (juiz,

louvado, jurado), e significa o “processo que se utiliza, a fim de se dar solução a litígio ou

divergência, havida entre duas ou mais pessoas” (DE PLÁCIDO E SILVA, 2003, p. 129). As

diversas definições apresentadas pela doutrina, sofrem variações, eis que se levam em

consideração, para tanto, a natureza jurídica que atribuem à arbitragem, fundamentando-se

seja na sua base contratual, seja na jurisdicional.

Arbitragem é o procedimento posto à disposição das pessoas capazes de

contratar, tanto físicas como jurídicas, para solução de conflitos de interesse jurídicos

patrimoniais disponíveis, onde os interessados, de comum acordo, escolhem um ou mais

árbitros de sua confiança, para resolver o conflito. A decisão do árbitro equivale à sentença

judicial, com a particularidade de não comportar recurso ao judiciário. As partes envolvidas

antecipadamente são obrigadas a respeitar o resultado, podendo ser executado perante o

poder judiciário, salvo se maculada por vício que lhe acarrete a nulidade.

Em direito internacional, a arbitragem é um método muito freqüente e

importante para a solução pacífica dos conflitos, tanto na esfera privada quanto na pública.

Assim ensina Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 22):

A Arbitragem é um meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso, e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na jurisdição pública, que se forma por um exército de juizes com acúmulo de serviço, sem poder operacionalizar o direito dentro de um prazo razoável. Pode-se verificar na Arbitragem a rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada perseguida, devido a irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo órgão do Poder Judiciário.

Por sua vez, Irineu Strenger (1992, p. 214) define arbitragem como sendo

“instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para

dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos

próprios, e força executória perante tribunais estatais”.

De uma forma sintética, a arbitragem pode ser conceituada como sendo

um procedimento jurisdicional de forma privada para a solução de conflitos, instituído que foi

com uma base contratual, mas com força legal, com procedimento, juízes próprios e leis

estabelecidas pelas partes. Na visão internacional, a Arbitragem é apresentada de forma

generalizada para albergar comandos normativos de vários sistemas com suas diferenças.

A dificuldade de estabelecer regras harmônicas entre os Estados determina definições

abertas e regulamentações pródigas que permitam ampla liberdade. O comércio

internacional estabelece um conceito de arbitragem que não esteja condicionado às regras

do sistema jurídico interno, mas à autonomia da vontade.

4 NATUREZA JURÍDICA

Os doutrinadores não são unos ao determinar a natureza jurídica da

arbitragem. Assim, imperioso que se tragam à discussão algumas posições a respeito do

tema. Há quem sustente que a arbitragem tem natureza contratual (corrente privatista),

dentre estes Chiovenda, Alfredo Rocco, Calamandrei e Cretella Júnior (CACHAPUZ, 2000 p.

50), entendendo que a arbitragem nada mais é do que um contrato, em que as partes têm

autonomia de vontade para designarem um terceiro, no caso o árbitro, para dirimir seus

conflitos. A sentença proferida pelo árbitro somente teria força executiva em virtude da

manifestação de vontade, em face do princípio da obrigatoriedade do contrato (pacta sun

servanda).

Outra corrente (publicista) atribuía à arbitragem natureza jurisdicional, pois,

nada obstante o fato da arbitragem ser convencionada pelas partes e dos árbitros serem

designados por estas. É da lei que deriva o direito e o dever do árbitro julgar.

Uadi Lammêgo Bulos (1998, p. 15) assim ensina:

Houve também quem se referisse à arbitragem como derrogação da “função jurisdicional”, atribuindo a esta natureza privada, repelindo o caráter jurisdicional, uma vez que consideravam que os árbitros estão desprovidos de qualquer poder coercitivo. O laudo, "obra de lógica puramente jurídica", serviria apenas como "matéria-prima" da sentença, sendo obrigatório passar pela chancela do judiciário.

Uma terceira corrente, denominada híbrida, vê na arbitragem natureza

mista (contratual e jurisdicional). Defende esta opinião Sérgio Pinto Martins (2001, p. 85):

Na verdade, a natureza jurídica da arbitragem é mista, envolvendo o contrato e a jurisdição. A primeira fase é contratual, tendo por base a cláusula compromissória, que decorre do acordo de vontade. A segunda fase é jurisdicional, em que o árbitro irá dizer o direito aplicável à espécie.

Nesse mesmo sentido Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 52), no que

entende “ser mais acertado definir a natureza jurídica da arbitragem como híbrida, sendo, na

sua primeira fase, contratual e, na segunda, jurisdicional”. Também Uadi Lammêgo Bulos

(1998, p. 20), rechaçando a corrente que atribui à arbitragem natureza contratual,

argumenta que:

Uma coisa é o compromisso, cuja colocação no direito material ainda é passível de discussão; outra coisa é o juízo arbitral em si, do qual aquele (o compromisso) é veículo, concluindo, contudo, que ....nada disso impedirá que se conclua pela natureza jurisdicional da atividade do árbitro, tomada a jurisdição como um conceito abstrato.

Apesar das diferentes opiniões, cresce no Brasil a corrente que entende

ser jurisdicional a natureza jurídica da arbitragem. Para afirmar que a natureza jurídica da

arbitragem é jurisdicional faz-se necessário ter o conceito de jurisdição, que, no dizer de

Athos Gusmão Carneiro (1999, p. 4), significa “a atividade pela qual o Estado, com eficácia

vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto”. Segundo

Kisleu Gonçalves Ferreira (2005)2 “jurisdição é uma das formas de heterocomposição de

litígios. A heterocomposição, por sua vez, acontece quando a solução é determinada por um

terceiro alheio ao conflito".

Na arbitragem o terceiro a impor sua vontade, por meio da sentença

arbitral, está autorizado pelo Estado (que tem o monopólio da jurisdição), representando sua

vontade, razão pela qual exerce função jurisdicional. A autorização emanada do Estado,

através da Lei, representada o reconhecimento das decisões proferidas pelo árbitro como

justas, sendo vistas como profícuas ao comando maior, quer seja, o de manter a paz social.

Mesmo admitindo-se que a jurisdição, por ser função soberana, não pode

ser derrogada, ou elastecida por lei infraconstitucional, já que a Constituição Federal investiu

o Poder Judiciário desta função, não há como se afastar a natureza jurisdicional da

arbitragem, sob pena de incoerência e contradição, pois no preâmbulo da Constituição

Federal fez constar o Poder Constituinte Originário que:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

José Augusto Delgado (2001, p. 15), afirma que a arbitragem constitui um

direito processual de quarta geração, representado, também, um direito subjetivo

fundamental do cidadão, entendimento que:

...decorre da interpretação sistêmica da Constituição Federal, quando vincula-se a mensagem contida em seu Preâmbulo, na parte que prega a harmonia social e a solução pacífica dos conflitos, com os arts. 1º., II e III, e 5º., inciso XXXV, da mesma Carta Magna.

Outra circunstância de grande importância na determinação da natureza

jurisdicional da arbitragem é com relação à eficácia de sua sentença, que possui a mesma

equiparação da sentença judicial definitiva e independe de homologação por órgão do poder

judiciário, tendo, portanto, autoridade de coisa julgada, tanto formal como material. Inegável

o fato de que o árbitro, embora não integrante do Poder Judiciário, é juiz de fato e de direito,

exerce ele jurisdição na medida em que contribui para a pacificação social, dirimindo

conflitos de interesses.

2 Trabalho apresentado em 09 de junho de 2001, na disciplina de Direito Constitucional Econômico do curso MBA em Direito Empresarial promovido pela FGV Management em Goiânia.

5 PRINCÍPIOS EMBASADORES DO INSTITUTO

A arbitragem tem por princípio o do devido processo legal, princípio que

está consagrado na Constituição Federal, no sentido de que ninguém será privado de sua

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (Artigo 5º. Inciso LIV), bem como,

que aos litigantes e acusados será assegurado o contraditório e a ampla defesa (Artigo 5º.

Inciso LV). A Lei da Arbitragem não foi alheia ao princípio do devido processo legal, pelo

contrário, foi preocupação do legislador disciplinar o instituto assegurando tal princípio. O

artigo 21, § 2º., da mencionada lei estipula que “serão, sempre, respeitados no

procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da

imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”. A arbitragem tem como princípio a

autonomia da vontade, ou seja, o juízo arbitral somente será instaurado quando as partes

acordarem nesse sentido. Na arbitragem, há a plena autonomia da vontade na resolução

dos conflitos patrimoniais disponíveis, o que corrobora com o requisito confiança,

indispensável no juízo arbitral. Destarte, as partes têm de ser capazes, podendo estipular

previamente, seja no próprio contrato ou por aditamento, que os possíveis conflitos surgidos

em decorrência do negócio jurídico serão submetidos ao juízo arbitral.

O juízo arbitral poderá ser estipulado mesmo após o surgimento do litígio,

assinando as partes o termo de compromisso arbitral.

Antonio de Pádua Soubhie Nogueira (2001, p. 30) ensina da seguinte

forma:

O art. 1º. da Lei 9.307/96 estabelece que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Deixa claro, dessa forma, ser o princípio da autonomia da vontade mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de solução de conflitos (art. 1°.), até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de indicação de árbitros (art. 13); a lei aplicável à arbitragem, seja material ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2º., §§ 1º. e 2º.); se a decisão será de direito ou por eqüidade (art. 2º.); eleger a arbitragem institucional (art. 5º.); prazo para o árbitro proferir sentença arbitral (arts. 11, inciso III, e 23). Enfim, o princípio da autonomia da vontade atinge sua quinta-essência na Lei nº. 9.307/96 (Selma Maria Ferreira Lemes. Princípios e Origens da Lei de Arbitragem, in “Revista do Advogado”, nº. 51, publicação da Associação dos Advogados de São Paulo - AASP, out. 1997, pg. 32). Como se vê, o princípio do ‘pacta sun servanda’ - juntamente com o da boa-fé - guarda, no direito arbitral, máxima importância, devendo ser observado dentro do seu maior rigor. Logo,

em virtude de a arbitragem - tanto no Brasil como no exterior - apoiar-se com rigidez na regra da autonomia da vontade, uma vez contratada pelas partes adquire caráter obrigatório e efeito vinculante.

Questão importante é de quem poderá beneficiar-se com a arbitragem. A

lei que regula a matéria deixa claro que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se

da arbitragem” (art. 1º., da Lei 9.307/96)3. Diante disso, somente as pessoas capazes

poderão instituir o juízo arbitral, o que afasta os incapazes, tanto a incapacidade absoluta ou

relativa, ainda que legitimamente representados ou assistidos. No ordenamento jurídico

existe a figura da “capacidade processual” (Código de Processo Civil, art. 7º.)4, que não

significa a mesma coisa do que “capacidade de ser parte” (Código Civil, art. 2º.)5.

Capacidade de ser parte é uma prerrogativa que se aplica à “todo o ser

humano”, tanto capaz ou não. Capacidade para contratar significa dizer que a pessoa

deverá ter capacidade civil, ou seja; se pessoa física, ser maior de vinte e um anos, ou

emancipada, gozar plenamente de suas capacidades, excluídos, os loucos de todo o

gênero, os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade, os pródigos e os

silvícolas. No juízo arbitral a capacidade processual e a capacidade de ser parte se

identificam.

Não se exige, no juízo arbitral, capacidade postulatória especial.

Afastando-se, com isto, a obrigatoriedade de representação por advogado habilitado exigida

pelo artigo 36 do Código de Processo Civil6 e pelo artigo 4º. da Lei nº. 8.906/947. São, ainda,

princípios da arbitragem o da garantia processual; o do contraditório; o da igualdade das

partes; o do livre convencimento; o da imparcialidade do árbitro e o da obrigatoriedade da

sentença. Diante disso, mesmo que as partes sejam livres para estabelecer o procedimento

que será seguido, não podem violar as normas de ordem pública que garantem o processo,

sob pena de nulidade. Assim, não pode ser afastado o princípio do contraditório, segundo o

qual não pode o árbitro decidir sobre uma pretensão se não é dada à outra parte

oportunidade de ser ouvida.

Corolário desse princípio é o da igualdade das partes no processo, através

3 Artigo 1º da lei 9.307/96 - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 4 Artigo 7o - Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. 5 Artigo 2o - Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. 6 Artigo 36 - A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. 7 Artigo 4º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil-OAB) “São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido, no âmbito do impedimento, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia”.

do qual as partes obrigatoriamente devem receber tratamento paritário. O princípio da

igualdade das partes exsurge do princípio constitucional da isonomia. Pelo princípio do livre

convencimento, o árbitro ou os árbitros, que compõem o tribunal arbitral, têm a prerrogativa

de apreciação livre da prova. No processo arbitral, como no judicial, vigora o princípio da

persuasão racional, ou seja, o árbitro formará livremente seu convencimento; essa liberdade

fica, contudo, vinculada aos elementos constantes dos autos, sendo defeso ao árbitro valer-

se de fatos e circunstâncias que não tenham sido trazidos ao processo.

O árbitro deve ser imparcial, pressuposto esse do desenvolvimento válido

e regular do processo. Imperioso, também, seja atendido o princípio da obrigatoriedade da

sentença. O árbitro, uma vez aceita a nomeação, tem a obrigação de proferir a sentença,

que deve ser escrita e revestir-se dos requisitos ditados pela lei.

6 OBJETO DA ARBITRAGEM

A arbitragem tem por objeto todas as demandas que envolverem Direito

Patrimonial Disponível. Direitos disponíveis são aqueles sobre os quais a lei permite a

transação. A transação é, por sua vez, um contrato pelo qual os transigentes, fazendo

concessões recíprocas, previnem ou terminam um litígio (Código Civil, artigo 840)8. Diante

do preceito do artigo 1º. da Lei n º. 9.307/969, o juízo arbitral só poderá ser instituído quando

os direitos postos à discussão forem direitos patrimoniais disponíveis, o que exclui da

apreciação do árbitro qualquer conflito de interesses que envolver direitos (interesses)

indisponíveis, como os coletivos, os difusos e os individuais homogêneos (ZAVASCKI, 1995

p. 16)10.

A lei é precisa, não deixando dúvidas, somente os direitos disponíveis,

estando definitivamente fora da área de abrangência da arbitragem os direitos

metaindividuais, que ultrapassam a esfera particular da pessoa. Ficam, portanto, excluídos

da arbitragem os direitos relativos à família, bem como questões envolvendo direito penal,

falimentar e previdenciário. Surgindo dúvidas quanto à natureza do objeto da demanda

(bem), caberá ao poder judiciário proferir decisão a esse respeito.

8 Artigo 840 - É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. 9 Artigo 1º da lei 9.307/96 - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 10 “Há, contudo, outros mecanismos de defesa coletiva de direitos subjetivos individuais, que o legislador brasileiro houve por bem introduzir em nosso sistema com o objetivo de tornar mais simples, mais rápida, mais efetiva e mais acessível a prestação jurisdicional, o que já não pode ser alcançado adequadamente apenas peIas vias tradicionais. Dois são eles, essencialmente: o mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º., LXX, da CF, e a Ação Civil Coletiva, prevista nos artigos 91 a 100 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990). A técnica utilizada pelo legislador e que constitui a marca registrada comum aos dois instrumentos diz com a legitimação ativa, que é em regime de substituição processual autônoma: o autor da demanda, substituto, defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem, o que faz autonomamente, isto é, independentemente do consentimento ou mesmo da ciência do substituído”.

7 AS FORMAS DE ARBITRAGEM DA LEI 9.307/96

A lei da arbitragem – 9.307/96 apresenta três hipóteses distintas na

estipulação da arbitragem: a) por cláusula arbitral inserida em contrato, para o só efeito da

solução de questões dele emergentes entre as partes; b) utilização da arbitragem, sem que

exista prévio contrato onde figure a cláusula arbitral e, finalmente; c) utilização da arbitragem

no curso de processo ou procedimento judicial.

A lei da arbitragem, relativamente à forma, faculta às partes a utilização de

instrumento público ou particular que se procederá através de notificação ou comunicação

regularmente aceita de proposta de arbitragem, bem como de termo lavrado nos autos do

processo ou procedimento judicial já instaurado.

8 ARBITRAGEM INTERNACIONAL

Nas arbitragens internacionais, em geral, intervêm legislações em conexão

com mais de um sistema legal nacional. As partes têm domicílio em países diferentes, o

local da constituição da obrigação contratual ou da convenção arbitral em geral ocorre em

país estranho ao domicílio de uma das partes. O local da realização da arbitragem pode ser

um dos países de domicílio de uma das partes ou, ainda, um terceiro país.

Ainda no que diz respeito à arbitragem o laudo arbitral estrangeiro deverá

ser reconhecido e executado no território de um determinado país de acordo com as normas

de homologação internas deste, em harmonia com os tratados e convenções internacionais

que haja ratificado.

Uma arbitragem internacional, realizada no Brasil, entre partes

domiciliadas em diferentes países que tenham como lei de fundo para definir a controvérsia

da legislação de um país estrangeiro é brasileira, não necessitando a homologação do laudo

arbitral assim produzido para ser reconhecido e ter execução no país. Por sua vez, o laudo

arbitral proferido no exterior, ainda que relacionado à arbitragem de questão oriunda de

contrato firmado no Brasil, regido pelas leis brasileiras, entre partes brasileiras e aqui

residentes e que tenham escolhido a lei brasileira para solução arbitral da controvérsia,

deverá ser homologado para ter validade e ser executado no país. A definição de arbitragem

internacional contida na Lei-Modelo da Uncitral é a de que ela deve ser considerada como

tal quando as partes tiverem o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou um dos

lugares adiante referidos estiver fora do Estado em que as partes tenham seu

estabelecimento, a saber: se for o lugar da arbitragem, tal como fixado na Convenção de

Arbitragem ou determinável por esta, ou qualquer lugar onde deva ser executada uma parte

substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto

do litígio se ache mais estritamente conexo, ou, ainda; quando as partes tiverem

convencionado expressamente que o objeto da Convenção de Arbitragem tem conexões

com mais de um país.

9 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A cláusula compromissória é celebrada no plano contratual, antes da

verificação do eventual conflito. Representa a convenção através da qual as partes, em um

contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir

relativamente a tal contrato (artigo 4º.)11. Esta cláusula deve ser estipulada por escrito,

necessitando ser inserta no próprio contrato ou em um documento apartado que a ele se

refira (artigo 4º. § 1º.).

Sobre a natureza jurídica da cláusula compromissória, Carlos Alberto

Carmona (2004, p. 103), faz a seguinte afirmação:

Pode-se hoje dizer, com tranqüilidade, que a cláusula arbitral é um negócio jurídico processual, eis que a vontade manifestada pelas partes produz desde logo efeitos (negativos) em relação ao processo estatal e (positivos) em relação ao processo arbitral (já que, com a cláusula, atribui-se jurisdição aos árbitros).

O objetivo da cláusula compromissória é o de apenas submeter eventual

conflito à arbitragem. Não se pode olvidar que a cláusula não pressupõe, necessariamente,

a obrigatoriedade do compromisso arbitral.

Até a edição da Lei de Arbitragem, o juízo arbitral não fazia parte dos

hábitos e da cultura jurídica nacional. Em face disso, as partes menos avisadas podem não

chegar a um consenso sobre a opção pela arbitragem, com dificuldades em escolher o

árbitro, bem como em estabelecer o objeto do litígio. Diante disso, resta de extrema

importância a atribuição de força imperativa à cláusula compromissória.

A Lei da Arbitragem, ao atribuir força vinculante à cláusula compromissória

resolve um dos maiores entraves à utilização da arbitragem no Brasil. Existindo a cláusula

compromissória, nenhuma das partes pode furtar-se da instituição do juízo arbitral, isso

porque a cláusula compromissória dispensa qualquer ato subseqüente, o que era exigido

pela legislação anterior, sendo apta, por si só, para sujeitar o litígio ao juízo arbitral,

11 Artigo 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º - A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º - Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

importando em renúncia do direito de propor ação judicial para solução do conflito.

Destarte, havendo a cláusula compromissória e não havendo consenso

sobre o compromisso arbitral, poderá a parte interessada exigir, através de ação judicial, o

seu cumprimento forçado. A cláusula compromissória deve ser interpretada como negócio

distinto, ou seja, desvinculada das demais cláusulas do contrato, significando que os vícios

que possam macular quaisquer das cláusulas do contrato não atingem a cláusula

compromissória, sendo a recíproca verdadeira.

Goza a cláusula compromissória de autonomia em relação ao negócio

principal, tendo validade independentemente da validade do contrato principal, podendo ser

estipulada em documento separado, como já referido. Contudo, a cláusula compromissória

deve preencher todos os requisitos legais de validade, como agente capaz, objeto lícito e

forma prescrita ou não defesa em lei, a teor do que dispõe o artigo 104 do Código Civil12.

10 COMPROMISSO ARBITRAL

O compromisso arbitral ocorre quando já nascido o conflito, sendo definido

pela Lei nº. 9.307/96, artigo 9º. e seus parágrafos, como:

...a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

É o negócio jurídico no qual as partes submetem seus litígios a decisão de

um ou mais árbitros. É ato formal, onde é fixado o objeto do litígio e é escolhido o(s)

árbitro(s), comprometendo-se as partes a acolherem e acatarem a decisão a ser proferida.

Dessa forma, enquanto o juízo arbitral é matéria de direito processual, o

compromisso arbitral, como negócio jurídico, fica cingido ao direito material, tendo certa

semelhança com a transação, pelo fato dos contratantes buscarem o fim da controvérsia. Do

compromisso arbitral nasce uma relação jurídica entre as partes em conflito e o árbitro,

relação a que se vincula o árbitro com a aceitação.

O compromisso arbitral, quando acordado pelas partes, é contrato e

representa o compromisso extrajudicial, contudo ele imposto pela sentença judicial, quando

ausente o consenso, representa execução de um provimento judicial com eficácia

constitutiva, pois a sentença a ser proferida pelo juiz estatal disporá apenas sobre os termos

do compromisso arbitral, valendo, dessa forma, como compromisso arbitral jurisdicional.

12 Artigo 104 - A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

10.1 Elementos do Compromisso Arbitral

O compromisso, contrato que tem por fim precípuo a eliminação da

incerteza jurídica, disciplinado pelo direito material, fica vinculado aos pressupostos dos

negócios jurídicos em geral, devendo observar os pressupostos específicos do próprio

contrato (compromisso arbitral), que se encontram relacionados no artigo 10 da Lei nº.

9.307/9613, sob pena de nulidade do compromisso.

O inciso I determina que no compromisso arbitral deve constar a

qualificação das partes, nome, profissão, estado civil e domicílio. Dispõe o inciso II que do

compromisso deve constar a qualificação do árbitro ou árbitros, ou, se for o caso, a

identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros. O inciso III é

de suma importância, pois trata da matéria que será objeto da arbitragem.

Segundo Irineu Strenger (1996, p. 134), “a indicação do objeto do litígio é

elemento essencial do compromisso, pois os árbitros somente podem atuar nos limites que

as partes estabeleceram".

O inciso IV determina que, ainda, deverá constar obrigatoriamente do

compromisso o lugar onde será proferida a sentença arbitral. Esse requisito é de extrema

importância, uma vez que o legislador adotou o critério objetivo para determinação da

sentença arbitral nacional ou estrangeira, ou seja, proferida a sentença no Brasil, ainda que

o processo arbitral se desenvolva noutro país, a sentença será nacional (CARMONA, 1998,

p. 32-140).

Além desses elementos essenciais, o compromisso poderá conter os

requisitos arrolados pelo artigo 11 da Lei nº. 9.307/9614, que são facultativos.

Contudo recomenda-se o acordo prévio entre as partes para que do compromisso façam

parte os seis requisitos do artigo referido, em especial, o que trata da fixação dos honorários

do árbitro, evitando, dessa forma, ação judicial futura para fixação dos honorários,

consoante determina o parágrafo único do referido artigo.

13 Art. 10 - Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. 14 Art. 11 - Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e, VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

São elementos facultativos do compromisso arbitral:

I - Local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - A autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for

convencionado pelas partes;

III - O prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - A indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando

assim convencionarem as partes;

V - A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com

a arbitragem, e;

VI - A fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Destarte, é no compromisso que as partes convencionam se a arbitragem

será de direito ou de eqüidade, o que representa uma das grandes vantagens da arbitragem

em relação à ação judicial. Convencionando as partes, no compromisso arbitral, o árbitro

poderá julgar por eqüidade, sempre respeitando, entretanto, as normas de ordem pública e

os bons costumes.

A eqüidade representa uma das alternativas postas à disposição do juiz,

estando contida implicitamente no art. 5º. da Lei de Introdução ao Código Civil. Contudo, o

juiz de direito jamais poderá invocar a eqüidade para agir, ou decidir, contra prescrição

positiva clara e prevista, ou seja, o juiz nunca poderá invocar a eqüidade contra legem.

De outra banda, vale lembrar que o juiz só poderá julgar fundamentado na

eqüidade quando a lei o autoriza expressamente. Essa determinação está na dicção do art.

127 do Código de Processo Civil: “O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em

lei”.

Eqüidade é a “aplicação ideal da norma jurídica ao caso concreto, de

forma a moldar aquela às peculiaridades deste” (ACQUAVIVA, 1997, p. 146).

A eqüidade pode ser entendida como a lei aplicada de modo que seus

efeitos reflitam uma justiça fundamentada na igualdade, tendo lugar, precisamente somente

quando a lei determinar. Tem função de tomar a lei mais benigna, justa e humana frente ao

caso concreto.

Na arbitragem, a eqüidade não serve apenas para preencher os espaços

em aberto da lei, sendo referida por Uadi Lammêgo Bulos (1998, p. 30), consoante lição de

Alípio Silveira, na acepção “estrita”, pois “seria a aplicação da idéia de justiça aplicada à

situação da vida, através da interpretação, integração, individualização judiciária, adaptação

da norma, etc.”.

A eqüidade, de acordo com os ensinamentos de Rozane da Rosa

Cachapuz (2000, p. 101), é “a integração, em uma gama de meios, de interpretação e

decisão, colocadas à disposição do árbitro, de critérios variados, dos quais pode livremente

fazer uso da maneira como que lhe pareça mais adequado a dirimir o litígio”.

E continua ensinando:

Deve-se compreender que o árbitro não pode recorrer à eqüidade tão somente quando autorizado pelas partes; ao contrário, não poderá haver justiça concreta sem universal compreensão da eqüidade. Contudo a eqüidade deverá aparecer sempre como contorno e abrandamento da norma de direito ao caso concreto, sem que venha a ser rejeitada.

Mencionada autora (2000, p. 123) em sua obra, adverte para a

preocupação da doutrina italiana a respeito da arbitragem:

Observa-se uma preocupação da doutrina italiana, em relação à eqüidade, no sentido de que a justiça pode não ser atingida, se forem desconhecidas, de início, as regras a serem aplicadas. Alude a mesma doutrina que as regras podem até ser as ideais ou mesmo as mais justas sob o ponto de vista do conteúdo, e tornarem-se injustas, em sua aplicação, para aquele que não teve a oportunidade de conhecê-las. Afim de serem eliminados tais entendimentos, parte da doutrina italiana tentou definir eqüidade como ‘um conjunto de regras – por sua vez definíveis e cognoscíveis a priori ainda que não explicitamente codificadas em normas de lei’. Nesse sentido conceitua eqüidade como um conjunto de preceitos extraídos da ética do tempo presente e afirma que as regras contidas nesta ética poderão ser do conhecimento geral, como se fossem normas jurídicas.

Entretanto, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 62), assim esclarece:

Pelo que se viu, pode o árbitro, autorizado a julgar por eqüidade, decidir em sentido contrário àquele indicado pela lei posta, o que não quer dizer que deva ele necessariamente julgar afastando o direito positivo (...). Ao conceder poderes para julgar por eqüidade, não podem as partes esperar que obrigatoriamente o árbitro afaste o direito positivo, o que configura mera faculdade, como se percebe claramente.

O árbitro não pode e não deve, sob qualquer hipótese, comportar-se de

forma autônoma, como um simples aplicador da fria norma jurídica ao fato concreto. Ele é o

juiz de fato e de direito, e, nessa posição de julgador, é um interpretador da norma, é o

sujeito imparcial entre os litigantes em conflito. Para alcançar o seu objetivo deve e

necessita o árbitro de usar todos os métodos fornecidos pela dogmática para a

interpretação, ou seja, considerar os fins sociais a que se destina a lei e as exigências do

bem comum, assim como também deve ter plena consciência do papel da ideologia no

preenchimento das lacunas que o direito apresenta. Deve-se frisar que sempre busca a

justa composição do litígio lhe posto a julgamento.

11 LIMITES DA CONVENÇÃO

O Poder Judiciário tem competência para pôr fim à lide pela soberania de

aplicar o direito ao caso concreto, e o árbitro, resolver e dirimir o litígio de acordo com as

diretrizes previamente estabelecidas pelas partes, na convenção.

Segundo Joel Dias Figueira Júnior (1998, p. 30), o compromisso arbitral é

o instrumento que se destina a “definir os limites da matéria que será objeto da arbitragem,

isto é, a lide propriamente dita e indicar o árbitro ou tribunal arbitral”.

Por excelência, é o compromisso arbitral que delineia os limites do litígio,

determinando, dessa forma, a matéria objeto da arbitragem, limitando a atuação do árbitro.

De conformidade com Jeanlise Velloso Couto (2006):

O aspecto que exige maior cuidado se refere ao objeto do litígio, porque é por meio dele que se determina a atuação dos árbitros. A descrição perfeita do objeto do litígio delineia a atividade do juízo arbitral, evitando assim, julgamento 'extra petita' (fora do pedido), que leva a anulação.

O objeto da arbitragem deve constar da convenção, contudo esta

descrição não necessita ser extremamente completa, pois o árbitro, com fundamento no

parágrafo único do artigo 19, da Lei nº. 9.307/96, tem o poder de solucionar as lacunas que

possam surgir.

Carlos Alberto Carmona (1998, p. 139) entende que basta que as partes

indiquem a controvérsia que buscam solução “de forma suficientemente clara para que se

possa delimitar os poderes do árbitro”.

12 O ÁRBITRO

Árbitro é a expressão que é usada para designar a pessoa que é escolhida

pelas partes, em face de um compromisso assumido, para tomar parte no juízo arbitral e

dirigir a arbitragem.

Segundo Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 133), “os árbitros são

pessoas capazes, eleitas para decidir conflitos, cujos poderes devem se restringir à vontade

das partes, desde que não contrarie as normas públicas, a fim de solucionar um conflito de

interesses”.

Por sua vez, Cezar Fiúza (1995, p. 122) assim se manifesta a respeito da

definição de árbitro, ensinando que “por árbitro deve-se entender toda a pessoa natural que,

sem estar investida da judicatura pública, é eleita por duas ou mais pessoas para solucionar

conflito entre elas surgido, prolatando decisão de mérito”.

Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 105-106), a respeito do

árbitro, posicionam-se nos ensinando da seguinte forma:

O árbitro ocupa cargo criado e disciplinado em lei. Esta detalha aquele, traçando seus requisitos e estabelecendo deveres, direitos, responsabilidades, formalidades para sua investidura. Em decorrência disso, o árbitro é considerado um funcionários ‘sui generis’ não sendo necessário o estabelecimento de outras normas em relação ao exercício de dizer o direito.

Pelas definições apresentadas, tem-se que o árbitro é a pessoa escolhida

pelas partes para a solução de sendo equiparado ao juiz de fato e de direito.

13 VANTAGENS DA ARBITRAGEM

O Sistema Arbitral, que é um instrumento alternativo na solução dos

conflitos, constitui-se num modelo importante, assim também como inúmeros outros,

visando à realização do Direito. Todos primam pela agilidade na composição dos conflitos,

contando com um terceiro imparcial, pois o que importa é encontrar a paz e o entendimento

entre as partes em conflito.

No Brasil deveria haver uma maior reflexão sobre as vantagens e os

benefícios de se optar pelo instituto da Arbitragem, posto à disposição dos cidadãos, como

meio alternativo para a solução de conflitos, e também como um dos meios passíveis de

desafogar o judiciário. Não é a Arbitragem que vai solucionar todos os problemas do

Judiciário, mas, inegavelmente, pode contribuir sim, de forma significativa para isso. A

arbitragem é o método mais apropriado e eficiente posto à disposição dos cidadãos, para se

alcançar êxito de determinados conflitos, que ao contrário do judiciário, não fica a mercê de

incontáveis recursos e procedimentos que quase “paralisam” o processo pelo decurso de

longos anos no seu processamento.

Os fatores mais atraentes da arbitragem são: rapidez, o baixo custo, a

confidencialidade e neutralidade. Nestes, se incluem a atração de especialidade dos árbitros

escolhidos pelas partes, principalmente na arbitragem internacional de tecnologia. Para

serem mantidos esses elementos atrativos de arbitragem, sua lei deve garantir a autonomia

das partes para a convenção de arbitragem, do tribunal de arbitragem, garantir as medidas

cautelares rápidas e eficazes.

Cita-se, entretanto, como principais vantagens do instituto da arbitragem, a

confidencialidade, a especialidade dos árbitros, a neutralidade, a garantia à autonomia das

partes, do processo arbitral, do tribunal arbitral, dentre outras. Passa-se à análise, sem,

contudo, ter a pretensão de esgotar o assunto, de cada uma delas individualmente.

13.1 Confidencialidade

O processo arbitral é dirigido de forma fechada e excluído ao público.

Todos os aspectos do conflito, tais como o seu valor econômico, as razões e fatos inerentes

a ele, as provas, são de conhecimento exclusivo das partes e do árbitro, eis que não existe

publicidade deles a terceiras pessoas. O caráter confidencial do juízo arbitral é estabelecido

pelas partes, no ato da celebração da convenção arbitral. O caráter confidencial tem

significativa importância na arbitragem, pois acaba por propiciar uma atmosfera que, muitas

vezes, vem permitir que as partes se conciliem durante o processo.

As instituições de arbitragem, em qualquer país, mantêm essa

confidencialidade do processo arbitral, sob pena de se perderem suas características.

Entretanto, manter a confidencialidade é mais importante nas disputas que envolvam a

propriedade intelectual. Em muitos casos, o segredo de comércio pode estar envolvido, e as

partes querem que o processo arbitral mantenha-se absolutamente confidencial, de modo a

não permitir a sua divulgação ao público. Os contratos internacionais de transferência de

tecnologia tratam, em geral, de tecnologia industrial, cujo compartilhamento entre as partes

é conteúdo essencial do contrato. Portanto, solucionar o conflito relacionado à tecnologia

por intermédio do Poder Judiciário significa, sem dúvida, a perda do segredo industrial às

partes.

Confidencialidade também serve para manter a reputação do produto

envolvido e do seu produtor. A arbitragem é um meio extremamente eficaz para a

manutenção do segredo industrial, apesar do conflito negocial entre as partes. Entretanto,

apesar de que a confidencialidade tem sido entendida como uma das vantagens da

arbitragem, a maioria das regras institucionais de arbitragem não providenciou a sua

inserção nos textos legais. As instituições de arbitragem que se interessem especialmente

pela área de tecnologia deveriam manter as regras sobre confidencialidade ou, ao mínimo,

recomendar às partes sobre a importância desta no decorrer do processo arbitral.

13.2 Especialidade do árbitro

Uma dentre as grandes vantagens que trouxe a lei da arbitragem foi o fato

de não restringir a tarefa de julgar apenas aos advogados, mas sim à profissionais de todas

as áreas. Assim, aqueles especialistas, em cada área de atuação, poderão atuar

diretamente como árbitros, garantindo, dessa forma, uma decisão de melhor qualidade, pois

estarão atuando pessoas que efetivamente entendem do assunto, diferentemente do Poder

Judiciário, em que o magistrado é especialista na área jurídica. Entretanto, quando ao

magistrado o assunto específico, muitas vezes, foge-lhe do conhecimento, carece do auxílio

inestimável de um perito, pois este é que entende efetivamente daquela matéria objeto do

conflito, sendo o magistrado, nesses casos, mesmo não estando condicionado a julgar pelo

laudo apresentado, um mero intermediário entre o perito e a parte, já que, na arbitragem,

tais especialistas, uma vez nomeados, atuarão definitivamente como peritos-árbitros.

Na arbitragem as partes livremente escolhem, no ato da convenção

arbitral, o árbitro ou o órgão arbitral que será responsável por decidir a demanda originada

do conflito entre as partes. Essa possibilidade permite que os litigantes possam escolher

uma pessoa “expert” no assunto a ser decidido, por ter conhecimentos técnicos específicos

sobre a questão posta para solução. Os árbitros, atuantes no processo arbitral, são mais

especializados na matéria objeto do conflito, quando comparados aos juízes comuns, e

possuem um maior envolvimento com a questão desde a fase inicial, já que ele é escolhido

durante a constituição do tribunal arbitral, enquanto que, no processo comum, o juiz só será

escolhido na distribuição do processo. O árbitro analisa e julga apenas um processo arbitral

por vez, enquanto o juiz comum trabalha com incontável número de processos ao mesmo

tempo, motivo pelo qual se torna quase que impossível exigir que tal magistrado seja

especialista em todos os assuntos a si submetidos, o que é quase que humanamente

impossível.

A arbitragem concede àqueles que dela fazem uso oportunidade de

resolver esse problema através da escolha de árbitros apropriados. Essa autonomia das

partes de escolherem os árbitros é uma das vantagens mais importantes da arbitragem,

especialmente na área da tecnologia. Importante mencionar que as partes jamais

escolheriam um árbitro que não acreditassem ser imparcial e totalmente apta para julgar o

litígio.

13.3 Neutralidade

Quando se estabelece o tribunal arbitral, mediante o consenso das partes

em conflito, têm-se uma maior garantia de imparcialidade e de justiça, além da não-

submissão à jurisdição local.

Nos conflitos que envolvam negociantes internacionais, estes têm grande

preocupação com a imparcialidade e com a justiça substantiva e processual do sistema

judiciário estrangeiro. Dessa forma, as partes optam por escolher o foro neutro à incerteza

do foro estrangeiro e da lei estrangeira, para que se evite o julgamento tendencioso a uma

das partes.

13.4 Garantia à autonomia das partes

A arbitragem é uma técnica que tem por objetivo a solução de conflitos,

utilizando-se da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem os seus poderes de uma

convenção privada, decidindo, com base nessa convenção, sem a intervenção do Estado, e

a decisão é destinada a assumir eficácia de sentença judicial. Para que as partes possam

recorrer a esse meio de solução de conflitos, aqueles interessados devem possuir

capacidade civil (capacidade de contratar) e o litígio deverá versar sobre direitos

patrimoniais disponíveis. O Código Civil em seus artigos 851 e 85215 confirma ser possível

fiar-se em árbitros desde que os contratantes tenham a capacidade de contratar, e desde

que o litígio não diga respeito a questões de estado, de direito pessoal de família e de outras

questões que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Em conformidade com a Lei de Arbitragem, podem livremente as partes

escolher o direito material e processual que será aplicado na solução do litígio, podendo

ainda optar pela decisão por eqüidade ou ainda fazer com que o litígio seja decidido

tomando-se por base os princípios gerais de direito, nos usos e costumes ou nas regras

internacionais do comércio. A autonomia da vontade das partes é prestigiada de forma

marcante, para que se evitem dúvidas na aplicação da lei. A função da autonomia do

processo arbitral é a de manter de modo efetivo as vontades das partes. Sem dúvida, a

autonomia das partes é a base fundamental dos preceitos da arbitragem e o fator primordial

que determina a existência da própria arbitragem. Por meio da aplicação do princípio de

autonomia das partes, aumenta-se a previsibilidade do processo arbitral mantendo-se a

flexibilidade de refletir no processo arbitral. Assim, quanto mais se aumenta a autonomia das

partes no processo arbitral, diminui a intervenção da lei do local onde se processa a

arbitragem. A autonomia das partes aparece já no acordo de arbitragem, sendo necessária

a proteção deste.

Às partes é concedido o livre arbítrio de convencionarem o que melhor lhes

aprouver, entretanto essa convenção não pode infringir a norma de ordem pública e bons

costumes, e, por sua vez, o árbitro tem o dever de envidar todos os esforços e meios

possíveis para realização daquilo que foi o objeto do desejo das partes no processo arbitral.

Exercendo a autonomia, as partes têm ainda como garantia assegurada a elas do pleno

exercício para a escolha dos árbitros que desejarem. Tal fato se revela de grande 15 Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

importância, eis que o árbitro desempenha um papel significativo na audiência do processo

arbitral, visto possuir grande conhecimento e experiência com relação à matéria objeto do

conflito. Entretanto a autonomia da vontade das partes não é ilimitada, pois deve se ater

sempre aos dispositivos legais, sem feri-los. No âmbito internacional, a autonomia da

vontade das partes se estende até quando não venha a ferir a autonomia, soberania e a

ordem interna do país.

13.5 Autonomia do processo arbitral

No processo arbitral, a garantia da autonomia do tribunal arbitral, em

relação ao juízo estatal, é tão importante quanto a garantia da autonomia das partes. Em

princípio, a arbitragem é a relação entre as partes e o árbitro. A participação do juízo estatal

é devida à territorialidade do processo arbitral, que é conduzido no território de algum país.

A arbitragem é um meio de solução voluntariamente acordado pelas

partes. Esse acordo se encontra, em geral, no contrato, como uma cláusula de arbitragem

para a disputa no futuro. Portanto, é difícil afirmar que a arbitragem é o meio de solução que

as partes desejam na ocasião do acontecimento da disputa. As relações das partes se

tornam, em geral, hostis, quando ocorre a disputa, como qualquer disputa nos processos

judiciários. As partes optam por ela por várias razões, em particular, para não terem que se

submeter à jurisdição estatal do local de origem das partes.

Ocorrendo a intervenção do juízo estatal no processo arbitral, a

imparcialidade deste pode cair por terra. A lei de arbitragem significa envidar todos os

esforços necessários para que limite a intervenção do poder judiciário no processo arbitral, e

ainda ser clara e objetiva sobre as hipóteses em que seja permitida a intervenção do juízo

estatal.

13.6 Autonomia do tribunal arbitral

O tribunal arbitral, assim como também os árbitros gozam de imunidade

estatutária, de forma que eles e as instituições podem executar os serviços sem terem a

preocupação de serem submetidos à uma ação judicial, caso contrário, poderiam até virem

a atuar com clara má-fé. Em muitos países, as leis nacionais determinam que o

procedimento acordado pelas partes em conflito, quando da instituição arbitral seja

totalmente esgotado antes do exercício da supervisão por juízo estatal. O tribunal arbitral

tem o poder de ordenar as medidas provisórias, e este se revela de uma importância

visando dar garantia à eficácia do processo arbitral, poderes estes que lhe são outorgados

pelo acordo ou sob as regras da instituição arbitral escolhida. Entretanto, somente isso não

é suficiente, sem que haja o apoio da lei do foro arbitral.

A essência do sistema de arbitragem é manter a sua característica de

imparcialidade. O afastamento de intervenção ou supervisão externa ao processo arbitral é

fortemente recomendado. A função do poder judiciário no processo arbitral refere-se a

garantir, pelo poder público, a eficácia da arbitragem no seu território e corrigir eventuais

irregularidades do tribunal arbitral, protegendo, assim, o interesse público. Nessa linha de

contexto, as leis modernas de arbitragem pretendem limitar a intervenção do poder judiciário

no processo arbitral, com o estabelecimento de critérios objetivos e claros. A lei de

arbitragem de 1996 trouxe limitações a essa intervenção tradicional dos tribunais estatais.

13.7 Celeridade na solução do conflito

O processo deve cumprir várias condições, dentre as quais se destaca a

celeridade para que não resulte em injustiça ou arbitrariedade. É da essência da

administração da justiça que, para ser justa, esta tem que ser rápida, ser prestada num

tempo adequado para as partes. O transcurso do tempo pode ocasionar danos irreparáveis

às partes. O envolvimento em um longo processo pode prejudicar os interesses das partes,

a reputação e a percepção que se tenha dele. A parte que possui razão não dispõe de

tempo e não pode esperar eternamente que se estabeleça a Justiça.

O processo arbitral tem como um dos seus objetivos, o de permitir às partes em

conflito, uma rápida solução do litígio, eis que o processo arbitral visa, exatamente o

contrário do vivido hoje pelos tribunais estatais, à demora na solução das lides. Alguns

fatores merecem destaque entre os que visam permitir a solução rápida dos litígios. São

eles, o possível conhecimento técnico do árbitro sobre o objeto da demanda, a

irrecorribilidade das decisões arbitrais, a possibilidade de adoção de um procedimento

menos formal e mais maleável que permita uma maior rapidez e simplificação nos atos do

processo. Normalmente o procedimento arbitral privilegia o princípio da oralidade visando,

dessa forma, à celeridade do processo.

13.8 A possibilidade de escolha pelas partes do pro cedimento e do direito material aplicável.

Na Arbitragem as partes podem livremente escolher, quando da

convenção arbitral, o conjunto de regras a que o procedimento estará sujeito, assim como o

direito de fundo sobre o qual o árbitro deverá se basear para proferir sua decisão de mérito

sobre o litígio. Ao possibilitar que as partes escolham o direito material aplicável abre-se a

possibilidade de sentenças arbitrais fundamentadas em eqüidade, em princípios gerais de

direito, em usos e costumes e em “lex mercatoria”. Importante que seja mencionado que a

liberdade dos litigantes em estabelecer as regras procedimentais e o direito aplicável, não

pode vir a contrariar as normas de ordem pública e os bons costumes do sistema jurídico

onde o qual se realiza a Arbitragem.

Relativamente ao procedimento arbitral, as partes podem,

facultativamente, criar as regras procedimentais que entendam justas e que deverão ser

aplicadas pelo árbitro, desde que não contrariem os princípios de justiça processual

acobertados no conceito de ordem pública de cada sistema jurídico.

14 O JUÍZO ARBITRAL COMO CAMINHO DE ACESSO À JUSTIÇ A

A arbitragem, por suas inúmeras vantagens, desempenha papel relevante e

primordial como instrumento eficaz de acesso à justiça. O homem convive com uma

avassaladora crise mundial da justiça, cujas responsabilidades finais recaem sobre o

Judiciário, órgão que traz em si o poder superior de promover justiça e, assim, satisfazer o

bem-estar e a harmonia sociais. A população tem se mostrado insatisfeita com a prestação

jurisdicional, porque a solução dos litígios é por demais demorada.

Num mesmo caso, podem surgir inúmeras situações, com uma quantidade

enorme de atos processuais, sem falar nos recursos previstos que podem levar uma

pequena causa até o Supremo Tribunal Federal. Obter uma vitória no Poder Judiciário,

muitas vezes, pela morosidade, gera frustrações e desesperanças porque a parte não

consegue receber, no tempo desejado, o resultado do direito postulado. Por isso que toda

iniciativa de solução mais rápida dos litígios merece receber os aplausos de todos. Dentro

dessa linha de pensamento de novas vias de solução de conflitos, apoiando ou

paralelamente auxiliando o trabalho desempenhado pelo Judiciário, é que a nova lei de

arbitragem surge buscando participar de um plano de maior acesso à justiça.

O objetivo é de se evitar que a máquina denominada “Judiciário” emperre,

de forma a colaborar para o seu desafogamento e uma agilização na solução dos conflitos.

As iniciativas no campo infraconstitucional como a Lei nº. 9.307/96, devem

ser vistas como tentativas válidas para maior amplitude de acesso à justiça. A morosidade

da justiça e a discussão sobre a facilidade de acesso aos serviços judiciários conduzem a

formas alternativas na solução de conflitos. O Juízo Arbitral é uma parte dessas soluções

dadas a grandes conflitos na área econômica.

O surgimento de um novo sistema tem explicação na ansiedade de novas

formas para composição dos litígios, sendo compreensível, pois, que essas inovações

determinem resistências para implantação da vida jurídica Brasileira. A possibilidade de

opção pela arbitragem na solução das controvérsias não pode ser simplesmente

descartada, mormente num país em que tanto se reclama da morosidade da justiça. É

preciso entender as reclamações sobre a essência de uma lei, suas finalidades e a forma

como pode ser utilizada.

Não se pode afastar, a importância da Arbitragem, e entende-se a validade

desse instrumento, principalmente na apreciação de casos envolvendo os direitos

disponíveis, no campo do direito contratual, facilitando, no Brasil, o enfrentamento de

situações por meios já utilizados em inúmeros outros países. É evidente a importância

desse instituto, em que pesem as dificuldades de aceitação por muitos setores da sociedade

jurídica brasileira.

Não resta dúvida de que a arbitragem tem grande papel dentro da

sociedade e na viabilização de um maior acesso à justiça, e indiscutível que a sua utilização

é uma forma de colaborar significativamente na distribuição da justiça, razão pela qual ela

deve ser valorizada como instrumento extrajudicial, de uma forma especial, e como

alternativa na área privada, para enfrentar os litígios sem a interferência do Poder Judiciário.

15 CONCLUSÃO

A arbitragem prevista como meio de solução dos conflitos surgidos ou que

vierem a surgir, representa importantíssimas vantagens às partes, pois visa a celeridade,

economia financeira e sigilo do feito, eis que resguarda às partes as garantias

constitucionais dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A arbitragem por preservar

o princípio da autonomia da vontade, pode ser estipulada toda vez que as partes sejam

capazes e se tenha por objeto interesses patrimoniais disponíveis, podendo ser ela de

direito ou de eqüidade, onde os árbitros não ficam vinculados a qualquer regra jurídica,

salvo as de ordem pública.

Embora provida de força jurisdicional, a arbitragem se legitima pelo

contrato (convenção arbitral), de sorte a compreender apenas o objeto convencional e as

partes contratantes. Em função de sua origem contratual, outrossim, a jurisdição arbitral não

pode ir além do negócio jurídico que motivou sua implantação, nem pode envolver senão as

partes que o convencionaram. O árbitro, que sustenta sua função sobre a vontade das

partes litigantes, mostra-se sem poder em relação a terceiros, ou seja, aqueles que não

participaram do negócio instituidor do juízo arbitral.

Porque se trata de uma renúncia ao direito de confiar seu litígio à justiça

pública, a submissão ao juízo arbitral só obriga às partes que o contrataram. A convenção

de arbitragem formada pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral, é que

delimita a controvérsia, ficando o árbitro limitado em seu poder de decisão pelo que foi

estabelecido na convenção, sob pena de proferir decisão eivada de nulidade absoluta.

A decisão proferida pelo árbitro, este escolhido preferencialmente dentre

as pessoas que possuem determinada capacidade especial, recebe o nome de sentença

arbitral, e não mais necessita de homologação pelo poder judiciário, de forma que

representa título executivo judicial, quando for condenatória. A sentença arbitral deve

obedecer a alguns requisitos formais, tal qual a sentença proferida pelo juiz estatal, e deve

ser proferida no prazo estabelecido pelas partes, ou no caso de não haver a estipulação, no

prazo de seis meses.

Da sentença arbitral não cabe recurso, entretanto as partes podem

requerer algo semelhante aos embargos de declaração. Contra a sentença arbitral eivada

de nulidade, nos casos do artigo 32 da lei de arbitragem, cabe a ação anulatória, sempre

dirigida ao juízo estatal competente, no prazo de noventa dias. Também ocorrendo a

hipótese de sentença condenatória, a nulidade poderá ser alegada na oportunidade da

propositura dos embargos do devedor. Quando a sentença arbitral for declarada nula, por

ter sido proferida fora dos limites previamente estabelecidos na convenção da arbitragem,

caberá ao próprio árbitro que a tenha proferido proferir nova decisão.

Cumpre ainda registrar que a arbitragem se encontra perfeitamente apta a

conviver com a justiça estatal. Uma não exclui a outra, uma vez que a arbitragem, como

hipótese alternativa, deverá atuar apenas supletivamente e como meio opcional. Agindo

assim, esta via alternativa servirá como meio auxiliar para a viabilização e melhor gestão da

justiça de maneira geral, diminuindo a quantidade de causas, permitindo uma prestação

jurisdicional mais célere e eficaz.

O instituto, portanto, serve sem dúvidas, como meio auxiliar e

complementar de administração da Justiça, desafogando, se acolhido sem limitações e

injustificados preconceitos. O que vem sendo discutido é a hipótese de se utilizar da

arbitragem, com o objetivo de abreviar a solução das controvérsias estabelecidas entre as

partes. Na prática vê-se que o poder judiciário encontra-se abarrotado de demandas, e não

obstante as restrições e limitações, à indisponibilidade de direitos, busca-se abreviar a

solução daqueles litígios através da transação com a realização de acordos entre as partes.

O acesso ao Poder Judiciário é livre, assim como o é ao juízo arbitral,

observados os termos e limites da lei que o instituiu. A pouca tradição na sua aplicação não

constitui entrave ou, como dizem alguns, desuso, pois o tempo e os resultados da sua

atuação demarcarão a sua utilidade e auxílio a todos os operadores do direito.

É esse o grande desafio.

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