LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVI L

- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –

SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

MESTRADO EM DIREITO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ

CURITIBA

2006

LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVI L

- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –

SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertação apresentada à

banca examinadora da

Universidade Federal do

Paraná, como exigência

parcial para a obtenção do

título de Mestre em Direito em

Mestrado Interinstitucional

com a Faculdade de Direito do

Sul de Minas.

Orientador: Professor

Doutor Edson Ribas Malachini

Curitiba

2006

COSTA, Luiz Tarcísio de Paiva.

Princípio do devido processo legal no processo civil –

análise crítica ao princípio da instrumentalidade –

supremacia dos direitos fundamentais/ Luiz Tarcísio de

Paiva Costa – Curitiba, 2006.

X.291 f.

Dissertação (Mestrado) – Setor de Direito, Universidade

Federal do Paraná.

1.Devido Processo Legal. 2. Instrumentalidade.3.Visão

Crítica.

TERMO DE APROVAÇÃO

LUIZ TARCÍSIO DE PAIVA COSTA

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVI L

- Análise crítica ao Princípio da Instrumentalidade –

SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENAIS

Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do título

de Mestre em Direito em Mestrado Interinstitucional com a Faculdade de

Direito do Sul de Minas, pela seguinte banca examinadora:

Orientador: Prof. Dr. Edson Ribas Malaquini

Prof. Dr. Eduardo Talamini

Prof. Dr. Alcides Munhoz da Cunha

Curitiba, 15 de setembro de 2006.

Dedico este trabalho, como tudo, a

minha filha Débora Laís.

Dedico também aos queridos

formandos de 2005 da Faculdade

de Direito do Sul de Minas.

Agradeço ao orientador Prof. Dr. Edson Ribas

Malaquini pelo apoio e liberdade na execução deste

trabalho.

A Maria Célia, por tudo.

Agradeço a meus pais Virgílio e Anízia, em cujos

princípios sólidos, ergo meu edifício humano.

Agradeço ao Professor Dr. Carlos Abel Guersoni

Rezende, pela confiança depositada em mim e pelas

oportunidades que me proporcionou.

Agradeço à Dra Nirce pelo apoio e atenção que fazem

parte da grande dívida de gratidão que tenho para com

a Faculdade de Direito do Sul de Minas.

Agradeço a Dona Neusa, bibliotecária de meus tempos

de graduação, por sua amizade, boa vontade e

paciência, em minhas intermináveis visitas à biblioteca,

desde os tempos de estudante, sempre com o mesmo

carinho e dedicação.

Meus agradecimentos à professora Maria Aparecida

Mariosa, que me ensinou a ensinar.

Agradeço aos colegas que contribuíram para que eu

encontrasse a vocação de lecionar na Faculdade de

Direito do Sul de Minas: Dr. Ângelo Guersoni, Dr.

Ângelo Junqueira Guersoni, Dr. Leonardo de Oliveira

Guersoni Rezende, Luiz Otávio de Oliveira Guersoni e

Dr. Rafael Tadeu Simões.

Aos meus amigos José Marcius Pagliarini Tiburzio e

Regis Galvão Lima Rebello.

Aos professores da Universidade Federal do Paraná

que se deslocaram para Pouso Alegre para ministrar

suas preciosas aulas.

Dá-me a tua mão: Vou agora te contar

como entrei no inexpressivo que sempre foi a minha busca cega e secreta.

De como entrei naquilo que existe entre o número um e o número dois,

de como vi a linha de mistério e fogo, e que é linha sub-reptícia.

Entre duas notas de música existe uma nota, entre dois fatos existe um fato,

entre dois grãos de areia por mais juntos que estejam existe um intervalo de espaço,

existe um sentir que é entre o sentir - nos interstícios da matéria primordial

está a linha de mistério e fogo que é a respiração do mundo,

e a respiração contínua do mundo é aquilo que ouvimos

e chamamos de silêncio. Clarice Lispector

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. NOÇÕES DE PRINCÍPIOS

1.1. O Vocábulo Princípio na Linguagem do Direito

1.2. Escorço Histórico

1.3. Princípios no Sistema do Direito

1.4. Classificações

1.4.1 Princípios Gerais do Direito

1.4.2. Para Canotilho

1.4.3. Para Claudius Rothenburg

1.4.4. Para Wilson Engelmann

1.4.5. Para Jorge Miranda

1.4.6. Para Luís Roberto Barroso

1.4.7. Para Cretella Neto

1.4.8. José Afonso da Silva

1.4.9. Para Carlos Ari Sundfeld

1.4.10. Para Jean-Louis Bergel

1.4.11. Para Edílson Pereira de Farias

1.5. Diferenciação entre Princípio e Regras

1.6. Princípios constitucionais.

1.6.1. Idéia de Constituição

1

6

6

33

53

79

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83

83

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84

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87

87

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109

1.6.2. Preâmbulo

1.6.3. Normas Constitucionais

1.6.4. Princípios Constitucionais

120

127

131

1.7. Princípios do Processo Civil

1.7.1. Princípios da Demanda

1.7.2. Princípio dispositivo

1.7.3. Princípio da imediatidade

1.7.4. Princípio da identidade física do Juiz

1.7.5. Princípio da Concentração

1.7.6 Princípio da Irrecorribilidade das Interlocutórias

1.7.7. Princípio da Oralidade

1.7.8. Princípio do livre convencimento

1.7.9. Princípio da Verossimilhança

1.7.10.Princípio da Imparcialidade do Juiz

1.7.11.Princípio da inalterabilidade da demanda

1.7.12.Princípio do impulso oficial.

1.7.13.Princípio da preclusão

1.7.14.Princípio da Eventualidade

1.7.15.Princípio da publicidade

1.7.16.Princípio da lealdade processual

1.7.17.Princípio da Economia Processual

2. Princípio do Devido Processo Legal

2.1. Aspectos Históricos

2.2. Conceito

2.3. Devido processo legal como instrumento de

limitação do Poder no Estado Democrático de

Direito

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144

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153

153

173

176

2.4. Exercício da Democracia Pelo Poder Judiciário –

Concretização do Devido Processo Legal através

dos Princípios Derivados

2.5. Princípio da Proporcionalidade e Aplicação e

Eficácia do Devido Processo Legal

3. Princípio da Instrumentalidade

3.1. Escopos do Processo e Legitimidade da Jurisdição

3.2. Aplicação do Princípio da Instrumentalidade

4. Crítica à aplicação do Princípio da

Instrumentalidade em face do Princípio do Devido

Processo Legal.

4. Conclusões

5. Referências Bibliográficas

199

212

217

217

238

248

254

259

RESUMO

A pesquisa tem como objetivo analisar de que forma se aplicam os

princípios do devido processo legal e da instrumentalidade no direito

processual civil contemporâneo. A pesquisa concentra seu foco na

supremacia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico como

instrumento de eficácia dos direitos fundamentais, promovendo-se a

legitimação das decisões judiciais e de limitação do poder do Estado. Sob

esse enfoque, propõe-se uma crítica ao Princípio da Instrumentalidade

quando sua aplicação representa a flexibilização do procedimento

processual com violação aos direitos fundamentais protegidos pelo Devido

Processo Legal. Busca-se compatibilizar os dois princípios na defesa dos

direitos fundamentais com o equilíbrio entre a segurança jurídica e a

efetividade do processo - celeridade processual. Para atingir tais objetivos,

expõe-se previamente uma noção de princípios e de sua normatividade no

direito visto como sistema.

SOMMARIO

La finalitá della ricerca é di fare un’analise per applicare i principi del

processo legale e dell’instrumentalitá del diritto processuale civile

contemporaneo. La ricerca si concentra nella supremacia dei diritti

fondamentali nell’ordine giuridico, come strumento di efficienza di diriti

fondamentali, giustificando e promovendo, cosi, lá leggitimazione delle

decisioni giudiziali e limitazione del sotere delle dello itato, Iotto questo

aspetto si profone una critica al Principio di Instrumentalitá quando la sua

applicazione rapresenta la flessibilizazione del procedere processuale com

violazione dei diritti fondamentali protetti dal Processo Legale. Li cerca di

armonizzare i due principi nella diffesa dei diritti fondamentali con

l’equilibrio tra la sicurezza giuridica e effettivitá del processo (capacitá

processuale). Per alenere tali obliettiri si espone previamente uma nozione

di principi e sua normalita nel diritto come nel sistema.

INTRODUÇÃO

O trabalho se inicia com uma noção geral sobre princípios com o

objetivo de perscrutar as relações entre efetividade dos direitos

fundamentais e a atividade jurisdicional do Estado, exercida por seu

instrumento técnico, o processo.

O presente trabalho explora os níveis discursivos relacionados à

aplicabilidade e à eficácia dos princípios do devido processo legal e da

instrumentalidade, considerados como fundamentais no ordenamento

jurídico processual.

Iniludivelmente, a linguagem constitui o leitmotiv das inquirições

metodológicas contemporâneas, emergidas do esbatimento, crise e

superação paradigmática do positivismo jurídico e da filosofia da

consciência, razão pela qual toma-se por prelúdio da pesquisa as

acepções do vocábulo princípio em suas multinivelares realidades

conceituais, com o objetivo de atribuir ao conjunto articulado do trabalho

adequada precisão terminológica em um momento em que o discurso

jurídico se configura como moldura e conteúdo da racionalidade jurídica.

A compreensão do termo princípio se completa no presente trabalho

através de um escorço histórico, delimitando-o no espaço e no tempo da

ação humana e identificando, de forma contextualizada, seus fundamentos

doutrinários, ressaltando ainda as correntes de pensamento presentes em

seu processo de evolução do jusnaturalismo, superada pelo positivismo, e

do pós-positivismo.

Ultrapassada a apresentação histórica do tema, busca-se encontrar

as funções dos princípios nas ciências, onde o cientista os utiliza como

instrumento de pesquisa para identificação, distinção, classificação,

catalogação e organização entre sistemas. Funcionam os princípios

imprimindo sentidos lógicos e harmoniosos aos sistemas, tornando-os

compreensíveis. Sistemas são compostos pelo conjunto de seus objetos,

que através dos princípios obtém unidade de sentido. O direito, visto como

sistema, também necessita da enunciação de seus princípios. Porém, para

o jurista, seus enunciados possuem especialmente funções práticas para a

efetividade dos postulados jurídicos assumidos pela comunidade jurídica.

Classificações são métodos de pesquisa, propostas de estudo para

a melhor compreensão de determinadas realidades. Assim o trabalho

apresenta a classificação de princípios, segundo alguns doutrinadores:

Claudius Rothenburg., Wilson Engelmann, Jorge Miranda, Luís Roberto

Barroso, Cretella Neto, José Afonso da Silva, Carlos Ari Sundfeld, Jean-

Louis Bergel e Edílson Pereira de Farias.

Ponto de especial relevância é o reconhecimento da força normativa

dos princípios, decorrente da necessidade de sua efetivação, sobretudo, a

partir da inclusão dessas categorias normativas nas constituições

posteriores à Segunda Guerra Mundial, separando-os das regras de

direito. Os princípios assumem posição hierarquicamente superior às

regras que se diferenciam deles em diversas dimensões tratadas no

trabalho.

O enfoque principal da pesquisa é a supremacia dos direitos

fundamentais no processo, através do princípio constitucional do devido

processo legal, razão pela qual se abre tópico para breve apresentação

das normas constitucionais.

A supremacia hierárquica da constituição revela igual superioridade

de seus princípios que são apresentados em tópico próprio.

A par da existência de princípios constitucionais tem-se a existência

de princípios infraconstitucionais. Apresenta-se uma visão panorâmica dos

princípios infraconstitucionais, vinculados ao processo civil: Princípio da

demanda, dispositivo da imediatidade, da identidade física do Juiz, da

Concentração, da Irrecorribilidade das Interlocutórias, da Oralidade, do

livre convencimento, da Verossimilhança, da Imparcialidade do Juiz, da

inalterabilidade da demanda, do impulso oficial, da preclusão, da

Eventualidade, da publicidade, da lealdade processual e da Economia

Processual, sendo tratados em item próprio os princípios do devido

processo legal e da instrumentalidade.

O segundo capítulo apresenta o histórico da aplicação do princípio

do devido processo legal partindo de Antígona de Sófocles, onde estaria

presente a noção de justiça anterior às leis do Estado, passando pelas

transformações ocorridas ao longo da Idade Média. Na Alemanha medieval

no século XI, encontra-se o antecedente histórico mais remoto do princípio

utilizado no Edito de Conrado II, de 1037, não apenas pela similitude da

redação, mas sobretudo pelos idênticos objetivos políticos em relação à

Magna Carta, tomada usualmente como fonte do princípio.

Em 1066, os normandos invadiram a Inglaterra criando uma

dinastia. As relações comerciais e políticas, bem como os laços de

familiares existentes entre os dois países apresentam-se como justificativa

da absorção do princípio pela nobreza inglesa.

Na Inglaterra, Henry I editou uma lei conhecida com Charter of

Henry I, onde os abusos do reinado anterior são especificados e proibidos.

Entre os termos da Carta de Henrique está a reelaboração dos termos do

Decreto Feudal de 1037 de Conrado II, que seriam mais tarde repetidos

na Magna Carta.

Entretanto, a doutrina toma a Magna Carta de 1215, como origem

do princípio, o que se justifica pelas repercussões históricas decorrentes

do texto inglês.

A doutrina não tem objetivado um conceito representativo para o

princípio do devido processo legal. Ainda assim, apresenta breves

considerações conceituais a partir dos efeitos que pretende produzir.

Para uma compreensão da função do devido processo legal como

instrumento de limitação do poder do Estado, analisa-se brevemente o

fenômeno do poder. Observa-se a partir daí como as constituições

brasileiras trataram da divisão de poderes e as razões de sua limitação

através do princípio constitucional em análise, voltada aos direitos

fundamentais de primeira geração, ao argumento de que está presente na

maioria das Declarações de Direitos Humanos, vinculando-se a idéia de

dignidade da pessoa humana.

Expostos tais fundamentos, apresentam-se os princípios

processuais constitucional relacionados ao devido processo legal que

concretizam sua aplicação: Princípio da Igualdade, Princípio do Juiz e

Promotor Natural, Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, Princípio de

Acesso à Justiça, Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, Proibição de

Prova Ilícita, Princípio da Publicidade dos atos Processuais e da Motivação

das decisões judiciais.

Ao longo do primeiro capítulo, apresenta-se a posição hierárquica

superior dos princípios constitucionais, sendo sua compatibilização, em

caso de conflitos com o devido processo legal, viabilizada pela aplicação

do princípio da proporcionalidade, que busca na ponderação a solução de

antinomias.

O terceiro capítulo apresenta análise da aplicação do princípio da

instrumentalidade, tomando como ponto de partida os escopos da

jurisdição. Se o processo é um instrumento, isto é, meio técnico para o

exercício da jurisdição, indispensável à compreensão dos objetivos da

atividade jurisdicional.

Compreendidos os escopos da jurisdição e do processo, analisam-

se os modos reconhecidamente legítimos para aplicação eficaz do

princípio da instrumentalidade.

Encerra-se o trabalho de pesquisa com uma crítica à utilização do

princípio da instrumentalidade em violação aos direitos fundamentais do

processo, materializados através do princípio do devido processo legal,

através da extrema e desequilibrada liberdade do procedimento.

1. NOÇÕES DE PRINCÍPIOS

1.1. O VOCÁBULO PRINCÍPIO NA LINGUAGEM DO DIREITO

No princípio já existia o Verbo, e o Verbo estava com Deus.1

Estamos no reino da palavra, e tudo que aqui sopra é verbo.2

Iniciemos este estudo com o alerta quanto ao uso das palavras,

contido na frase final de “O Nome da Rosa3”: “stat rosa pristina nomine,

nomina nuda tenemus4”.

O fascínio pela palavra está entre os temas imemoriais do

pensamento humano. Para os egípcios antigos, Rá passou a existir

quando pronunciou o seu próprio nome, antes disso não existia. Para os

muçulmanos, o Corão não tem palavras, é a própria encarnação do

profeta. Para os brâmanes, a palavra sphota é a palavra eterna, infinita e

não humana. A tradição bíblica atribui à palavra a função criadora, pois no

princípio era o Verbo e pela linguagem tudo foi criado. Babel espelha uma

maldição imposta por Deus, impossibilitando a compreensão entre os

homens e impedindo, pela ausência de linguagem geral, a conclusão de

uma obra em comum. No novo testamento, a palavra é a salvação. Na

Idade Média, punia-se severamente a blasfêmia, exatamente por se

acreditar no poder invocativo das palavras5.

1 JOÃO. Tradução: Missionários Capuchinhos de Lisboa. Evangelho segundo São João. Capítulo 1, Versículo 1. Charlotte (EUA): C. D. Stampley Ent. p. 1063. 2 GULLAR, Ferreira, A Luta Corporal, Ferreira Gullar, in Cadernos de literatura brasileira, Belo Horizonte: Instituto Moreira Salles. 3ECO, Umberto. Tradução: Aurora fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade. O nome da rosa. São Paulo: Record, 1986, p. 562. 4 Tradução livre: Permanece a antiga rosa devido ao (seu) nome. Por isso mantemos os nomes às (nossas) singelas rosas. 5 Editorial, Língua especial etimologia. São Paulo: Segmento, 2006, ano 1, jan/2006, p. 6.

Nas relações privadas, dar a palavra significa dar sua consciência,

sua honra, sua vida, assumindo um compromisso que somente poderá ser

desfeito com a morte. Os gregos expressavam duas palavras para

representar a linguagem: mythos (os homens através da linguagem podem

organizar e interpretar o mundo) e logos (palavra racional identificadora da

realidade). A atenção às palavras corresponde ao cuidado na construção

de toda argumentação e racionalidade. É o instrumento de sedução

através do qual se opera a persuasão dos argumentos e a ilustração das

concepções.

As ponderações sobre a acepção do vocábulo coadjuvam para que

se tenha uma idéia mais congruente quanto a sua relevância no âmbito do

conhecimento, viabilizando uma delimitação terminológica e impondo a

opção por uma perspectiva em torno da qual o termo será analisado,

arredando-se a carência de comunicação que advém da aplicação

ambígua da linguagem. A palavra é o instrumento da linguagem que se

apresenta como o veículo e componente genético dos sentidos, origem e

fim dos símbolos e significados; é ponto de partida para perscrutar os

múltiplos níveis discursivos que emergem do esbatimento dos paradigmas

metodológicos em crise6.

Em uma perspectiva biológica, a linguagem é um componente físico

do cérebro humano, integrante da herança genética da espécie, é

elemento central da cognição.

6 FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões sobre o sentido e alcance das inter-relações, breve estudo sobre dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de Direito de Nova Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa, FDUNL 06 – 2002. Disponível em http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf, acesso em: 04/02/2005.

A linguagem apresenta-se como depositária de experiências

remotas, antropológicas e sociológicas, oferecendo-se como uma das mais

relevantes invenções humanas:

Galileu pode ter sido o primeiro a reconhecer claramente o significado da propriedade central, e uma das mais distintivas, da linguagem humana: o uso de meios finitos para expressar uma vastidão ilimitada de pensamentos.7

A linguagem e as relações mediadas por ela apresenta-se como

tema constante na história da filosofia. A questão está presente, por

exemplo, na Antiguidade Clássica, entre os sofistas (como elemento

fundamental da vida em uma democracia); em Platão, no diálogo contra

Crátilo e em Aristóteles; em Leibniz; no final do século XIX (com expressiva

revisão metodológica) e posteriormente em autores como Habermas,

Perelman, Alexy, etc.

Quando essa problemática ressurge, no final do século XIX, a perspectiva é, de certo modo, inversa. Trata-se agora, de compatibilizar a expressão dos fatos com uma lógica mais perfeita do que a estrutura gramatical das línguas naturais, para avaliar de modo crítico o alcance significativo da linguagem. Em outras palavras, trata-se de verificar, por exemplo, até que ponto os problemas (e muitas das soluções) colocados na filosofia são diretamente derivados do caráter intrinsecamente confuso e obscuro da linguagem ordinária8.

Para Platão, a linguagem é um pharmakon (veneno, remédio e

cosmético). Segundo Aristóteles, o uso da linguagem é vital, é pela

linguagem que o homem se apresenta como animal político, cívico e social.

7 CHOMSKY, Noam. Tradução: Marylene Pinto Michael. Sobre a natureza da linguagem. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 51. 8 ABRÃO, Bernadette Siqueira. COSCODAÍ, Mirtes Ugeda. História da filosofia. 2ª Ed. São Paulo: Best Seller, 2003, p. 422.

Montaigne, elevando a importância da linguagem para além do

próprio discurso, diz que “não se preste atenção à escolha das matérias

que discuto, mas tão-somente à maneira por que as trato9”.

Para Rousseau, “a palavra distingue os homens entre os animais; a

linguagem, as nações entre si”.10

As ações lingüísticas permitem ajuizar a intenção do falante através

do significado verbal da fala, extraindo-se daí o conteúdo semântico, por

conseguinte, são naturalmente dotadas de uma estrutura auto-referencial.

A linguagem expressa a representação do pensamento, permitindo

desvendar sua estrutura de racionalidade, formando uma razão

comunicativa.

A estrutura racional da linguagem permite, desde logo, o

entendimento entre sujeitos comunicativos, através de sentidos

gramaticalmente pré-determinados (adequados aos ambientes emocionais

e sociais inerentes à comunicação desejada), que são utilizados para

compreensão, interação, interpretação e ação sobre o mundo da vida.

A racionalidade obtida pela linguagem permite aos sujeitos um

posicionamento crítico diante das representações e ações que não se

apóiem na razão, fazendo surgir um interesse emancipatório (inerente à

razão) que guia a ação no sentido da abjurgação objetiva de todas as

formas de dominação existentes na sociedade.

9 MONTAIGNE, Michel de. Tradução: Sérgio Milliet. Ensaios. In Montaigne (Os pensadores). 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, v. I, p. 192. 10 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Lourdes Santos Machado; introdução e notas: Paul Arbousse-Bastide e Lourival Gomes Machado Ensaios sobre a origem das línguas. In Rousseau (Os Pensadores). 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 159.

Através da análise lingüística, ele acredita poder formular um conceito mais amplo da razão. Entre o estudo da razão, através do conhecimento e da ação, e o mesmo estudo através da análise da linguagem não existem apenas diferenças importantes de conteúdo e de método, mas também em relação à própria dimensão da razão; a razão que se depreende da atividade do sujeito cognoscente e agente ele caracteriza como subjetiva e instrumental, porque centrada na noção de subjetividade e voltada para o domínio teórico e/ou prático dos objetos. Já a razão que pode ser descoberta pela análise atividade dos sujeitos lingüísticos é uma razão intersubjetiva e não instrumental, porque a prática lingüística envolve pelo menos dois participantes (ou sujeitos) e tem como único objetivo o entendimento. A partir dessas distinções, Habermas julga poder concluir que a linguagem permite descobrir, em sua própria estrutura, estruturas de racionalidade heterogêneas à razão instrumental.11

No universo lingüístico, a racionalidade está suscetível de criticismo

e fundamentação. As interações obtidas pela linguagem distinguem-se de

acordo com seu mecanismo de coordenação, isto é, se utilizada como

meio de transmissão de informação ou como fonte de integração. A

linguagem possui funções representativas ou cognitivas (ato-de-fala

constativo), apelativas (ato-de-fala regulativo) e expressivas (ato-de-fala

expressivo). A função cognitiva é responsável pela aquisição, transmissão

e crítica do conhecimento cultural. A função apelativa é responsável pela

coordenação de ações reconhecidas intersubjetivamente.

A função expressiva refere-se à formação da identidade da

personalidade. Para Habermas, são funções da linguagem:

(a) a função de reprodução cultural ou da presentificação das tradições, sendo nessa perspectiva que Gadamer desenvolve sua hermenêutica filosófica), (b) a função da integração social ou da coordenação dos planos de diferentes atores na interação social (é nessa perspectiva que foi desenvolvida uma teoria do agir comunicativo), e, (c) a função da socialização da interpretação cultural das necessidade, sendo nessa perspectiva que G. H. Mead projetou sua psicologia social.12

11 ARAGÃO, Lúcia Maria de Carvalho. Razão comunicativa e teoria social crítica em Jürgen Habermas. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 25. 12 HABERMAS, Jürgen. Tradução: Guido A. de Almeida. Consciência moral e agir comunicativo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 41.

Os processos de entendimento se desenvolvem lado a lado com a

linguagem, ou seja, o entendimento habita na linguagem, porém, está

submetido à crítica, pois o consenso se submete ao reconhecimento

intersubjetivo de validade por critérios racionais.

A linguagem pode ser simbólica, ou comum quando se caracteriza

por analogias e metáforas e conceitual, inerente à filosofia e às ciências,

quando utilizada para dar às palavras sentido direto e adequado ao

contexto em que se insere, funcionando como instrumento, raciocínio e

convencimento.

A linguagem comum vivenciada no cotidiano envolve os

relacionamentos intersubjetivos diários e sofre maior influência e pressão

das inevitáveis diferenças sociais, históricas, geográficas e contextuais. A

linguagem comum é imposta ao agir das pessoas, em um mundo

explorado pela comunicação, onde a vida é compartilhada culturalmente

em contextos normativos, rotinas, tradições que se comunicam,

interpenetram e se interligam.

Também nas ciências, a linguagem comum é um veículo da

informação, pois o conteúdo proposicional dos enunciados imprescinde de

formas igualmente inventivas, criativas e consentâneas de exposição.

A ciência não dispensa o estilo, entendido como efeito de sentido na

construção do discurso, pois o sujeito social que pronuncia um enunciado

não é apenas um autor; é uma função da própria expressão, isto é, a

alocução posiciona os sujeitos (emitente e destinatário).

Boaventura de Sousa Santos argumenta a existência de uma

dimensão estética da ciência:

A criação científica no paradigma emergente assume-se como próxima da criação literária ou artística, porque a semelhança destas pretende que a dimensão ativa da transformação do real (o escultor a trabalhar a pedra) seja subordinada à contemplação do resultado (a obra de arte). Por sua vez, o discurso científico aproximar-se-á cada vez mais do discurso da crítica literária.13

As transformações, rupturas e absorção de conceitos científicos se

dão simultaneamente com a inovação lingüística, como se infere, apenas

para relacionar alguns exemplos na área do direito, da leitura de: “Do Real

ao Imaginário ao Real Concreto: A angústia da contradição e os falsos

dilemas do direito que deve ser ao direito que é14”, de Ivan Guérios Curi ou

em “Teoria Crítica do Direito Civil15” e “Estatuto Jurídico do Patrimônio

Mínimo16”, de Luiz Edson Fachin. Assim, na linguagem científica, os termos

formais tendem a uma relação porosa com a linguagem comum. Daí a

proximidade e multiplicidade de sentidos para determinado termo, à

medida que absorvido, debatido e aplicado pela comunidade. A freqüência

do uso de determinado termo expõe seu caráter de depositário de

experiências humanas, pois todo conhecimento científico visa constituir-se

em senso comum. A absorção de determinada tecnologia em uma

sociedade pode ser caracterizada pela utilização de seu vocabulário

técnico específico pela comunidade, tornando corriqueiro seu debate

simultaneamente na linguagem científica e comum.

13 SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 13ª Ed. Porto: Afrontamento, 2002, p. 54. 14 CURI, Ivan Guérios. Do Real ao Imaginário ao Real Concreto: A Angústia da Contradição e os Falsos Dilemas do Direito que deve ser ao Direito que é. In CURI, Ivan Guérios (coordenador). 2ª Tiragem. Estudos de teoria geral do direito. Curitiba:Juruá, 2006, p. 13 e segs. 15 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 16 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Sobre o tema, tem-se em Skinner:

O mais seguro indício de que uma sociedade realmente passou a dominar um novo conceito está no desenvolvimento de um vocabulário, em termos do qual esse conceito pode então ser articulado e discutido de público.17

Já a linguagem técnica tem a função de estabelecer um espírito

comum de entendimento de determinada realidade, precisando o uso de

determinada expressão, para que em certo contexto possa ser

imediatamente identificado seu sentido. É o discurso do direito, das

relações científicas, sociais, políticas e históricas:

A linguagem formal é tanto o meio de estabelecer como de restabelecer. Designa o homem para funções num corpo político. Invoca um espírito comum, em cujo nome todos seus membros prometem servir e recebem a promessa de ser servidos. Significa objetos do mundo exterior que servirão de base natural do corpo político.18

No mesmo sentido:

A necessidade de uma linguagem unívoca, que domine o pensamento científico, fez da clareza das noções um ideal em que se crê que sempre se deva procurar realizar, esquecendo-se que esta mesma clareza pode ser um obstáculo a outras funções da linguagem. Aliás, é em razão desse ideal que alguns se ocuparam, tecnicamente, em realizar esse aclaramento das noções e, teoricamente, em descrevê-la, não se ocupando das ocasiões e usos que provocam seu obscurecimento, do mesmo modo que, num jardim bem cuidado, ninguém se preocupa com o modo como crescem as ervas daninhas, contentando-se em arrancá-las. Acreditamos, ao contrário, que o uso de noções e a regulamentação deste acordo com as necessidades devem nos fazer compreender, a um só tempo, como as noções se aclaram, obscurecem-se e como às vezes o aclaramento de umas pode acarretar o obscurecimento das outras. Acabamos de ver que uma noção não pode ser perfeitamente clara se não no seio de um sistema formal.19

17 SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta. As fundações do pensamento político moderno. 5ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.620. 18ROSENSTOCK-HUESSY, Eugem. A origem da linguagem. Rio de Janeiro: Record, 2002, p. 83. 19 PERELMAN, Chaïm. OLBRECHS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 150-151.

Habermas, entretanto, lembra que “juristas como Savigny,

historiadores como Burckhardt, psicólogos como Freud e filósofos como

Adorno, eram ao mesmo tempo escritores importantes20” para demonstrar

que a linguagem técnica é permeada pela comum.

O agir comunicativo se realiza normalmente numa linguagem comum e num mundo explorado pela linguagem, pré-interpretado, em formas de vida compartilhadas culturalmente, em contextos normativos, em tradições, rotinas, etc.; em resumo: em mundos da vida que são porosos uns em relação aos outros que se interpenetram e se interligam. Tal agir comunicativo não significa a mesma coisa que a argumentação (...) A institucionalização de um certo tipo de argumentações, como por exemplo, argumentações jurídicas, científicas ou de crítica estética, que implica em que certas argumentações podem ser esperadas socialmente de certas pessoas, e certas épocas, em determinados lugares, é uma conquista histórica relativamente tardia.21

A linguagem se apresenta como chave da ciência. Para Vico, a

relevância da linguagem para o conhecimento decorre do fato dos termos

empregados pelo homem estarem profundamente enraizados em suas

condições de vida e experiências, de tal forma que seu desenvolvimento é

inseparável do curso histórico do espírito humano. Vico fala de princípios

aplicáveis à ciência social:

A seguir daremos outros princípios à filosofia moral, em cujo âmbito a comedida sabedoria dos filósofos deverá conspirar como a vulgar sabedoria dos legisladores. Através desses princípios, enraízam-se todas as virtudes na piedade e na religião, únicas olas eficazes para o exercício das virtudes, e em conseqüência das quais deverão os homens ter como bem tudo quanto Deus quer. Outros princípios se darão também à doutrina econômica, mediante os quais os filhos, enquanto sob a autoridade de seus pais, hão de se considerar na condição das famílias, e, conseqüentemente, não haverão de se formar e se deter, em todos os seus estudos, senão na piedade e na religião (...)22

20 HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 235. 21 HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador: Michael Haller. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993, p.105-106. 22 VICO, Giambattista. Tradução: Antônio Lázaro de Almeida Prado. Princípios de uma ciência nova: acerca da natureza comum das nações. In Giordano Bruno / Giambattista Vico (Os pensadores). São Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 121-122.

De qualquer forma, no mundo da linguagem, seja técnica ou

comum, a precisão terminológica é essencial para o desenvolvimento de

todo conhecimento e compreensão. Sobre precisão na linguagem,

escreveu Ítalo Calvino:

A precisão para os antigos egípcios era simbolizada por uma pluma que servia de peso num dos pratos da balança em que se pesavam as almas. Essa pluma levíssima tinha o nome de Maat, deusa da balança. (...) Para mim, exatidão quer dizer três coisas: 1) Um projeto de obra bem definido e calculado; 2) a evocação de imagens visuais nítidas, incisivas, memoráveis (...); 3) Uma linguagem que seja a mais precisa possível como léxico e em sua capacidade de traduzir as nuanças do pensamento e da imaginação.23

A linguagem escrita no direito é um parâmetro histórico divisório,

pois o ponto de partida para o estudo do direito geralmente são os

primeiros documentos escritos a seu respeito, apesar de que muito antes

do período marcado pelos primeiros documentos jurídicos, esses povos já

haviam percorrido uma longa evolução jurídica com a criação de diversos

institutos). Assim distingue-se uma pré-história do direito:

É preciso, portanto, distinguir a pré-história do direito e a história do direito, distinção que repousa no conhecimento ou não da escrita. O aparecimento da escrita e, em conseqüência, dos primeiros textos jurídicos situa-se em épocas diferentes para as diversas civilizações. Assim, para os Egípcios, a transição data de cerca de 28 ou 27 séculos antes da nossa era; para os Romanos, cerca dos séculos VI ou V antes da nossa era; para os Germanos, do século V da nossa era; para certos povos da Austrália, da Amazônia, da Papuásia, da África Central, data do século XIX ou mesmo do século XX.24

23 CALVINO, Ítalo. Tradução: Ivo Barroso. Seis propostas para o próximo milênio: lições americanas. 3ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1990, p. 71-72. 24 GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 32.

A utilização de formas escritas de comunicação deu origem à

nomeada razão escrita que se apresenta como pré-requisito para o

desenvolvimento de Estados impessoais e abstratos, com um grau de

organização administrativa e complexidade social mais elevada, dotados

de maior extensão populacional e territorial, ao cumprir sua função

essencialmente normativa e racional, permitindo o entendimento e

conhecimento através de uma linguagem mais formal, perene e técnica.

A tradição jurídica ocidental, também denominada razão escrita (ratio scripta), é assim formada por uma cascata de palavras sabiamente polivalente, capaz de “manobrar a equivocidade fazendo as relações entre as classificações implicadas funcionarem em seu próprio sistema de legalidade25”.

A normatividade, essência do direito, depende em larga medida da

linguagem utilizada, de sua capacidade orientadora e vinculativa, isto é, de

sua especificidade e teor, pois o direito é ato de palavra, portanto, não

dissociado de sua forma oral.

Ato de palavra, o direito exprime em sua própria forma a essência de sua função: dar o ritmo, oferecer o compasso. O nomos grego do século VI antes de nossa era é uma norma concreta de distribuição de terras, noção que servirá para designar o próprio princípio que consiste em distribuir justiça. A princípio o direito é declamado, é cantado. “Antes dos doutores, os rapsodos”, escreveu um jurista romântico do século XIX, cansado do racionalismo exacerbado de sua época, do culto da lei e da adoração dos códigos. “O maior dos poetas é ainda o primeiro dos jurisconsultos”, acrescenta ele sem refrear seu próprio lirismo. Antes de ser escrito o direito é recitado. Apresenta-se sob a forma de máximas, de provérbios ou de adágios elaborados de modo que fiquem gravados nas memórias, que passem facilmente “de boca em boca, de século em século”, que expressem a medida das coisas, sendo construídos como compasso musical de uma expressão verbal. O ritmo, a assonância, a aliteração, a harmonia imitativa, a concordância fônica proporcionam às sentenças um caráter normativo antes mesmo de se considerar o sentido das palavras que as compõe.26

25 ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 23-24. 26 ASSIER-ANDRIEU, Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. O direito nas sociedades humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 153.

O texto da norma, sua linguagem, a contextualização racional dos

vocábulos que o compõe, é elemento fundamental para o trabalho de

interpretação e aplicação do direito.

O texto específico da norma sobre a qual se haverá de debater é um dos elementos fundamentais para o trabalho hermenêutico: é o ponto de partida do intérprete, ao mesmo tempo em que fixa os limites até onde ele poderá caminhar. Como se sabe, ainda que a interpretação literal não deva ser tomada isoladamente, são as possibilidades semânticas do texto que demarcam o espaço dentro do qual o intérprete poderá legitimamente transitar. Fora desse território, o direito perde sua característica básica, e as palavras, sua capacidade de comunicação. É do teto da norma que se começará a identificar o que ela pretende afinal produzir como efeito no mundo dos fatos, como a eficácia jurídica que lhe é reconhecida.27

Observa-se por tudo que foi exposto, que o direito, por sua natureza

multidisciplinar, relaciona-se com a linguagem em todas as suas

manifestações, emoldurando seu conteúdo, estabelecendo as perspectivas

para sua interpretação, provir, compreensão, solidificação e efetivação,

pois se vinculam através da articulação de palavras de forma intencional,

estratégica e direcionada a determinados objetivos retóricos,

argumentativos e normativos, orientados aos sujeitos destinatários28.

A aplicação da linguagem técnica do direito impõe conseqüências

na fixação dos pressupostos epistemológicos do saber jurídico.

A linguagem do direito expõe, nas relações intersubjetivas, as

pretensões de validade das proposições, normas e auto-apresentações.

27 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 89. 28 FREITAS, Raquel Barradas de. Direito linguagem e literatura: reflexões sobre o sentido e alcance das inter-relações, breve estudo sobre dimensões de criatividade em direito. In Faculdade de Direito de Nova Lisboa, working papers. Lisboa: Faculdade de Direito de Nova Lisboa, FDUNL 06 – 2002. Disponível em http://www.fd.unl.pt/web/Anexos/Downloads/235.pdf, acesso em: 04/02/2005.

Ocorre que o direito se apresenta precisamente quando

eventualmente as pretensões de validade são interpeladas e se chocam

com outros fundamentos, exigindo a subsistência de um modo social

reconhecidamente legítimo a promover o consenso intersubjetivo, através

da busca e opção em favor do melhor argumento do ponto de vista da

racionalidade.

Para solução de pretensões de validade retorquidas, o direito

desponta na sociedade como uma manifestação paradigmática imposta

normativamente através da linguagem, da racionalidade do ser humano.

Assim, a linguagem, no direito, revela-se predestinada a um duplo

mister: de um lado figura como um suporte lingüístico que materializa os

ditames de quem a elabora; de outro recata um sentido intrínseco não

positivado que a origina, justifica e sustenta. Portanto, é ao mesmo tempo

moldura e condicionante do conteúdo que legitima as ilações dos

raciocínios, razão pela qual a aprovação de uma nova norma pode ser

objeto de duas categorias de críticas, quanto à redação e outra quanto à

substância.

Em face de tais características da linguagem do direito,

iniludivelmente se constata que diversas decisões jurídicas se apresentam

conflitantes diante à aplicação de uma mesma norma para casos fáticos

semelhantes.

Intui-se dessa multiplicidade de divergências que são várias as

possibilidades interpretativas para uma mesma norma, já que composta de

uma linguagem aberta.

Alcançando a linguagem do direito uma pluralidade de

interpretações, caberá ao julgador optar pela “resposta certa”. Contudo,

controvertida a representação da denominada “resposta certa” para os

problemas jurídicos, especialmente os chamados problemas difíceis,

denominados pela tradição anglofônica de hard cases. Da mesma forma,

são tormentosas as temáticas relativas a quais das respostas podem

apresentar um suporte argumentativo racional consistente para serem

admitidas como corretas e como se avaliar a melhor argumentação.

A fundamentação jurídica deve apresentar argumentos normativos

explícitos ou implícitos para ser considerada válida, pois em um Estado

Democrático de Direito não cabe ao julgador decidir segundo critérios

pessoais e abstratos de justiça, pois deve buscar na norma o fundamento

axiológico para aplicação do direito. A fundamentação normativa do direito

hodiernamente influenciada por autores como Alexy, Perelman, Gadamer,

Viehweg, Dworkin, Habermas ou Aarnio, entre outros, deve ser mediada

por pressupostos discursivos consolidados a partir de uma razão lingüística

comprometida com a normatividade constitucional.

É no contorno do Estado Democrático de Direito, fruto da superação

do Estado legislativo pelo Estado constitucional de direito, composto por

uma sociedade pluralista, que abrange abundantes elementos sociais e

históricos, através da aplicação de um discurso prático vinculado ao

desenvolvimento de princípios éticos com a superação da filosofia da

consciência essencialmente subjetivista pelo paradigma da filosofia da

linguagem essencial intersubjetivista, que se inserem as questões de

justificação das preensões de validez normativa do direito em um contexto

de complementaridade procedimental, com conceitos de validez moral,

substituindo qualquer discricionariedade pelo desejável ideal de

imparcialidade da justiça.

O Estado constitucional nos tempos presentes é, acima de tudo, um

dever ser constituído por múltiplos e heterogêneos elementos, fins e

valores. Nesse encadeamento de idéias, a validade do direito reclama

circunspeção precedente à validez meramente formal ou intra-sistêmica

tão relevantes para o positivismo.

Não se configuram, desta forma, factíveis os postulados de

formalidade da lei geral e abstrata, por denotarem incongruência frente às

pretensões e finalidades emergentes do politeísmo dos valores advindos

das complexas, conflitivas e alternantes realidades sociais.

Nesse universo, a validez do direito está imersa na aplicação de

princípios no discurso jurídico como agentes concretizadores dos valores

que acolhem e são acolhidos pela Constituição, vista como ícone dos

fundamentos da sociedade. O papel da Constituição é o de repositório

geral de esperanças29 do homem.

O problema da felicidade foi sempre um dos mais angustiosos para os pensadores, políticos, filósofos e poetas de todos os tempos. Enquanto isso se passava, desde as mais remotas sugestões egípcias, babilônicas, chinesas, índias ou gregas, até aos nossos dias, os homens continuaram a exercitar-se em correrias e esforços atléticos, a dançar e a beber; ou de “organizar” os momentos felizes para que durem; ou de colher, aqui e ali, os ensejos bons que lhes passam a vista, ou eles, quase como químicos, destilaram30.

29 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14. 30 PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1979, pág. 479.

A precisão na fundamentação não prescinde de uma definição das

palavras representativas e relativas a certo conhecimento, providência

indispensável para se estabelecer consenso de significação perante o

auditório a que se destina etapa preliminar da argumentação racional.

Exige-se, apesar da linguagem se apresentar como auto-referencial, o

distanciamento de sua concepção ontológica, já que ela faz parte das

relações sociais intersubjetivas e de poder, onde os vocábulos não são

engendrados exclusivamente pela realidade, tornando praticamente

impossível estabelecer uma congruência fielmente exata entre os termos,

sujeitos a múltiplos condicionantes contextuais e interpretações, e os

objetos representados.

Na linguagem, evidentemente, o vocábulo princípio pode ser

conhecido em um sentido comum ou em um contexto técnico, formal,

adequado ao direito e às ciências, apresentando-se como termo equívoco

e às vezes análogo, ou ainda polissêmico, em última análise vocação dos

termos aplicados em direito. Para compreensão do sentido da palavra

princípio na linguagem comum, promove-se uma pesquisa do termo na

rede mundial de computadores, onde se produz a soma de 57.200.00031

ocorrências, invoca-se uma delas:

O princípio pode ser definido como proposição segundo a qual tudo quanto podemos observar no Universo deve depender estritamente das condições próprias da nossa existência e da nossa presença, como observadores no cosmo. Pode ser definido como causa primária ou o momento, local ou trecho em que algo tem origem, de uma ação ou de um conhecimento, a proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada.32

31 Disponível em http://www.google.com.br/search?q=%22princ%C3%ADpios%22&hl=pt-BR, acesso em 05/03/2006. 32 Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio, acessado em 05/03/2006.

Apresenta-se a definição colhida em alguns dicionários:

PRINCÍPIOS. s.m. Começo, origem, fonte. Fis. Lei de caráter geral que rege um conjunto de fenômenos verificados pela exatidão de suas conseqüências: princípio de equivalência. - S.m.pl. Regra de conduta, maneira de ver33. Em síntese, pois, os princípios são de maior nível de abstração que as meras regras e, nestas condições, não podem ser diretamente aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de concreção, ganham no sentido de abrangência, na medida em que, em razão daquela sua força irradiante, permeiam todo o texto constitucional, emprestando-lhe significação única, traçando os rumos, os vetores, em função dos quais as demais normas devem ser entendidas.34 Princípio. [do latim principiu] . S.m. 1. Momento, local ou trecho em que algo tem origem; começo; o princípio de um incêndio; o princípio da estrada já está pavimentado. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P. ext. Base, germe: O garoto te em si o princípio da rebeldia. 6. E. Ling. Restrição geneticamente imposta a uma gramática (5) [v. gramática universal e parâmetro (4).] 7. Filos. Origem de algo, de uma ação ou de um conhecimento..35 (...)o que contém ou faz compreender as propriedades ou caracteres essenciais da coisa (Lalande); c) cada uma das proposições diretivas ou características a que se subordina o desenvolvimento de uma ciência (Leibniz, Descartes, Newton e Spencer); regras fundamentais de qualquer ciência u arte; d) norma de ação enunciada por uma fórmula (Fouillée); e) fundamento; f) o que contém em si a razão de alguma coisa (Christian Wolff); g) proposição geral que resulta da indução da experiência para servir de remissa maior ao silogismo (Kant); h) aquilo do qual alguma coisa procede na ordem de existência ou do conhecimento; i) lei empírica, subtraída a controle da experiência, que obedece a motivos de simples comodidade (Poincaré); j) característica determinante; k) agente ou força originária ou atuante; l) proposição inicial, obtida pelo conhecimento, da qual se deduzem outras proposições. 2. Na linguagem jurídica e comum, pode significar: a) preceito; norma de conduta; b) máxima; c) opinião; maneira de ver; d) parecer; e) código de boa conduta; f) educação; g) doutrina dominante; h) alicerce; base.36

33 HOUAISS, Antônio (supervisão). Kogan/Houaiss, enciclopédia e dicionário ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1994. 34 BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 159. 35 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3ª Ed. Curitiba: Positivo, 2004 p. 1631. 36 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p 717

PRINCÍPIO. 1. Filosofia geral. a) Origem ou causa da ação PRINCÍPIO – Regra, preceito. Razão ou causa primária. Preposição, verdade geral demonstrada, em que se apóiam outras verdades. (pl) Conhecimento fundamental de uma ciência ou arte. Teoria.37 Princípio. (L. princeps, primeiro). – Ger. Aquilo de que uma coisa precede ou depende seja de que modo for. - 1. cronológico: começo. - 2. lógico: aquele do qual depende uma dedução. – 3. psicológico e crítico: preposição que resulta imediatamente de intuição do ser e que governa universalmente o exercício do pensamento. – 4. Ponto de vista crítico: o que serve de fundamento a todo o resto e a que tudo se reduz. – 5. Ponto de vista metafísico: aquilo de que uma coisa depende, já quanto à ‘essência’, já quanto a ‘existência’. – 6. Ponto de visa moral: o que precede na ordem dos valores.38

Nesse contexto da palavra em “estado de dicionário”, a

compreensão do termo exige uma pesquisa de sua origem etimológica,

bem como de sua constituição morfológica.

As palavras têm origem, nascem, evoluem, transformam-se e, às

vezes, desaparecem. A história do vocábulo está ligada às transformações

pelas quais passa a sociedade onde é aplicada.

As especulações etimológicas não se resumem à mera investigação

sobre o nascimento de um vocábulo, é também o resgate de sua trajetória

histórica, de povos e culturas que desapareceram ao longo do tempo,

descortinando realidades e racionalidades contextuais.

A língua portuguesa se originou das transformações de uma outra, a

chamada língua-mãe, o latim vulgar, assim como o castelhano, o francês, o

italiano, o rético (e sua variação o romanche), o romeno, entre outros. O

próprio latim é uma língua derivada da família indo-européia, assim como o

grego, o germânico, etc.

37 NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. 10ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, vol. II, p. 699. 38 JOLIVET, Régis. Tradução Gerardo Dantas Barretto.Vocabulário de filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1975, p. 177.

Nas línguas indo-européias, o léxico parte sempre do concreto para

o abstrato39.

Etimologicamente, a palavra princípio tem origem no grego “αρχη",

equivalente ao latim principium (prius incipio – antes de começar), em

inglês principle, em francês príncipe, em alemão prizip (ou Grundsatz), em

italiano principio é formada pelo semantema de origem indo-européia “PR”,

cujo significado primitivo seria “antes”.

O semantema se desenvolveu no grego como sufixo “pro” presente

em diversas palavras como proativo (o que age antes), pronome (o que

vem antes – no lugar – do substantivo), prognata (o que tem o queixo

deslocado para frente), problema (o que é lançado à frente de uma pessoa

para ser resolvido); no latim desenvolveu-se como prefixo “prae” (antes,

devido a, melhor) e posteriormente “pri”, como em preâmbulo (o que

caminha antes), precaver (lidar com as coisas antes), primícias (os

primeiros frutos), primórdio (o começo) e entre diversos outros termos:

princípio (origem).

As origens etimológica e morfológica ajudam a compreender o

desenvolvimento histórico da aplicação do vocábulo, a proximidade e as

relações existentes entre os variados sentidos que pode assumir, na

acepção dos diversos dicionários, inclusive nos textos técnicos, mas não

são capazes por si só de revelar a significação da palavra em estudo, que

se submete a ambientes contextuais racionais e a sentidos velados, porém

igualmente intrínsecos à estrutura representacional do símbolo lingüístico.

39 BASSETTO, Bruno Fregni. Elementos de filologia românica. São Paulo: Edusp, 2001.

Na linguagem essencialmente técnica do direito, a palavra princípio

se apresenta vinculada a uma racionalidade dirigida a valores éticos e

libertários que revelam um sentido de justiça capaz de legitimar sua

atuação na sociedade, em favor do seu sujeito, tomado como centro e

finalidade do ordenamento jurídico.

No sentido técnico, a palavra princípio não obtém representação

uniforme nas ciências. Para o discurso jurídico, princípios designam a um

só tempo normas axiologicamente fundamentais (justiça), conceitos gerais

que inspiram amplos seguimentos do ordenamento (autonomia da

vontade), os fins do Estado como instituição humana (bem comum),

sentidos de aplicação indeterminados (igualdade), ou ainda, como tópicos

de hermenêutica, ou seja, o principal segue o acessório.

Pode-se concluir que a idéia de princípio ou sua conceituação,seja lá qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou subordinam.40

Cretella Neto41 expõe acepções em que é empregado o conceito de

princípio. Segundo o autor, este conceito é empregado para se referir à

finalidade à que se destinam as normas jurídicas; para ressaltar aspectos

característicos de determinada ordem jurídica; para identificar requisitos

formais externos que a ordem jurídica deve satisfazer; para expressar

generalizações de regras do sistema; para identificar matérias

40 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 47-48. 41 CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13.

consideradas como intrinsecamente justas; para estabelecer comandos ao

legislador; para fixar juízos de valor que condensam exigências básicas de

justiça e para indicar máximas derivadas da tradição jurídica.

Observe-se algumas definições sobre o termo engendradas por

doutrinadores do direito:

Os princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade42”. O princípio é o Verbo (...) No princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema normando.43 Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade.44 Princípio é uma proposição que se coloca na base das ciências, informando-as (Cretella Jr). Princípio é um ponto de partida. Um fundamento.45 Os princípios são normas imediatamente finalisticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.46

Para Crisafulli:

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõe, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.47

42MOTTA, Moacyr Parra. Interpretação constitucional sob princípios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 137. 43 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21. 44 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 60. 45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 42. 46 ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70. 47 CRISAFULLI, Vezio. La constituzione e le sue disposizioni di princípio.Milão: 1952, p. 15. Apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional, 18ª Ed. . São Paulo: Malheiros, 2006, p. 257.

A aplicação dos princípios no campo de ação de uma exposição

jurídica metódica representa o substrato dos novos paradigmas de

racionalidade argumentativa, cumprindo a função de procedimentalizar um

discurso pós-positivista adequado a finalidades deontológicas do direito.

O ponto fulcral da meditação para a elaboração de um conceito, tão

preciso quanto possível, que exponha o significado do termo princípio, é a

distinção entre as espécies normativas, compostas pelos próprios

princípios e pelas regras de direito, enfocando as respectivas funções

dentro do ordenamento jurídico.

No estudo do sentido técnico-jurídico da palavra princípio, é

necessário uma pontual invocação da teoria de Ronald Dworkin que,

contrapondo-se ao positivismo, buscou demonstrar que regras e princípios

são normas que se diferenciam pelo peso destes últimos.

Alexy, no entanto, pressupõe que realmente existe distinção entre

regra e princípios. Porém, parece-lhe que se trata de uma distinção

qualitativa e não de grau ou peso, isto é, os princípios são normas que

devem ser realizadas na maior medida possível, denominando-os de

mandamentos de otimização. Assim, o grau de realização dos princípios

pode variar diante do caso concreto, ao contrário do que ocorre com as

regras48.

No mesmo sentido, entre outros, Willis Santiago Guerra Filho49

afirma que:

48 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº:1, jan.jun, 2003. p. 609-615. 49 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito das Obrigações e Direitos Fundamentais. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº 1, jan/jun, 2003, p. 535.

A principal diferença entre ambas as propostas é facilmente identificável. O conceito de princípio, na teoria de Alexy, nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser “um mandamento nuclear do sistema”, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.50

Observa-se que o conceito de princípio, amplamente aplicado na

doutrina nacional, no sentido de mandamentos nucleares ou fundamentos

do sistema difere radicalmente do proposto por Robert Alexy que os

entende como mandamentos de otimização.

Humberto Ávila51, por sua vez, sustenta que a expressão princípios

deve ser entendida apenas quanto ao grau de abstração, onde os

princípios são mais abstratos que as regras. Para ele, ambos seriam textos

jurídicos.

Nesse cenário, o papel dos princípios na linguagem do direito é de

racionalidade e emancipação através da concretização de valores

socialmente relevantes.

Por estarem dispersos no ordenamento e conterem elevado grau de

abstração, exigem uma maior intensidade, peso, profundidade e fora

argumentativa.

A argumentação, nesse âmbito, busca “provocar ou aumentar a

adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento52”.

50 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº:1, jan/jun, 2003. p. 613. 51 ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 52 PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 4.

Assim, a estruturação do discurso jurídico em princípios provoca

uma transformação epistemológica no domínio das investigações

metodológico-jurídicas.

Os princípios se apresentam no discurso jurídico como

concretização dos valores éticos acolhidos pela sociedade e são

reconhecidos como fundamentos do sistema do direito e/ou instrumentos

de otimização que direcionam a interpretação e aplicação do direito,

sustentando metodologicamente o ordenamento jurídico.

Além do mais, a grande realização domesticadora do direito moderno consiste precisamente em determinar consensualmente esferas do agir estratégico, tais como as da aquisição da propriedade privada e as do poder político, ou seja, presumindo o assentimento de todos os cidadãos. Isso vale tanto para a instauração da circulação do mercado comandado pelo direito privado, como para a regulamentação pelo direito público da concorrência entre os partidos políticos ou do poder público. Ora, as normas do direito só podem obrigar duradouramente quando os procedimentos que comandaram o seu surgimento forem reconhecidos como legítimos. Nesse momento de reconhecimento, faz-se valer um agir comunicativo que, por assim dizer, aparece no outro lado do sistema do direito, no lado da formação democrática da vontade e da legislação política enquanto tal. Enquanto que os sujeitos do direito privado podem perseguir os seus próprios interesses particulares, os cidadãos devem se orientar pelo bem comum e se entenderem sobre os seus interesses comuns.53

Os princípios no direito se apresentam como pautas gerais de

valores em relação à idéia de direito, reconduzindo-o em face ao

reconhecimento de que o legalismo é insuficiente e nem sempre capaz de

realizar a justiça, com a qual não se compromete.

53 HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler, entrevistador: Michael Haller. Passado como futuro. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1993.

Nem importa em que esteja ele (o princípio) enunciado de modo incompleto, de modo que se possa reclamar que seja completado mediante a enunciação de tais exceções. Genaro Carrió se empenha em invalidar a exposição de Dworkin. Para tanto sustenta, lançando mão do pensamento de Hart, que todas as regras, inclusive as específicas, possuem textura aberta, por isso, estão sujeitas a exceções que não se pode previamente especificar de modo exaustivo. A circunstância, contudo, de as normas jurídicas serem expressas em linguagem de textura aberta – o que não constitui nenhum mal e, ademais, se reclama, visto que as leis hão de ser abstratas e gerais – nem de leve compromete o que postula Dworkin. O fato de as regras possuírem textura aberta – tal qual os princípios,de resto não importa, em si, que estejam elas sujeitas a exceções. Uma circunstância não induz a outra. Não há relação de causa e efeito entre ambas. Comportarem ou não comportarem exceções às regras, isso independe inteiramente do fato de serem expressas em linguagem de textura aberta. Além disso, é justamente essa peculiaridade que permite que determinada regra se aplique a esta e não àquela situação, sem que isso importe esteja ela sendo excepcionada. O que Carrió não toma na devida conta é a circunstância de que além de as regras jurídicas não comportarem exceções que não se possa teoricamente enunciar, todas elas, as exceções a que estão sujeitos os princípios não são suscetíveis, nem mesmo no nível teórico, de enunciação. Isto é: não podemos capturá-las mediante uma enunciação mais ampla, e pormenorizada, do princípio.54

Os princípios dotados de força normativa ao longo da história atuam

controlando o operador jurídico, para que não se desvirtue dos valores

acolhidos como fundamento da ordem jurídica e para solução dos casos

difíceis, onde “a contraposição de argumentações se situa no âmbito do

sopesamento de valores55”. O sentido da palavra princípio deve expor seu

caráter normativo, como produto de longa evolução histórica em busca de

resguardo ao sujeito do direito frente ao Estado e a seus semelhantes

como finalidade da sociedade civil. Cabe à argumentação jurídica o

manejo dos princípios com a exposição dos fundamentos normativos dos

princípios aplicados ao caso concreto que deve ser enfrentado com o

maior número possível de normas jurídicas.

54 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93. 55 DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e Correlação normativa do direito: a aproximação à metodologia discursiva do direito. 2ª Ed. São Paulo: Landy, 2004, p.65.

A aplicação de princípios envolve uma densa argumentação, com o

exercício constante de se perscrutar metodologicamente os paradigmas de

racionalidade elaborados progressivamente por uma consciência

epistemológica marcadamente ética, onde a fundamentação das decisões

deve ser a mais precisa possível, com a exposição das pautas justificativas

prático-morais incrustadas nessas deliberações, a fim de se asseverar o

controle de suas motivações, como forma de garantir a imparcialidade do

posicionamento.

A utilização de princípios no discurso jurídico exige o

desenvolvimento de uma argumentação suficientemente lógica e articulada

para obter o consenso e adesão da comunidade, com a finalidade de

efetivamente conquistar a credibilidade e legitimidade que pretende impor

na decisão, qualificando-a como justa, imprimindo certeza de validez e

correção normativa às preposições jurídicas.

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos apresentam alguns

parâmetros para fundamentação baseada em princípios, com escopo de

atribuir transparência e credibilidade à decisão:

Por fim, um último parâmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentação jurídica, especialmente a constitucional, é formado por dois conjuntos de princípios: o primeiro composto de princípios instrumentais ou específicos; o segundo, por princípios materiais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideológica, axiológica e finalística da ordem constitucional. Ambas as categorias de princípios orientam a atividade do intérprete, de tal maneira que, diante de várias soluções igualmente plausíveis, deverá ele percorrer o caminho ditado pelos princípios instrumentais e realizar, tão intensamente quanto possível, à luz dos outros elementos em questão, o estado ideal pretendido pelos princípios materiais.56

56 BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História: A Nova Interpretação Constitucional. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, nº 2, jul/dez, 2003, p. 190.

A tarefa dos princípios no sistema do direito é precisamente garantir

a efetivação dos direitos e valores fundamentais que representam,

incorporando-os à condição humana.

A condição humana compreende algo mais que as condições nas quais a vida foi dada ao homem. Os homens são seres condicionados: Tudo aquilo com o qual eles entram em contato torna-se imediatamente uma condição de existência.57

Nesse contexto histórico e social, os princípios se apresentam como

critérios basilares do sistema jurídico, pois são hierarquicamente

superiores às demais normas que a eles se vinculam, não obstante

existirem entendimentos contrários a essa hierarquia:

A noção de sistema poderá ser assim ligada à coordenação entre princípios em cada caso concreto, sendo certo de que inexiste uma hierarquia prévia dos princípios, antes da ocorrência do caso concreto.58 Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo, por isso que, pelo princípio da unidade da Constituição (v. infra), todas as normas constitucionais se encontram no mesmo plano.59 Esses Princípios Fundamentais que a Constituição consagra logicamente que não têm, no plano jurídico, uma hierarquia superior às demais normas e princípios da Constituição, mas têm uma especialidade, uma importância constitucional e interpretativa indiscutível.60

O discurso do direito deve estar apto a se posicionar frente às

transformações históricas e culturais do tempo presente ou se tornará

ilegítimo no sistema social.

57 ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10ª Ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, pág. 17. 58 ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de direito . Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 93. 59 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147-148. 60 MACEDO, Dimas. Princípios Fundamentais da Constituição. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 1, jan/jun, p. 830.

A leitura do direito não pode se abster da reflexão sobre as

realidades cotidianas como a violência e os graves problemas sociais que

superlotam as dependências dos aparelhos repressivos do Estado, que

são reflexos de exclusão social em grande medida produzida pelas leis de

mercado, da tecnologia que se pergunta o que pode ser feito e não o que

deve ser feito.

Observe-se, por exemplo, que em um mundo tecnológico a

agressividade e a desagregação, ainda que se apresentem como impulsos

individuais, possuem elementos sedutores que as impulsionam, como a

mídia e multimídia.

Recursos tecnológicos produzem e reproduzem tensões sociais e

violências, segundo seus próprios interesses.

Tensão que passa por uma liberal banalização do mal, como mero

produto de consumo, de tal forma que os membros da sociedade vão

perdendo sua sensibilidade, passando a tratar atos de barbárie como jogo

infantil, medo como entretenimento, insensibilidade como regime lógico da

vida.

O próprio espaço físico de viver se mostra como instrumento

ideológico de exclusão social e dominação. A massificação

(despersonalização) e banalização da arquitetura das casas contribuem

para que se mantenham irreconciliáveis as peças do quebra-cabeça social

representado pelo espelho partido pela exclusão social. A própria

arquitetura e urbanização são partes integrantes de uma estrutura de

exclusão e dominação.

Na calçada, pessoas de todas as classes se reconhecem comparando-se umas às outras segundo o modo como se sentam ou caminham. Na sarjeta, pessoas são forçadas a se esquecer do que são enquanto lutam pela sobrevivência. A nova força que os bulevares trazem à existência, a força que arranca o halo do herói, conduzindo-o a um novo estado mental, é o tráfego moderno61.

Sobre o tema:

Referindo-se sobre a influência da arquitetura sobre a vida interior dos homens, o estadista Winston Churchill falou em um discurso: “moldamos nossas construções, e elas, posteriormente, nos moldam”. Entendemos, contudo, que este princípio se estende para além da arquitetura simplesmente, evidenciando-se válido no tocante a toda e qualquer construção humana.62

Questões como sofrimento e força se mesclam para construir uma

realidade sempre em movimento, onde religião, saúde, esperança, poder,

capitalismo, barbárie, alienação, regras, princípios e direito se encontram

na discursividade jurídica.

Sempre marcadamente antiburguês, ria-se da Revolução Francesa que, em nome de liberdade, igualdade e fraternidade, metera as desigualdades e ferocidades dos capitalistas “goela abaixo” da Europa. Por isso, desencontrou-se com os revolucionários de seu tempo, burgueses, só burgueses estudadinhos nas melhores Universidades é que se metiam a encampar a causa popular. Descria desses travestidos e, ao mesmo tempo, mantinha uma profunda fé (no sentido específico da palavra) no povo.63

O poder de decidir do jurista é a forma da justiça se apresentar

como instrumento de transformação, sob pena do “contrato social”

configurar a administração, aprofundamento e preservação das

desigualdades que são os frutos das escolhas políticas institucionalizadas

pelo direito, onde a “igualdade perante a lei”, a “certeza jurídica”, a

“autonomia da vontade”, em seu conjunto, apresentam-se como

61 BERMAN, Marshall. Tradução: Carlos Felipe Moisés e Ana Maria L. Ioriatti. Tudo que é sólido desmancha no ar - a aventura da modernidade. 14ª Reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1997, pág. 153. 62 MORAIS, Regis. Filosofia da ciência e da tecnologia. 7ª Ed. Campinas: Papirus, 2002, p. 159. 63 MORAIS, Regis de. Coordenador. Dostoievski – o operário dos destinos. 3ª Ed. Campinas: Edicamp, 2003, pág. 95.

instrumentos ideológicos importantes para preservação e aprofundamento

das dramáticas desigualdades sociais, voltando suas costas para a justiça,

cristalizando uma sociedade onde “o sistema do direito e o campo jurídico

são o veículo permanente de relações de dominação de técnicas de

sujeição polimorfas64“.

Uma nova hermenêutica, seja qual for o nome ou o fundamentos

epistemológicos, apresenta-se com imperativo histórico de controlar os

procedimentos de produção normativa como forma de se expandir os

limites e criar novas possibilidades de transformação social; são as

alternativas que podem substituir o conceito de consumidor pelo de

cidadão, o conceito de conformismo pelo de esperança, de segurança

jurídica por justiça.

Desmistifica-se, pois, o legalismo como instrumento de segurança

social.

Os avanços científicos e tecnológicos foram numerosos e inegavelmente importantes; tornaram a vida cotidiana dez vezes mais fácil de ser vivida, mas, lamentavelmente, não a tornaram dez vezes mais feliz. 65

Para uma metodologia pós-positivista, os princípios, no direito, com

seu caráter axiológico e ético, podem ser utilizados como instrumentos

para obtenção de uma ordem social mais justa, capaz de transformar,

adaptar e conformar “as sombrias iras dos fundamentalismos religioso e

capitalista66”, que campeiam nessa “nova ordem mundial”,

64 FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pág. 32. 65 MORAIS, Regis de. Educação contemporânea olhares e cenários. Campinas: Alínea, 2003, pág. 15. 66 MORAIS, Regis de (Coordenador). Sociedade – o espelho partido. Campinas: Edicamp, 2003, pág. IX.

despersonalizando e coisificando o homem em uma “matéria dura: o ferro,

o cimento, a fome da humana arquitetura67”. O esbatimento dos

paradigmas oitocentistas, com a perspectiva de superação do positivismo,

abarca uma tensão entre o conceito de segurança jurídica tomado como

certeza da racionalidade e o de legitimidade do direito tomado como

justiça, proporcionando cruciais inquirições metodológicas quanto a sua

produção e aplicação, vistas como momentos contínuos. A superação do

paradigma do positivismo se deu inicialmente com a inclusão nas

constituições dos princípios de direito com efetiva carga normativa,

dotados de superioridade hierárquica, ou como mandatos de otimização,

partindo dos exemplos históricos proporcionados pelo fracasso histórico,

político e jurídico do legalismo positivista.

A partir da segunda metade do século XX, todavia, também na Europa continental e progressivamente nos demais países de influência romano-germânica, consolidou-se o entendimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas e, mais que isso, normas dotadas de superioridade hierárquica. Isto é: são imperativas, existem para se realizar e estão à disposição de todos os jurisdicionados.68

Sobre o processo de identificação dos princípios, na linguagem do

direito, Ivo Dantas salienta que eles podem ser determinados através de

duas operações distintas, ou seja, através de pressupostos filosóficos,

como, por exemplo, do Direito Natural e pela via lógica de um processo de

abstração, de progressiva generalização (MÁRIO ROTONDI)69”

67 GULLAR, Ferreira. Lições de Arquitetura. Toda poesia. 9ª Ed. Rio de Janeiro: José Olímpio, 2000, pág. 301. 68 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14. 69 DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1995, p. 59.

Na seqüência deste trabalho, apresenta-se um estudo sobre os

princípios no sistema do direito, sua história, diversas classificações,

distinção em relação às regras, item fundamental para sua compreensão

normativa, para só então dividi-los em constitucionais e

infraconstitucionais, atingindo a especialização dos princípios processuais.

Como está exposto nesta noção preliminar, a aplicação dos princípios está

intimamente condicionada à argumentação jurídica e vinculada a valores

adotados como fundamentais pelo direito em sua concepção sistemática,

exercendo por tais motivos iniludível papel hermenêutico.

1.2. ESCORÇO HISTÓRICO

Por se tratar princípio de vocábulo conceitualmente indeterminado,

sua compreensão não prescinde de uma breve análise histórica, no intento

de envolver o objeto estudado, delimitando-o no espaço e no tempo da

ação humana, de forma a buscar seus fundamentos nos primeiros autores

a aplicá-lo, a fim de evitar análises indiretas, obtidas em críticas pontuais e

descontextualizadas. O processo de evolução dos princípios passou,

segundo posicionamento pacífico na doutrina atual, por três fases

históricas bem distintas: a do jusnaturalismo, superada pelo positivismo e a

do pós-positivismo, que por falta de outra nomenclatura rotula o estágio

atual do direito.

Historicamente, o conceito de direito natural (jusnaturalismo) nasce

simultaneamente à filosofia grega.

Os pitagóricos recorreram à razão numérica para explicar a justiça

com o conceito de equivalência. Os sofistas separaram o justo natural, que

seria anterior e superior ao justo legal (vontade dos homens). Protágoras e

Sócrates, que deu origem ao questionamento quanto à essência do justo,

negaram a existência de uma justiça natural, ao argumento de que se

cumpriam as leis positivadas pelas vantagens práticas que traziam. Os

céticos entendiam que a lei natural era a lei do mais forte, razão pela qual

os fracos se juntavam para criar normas que lhes tirassem essa

vantagem70.

70 COING, HELMUT. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais da filosofia do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 44.

Sob o enfoque da filosofia clássica, a origem do termo princípio se

deu com Anaximandro de Mileto (para quem o princípio era o apeíron),

filósofo pré-socrático, discípulo de Tales, geógrafo, matemático, astrônomo

e político.

Para os filósofos pré-socráticos, a arché seria um princípio que

deveria estar presente em todos os momentos da existência de todas as

coisas, no início, no desenvolvimento e no fim de tudo. Para Anaxímenes

de Mileto, o ar; para Xenófanes de Cólofon, a terra; para Heráclito de

Éfeso, o fogo; para Pitágoras de Samos, o número; para Empédocles de

Agrigento, os quatro elementos; para Anaxágoras de Clazomena, as

homeomerias; para Demócrito, os átomos.

Conforme relato doxográfico de Simplício, no Comentário à Física de Aristóteles, Anaximandro foi o primeiro a empregar a palavra arkhé e, portanto, o primeiro a elaborar o conceito de princípio de todas as coisas.71

O ponto de partida da filosofia clássica como influenciadora do

pensamento jurídico ocidental foi Platão, que desenvolveu nas suas obras

jurídicas um conceito de justiça72 e cujos antecedentes e pressupostos se

encontram em Parmênides, Pitágoras e sofistas.

Platão fala em princípios que justificam a necessidade das leis e que

fundamentariam sua direção, pois seriam axiomas direcionados à arte de

legislar. Porém, a aplicação da expressão no sentido atual tem início

reconhecido, por influência da filosofia clássica, no século XVI.

71 CHAUI, Marilena. Dos pré-socráticos a Aristóteles. 2ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, v. 1, p. 59. 72 MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 11.

Aqui, para fundamentar a necessidade da lei, tenta essa nova explicação, gerada pela consciência que tem, de que, por ser a política a ciência de governar, deve estar apoiada em um princípio universal que seja irrefutável e evidente para qualquer mente que procure pela solução do problema sobre quem deve governar. Esse princípio universal sustenta-se em axiomas (postulados compreensíveis por si mesmos), que acentuam de maneira veemente a forma como usa a matemática para construir todo seu modelo científico e filosófico.73

A idéia central nas obras jurídicas de Aristóteles é a justiça, tal qual

para Platão: “A idéia nuclear do sistema político-jurídico de Aristóteles é,

também, como em Platão, a Justiça, que se revela nos seus livros Política

e principalmente Ética Nicomáquea.74”

Aristóteles desenvolveu as idéias dos pré-socráticos estabelecendo

a aplicação da palavra princípio em seus diversos sentidos lógicos ao

longo de seus textos, como por exemplo, em Política:

A distinção entre o rei e o estadista é a seguinte: quando o governo é pessoal, o governante é rei; quando, de acordo com os princípios da ciência política, os cidadãos governam sucessivamente, então ele é chamado de estadista.75

Aristóteles influenciou o pensamento e a estrutura da ciência

ocidental, mais do que qualquer outro pensador de seu tempo, entre outros

aspectos pela especial atenção dedicada à essência do conhecimento e

aos métodos para sua obtenção, ao formular uma metodologia para o

desenvolvimento do saber:

73 DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003, p. 25. 74 MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p.134-135. 75 ARISTÓTELES. Política. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner. Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002p. 17.

Ora, o raciocínio é um argumento em que, estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras (a) O raciocínio é uma “demonstração” quando as premissas as quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras: e, que por outro lado (b), o raciocínio é “dialético” quando parte de opiniões geralmente aceitas. São “verdadeiras” e “primeiras” aquelas coisas nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja elas próprias; pois, no tocante aos primeiros princípios da ciência, é descabido buscar mais além o porquê e as razões dos mesmos; a cada um dos primeiros princípios deve impor a convicção da sua verdade em si mesmo e por si mesmo.76

Os significados do termo princípio por Aristóteles foram

relacionados:

PRINCÍPIO. Ponto de partida e fundamento de um processo qualquer. Os dois significados, “ponte de partida” e “fundamento” ou “causa”, estão estreitamente ligados na noção desse termo, que foi introduzido em filosofia por Anaximandro (Simplício, Fís. Fls. 24,13) ou de fundamento da demonstração (teet., 155d); Aristóteles foi o primeiro a enumerar completamente seus significados. Tais significados são os seguintes: 1.º- ponto de partida de um movimento; 2.º - o melhor ponto de partida, como por exemplo o que facilita aprender uma coisa; 3.º - ponto de partida efetivo de uma produção, como por exemplo a quilha de um navio ou os alicerces de uma casa; 4º- causa externa de um processo ou de um movimento, como por exemplo um insulto que provoca uma briga; 5.º- o que, com a sua decisão determina movimentos ou mudanças, como por exemplo o governo ou as magistraturas de uma cidade; 6.º- aquilo de que parte um processo de conhecimento, como por exemplo as premissas de uma demonstração. Aristóteles acrescenta a esta lista: a “Causa” também tem os mesmos significados, pois todas as causas são princípios. O que todos os significados têm em comum é que, em todos, P. é ponto do ser, do devir ou do conhecer (Met. V,1, 1012 B 32-1013 A 19). Esses reparos de Aristóteles contêm quase tudo o que a tradição filosófica posterior disse a respeito dos princípios. Talvez caiba distinguir outro significado: como ponto de partida e causa, o P. às vezes e assumido como o elemento constitutivo das coisas ou dos conhecimentos. Este, provavelmente, era um dos sentidos da palavra entre os pré-socráticos, às vezes utilizado pelo próprio Aristóteles (Met I, 3, 983 b 11; III, 3, 998 b 30, etc), e os estóicos distinguiam elementos e P. pelo fato de que os P. não são gerados e são incorruptíveis (DIOG. L., VII, 1, 134).77

76 ARISTÓTELES, Tradução: Leonel Valandro e Gerd Bornheim. Tópicos . In Aristóteles (Os pensadores) . São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 5. 77 ABBAGNANO, Nicola. Tradução da 1ª edição brasileira: Alfredo Bosi; revisão e tradução de novos textos: Ivone Castilho Benedetti. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 792.

A escola epicurista tomou por fundamento a natural necessidade da

observância das leis em decorrência de um pacto tácito, por ser o mais

conveniente aos interessados78.

Para os estóicos, a lei natural seria a de um Estado Mundial, onde

todos seriam iguais e livres, concepção muito utilizada na Revolução

Francesa. O conceito de direito natural passou dos estóicos aos juristas

romanos.

Cícero defendia que o verdadeiro direito é o que provém das leis

naturais, onde a justiça e o procedimento eqüitativo deveriam fundamentar

as leis, é através dele que o direito natural chega aos cristãos antigos:

E se a natureza não puder ser considerada o fundamento da Justiça, isso significará a destruição [das virtudes das quais depende a sociedade humana]. Porque, então, onde haverá um lugar para a generosidade, para o amor ao país, para a lealdade, pra a propensão a estar a serviço de outros ou para demonstrar gratidão por favores recebidos? Essas virtudes se originam em nossa inclinação natural a amar nossos semelhantes, e esse é o fundamento da Justiça. Caso contrário, não apenas a consideração pelos homens, mas também os ritos e as observâncias piedosas em honra dos deuses são abolidos; penso que eles devam ser mantidos, não por meio do medo, mas sim por conta do relacionamento íntimo que existe entre homem e Deus. XVI. Mas, se os princípios de Justiça fossem baseados em decretos de pessoas, éditos de príncipes ou decisões de juízes, então a Justiça sancionaria o roubo, o adultério e a falsificação de testamentos, no caso desses atos serem aprovados por votos ou decretos do populacho.79

Sobre sistematização do direito romano:

Os romanos são os sistematizadores da técnica jurídica já iniciada no tratado das Leis de Platão, onde, conforme se viu, se formaram os primeiros esboços dos códigos e constituições, e a linguagem jurídica tinha sido definida.80

78 LUMIA, Giussepe. Tradução: Denise Agostinetti. Elementos de teoria e ideologia do direito. São Paulo: Martins fontes, 2003, p. 153-154. 79 CÍCERO. Marco Túlio. Leis, Livro I. In MORRIS, Clarence (org.). Tradução: Reinaldo Guarany. Revisão da tradução: Silvana Vieira e Cláudia Berliner. Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 40-41. 80 MACEDO, Sílvio de. História do pensamento jurídico. 2ª Ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 27.

Para a filosofia clássica, o conhecimento sempre teria origem em

alguns princípios evidentes, ou pressupostos que não seriam

demonstráveis, mas que poderiam ser constatados pela evidência através

da investigação dialética ou metafísica.

Os princípios poderiam ser de duas naturezas: definições e

pressuposições, definições teriam função de dizer “o que é uma coisa”,

enquanto que as pressuposições informariam “se a coisa é”.

As disciplinas do saber, nesse referente filosófico, seriam

informadas por princípios próprios:

Cada disciplina ou campo do saber, que em Aristóteles aparece como uma ciência, tem pontos de partida próprios, apenas seus (Berti, 1996:6). A geometria tem os seus, a física, os seus, a ética, outros tantos. Por isso, os princípios de que se valerão os juristas encontram-se normalmente na parte inicial dos textos que estipula e define seu próprio campo. Fazendo isso, o direito pode se destacar do saber comum ou leigo a respeito do que se deve fazer, do que é devido, do que é legal ou ilegal. Em termos aristotélicos, sem isso, não se aprenderia o porquê, mas apenas o quê: a decisão adequada aconteceria apenas por acaso, e não por princípio. Se não fosse pelos princípios, para predicar o justo ou o injusto e, especialmente para predicar o lícito ou o ilícito, o legal e o ilegal, bastaria aprender a colecionar os comandos ou as regras. Mas se as regras precisam passar de uma coleção simples para um sistema ou, em termos aristotélicos, se alguém quiser saber das relações necessárias entre os objetos, será preciso uma ciência, um saber por princípios (Canaris, 1996:18).81

O raciocínio é tomado, nessa filosofia clássica, como argumento

formulado a partir de determinados pressupostos ou premissas admitidas e

demonstradas como verdades primeiras e inquestionáveis, que se

apresentam em virtude delas próprias, razão pela qual não poderiam ser

demonstradas, mas apenas poderiam ser constatadas pela evidência

através da investigação dialética ou metafísica.

81 LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei, direito, ordem e justiça na histórica do pensamento jurídico moderno. São Paulo: 34/Edesp (Coleção Direito GV), p. 44.

Portanto, no mundo da linguagem do direito, o sentido do vocábulo

princípio está vinculado à tradição histórica da filosofia clássica, na qual

estavam imersos os juristas pelo menos entre os séculos XI e XVI, período

que coincide com grande transformação social e econômica especialmente

quanto aos modos de produção e distribuição da riqueza. Foram

redescobertos, após séculos de esquecimento, o Direito Romano e a

filosófica clássica grega ou boa parte deles.

O estudo da filosofia clássica se generalizou pela Europa, mas teve

início nos finais do século XI, em Bolonha, como fenômeno eminentemente

universitário. Em Portugal, apresenta-se a partir do século XIII com a

fundação da Universidade de Coimbra82. Nesse período, especialmente

após o século XII, o renascimento do direito romano começou na Itália e se

desenvolveu na França, Alemanha, Espanha, Polônia, e Escócia,

sobretudo no ambiente erudito das universidades. Pouca influência

exerceu sobre a Inglaterra e País de Gales83, apesar da posterior defesa

de Hobbes84 ao sistema romano-germânico, mais adequado à

centralização do poder que se figurava como exigência ideológica naquele

momento histórico, onde se buscava soltar as amarras da propriedade

medieval em consonância com o novo modo de produção.

82 NOGUEIRA, José Artur Anes Duarte. Direito Romano: relatório sobre o programa, o conteúdo e os métodos de ensino. Lisboa: Coimbra, 2000, p. 11 e 27. 83 O direito inglês desenvolveu-se em outra linha metodológica (a partir das decisões judiciárias), formando o common law, atribuindo menor importância à doutrina admitindo papel secundário e subalterno ao direito escrito, diferenciando-se assim, do paradigma dominante na Europa continental, nesse sentido: SÈROUSSI, Roland. Tradução: Renata Maria Parreira Cordeiro. Introdução ao direito inglês e norte americano. São Paulo: Landy, 2001, p. 35; e ainda: DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1 e seguintes. 84 HOBBES, Thomas. Tradução: Maria Cristina Guimarães Cupertino. Diálogo entre um filósofo e um jurista. São Paulo: Landy, 2004.

O século XI e, sobretudo, o século XII são os séculos da redescoberta de boa parte da tradição clássica. Depois da tomada de Toledo pelos cristãos (em 1086, por Afonso VI) estabelece-se aí uma atividade crescente de intercâmbio cultural, formando a famosa escola de tradutores (Jacquart, 1992:155). O mesmo ocorre em Palermo com o reinado dos normandos na Sicília (a partir de 1060). É justamente neste tempo que se tem notícia segura que em Bolonha, no início do século XII, Irnério ensina direito tendo como base a compilação de Justiniano. Vai-se dar aí a união do direito romano justineau com o ambiente filosófico. É notável que a expansão material e militar da cristandade ocidental se dê simultaneamente com o interesse pela cultura clássica, conservada e elaborada pelos muçulmanos em certas regiões do mediterrâneo. Ao lado da descoberta de alguns textos clássicos, ou de sua versão completa, ressurgem os textos do direito romano, salvos pela consolidação bizantina de Justiniano.85

Platão exerceu relevante influência na filosofia medieval, através da

obra de Santo Agostinho e, desenvolvendo seu trabalho, Santo Anselmo,

no século XI, mais tarde São Boaventura, no século XIII, incorporou à

escolástica de Anselmo vários elementos de Platão. Platão desenvolveu o

conceito de justiça em suas obras jurídicas, promovendo a primeira

tentativa de sistematizar uma teoria jurídica, onde esboçou uma

constituição e leis infraconstitucionais:

Por meio das Leis, Platão pretendia esboçar uma Constituição, motivo pelo qual chegou a prever que leis infraconstitucionais tratariam dos procedimentos de instrução do processo e citações. Todavia, não conseguir distinguir, da forma como temos hoje, os limites constitucionais, de sorte que legislou sobre a forma de julgar dispondo o seguinte: “porém, nossa obrigação é legislar sobre a maneira de votar. Os juízes darão seu voto a descoberto” (princípio da publicidade), “colocados em fila, por ordem de idade” (princípio da hierarquia, “na frente do acusador e do réu; os cidadãos que dispuserem de lazer, acompanharão esses processos com a maior atenção. Cada parte só falará uma vez” (princípio da igualdade processual); “primeiro o acusador; depois o réu (princípio da ampla defesa). “Terminados esses discursos, o juiz mais velho começará a interrogá-los, até penetrar a fundo no sentimento de suas respostas (princípio da verdade real) 86.

85 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história, lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 114-115. 86 DÓRO, Tereza. O direito processual brasileiro e as leis de Platão. Campinas: Edicamp, 2003, p. 73.

A Idade Média, marcada pelo prestígio da Igreja, traduz a idéia do

direito natural como fundamento da ordem jurídica, introduzindo os

conceitos obtidos na filosofia clássica, especialmente através de São

Tomás de Aquino, que considerava a lei natural a compreensão humana

da lei de Deus. As idéias de Aristóteles foram difundidas entre os filósofos

e juristas da Idade Média, sobretudo por influência de São Tomás de

Aquino, a partir do século XIII.

Os alicerces da filosofia emergente começaram a ser lançados com

a gradual redescoberta das obras filosóficas de Aristóteles, em boa parte

das vezes através de traduções árabes que ingressaram na Europa por

intermédio do califado de Córdoba, desde o início do século XII. Essas

obras foram traduzidas para o latim e rapidamente transformaram os

cursos e os debates ideológicos nas universidades, onde ocorreu a difusão

de sua obra e da filosofia clássica.

Nas universidades medievais, o ensino se dividia em duas vertentes:

a das artes mecânicas e das artes liberais, com duração de seis anos, que

compreendia o estudo de lógica (ou dialética), retórica e gramática,

aritmética, geometria, astrologia (astronomia) e harmonia (música).

Somente após estarem treinados para as disciplinas liberais, os estudantes

poderiam cursar direito (mais seis anos), medicina (mais seis anos) e

teologia (mais oito anos).

O paradigma dominante no ensino do direito medieval era a idéia de

direito natural, enquanto o método aplicado se subordinava a um enfoque

filosófico-metafísico clássico.

A pergunta que se fazia ao jurista medieval, diante das questões,

era a natureza do instituto que tinha a função de ponto de partida de

qualquer pesquisa e tomada de decisões sobre os temas apresentados.

Lutero rejeitou radicalmente qualquer concepção de direito natural

baseada na razão humana. Para ele, os Estados estão submetidos a uma

lei natural e à eqüidade fundada na própria lei divina.87

Historicamente, parece ser consenso entre os doutrinadores que o

direito somente foi concebido como sistema a partir do século XVII, embora

já se falasse em sistema do direito romano, quando o paradigma

dominante era do jusnaturalismo, e também no direito romano já fosse

possível falar em ordem sistêmica e principiológica. Nesse sentido:

Como contra-argumento a essa idéia, poderíamos dizer que o jurista romano possuía um método de atuação que, certamente, pressupunha uma certa hierarquia de princípios e estava delimitado por fundamentos lógicos. A longa tradição de que o direito romano constituía um Corpus, no sentido filosófico da palavra, nos foi passada por intermédio da escola histórica do direito, mas tal interpretação nos parece exagerada. Por outro lado, como já afirmamos anteriormente, é indubitável que os jurisconsultos romanos, a par da intuição e do sendo jurídico, foram elaborando passo a passo métodos sistemáticos operacionais.88

A partir do século XVII, fundados nas profundas transformações

históricas ocorridas desde o século XI, os jusnaturalistas modernos

reformaram substancialmente o direito quanto aos seus fundamentos

metodológicos, firmando uma concepção sistemática do direito:

87 COING, Helmut. Tradução: Elisete Antoniuk. Elementos fundamentais da filosofia do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002, p. 51. 88 CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da hermenêutica do sistema. Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado. Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 31.

O que, no século XVI, ainda era uma tendência, se tornará um filosofema fecundo no correr dos séculos XVII e XVIII. A teoria jusnaturalista da tradição clássica será subvertida pela compreensão “moderna” do conceito de direito natural que, doravante instalado numa filosofia que descobriu o homem como tema, se construirá em torno de três noções-chave: o humanismo, o individualismo e o racionalismo. A articulação entre elas irá abalar as fundações tradicionais do direito: pelo fato de, para o pensamento moderno que desperta e conhecerá um desenvolvimento rápido, a ratio juris só pode encontrar-se no homem, a doutrina jurídica revolucionará a maneira de pensar a origem, a natureza, a forma e os desafios da ordem jurídica.89

O movimento do renascimento trouxe profundos reflexos na filosofia

geral, na ordem jurídica e na filosofia do direito, pois trouxe à luz a filosofia

clássica que, sendo a base do ensino universitário, produziu grande

influência nos filósofos e juristas de sua época. Nessa fase histórica surge

a concepção de sistema do direito.

José Reinaldo de Lima Lopes expõe que o século XVII, quando se

dá efetivamente uma concepção sistêmica de direito, foi o período em que

se “recolheu tudo o que foi plantado desde a Renascença”90, marcado pela

consolidação dos Estados Nacionais, pelos impérios coloniais, pelos

grandes intelectuais como Galileu, Newton, Descartes e Leibniz, Bernini,

Caravaggio, Bach, Vivaldi, tendo por paradigma jurídico a concepção

jusnaturalista.

O jusnaturalismo moderno difere substancialmente da tradição

clássica aristotélica, apresentando traços individualistas, personalistas e,

sobretudo, racionalista instrumental, trata-se de uma razão estratégica.

89 GOYARD-FABRE, Simone. Tradução: Cláudia Berliner; Revisão da tradução: Maria Ermantina Galvão. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43-44. 90 LOPES, José Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na história do pensamento jurídico moderno. Rio de Janeiro: 34/EDESP (Coleção Direito GV), p. 51.

No século XVII, ao lado do jusnaturalismo surge o jusracionalismo

ou jusnaturalismo racionalista, que não se excluem. O ordenamento

jurídico se apresentava essencialmente pluralista:

Em primeiro lugar, a lei era, dentro do direito “oficial”, uma fonte minoritária. O direito “oficial” – i.e., aplicado pelos tribunais centrais ou pelos (poucos) tribunais “oficiais” periféricos – era, esmagadoramente, de natureza doutrinal (...). Em segundo lugar, o próprio direito escrito e erudito, de que a lei fazia parte, era também minoritário.91

O jusnaturalismo se fundava na ideologia que se tornou grande

impulsionador das revoluções liberais do direito natural, pela qual haveria

valores e pretensões humanas anteriores e independentes de qualquer

ordem estatal.

Para o naturalismo racionalista, há uma imediata relação entre

direito natural e direito positivo, tomando como ponto de conexão a filosofia

do contrato social, duas correntes tratam a matéria: uma absolutista

(Hobbes) e outra fundada nos direitos humanos e civis (Locke).

O direito que se construía era cada vez mais procedimentalista,

apresentando-se como instrumento para consecução de objetivos políticos,

como paz e prosperidade econômica. A questão da liberdade tem por foco

a esfera privada exclusivamente contratualista, a imagem que se apresenta

é de um homem egoísta que se opõe aos demais, o objetivo do Estado já

não é a busca pela justiça, mas pela paz. Nesse direito positivista, os

princípios foram relegados a um segundo plano, como meros instrumentos

de hermenêutica.

91 HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva de um paradigma. In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador). Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 13 e 15.

O direito natural moderno é, neste sentido, uma novidade. Seu método e sua função social rompem com a tradição estabelecida do direito comum e são relativamente disfuncionais no antigo regime, ainda profundamente corporativista, estamental, tradicional. Impõe-se como novo método, novo paradigma, e impõe-se aos poucos, ou seja, embora possamos definir os séculos XVII e XVIII como séculos do jusnaturalismo, o que se ensina nas escolas, o que se comunica como profissão jurídica ainda e, naqueles duzentos anos, em boa parte o direito comum. Isto sem falar que as instituições ainda funcionam no regime antigo. O direito natural é uma luta contra o sistema medieval de estudo e ensino de submissão à tradição e aos costumes e, sobretudo, contra a ordem pré-liberal, pré-burguesa e pré-capitalista. Por isso a revolução burguesa, francesa ou americana, será travada em termo jusnaturalistas, com a invocação do direito natural como arma de combate, justamente contra o edifício jurídico-institucional do Antigo Regime. Os juristas filósofos do direito natural terão um papel ideológico relevante no processo revolucionário porque justificarão a derrubada da tradição medieval, incorporada seja nas instituições políticas, seja na regulação privada dos negócios (contratos, propriedade, família e sucessões)92.

O método aplicado à produção e aplicação teórica e acadêmica do

direito passou do estipulativo para o especulativo.

No direito brasileiro, essa ideologia foi trazida pelas ordenações do

colonizador, especialmente durante o período pombalino:

Mudou-se completamente o ambiente cultural do país. Rompeu-se com os métodos escolásticos. O Direito português como que saltou de seus quadros históricos, orientando-se por outros princípios condizentes com a mentalidade particular do século. Tais princípios foram, no ensinamento de CABRAL DE MONCADA,, “os da escola do Direito Natural e das Gentes”, cuja “origem precisa e terminada estava afinal no Direito de alguns dos tais países “muito polidos” e “nações modernas e civilizadas” da Europa, donde ao tempo vinham todas as modas à jurisprudência pátria. Era o Direito da Alemanha dos STRUV, SCHILTER, STRYK e, acima de tudo, de HEINECIO. Era a mesma fonte onde já fora beber VERNEY, a mesma dos usus modernus pandectarum e da lei da boa razão, do método sintético e compendiário e dos Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772; era o século XVIII em todos àqueles elementos que já conhecemos”.93

No século XIX, a estrutura desenvolvida pelo jusnaturalismo

racionalista desde o século XVII, após as transformações ocorridas no

direito medieval desde o século XI, converteu-se em um direito nacional, 92 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 182. 93 FERREIRA, Waldemar. O direito público colonial do estado do Brasil sob o signo pombalino. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1960, p. 176.

essencialmente positivista e codificado, embora os costumes não tenham

desaparecido por completo como fontes do direito94, enquanto que os

princípios são recebidos em caráter meramente complementar em caso de

lacunas não solucionáveis por outros instrumentos normativos.

As idéias jusnaturalistas e jusracionalistas, sobretudo estas últimas,

com a organização e consolidação dos Estados Nacionais e dos ideais

liberais constitucionalistas, impressos na Constituição Imperial de 1824 e

na Constituição portuguesa de 182295,impulsionaram a onda histórica das

codificações que chega a seu ápice ao longo do século XIX.

Ainda no século XIX, iniciou-se a superação histórica do

jusnaturalismo e jusnaturalismo racionalista, acusado de metafísico e

anticientífico pela racionalidade positivista.

No século XIX, Savigny atribuiu ao direito o caráter sistemático e

histórico. Savigny influenciou, e ainda influencia, diversos filósofos do

direito quanto aos fundamentos sociológicos e históricos do direito.

Simultaneamente a Savigny, surgiu como continuidade do

pensamento sistemático de Kant, uma filosofia especulativa e idealista

alemã, tendo Hegel como seu principal autor. Ainda no século XIX, surgiu

o utilitarismo de Bentham, que considerava justa a lei que gerasse a

felicidade no maior número possível de pessoas. Bentham influenciou

entre outros Stuart Mill e Ihering, além de produzir uma concepção

denominada realismo americano, através de Roscoe Pound.

94 GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 485. 95 MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional para Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001.

O positivismo científico lançou suas bases a todos os ramos do

saber, dotado de uma crença inabalável no poder do conhecimento da

ciência, bem como em sua isenção e imparcialidade, o que resultou na

pretensão de uma ciência jurídica nos mesmos parâmetros aplicados às

exatas e naturais, afastando do direito os valores morais e éticos,

resumindo-os à norma.

Para uma visão positivista, o conceito de direito deve suprimir

qualquer elemento axiológico, dispensando seu conteúdo, buscando sua

validade no fato de ter sido criado por uma autoridade competente,

substituindo-se a noção de justiça pela de validade:

O direito positivo vale porque e na medida em que foi criado por uma autoridade reconhecida como legítima pelo fato de ser, ela mesma, fundamentada em normas jurídicas positivadas. Assim, o critério para indicação da norma jurídica válida é, sempre e somente, outra norma jurídica válida, substituindo-se então o critério de justiça pelo critério de validade na identificação do direito.96

Pela concepção positivista, caberia ao legislador criar a regra e ao

juiz tão somente aplicá-la, apesar de dotado de um certo poder

discricionário para solução dos casos complexos onde não há norma

adequada à subsunção, segundo a concepção de Hart já no século XX.

Sobre o positivismo:

Nos países de direito romanista, a lei tornou-se a principal fonte de direito no séc. XX. Ela é mesmo, segundo a teoria do positivismo legalista, a única fonte de direito positivo; pois só o Estado pode fixar e formular as normas obrigatórias sob a forma de leis; a lei constituiria todo o direito; não haveria outro direito senão a lei; a Cour de Cassation (supremos tribunais) não pode revogar uma decisão judicial senão no caso de ela violar uma lei.

96 GALLUPO, Marcelo Campos. O direito civil no contexto da superação do positivismo: a questão do sistema. In FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire; NAVES, Bruno Torquato. Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 160.

Esta concepção do direito dominou largamente o séc. XIX em França e na maior parte dos países de direito romanista. Combatida duramente no séc. XX por numerosos juristas que admitem uma certa autoridade jurídica do costume, da jurisprudência, da doutrina, da equidade, dos princípios gerais de direito, e que lhes reconhecem mesmo a dignidade de fontes do direito, ela resistiu no campo dos práticos; os juízes procuram quase sempre encontrar um texto legislativo para justificar a sua decisão. A lei invadiu, de resto, no nosso século, domínios deixados precedentemente pelo costume, por exemplo, os direitos infra-estatais, tais como os direitos profissionais e os disciplinares. Nos países socialistas de tendência comunista, o positivismo legislativo ou legalismo impôs-se como dogma do sistema jurídico; a lei é aqui a única fonte de direito, pois só ela constitui a expressão direta da vontade popular (v. supra, 1ª parte). A Chia comunista, no entanto, conheceu uma evolução própria, rejeitando em certas épocas o legalismo inspirado pela União Soviética.97

Sobre o positivismo nos sistemas jurídicos da família romano-

germânica:

Nas condições do mundo moderno e também por razões de ordem filosófica e política, considera-se hoje, de um modo geral, nos países da família romano-germânica, que a melhor maneira de chegar às soluções de justiça, que o direito impõe, consiste, para os juristas, em procurar apoio nas disposições da lei Esta tendência obteve um sucesso decisivo no século XIX, quando a quase totalidade dos Estados membros da família romano-germânica publicou os seus códigos e se muniu de constituições escritas.98

A conseqüência prática de negar aos princípios eficácia jurídica foi

um progressivo processo de tecnicização e formalismo jurídico.

O desenvolvimento histórico projetado por estes ideais, abstraídos a partir da obra de Hobbes, é responsável, no século XX, por um processo de progressiva tecnicização e formalismo no âmbito jurídico. A fórmula hobbesiana do ‘actoritas non veritas facit legem’ provoca um esvaziamento dos interrogativos a respeito do sentido e da verdade, posto que o soberano exige uma obediência do tipo formal e externo, aspecto que também caracteriza a produção jurídica co mesmo. Não há qualquer preocupação com a validade ética da norma jurídica elaborada pelo poder soberano, já que a conduta exigida apresenta contornos externos, sem vinculação com a sua internalização.Tal caracterização é o ponto de sustentação do desenvolvimento da corrente doutrinária, chamada positivismo jurídico.99

97 GILISSEN, John. Tradução: A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p.417-418. 98 DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 93. 99 ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico, princípios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 42.

A positivação do direito exercia uma função ideológica contorcionista

de transformar em justa a ordem posta e em subversiva sua

transformação.

Nessa realidade positivista, costumes milenares foram substituídos

por regras de cunho exclusivamente patrimonialista e dessa

transformação surgiu o conceito de mais-valia:

Por outro lado, quase imediatamente, na mesma série de artigos da “Rheinische Zeitung” (1842-1843); é oferecida a Marx uma outra ocasião - e sempre uma ocasião “política, ou seja, oferecida ao pensamento pela ação, à teoria pela prática” – para penetrar melhor na “história que se faz”. Marx observa um “direito em gestação”: a Dieta renana transforma a coleta de lenha, uma vantagem concedida aos pobres pelos costumes, em “furto de lenha”, punindo como delito em nome da propriedade que, para tornar-se “moderna”, se faz “absoluta”. E, lendo os debates da Dieta, o jovem Marx tema primeira intuição de alguns fundamentos da sua futura teoria – da sua teoria da história – da sua “concepção materialista da história”, que Engels indicará como uma das descobertas fundamentais, de alcance igual ao seu núcleo teórico econômico, a mais-valia.100

Em um direito de regras, os princípios de direito teriam, quando

muito, uma função suplementar e hermenêutica. Enquanto as regras

exercem importante função na manutenção do status quo nos termos

desejados por determinada classe dirigente, a codificação e limitação do

direito a um número controlado de regras traduz a utopia da segurança

jurídica para quem pode influenciar em sua produção.

Em conseqüência, o que se assegura nos dois enfoques são ideologias institucionalizadas das estruturas identificadoras dos modelos estatais examinados. Tanto o Estado burguês quanto o Estado social de direito confiam ao juiz a guarda dos direitos pela manutenção da ordem social e econômica pré-existente às leis ou dos privilégios criados pela classe dominante para reforçar ou aumentar seus direitos e, às vezes, para fazer estrategicamente algumas concessões aos menos favorecidos.101

100 VILLAR, Pierre. Marx e a História. In HOBSBAWM, Eric. Tradução: Carlos Nelson Coutinho e Nemésio Salles. História do marxismo: I - o marxismo no tempo de Marx. 3ª Ed. São Paulo: Paz e Terra, 1987, p.94. 101 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 99.

Ronald Dworkin, crítico do positivismo, o define como:

um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras102”.

Envolto em uma imagem mística de cientificista, amparado pelo

falso argumento de imparcialidade e isenção da ciência, o positivismo

obteve adesão dos diversos sistemas jurídicos, servindo a um só tempo ao

Nacional Socialismo alemão, ao Fascismo italiano e ao liberalismo.

A imparcialidade e isenção são impossíveis de se obter

subjetivamente, pois o intérprete sempre se liga ao objeto interpretado,

tomando parte dele, sendo parcial; e ainda, tomando partido, posicionando-

se sobre o objeto, portanto, sendo duplamente parcial.

No pensamento jurídico do início do século, observa-se o sentido de

segurança do positivismo, isto é, manutenção do controle do direito pelos

detentores do poder econômico e político:

As codificações, além de corresponderem às necessidades mentais de clareza e systematização, constituem, do ponto de vista social, formações orgânicas do direito, que lhe argumentam o poder de precisão e segurança, estabelecendo a harmonia e a recíproca elucidação dos dispositivos, fecundando princípios e institutos, que, no isolamento, se não desenvolveriam suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias, que poderiam se prejudicar, na sua acção dispersiva. (SIC)103

Embora se proclamasse isento de pressões ideológicas, o

positivismo, como se vê, exercia relevante papel ideológico na

despersonalização do direito e na manutenção de uma nova ordem

econômica posta.

102 DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36. 103 BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, v. I, p. 11.

A superação histórica do positivismo se deu a partir do final das

grandes guerras que assolaram o século XX, reunidas por Eric Hobsbawm

no que chamou de guerra dos 31 anos.

Especialmente após o término da Segunda Guerra Mundial, com a

derrota dos regimes totalitários do nazismo na Alemanha e do fascismo na

Itália, muito embora outros Estados totalitários de extrema-direita e de

extrema esquerda continuaram existindo, não por acaso com igual crença

no positivismo como sistema jurídico adequado à realidade social e

política, pois já não se sustentava a concepção de que a justiça estaria

naquilo que a lei determinasse como justo, excluindo-se quaisquer critérios

valorativos, salvo quanto à regularidade formal do processo legislativo que

lhe deu origem e aplicabilidade.

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha aceitação no pensamento esclarecido.104

Eric Hobsbawm, em seu livro “Era dos Extremos – O breve século

XX, 194 – 1991” descreveu o profundo impacto causado à humanidade

pela barbárie produzida nesse período.

104 BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História: A Nova Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo (diretor). Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.

A obra se inicia com um relato denominado pelo autor de vista

aérea, onde doze pessoas apresentam sua visão do século XX,

testemunhando o processo de banalização do mal, referido por Hanna

Arendt105.

Destaca-se um dos textos para buscar a compreensão da

superação histórica do positivismo como decorrente de seu fracasso

político:

Primo Levi (escritor, Itália): “Nós, que sobrevivemos aos Campos, não somos verdadeiras testemunhas. Esta é uma idéia incômoda que eu passei aos poucos a aceitar, ao ler o que outros sobreviventes escreveram – inclusive eu mesmo, quando releio meus textos após alguns anos. Nós, sobreviventes, somos uma minoria não só minúscula, como também anômala. Somos aqueles que, por prevaricação, habilidade ou sorte, jamais tocaram o fundo. Os que tocaram, e que vira a face das Górgonas, não voltaram, ou voltaram sem palavras.106

O direito não poderia ficar alheio à circunstância das atrocidades

ocorridas terem se realizado à luz do direito posto, de constituições

libertárias, dentro da mais pura e formal legalidade.

Basta dizer que em suas defesas os “principais acusados de

Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens

emanadas da autoridade competente”107.

O impacto nos juristas foi tamanho que já não seria possível

argumentar que o justo é o que a lei diz que é justo. Demonstrou-se

ilusória a crença de uma ciência do direito desprovida de elementos

axiológicos e ideológicos.

105 ARENDT, Hanna. Tradução: José Rubens Siqueira. Eichmann em Jerusalém – Um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. 106 HOBSBAWM, Eric. Tradução: Marcos Santarrita. Era dos extremos, o breve século XX, 1914-1991. 2ª Ed. 9ª reimpr. São Paulo: Companhia das Letras, 1997, p.11. 107 BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História: A Nova Interpretação Constitucional. In BONAVIDES, Paulo (diretor). Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, nº 2, julho/dezembro, p. 174.

Uma ilusão não inocente, já que ela se insere numa conhecida matriz de legitimação do Estado contemporâneo (forma de denominação “legal-racional”, lhe chama M. Weber) nem inócua, pois produz uma série de efeitos perversos que os juristas de hoje descrevem como a “crise da lei”.108

Tem-se a crise de legitimidade das estruturas sociais e jurídicas,

pelo esgotamento da credibilidade, legitimidade e eficácia das decisões

judiciais. “A unidade do ordenamento não exclui a pluralidade e a

heterogeneidade das fontes: esta pluralidade encontra o seu momento

unificador no ordenamento que concorre a produzir”.109

Importante ressaltar que, mesmo em um ambiente positivista110,

ocorre uma certa vaguidade, isto é, sempre há possibilidade de que as

regras jurídicas se mostrem indeterminadas, pois a linguagem utilizada é

generalizada, isto é, de textura aberta111.

Tanto o jusnaturalismo e jusracionalismo recusavam o caráter

normativo dos princípios, relegando-os a função meramente hermenêutica

ou programática, fracassaram historicamente em sua função

eminentemente jurídica e social de representar um método para aplicação

do direito, sendo, portanto, afastados pela seleção natural da história.

A revolução copérnica do pós-positivismo toma por elemento

preliminar a transmutação dos princípios como elementos hermenêuticos

para posição teórica e doutrinária de instrumentos normativos112.

108 HESPANHA, António Manuel Botelho. Lei e Justiça: História e prospectiva de um paradigma. In HESPANHA, Antônio Manuel Botelho (organizador). Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 29. 109 PERLINGIERI, Pietro. Tradução: Maria Cristina De Cicco, Perfis do direito civil – introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 7. 110 Ou qualquer que seja o paradigma tomado. 111 STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37. 112 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 259.

Sobre a estrutura das revoluções científicas:

As revoluções políticas iniciam-se com um sentimento crescente, com freqüência restrita a um segmento da comunidade política, de que as instituições existentes deixaram de responder adequadamente aos problemas postos por um meio que ajudaram em parte a criar. De forma muito semelhante, as revoluções científicas iniciam-se com um sentimento crescente, também seguidamente restrito a uma pequena subdivisão da comunidade científica, de que o paradigma existente deixou de funcionar adequadamente na exploração de um aspecto da natureza, cuja exploração fora anteriormente dirigida pelo paradigma. Tanto no desenvolvimento político como no científico, o sentimento de funcionamento defeituoso, que pode levar à crise, é um pré-requisito para a revolução.113

Para doutrina insurgente, há idéia de que princípios são normas:

Atualmente, entende-se que os princípios estão inclusos tanto no conceito de lei quanto no de princípios gerais do direito, divisando-se, nessa forma, princípios jurídicos expressos e princípios jurídicos implícitos, na ordem jurídica, respectivamente (Eros Grau e Norberto Bobbio). Essa tendência tem sido chamada de pós-positivista. Seus postulados vão muito além: entendem os princípios como normas jurídicas vinculantes; consideram as normas de direito como gênero, do qual os princípios e as regras são espécies jurídicas.114

A aplicação de princípios com força normativa pressupõe a quebra e

transformação da concepção puramente positivista do direito; inadequada

para a realidade revelada no mundo fático, onde a jurisdicização ocorre a

partir dos atos e fatos concretos da vida do sujeito, pois a vida antecede ao

direito.

Ultrapassado o paradigma do positivismo, o papel a ser cumprido

pelos princípios dentro da visão do direito como sistema é de traduzir e

realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica115.

113 KUHN, Thomas S. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. A estrutura das revoluções científicas. 8ª Ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 125-126. 114 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 28. 115 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 35.

No Brasil, somente na década de oitenta, especialmente após a

promulgação da Constituição Federal de 1988, observa-se a aplicação dos

princípios como valores fundamentais do próprio Estado e de todas as

instituições existentes na sociedade civil.

Naturalmente, uma visão pós-positivista do direito não prescinde da

compreensão de que as regras devem observar o processo legislativo

competente. Porém, além da competência formal, o ordenamento

necessita conquistar credibilidade e adesão da sociedade através da

legitimidade de seus preceitos, que devem representar valores éticos.

1.3. PRINCÍPIOS NO SISTEMA DO DIREITO

O conhecimento é o empreendimento promovido pela consciência,

de apreensão de um objeto da realidade, ou seja, resultado possível da

atividade cognoscitiva que supõe ou pressupõe que lhe é ausente, a fim de

se apropriar dele, envolvendo nessa operação o sujeito que conhece e

aquilo do que se pretende ter ciência que é o objeto.

O conhecimento pode ser vulgar, comum ou científico. O

conhecimento comum é o cotidiano, construído paulatinamente pela

pressão e didática dos fatos ocorridos na vida, sem a busca deliberada por

nexos essenciais. O científico se diferencia pela busca de uniformidade e

semelhança, sentido e razão em sua ocorrência e desenvolvimento116,

envolve nexos entre fatos, de forma a estabelecer uma constante previsível

de sentidos para os fenômenos identificados. O trabalho científico se

processa de forma a ordenar os fenômenos classificando-os e identificando

os laços ou nexos que unem os fatos, através de uma metodologia que

busca sua racionalidade, proporcionando certa margem de certeza e

previsibilidade quanto aos resultados obtidos.

O conceito de ciência, por ausência de nexo metafísico entre seu

objeto e designação, não é unívoco, mesmo porque se trata de termo de

múltiplos sentidos e elevada carga emotiva, comprometendo o significado

cognoscitivo, que exige o afastamento da concepção ontológica da

linguagem para sua fixação, sobretudo em face dos relativismos

decorrentes deste signo lingüístico. 116 REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, p. 53 e segs.

A epistemologia transita pelo relativismo em metalinguagem

analisando o processo de conhecimento sobre o próprio conhecimento,

excluindo de seu conceito as formas especulativas do saber, como a

filosofia ou teologia. A produção científica se opera numa sociedade

determinada, que condiciona seus objetivos, seus agentes e seu modo de

funcionamento.117

A idéia de uma ciência social é despertada por Vico:

Em 1725, publicou uma obra intitulada Princípios de uma ciência nova sobre natureza comum das nações, através da qual se revelam novos princípios da lei natural dos povos. Vico tinha lido Francis Bacon e concluíra que deveria ser possível aplicar ao estudo da história da humanidade métodos semelhantes àqueles que Bacon propusera para o estudo do mundo natural. Depois lera Grotius, que defendia uma abordagem histórica da filosofia e da teologia em termos das línguas e ações dos homens, com o objetivo de construir um sistema de direto que abarcasse todos os sistemas morais, e, em vista disso, fosse universalmente aceitável.118

Conforme o paradigma aplicado, o conhecimento científico e seus

métodos foram objeto de diversas concepções, entre elas o racionalismo e

o positivismo. Para concepção racionalista, a ciência representa a

constatação de leis imutáveis e universais, intrínsecas às leis físicas e às

condutas humanas, formuladas através do método dedutivo.

Para o racionalismo, o direito não poderia ser visto como ciência.

Em reação à concepção racionalista, surgiu o chamado

jusnaturalismo racional, que buscou dar ao direito o caráter de ciência,

partindo das leis naturais, imutáveis e necessárias a toda e qualquer

sociedade, descobertas pela razão humana através do método dedutivo.

117 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas do direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 21. 118 WILSON, Edmund. Tradução: Paulo Henriques Britto. Rumo à estação Finlândia. São Paulo: Circulo do Livro, 1988, p. 11.

Para o positivismo científico, o método de investigação científica é o

experimental (indutivo), tomando como objeto fatos indubitáveis, ou seja,

admite o positivismo como exceção apenas a matemática e a lógica, sejam

do mundo exterior ou interior.

Ao cientista caberia descrever os fatos com isenção e

imparcialidade, excluindo qualquer carga axiológica subjetiva, razão pela

qual não se conferia o caráter de ciência ao direito que tem objeto causal e

mutável.

Coube a Kelsen refutar os fundamentos do positivismo científico,

invocando o imperativo categórico construído por Kant, que distingue o ser

do dever ser. A moderna dogmática jurídica identificou a figura do ser

(princípio da causalidade) e a apartou da figura do dever-ser (princípio da

imputação), ao fundamento de que de um fato (ser) não se pode deduzir

uma norma (dever-ser), destacando a diferença de postura científica

exigida para a apreensão do sentido normativo frente à razão de ser das

conexões fáticas. “A vista desta particularidade – o caráter prescritivo e

descritivo (dever-ser) da dogmática jurídica é que se deve considerar o

estatuto científico do direito119”.

Pontes de Miranda salienta que:

Cada ciência ou grupo de ciências tem o seu século, o seu momento histórico. Pensai nas ciências matemáticas. Depois na mecânica. Na física, desde a Renascença. Na química, a partir dos fins do século XVIII. Na biologia, e, há pouco, na psicologia e na sociologia. O direito começou a ter o seu momento, talvez o maior tributo do segundo quartel do século XX.120

119 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas do direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74-75. 120 PONTES DE MIRANDA. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. . Sistema de ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000, tomo. II, p. 260.

Apesar dos fundamentos do direito serem de fato arbitrários, sua

metodologia é baseada em regras racionais, onde uma norma inferior

busca sua validade em uma superior, formando um sistema lógico.

Cada ramo da ciência se organiza por classificações e tipologias,

elaboradas por um critério de utilidade partindo de seus princípios que

podem ser utilizados para identificar e catalogar sistemas, sendo estes os

instrumentos teóricos para analisar um objeto.

Os princípios são utilizados pelo cientista como instrumento de

pesquisa para identificação, distinção, classificação, catalogação e

organização entre sistemas, pois são eles que lhes imprimem sentidos

lógicos, racionais e harmoniosos, sem o que não são compreensíveis:

A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajudar no ato do conhecimento.O cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar com o direito.Pela própria circunstância de propiciar a compreensão global de um sistema, a identificação dos princípios é o meio mais eficiente para distingui-lo de outros sistemas.121

Canaris, partindo da clássica definição de Kant sobre sistemas,

observa a presença de dois elementos que lhes são essenciais: ordem e

unidade:

Há duas características que emergiram em todas as definições: a da ordenação e a da unidade; elas estão, uma para com a outra na mais estreita relação de intercâmbio, mas são, no fundo, de se separar. No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pretende-se, com ela – quando se recorra a uma formulação muito geral, para evitar qualquer restrição precipitada – exprimir um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. No que toca à unidade, verifica-se que este factor modifica o que resulta já da ordenação, por não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixá-las reconduzir-se a uns quatro princípios fundamentais.122

121 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 143. 122 CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: A. Menezes Cordeiro. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 12-13.

Os sistemas são compostos pelo conjunto de seus objetos e

respectivos atributos que recebem caráter de coesão através das relações

estáveis apoiadas entre fenômenos que se repetem e se interagem,

conforme determinados parâmetros ou princípios.

Também o direito, visto como sistema, não prescinde da enunciação

de seus princípios, embora, para o jurista, tais enunciados possuam

simultaneamente outros sentidos de aplicação prática ainda mais

relevantes que os da identificação científica da pesquisa.

Walter Claudius Rothenburg123 admite a existência de um sistema

do direito. Porém, Ivan Guérios Curi124 esclarece que, na verdade, o direito

pode apenas ser visto como um sistema, pelo fato de cumprir um certo

papel na sociedade. Para Canaris, o direito visto como sistema pode ser

classificado como cognitivo, onde figura como ciência do direito e como

objetivo, apresentando-se como objeto da ciência do direito, devendo ser

acolhido como um sistema teológico-axiológico, aberto, incompleto e

móvel, em permanente conexão e intercâmbio com o cotidiano,

caracterizado por uma totalidade de elementos que recebe ordenação de

sentido através de valores que em um primeiro momento não têm

normatividade e não é lógico-axiomático, onde o sentido se ordena através

de conceitos, pois “o direito constituiria uma anomalia inexplicável ou uma

espécie de disparate histórico, se no meio de tudo que se move, somente

ele permanecesse imóvel.125”

123 ROTHERMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 51. 124 CURI, Ivan Guérios. Dilemas do direito penal, reflexão a partir da hermenêutica do sistema. Curitiba: UFPR, 1999. Tese de Doutorado. Orientador: Doutor Luiz Alberto Machado, p. 39. 125 BARRETO, Tobias. Introdução do estudo do direito: política brasieira. São Paulo: Landy, 2001, p. 73.

Diante da circunstância de ser tomado como sistema teleológico-

axiológico, ordenado conforme uma certa unidade de sentidos atribuída por

valores, à medida que os princípios se concretizam, originam a simbiose

entre o direito e as relações objetivas (naturais), intersubjetivas (sociais) e

subjetivas (individuais). É o nexo existente entre o direito e as relações

subjetivas, intersubjetivas e subjetivas que lhe possibilita manter contato

com a realidade fática, onde são apresentados, continuamente

reformulados e reapresentados os problemas que deve resolver, é onde as

questões propostas à solução são jurídicas.

Destarte, o caráter aberto e incompleto ou provisoriamente

incompleto da concepção de direito como sistema decorre do fato de estar

permanentemente suscetível a influências dos acontecimentos que se

desenvolvem no mundo fático.

Os acontecimentos ocorridos no mundo da vida são capazes de

apontar lacunas indesejáveis na totalidade do direito: autênticas e

inautênticas; intencionais e não intencionais; primárias e posteriores à

norma, mas que confirmam a existência de valores no sistema como uma

totalidade, revelando sua expressiva carga ideológica.

O sistema jurídico, por isso, só se concebe como sistema aberto porque permanentemente suscetível às influências das forças atuantes no mundo objetivo (natural), no mundo intersubjetivo (social), e no mundo subjetivo (individual). E por isso mesmo, o sistema jurídico está em permanente estado de adaptação às circunstâncias que constituem e em que são constituídas tais forças no mundo natural, social e individual.126

126 TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema. Revista de Informação Legislativa do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004, 215.

Assim, os problemas jurídicos se apresentam em face das

conjunturas propostas no mundo da vida, promovendo a conformação do

direito considerado como sistema com as transformações institucionais e

históricas ocorridas na sociedade que representa e à qual se vincula

organicamente. Isso o converte em dinâmico e aberto, contendo um

repertório e uma estrutura, elementos normativos e não normativos.

O sistema normativo jurídico é do tipo aberto, estando em relação de importação e exportação de informações com outros sistemas (o dos conflitos sociais, políticos, religiosos, etc.), sendo ele próprio parte do subsistema jurídico (que não se reduz a normas, mas incorpora outros modos discursivos). Como sistema a se, ele reconhece uma relação típica-complementaridade entre editor e sujeito normativo -, de tal modo que toda reação que reforça a meta-complementaridade e considerada retro-alimentação negativa (mantém o sistema), toda reação que leva à simetria é retro-alimentação positiva (leva a um rompimento do sistema). O resultado do funcionamento do sistema é impedir a continuação de conflitos, pondo-lhes um fim. Este resultado, como dissemos, não é determinado por condições iniciais do sistema (norma fundamental), mas pelo parâmetro do sistema, isto é, sua organização atual (e não a sua origem).127

A estrutura é composta pelo conjunto de relações que estabelecem

diretrizes de relacionamento entre as normas, regras de subordinação e

coordenação, materializando uma hierarquia e permitindo o contato com o

mundo fático, de forma a se abrir aos sujeitos e situações regulados e

estabelecendo uma ordem de unidade de sentido que o repertório por si só

não é capaz de instituir. O repertório contém elementos normativos

explícitos e elementos não-normativos sem caráter normativo explícito ou

com caráter normativo implícito. É através do repertório que se encontram

as soluções para os problemas jurídicos ocorridos no mundo vital, pois:

127 FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p: 141-142.

“Um ordenamento, como sistema, contém um repertório, contém também

uma estrutura. Elementos normativos (repertório) guardam relações entre

si.128”.

O direito, quando reconhecido como sistema, se manifesta em um

mundo marcado pela mecânica dinâmica dos vários sistemas sociais.

Será impossível compreender o mecanismo social se não se analisar a sociedade como uma máquina ordinária, e considerar separadamente cada parte juntando-as em seguida em espírito, uma depois da outra, a fim de se captar os acordes e ouvir a harmonia geral resultante.129

No contexto social, o direito atua através de normas, contendo

explosões de voluntarismos, submetendo os fenômenos interindividuais e

intersubjetivos socialmente produzidos aos seus imperativos.

O direito atua conformando a vontade peculiar pessoal aos

desígnios dos sistemas sociais, econômicos, políticos, culturais, jurídicos,

“tecidos com as malhas de interações mediadas lingüisticamente”130.

A vida humana em sociedade se desenvolve em um mundo de

normas múltiplas e variadas, produzidas pelos mais variados órgãos da

sociedade, demonstrando a existência de uma pluralidade jurídica: “A

experiência jurídica é uma experiência normativa131”.

A existência de normas surgidas nas relações sociais constitui uma

experiência constante de recepção pela comunidade de regras

racionalmente elaboradas, existindo um pluralismo jurídico que

128 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 177. 129 SIEYÈS, Emmanuel Joseph. Tradução: Norma Azeredo. A constituinte burguesa: que é o terceiro estado? 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Líber Juris, 1988, p. 114. 130 HABERMAS, Jürgen. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 84. 131 BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3 ª Ed. Bauru: Edipro, 2003, p. 23.

historicamente antecede ao unitarismo, pois o direito se constitui quando a

valoração dos fatos sociais atinge uma integração de natureza

normativa132.

A efetividade da norma é medida pela capacidade que tem de ser

imposta sua aplicação através da intervenção do Poder Judiciário quando

descumprida:

Em conclusão, podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma jurídica como um imperativo despsicologizado. Para evitar confusões com a idéia de comando, melhor seria falar em um direito vinculante, coercitivo, no sentido de institucionalizado, bilateral, que estatui uma hipótese normativa (facti species) à qual imputa uma conseqüência jurídica (que pode ser ou não uma sanção), e que funciona como um critério para a tomada de decisão (decidibilidade).133

Deste modo, o direito é essencialmente pluralista e normativo, já

que se legitima à medida que influencia e é influenciado pelos processos

de transformação ocorridos no mundo concreto dos fatos, de forma a se

completar à medida que interage com a realidade da vida. O direito como

sistema, por se apresentar aberto, não admite uma pré-fixação absoluta de

seu conteúdo. Porém, para obter e atingir seus intuitos, não pode seu

repertório ser absolutamente indeterminado, pois o elemento indispensável

para norma jurídica, em particular, consiste na imperatividade dos efeitos

que propõe134. O direito é aplicado a sujeitos que se interagem em

relações intersubjetivas, circunscritas entre os desejos, pretensões,

subjetividades e espontaneidades individuais. Por essa razão cumpre uma

função normativa que pretende exercer efetivamente efeitos no mundo da

vida.

132 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 103. 133 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 122. 134 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 31.

O direito não é um fim em si mesmo, mas instrumento de realização da pacificação, da justiça. Portanto, pretende produzir algum efeito no mundo dos fatos; deseja moldar a realidade, alterá-la, modificá-la em alguma medida. Por evidente, não há necessidade de norma alguma para dizer o que já é ou o que não pode ser diferente.135

O direito é alográfico, pois:

“o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A ’completude’ do texto somente é atingida quando o sentido por ele expresso é produzido, como nova forma de expressão pelo intérprete136.”

Para que se apresente aberto e ao mesmo tempo fixe

comportamentos específicos e cumpra sua função social, é composto de

normas de duas espécies: os princípios e as regras. Os princípios

permitem a flexibilidade e adaptabilidade do direito ao mundo fático. As

regras permitem o controle social a partir da previsibilidade de seus

comandos. A tensão existente no sistema entre normas de validade e de

previsibilidade não inviabiliza o equilíbrio e permanência do sistema, por

ser ele também um sistema procedimental, pois a produção e a reprodução

com a adaptabilidade das normas à realidade contextual do mundo das

relações humanas se dá através de determinados procedimentos. Nesse

sentido:

O sistema jurídico é, portanto, um sistema normativo-procedimental, um sistema que se constitui a partir do modelo princípios/regras/procedimentos, cujo sentido potencial contido em suas prescrições se atualiza e se concretiza através do contato dialógico com as forças e nas circunstâncias do mundo vital inseridas nos determinados problemas jurídicos.137

O direito, reconhecido como sistema, cumpre funções políticas e

jurídicas. Políticas ao promover consensos para legitimação dos sistemas

sociais através da racionalização de suas normas e procedimentos. 135 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 32. 136 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3ªEd. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 26. 137 TURA, Marcos Antônio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema. Revista de Informação Legislativa do Senado. Brasília: Senado Federal, ano 41, nº: 53, jul-dez/2004, 217.

Cumpre também funções jurídicas de determinação e limitação dos

conteúdos normativos. O sistema é composto por elementos normativos e

não-normativos, de repertório e estrutura, de procedimentos e diretrizes de

relacionamento entre seus componentes e é exatamente dessa interação

com os problemas jurídicos que faz surgir a idéia de ordenamento.

A idéia de ordenamento atual se vincula à existência de interação

dos elementos do sistema com a realidade fática dos problemas que

devem ser resolvidos. O ordenamento é composto pela inter-relação do

todo de seus componentes, enquanto que o ordenamento jurídico,

abstraído da relação com a sociedade, é meramente ordenamento

potencial. O escopo do ordenamento do direito é de regular competências,

comportamentos e organizações ocorridos nos vários sistemas sociais,

pois “a experiência jurídica é uma experiência normativa138”, já que nele se

buscam soluções para problemas jurídicos ocorridos em um mundo fático e

social.

Demonstrou-se que o direito pode ser visto como sistema aberto,

móvel, dinâmico e incompleto, ou ao menos provisoriamente incompleto,

justamente pela relação que tem com o sistema social. Viva, portanto, a

relação entre o direito e a sociedade. Nesse sentido é importante frisar:

Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma coisa feita, perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertação das classes e grupos ascendentes e que definha nas explorações e opressões que o contradizem, mas é de suas próprias contradições que brotarão as novas conquistas.139

138 BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. Bauru: Edipro, 2005, p. 23. 139 LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17ª Ed. São Paulo:Brasiliense, 1999, p . 86.

E ainda: Partindo do pressuposto de que o direito é imprescindível a toda e qualquer sociedade – ubis ius, ibi societas -, surgiria então uma ordem jurídica no seio da sociedade expressa por meio de regras. Enquanto tal só existe e só tem razão de ser, eis que inserida em um contexto social e, portanto, dimensionada para o homem. Destarte, a causa principal e última do fenômeno jurídico é e sempre será o homem inserido em uma sociedade.140

Pontes de Miranda esclarece:

Já dissemos que onde há espaço social há direito: ubi societas, ibi ius. Não há sociedade que não o tenha. Elidi-lo é matar o grupo social. Assim, as coletividades humanas passam de um período a outro da evolução e atravessam todos os graus intermediários, que são os da determinação, distintos da infinidade dos casos imagináveis – porém, o direito não deixa de existir, porque é processus e, como processus, existe enquanto persistir o organismo. Mutatur non tollitur. Decerto o direito provê as necessidades sociais e a consciência. Quando assiste à feitura das leis e das interpretações, deixa argumentos em favor do finalismo, mas do finalismo como processus interno do novo modo de adaptação e determinado também por ele. Na biologia, encontramos por vezes o comer para viver, o comer para viver, o respirar para não morrer; mas na verdade é que não respiramos nem comemos para qualquer coisa, e sim devido a causas determinantes que se apresentam a nós, não como causas finais, e sim como simples necessidades, como fatos.141

É o relacionamento com a sociedade que impõe ao direito um

caráter de sistema teleológico-axiológico, isto é, uma ordem axiológica de

princípios, tornando-o, como já visto, aberto e móvel, em constante relação

com as circunstâncias delineadas no cotidiano mundo fático.

O conflito de interesses é inerente à dinâmica dos fatos sociais inter-

relacionados com o sistema do direito, que é precisamente o objeto dos

problemas as serem resolvidos pelo ordenamento e, em conseqüência,

diante da multiplicidade de elementos que o compõe, a contradição entre

140 COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 10. 141 PONTES DE MIRANDA. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Sistema de ciência positiva do direito: investigação científica e política jurídica. 1ª Ed. Campinas: Bookseller, 2000, Tomo III, p. 41-42

as normas, já que é aberto, móvel e constantemente em transformação,

composto de elementos normativos -regras e princípios - e não-normativos

- procedimentos.

São os princípios que estabelecem a unidade valorativa do direito

visto como sistema.

A partir da concepção pós-positivista, os parâmetros hermenêuticos

se transformaram para permitir que as decisões fossem fundamentadas

diretamente nos princípios jurídicos, sobrepondo-se às regras, por

exigência da ética, da eqüidade e da moralidade.

A aplicação direta dos princípios nas decisões judiciais viabiliza o

alcance necessário para proteção do sujeito de direito e de sua dignidade

como pessoa humana, em todas as relações jurídicas que estabelece ao

longo de sua existência, sem o que não seria possível a construção de um

direito vivo e representativo na sociedade, onde as regras positivadas

trazem consigo, de forma latente, um princípio fundamental a que se

vinculam axiológica e organicamente.

A nova postura metodológica tem por fundamento a aplicação dos

princípios, reconhecendo seu caráter normativo em um direito marcado

pelo pluralismo jurídico a demonstrar que a lei,vista como regra, não é a

única fonte do direito.

Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora denominada de “monismo”, a formulação teórica e doutrinária do “pluralismo” designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si.142

142 WOLKER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico, fundamentos de uma nova cultura no direito . 3ª ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001, p. 171.

O ordenamento jurídico é formado por princípios baseados na

ordem constitucional e toma como ponto de partida o sujeito, sobrepondo-o

ao objeto, repersonalizando-se por imperativo ético indispensável para a

vida em sociedade.

A partir de uma nova hermenêutica constitucional, todo

ordenamento, inclusive as relações privadas, que rompem ou procuram

romper com o programa ideológico individualista e liberal, é imposto como

corolário metodológico oitocentista.

Numa sociedade em que a propriedade passa a ser o princípio organizativo do sistema, a transcendência – leia-se: a existência de um valor para além da troca – das coisas é dificilmente percebida ou visualizada, e assim permita-se a negação do indivíduo enquanto pessoa. Recuperar a transcendência das coisas, reaver o que a titularidade das coisas tem de instrumento para a realização concreta da existência humana, significa ver a apropriação de bens por outros olhos. Estes olhos devem enxergar que as coisas de que o homem se apropria servem para realizar o homem, e não para serem realizadas no homem143.

Não é sem razão que quando se fala em direito, a primeira ou uma

das mais imediatas noções que a ele se vinculam é a relação com a

sociedade civil, exposta no tradicional brocado: não há sociedade sem

direito, nem direito sem sociedade, pois se trata de um sistema voltado à

sociedade. Portanto, o direito se mostra também como um sistema

eminentemente social.

Em todo tempo, e tão longe quanto o investigador mergulhe no passado, onde quer que encontre um agrupamento social, onde quer que homens coexistam, seja na célula menor que é o organismo familiar, seja na unidade tribal, seja na entidade estatal, ainda que em estágio rudimentar, encontra sempre presente o fenômeno do direito. Há e sempre houve um mínimo de condições existenciais da vida em sociedade, que se impõe ao homem através de forças que contenham sua tendência à expansão individual e egoísta.144

143 CORTIANO JÚNIOR. Erouths. Para além das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo, in Diálogos sobre direito civil. Carmem Lúcia Silveira Ramos (organizadora). Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 163. 144 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, vol. I, p. 3.

Face à inter-relação, em múltiplos planos axiológicos existentes

entre sociedade civil e direito, não é indiferente a opção ideológica adotada

para explicar o surgimento do Estado. Duas concepções se apresentam ao

debate: a construtivista ou contratualista e evolucionista ou teorias neo-

liberal. A sociedade civil, campo onde o direito é cultivado para suprir

necessidades existenciais do grupo social em vida coletiva inafastáveis,

apresenta-se como antítese a uma concepção de Estado de Natureza,

segundo Hobbes145, a fim de se evitar conflitos generalizados.

Uma percepção do social como luta entre fracos e fortes, vigorando a lei da selva ou o poder da força. Para fazer cessar esse estado de vida ameaçador e ameaçado, os humanos decidem passar à sociedade civil, isto é, ao Estado Civil, criando o poder político e as leis. (...) Para Hobbes, os homens reunidos numa multidão de indivíduos, pelo pacto, passam a constituir um corpo político, uma pessoa artificial criada pela ação humana e que se chama Estado (...) A sociedade civil é o Estado propriamente dito. Trata-se da sociedade vivendo sob o direito civil, isto é, sob as leis promulgadas e aplicadas pelo soberano.146

Para Rousseau:

Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os obstáculos, prejudiciais à sua conservação no estado natural, os arrastam, por sua resistência, sobre as forças que podem ser empregadas por cada indivíduo a fim de se manter em tal estado. Então esse estado primitivo não mais tem condições de subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse sua maneira de ser. Ora, como é impossível aos homens engendrar novas forças, mas apenas unir e dirigir as existentes, não lhes resta outro meio, para se conservarem, senão formando, por agregação uma soma de forças que possa arrastá-los sobre a resistência, pô-los em movimento por um único móbil e fazê-los agir de comum acordo. Essa soma de forças só pode nascer do concurso de diversos; contudo, sendo a força e a liberdade de cada homem os primeiros instrumentos de sua conservação, como ele os empregará , sem se prejudicar, sem negligenciar os cuidados, pode ser enunciada nos seguintes termos.

145 HOBBES, Thomas. Tradução: João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. 3ª Ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 103. 146 CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 8ª Ed. São Paulo: Ática, 1997, p. 339 e 400.

“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente”. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.147

Observa-se que a própria idéia de um Estado como fruto da

racionalidade humana está vinculada à normatização das condutas sociais,

como instrumento indispensável à realização das necessidades humanas.

Em contraposição às teorias construtivistas, apresenta-se a posição

neo-liberal da qual um de seus mais expoentes defensores é Friedrich

Hayek148, no sentido de que a sociedade é fruto de uma ordem

espontânea, decorrente das forças do mercado que se organizam e se

adaptam às realidades impostas pelas conjunturas por si só;

condicionando a noção de cidadania a elementos mercadológicos.

A racionalidade patrimonialista e individualista está na raiz do nosso

Código Civil de 1916, sob os auspícios de uma ideologia liberal que

apregoava a liberdade de contratar como seu fundamento149.

Por conseguinte, é inegável que a renovação e a funcionalização do Direito Civil, voltadas para a valorização da pessoa, e a criação de uma sociedade livre, justa e solidária, não prescindem da teoria dos princípios como marco teórico, nem da Constituição como repositório primaz destes princípios.150

147 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O contrato social e outros escritos. São Paulo: Cultrix, data não disponível, p. 29-30. 148 CAMPOS, Manuel Fontaine Campos. O direito e a moral no pensamento de Friedrich Hayek. Porto: Universidade Católica, 2000. 149 GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 150 NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os Princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. In RAMOS, Carme Lúcia Silveira. TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. GEDIEL, José Antônio. FACHIN , Luiz Edson. MORAES, Maria Celina Bodin de. (organizadores). Diálogos sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 16.

A fim de garantir um evolucionismo social, vê-se desde logo a

disputa ideológica entre as duas concepções, o que desperta atenção para

a escolha dos valores eleitos como fundamentais para cada sistema.

As opões da ciência do direito, ou de quaisquer outras, não são

isentas e neutras, pois as escolhas constituem uma liberdade, uma

angústia e uma maldição ao homem. A ninguém é dado não escolher.

Porém, o ideal axiológico de justiça imanente no direito está

circunstanciado à realização de papéis sociais direcionados à proteção e

valorização de seu sujeito para que possa atingir a plenitude de suas

potencialidades, pois o Estado deve servir ao sujeito e não o contrário e

não do mercado ou do próprio Poder, o que só se torna factível através de

um sistema normativo aberto e em constante transformação.

A resposta para a escolha de um referencial de valor para os

variados sistemas sociais, entre os quais pode ser citada a política, a

moral e o direito, há de considerar que a direção a ser tomada

“não é aquela da idoneidade dos meios, mas aquela da legitimidade dos

fins151”.

Se a escolha for a pessoa e não o mercado, é de se observar o

sujeito humano e seus valores, como centro do ordenamento envolvido em

atividades fundamentais denominadas de “condição humana” por Hanna

Arendt. Atividades que correspondem a condições básicas mediante as

quais a vida se produz, reproduz e se desenvolve.

151 BOBBIO, Norberto. Organizado por Michelangelo Bavero. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. 6ª Tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 201.

A condição humana compreende algo mais que as condições nas quais a vida foi dada ao homem. Os homens são seres condicionados: tudo aquilo com o qual eles entram em contato torna-se imediatamente uma condição de sua existência. O mundo no qual transcorre a vita activa consiste em coisas produzidas pelas atividades humanas; mas, constantemente, as coisas que devem sua existência exclusivamente aos homens também condicionam os seus autores humanos. Além das condições nas quais a vida é dada ao homem na Terra e, até certo ponto, a partir delas, os homens constantemente criam as suas próprias condições que, a despeito de sua variabilidade e sua origem humana, possuem a mesma força condicionante das coisas naturais. O que quer que toque a vida humana ou entre em duradoura relação com ela, assume imediatamente o caráter de condição de existência humana. É por isto que os homens, independentemente do que façam, são seres sempre condicionados. Tudo o que espontaneamente adentra o mundo humano, ou para ele é trazido pelo esforço humano, torna-se parte da condição humana. O impacto da realidade do mundo sobre a existência humana é sentido, recebido como força condicionante. A objetividade do mundo – o seu caráter de coisa ou objeto – e a condição humana complementam-se uma à outra; por ser uma existência condicionada, a existência humana seria impossível sem as coisas, e estas seriam um amontoado de artigos incoerentes, um não-mundo, se esses artigos não fossem condicionantes da existência humana.152

Política e poder se relacionam, influenciam e são influenciados pelo

sistema do direito, à medida que produzem problemas ocorridos no mundo

da realidade fática, cuja juridicização é indispensável para o êxito do

empreendimento vivido em comunhão. No papel central do direito, deve

figurar seu sujeito e não as coisas que compõem o mundo cultural

humano.A pessoa humana entra em foco como titular de si própria, autora

de sua história e responsável, através de suas escolhas.

O homem nada mais é do que aquilo que ele faz de si mesmo : é esse o princípio do existencialismo. É também a isso que chamamos de subjetividade: a subjetividade de que nos acusam. Porém, nada mais queremos dizer senão que a dignidade do homem é maior do que a da pedra ou a da mesa. Pois queremos dizer que o homem, antes de mais nada , existe, ou seja, o homem é antes de mais nada, aquilo que se projeta num futuro, e que tem consciência de estar se projetando no futuro De início, o homem é um projeto que se vive a si mesmo subjetivamente ao invés do musgo, podridão ou couve-flor/ nada existe antes desse projeto; pois não há inteligibilidade, o céu e o homem era apenas o que ele projetou ser. Não o que ele quis ser, pois entendemos vulgarmente o querer como uma decisão consciente que, para quase todos nós,

152 ARENDT, Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 17.

é posterior àquilo que fizemos de nós mesmos. Eu quero aderir a um partido, escrever um livro, casar-me, tudo isso são manifestações de uma escolha mais original, mais espontânea do que aquilo a que chamamos vontade. Porém, se realmente a existência precede a essência, o homem é responsável pelo que é. Desse modo, o primeiro passo do existencialismo é o de pôr todo homem na posse do que ele é de submetê-lo à responsabilidade total de sua existência. Assim, quando dizemos que o homem é responsável por si mesmo, não queremos dizer que o homem é apenas responsável pela sua estrita individualidade, mas que ele é responsável por todos os homens.153

A aplicação dos princípios concretiza e operacionaliza valores

reconhecidos como fundamentais para defesa do sujeito, tanto nas

relações públicas como particulares.

A aplicação de princípios constitui o ponto de união entre o direito

constitucional e o direito privado. Sujeito e objeto ocupam espaço na base

das relações jurídicas, articulando-se através das relações jurídicas.

Hoje, um olhar sobre o ordenamento jurídico revela uma importante redefinição dos limites e mesmo uma certa superposição do direito publico e do privado. Da sociedade pré-industrial passamos por grandes mudanças científicas e sociais que vitalizaram a economia de massa do capitalismo moderno. Isto, entre outros fatores, fez com que o individualismo das codificações liberal-burguesas fosse incapaz de evitar situações nas quais os direitos humanos fossem severamente desrespeitados, como nas vezes que a atividade econômica desregulamentada pelo Estado gerava exclusão social e desrespeito à dignidade da pessoa humana. Foi necessária a intervenção estatal para garantir a proteção dos direitos fundamentais do homem quando se percebia o acaso do laisser-faire. Isto se processou de várias formas, seja pelo dirigismo contratual, seja pelas limitações ao direito de propriedade. Tais intervenções tinham por regra o estabelecimento de normas de interesse público de observância obrigatória em relações jurídicas, cujo conteúdo era oriundo exclusivamente da autonomia da vontade das partes. Dado o escopo de interesse público destas intervenções, principiou-se a identificar uma tendência à “publicização do direito privado.”154

153 SARTRE, Jean-Paul. Seleção de textos: José Américo Motta Pessanha. Traduções: Rita Correia Guedes, Luiz Roberto Salinas, Bento Prado Júnior. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método. 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p. 6. 154 DONEDA, Danilo César Maganhoto. Considerações iniciais sobre os bancos de dados informatizados e o direito à privacidade. In Gustavo Tepedino (coordenador). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 123.

Alerte-se, entretanto, que os princípios não se confundem com

valores. Os princípios se apresentam como axiomas inexoráveis, portanto,

inafastáveis. Os valores sofrem influência de elementos históricos, sociais,

pessoais, geográficos, consuetudinários, etc.155

Observe-se que os princípios fundamentais da República estão

expostos logo no preâmbulo156,onde são denominados de valores e,

sobretudo, nos artigos 1.º ao 5.º da Constituição Federal.

Evidentemente outros princípios estão presentes no ordenamento

constitucional e infraconstitucional ou simplesmente não estão positivados

em lugar algum.

Atribuiu-se preponderância do valor da dignidade da pessoa

humana sobre as demais instituições e valores acolhidos, gerando efeitos

na produção, aplicação e interpretação de todas as normas de direito.

Cumpre lembrar a lição de Fábio Konder Comparato, para quem a

própria ordem das normas constitucionais revela uma certa hierarquia:

Sob o aspecto formal, não é indiferente o arranjo sistemático das normas constitucionais. Ele revela, só por si, uma hierarquia de princípios, que ilumina o sentido de suas disposições particulares. 157

Não se pode falar em legitimidade e credibilidade do sistema

normativo, como instrumento efetivamente a serviço da sociedade se não

tomando a pessoa com centro das atenções.

155 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5. 156 Em tópico específico se dedicará a análise de fazer ou não o preâmbulo parte do texto constitucional. 157 COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o Desenvolvimento Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17.

A existência humana digna é um imperativo ético que se projeta

como paradigma do direito contemporâneo, estabelecendo a linha de

unidade de sentido do ordenamento jurídico, condicionando a elaboração,

interpretação e aplicação de todo o direito.

Atualmente, o Direito gira em torno da pessoa humana concreta e das situações jurídicas, tendo em vista, principalmente, o processo de Constitucionalização do Direito Civil. Em outras palavras, interessa na relação jurídica muito mais o sujeito do que o seu objeto. Este é um imperativo ético que se impõe especialmente com a introdução do discurso psicanalítico da valorização do sujeito, como já havia pronunciado Del Vechio: ‘o único princípio que permite visão recta e adequada do mundo ético é o do caráter absoluto da pessoa, da supremacia do sujeito sobre o objeto. Por isso, o sistema de regras tornou-se insuficiente, em face da revolução hermenêutica havida com o status que a pessoa humana alcançou, de fundamento da República Federativa do Brasil, por força do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988.158

Desenvolvendo as concepções apresentadas, pode-se intuir que os

princípios correspondem aos fundamentos da ordem jurídica, sendo

responsáveis pela estruturação das normas jurídicas na formação do

sistema do direito.

Nessa linha de entendimento, apresenta-se o conceito de Juarez

Freitas:

(...) uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição.159

Ruy Samuel Espíndola esclarece: 158 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.16-17. 159 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 54.

Tendo em conta a idéia de sistema jurídico como ordem global, e de subsistemas, como ordens parciais, podemos dizer que os princípios, enquanto normas, desempenham a função de dar fundamento material e formal aos subprincípios e demais regras integrantes da sistemática normativa. Aqui se entende sistema como a totalidade do Direito Positivo, e subsistemas, côo suas ramificações estrutural-normativas, exemplo: o Direito Privado, o Direito Civil, o Direito das Obrigações, o Direito Administrativo, etc.160

São os princípios reconhecidos em um determinado sistema de

direito que permitem as condições necessárias para a realização da

justiça. Nesse sentido:

Desejo insistir afirmando a importância dos princípios: as possibilidades de realização da justiça material hão de residir – ou não residir – no próprio direito, em seus princípios; não se as pode buscar além dele, em valorações abstratas, subjetivas. Assim entre as alternativas que temos diante de nós – jurisprudência de valores ou jurisprudência de princípios - , não me parece restar opção senão pela segunda. Sigo, para tratar da questão da distinção entre princípios e valores, as indicações de Habermas, no Faktiziatät und Geltung (1992). Os princípios são dotados de sentido deontológico; já, os valores são dotados de significado teleológico. Por isso, os princípios obrigam seus destinatários igualmente, sem exceção, a cumprir as expectativas generalizadas de comportamento.161

Apesar de representar e concretizar determinados valores, os

princípios não se confundem com eles. Os valores são sempre relativos e

se vinculam a componentes históricos, geográficos, pessoais, sociais, etc,

enquanto que os princípios se apresentam para aplicação imediata, tão

logo localizados162.

160 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 73. 161 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 112. 162 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5.

Na verdade, todo processo de interpretação e aplicação do direito

está submetido a valores, que são componentes constantes das decisões

judiciais, por estarem sempre ligados às argumentações jurídicas163.

Tercio Sampaio Ferraz Júnior, analisando o pensamento de Miguel

Reale, assevera que:

A norma não é, assim, um “comando de ordem volitiva”, mas uma prescrição em caráter axiológico, que não obriga em virtude do puro querer de que emana a norma, mas sim em virtude de pressão objetiva que os valores exercem no meio social164.

Entretanto, como componentes do discurso jurídico não se

confundem com os princípios, que os tornam concretos quando

representam a efetividade normativa desses valores.

Mas, nos campos jurídico, político e filosófico os valores intervêm como base de argumentação ao longo de todo o desenvolvimento. Recorre-se a eles para motivar o ouvinte a fazer certas escolhas em vez de outras, e, sobretudo, para justificar estas, de modo que se tornem aceitáveis e aprovadas por outrem.165

Na essência da Constituição Federal, de fato, estão incorporados

complexos de valores morais, históricos, sociais, jurídicos, econômicos,

etc., de ordem moral e filosófica, que se encontram no âmbito axiológico.

Entretanto, os princípios figuram no plano deontológico e positivam os

valores.

A interposição de princípios constitucionais nas vicissitudes das situações jurídicas subjetivas está a significar uma alteração valorativa que modifica o próprio conceito de ordem pública, tendo a dignidade da pessoa humana o valor maior, posto no ápice do ordenamento. Se a proteção aos valores existenciais configura momento culminante da nova ordem pública instaurada pela Constituição, não poderá haver situação jurídica subjetiva que não esteja comprometida com a realização do programa constitucional.166

163 GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 47. 164 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. A filosofia do Direito no Brasil e o Papel de Miguel Reale. In BITTAR, Eduardo C. B. História do direito brasileiro: leituras da ordem jurídica nacional. São Paulo: Atlas, 2003, p. 72. 165 PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Tratado da argumentação. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 84-85. 166 TEPEDINO, Gustavo. Editorial. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 4. out/dez, 2000, p. IV.

Os princípios ocupam um grau de concretização maior do que os

valores materializando-os, ocupando posição intermediária entre valores e

conceitos167.

Fica evidenciado que os valores não se apresentam como

integrantes do âmbito normativo, apesar da influência que sobre ele

exercem.168

A validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo169. São

eles universais e permanentes, visto que vinculados à idéia de justiça,

explicando, conferindo validade e justificando as demais normas,

precisamente pelo elevado grau de abstração que possuem, tornando-os

capazes de serem aplicados em um número indeterminado de situações.

Os princípios exigem, entretanto, uma atividade argumentativa mais

densa, já que sua aplicação pode ser limitada pela aplicação de outros

princípios invocáveis em sentido contrário diante do caso concreto.

Exige-se um sopesamento axiológico dos valores que representam,

otimizando sua aplicabilidade tanto quanto possível.

Para Lorenzetti, há uma nova reestruturação do sistema jurídico,

aglutinando princípios e valores no ordenamento, de tal forma que não se

pode aplicar o princípio através do mesmo método que se aplica uma regra

para solução de problemas, pois ambos têm naturezas diferentes.

167 CANARIS, Claus-Wilhelm. Tradução: Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Galouste Gulbenkian, 2002, p. 86-87. 168 TAVARES, André Ramos. Elementos Para Uma Teoria Geral dos Princípios. In LEITE, George Salomão (organizador). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 23. 169 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 48.

Isto é, os princípios são normas, mas de um tipo especial. Têm uma estrutura deontológica, já que expressam um dever ser, mas são distintos das regras porque estas podem ser cumpridas ou descumpridas e um modo claro. O princípio, por sua vez, ordena que algo seja cumprido da melhor medida possível; é uma busca do ótimo.170

Os princípios possuem força vinculante normativa e são

denominados universais, entretanto, essa denominação retórica não os

torna idênticos em sua concepção, efeito e aplicabilidade em todos os

ordenamentos.

Os princípios são idéias centrais de um sistema. A par de serem

considerados como normas, possuem caráter programático. São normas

hierarquicamente elevadas que se vinculam à interpretação daquelas que

lhe sejam subordinadas, desempenham por este motivo uma função

fundamental no sistema jurídico, como normas dirigidas também aos

órgãos de aplicação, dotados, portanto, indiscutivelmente de carga

normativa.

Os princípios estão associados a um determinando tempo e

contexto histórico e social específicos, bem como a um certo lugar

geográfico, com peculiares experiências políticas e humanas:

Concebido por Rousseau e dado à luz por Bismarck, o princípio da legalidade foi apropriado pelas particularidades de cada ordem jurídica que, apenas elas, lhe conferem uma fisionomia própria. Assim, por exemplo, em França, segundo a teoria constitucional clássica, a lei é a condição da própria existência dos direitos fundamentais dos cidadãos, enquanto que, por exemplo, na Alemanha de Weimar, sob o efeito da ascensão do socialismo e da sua implantação firme no seio do parlamento-legislador, o controlo concreto da constitucionalidade das leis traduz, ao nível do processo, a idéia de que a lei cria o risco de restringir liberdades, em lugar de as garantir.171

170 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tradução: Vera Maria Jacob de Fradera. Fundamentos do direito privado. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 317. 171 AUER, Andreas. O princípio da Legalidade como Norma, como Ficção e como Ideologia. In HESPANHA, António Manuel Botelho (organizador). Justiça e Litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 126.

A interpretação e aplicação do direito exigem a observância dos

princípios que funcionam como parâmetros ético-jurídicos em torno dos

quais é organizado todo o ordenamento do direito. O princípio articula em

torno de si um sistema de regras, idéias, valores, conceitos, e

pensamentos, funcionando como seu núcleo positivado, alicerce ou

disposição fundamental capaz de produzir efeitos imediatos na medida em

que é capaz de fixar-lhes a exata compreensão. A desatenção ao princípio

implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas

a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou

inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque

representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão

de sua estrutura mestra172.

Os sistemas se explicam precisamente pela direção atribuída por

seus princípios, ligando objetivamente todo sistema do direito.

As inquirições quanto à distinção entre princípios e regras constitui

elemento fundamental para se extrair um conceito de princípios.

Não é recente o debate sobre a diferenciação entre princípios e

regras como categorias normativas. Cite-se, por exemplo, Josef Esser,

Jean Boulanger, Jerzy Wróbleeki, Ronald Dworkin, Karl Engisch, Wilhelm-

Cannaris, Gernaro Carrió, Walter Wilburg, Vézio Crisafulli, Robert Alexy,

Eduardo García de Enterría e José Joaquim Gomes Canotilho.

172 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 889.

A questão está envolta em um sincretismo metodológico onde

teorias distintas e até excludentes são apresentadas:

Como conclusão, ficam algumas poucas palavras sobre um fenômeno que, no Brasil, vem ganhando proporções cada vez maiores, fenômeno que eu chamaria de “sincretismo metodológico”. Esse sincretismo metodológico, em termos simples, consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se compatíveis fossem173.

Os princípios podem se apresentar de forma explícita ou implícita.

Não há necessidade de serem positivados no direito para o

reconhecimento de sua existência. Sua importância axiológica e

sistemática permanece intacta, pois sejam explícitos ou implícitos têm sede

direta no ordenamento jurídico. Os princípios não expressos são:

(...) aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema.174

Mesmo quando não positivados, mesmo que não se reconheça

normatividade a eles, os princípios estão presentes, bastando para

constatar sua presença que sejam “descobertos no seu interior175”, embora

uma abordagem exordial - jusnaturalista e positivista - lhes negasse o

caráter de genuínas normas, admitindo-os quando muito como

instrumentos integrativos e hermenêuticos.

Argumentava-se, para negar-lhes eficácia, que possuíam natureza

transcendental, em face de sua vagueza, sendo ainda desprovidos de

sanção imediata, resumindo-os a meras exortações morais ou políticas. 173 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos Acerca de uma Distinção. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, jan/jun, nº 1, p. 625. 174 BOBBIO, Norberto. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 159. 175 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretação/aplicação do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 43.

Os princípios são compreendidos de acordo com uma concepção sistêmica do ordenamento jurídico. Por sua própria definição, eles reportar-se-iam a um conjunto concatenado, enquanto “mandamentos nucleares”, base ou fundamento, “traves mestras jurídico-constitucionais” – no dizer de Canotilho (1993:180). Igualmente em sua funcionalidade, os princípios justificar-se-iam por emprestar solidez (“amálgama”) e coerência ao sistema, ou mesmo por permitir a própria identificação deste.176

Luís Roberto Barroso177, porém, esboça posicionamento no sentido

de superação da antinomia entre princípios e regras, enquadrando todos

na categoria de normas-princípios ou normas-disposição.

A idéia de fundamento, de onde tudo se inicia, está presente na

acepção do vocábulo princípio revelando a função de base e estrutura

essencial a partir de onde se desenvolve o sistema normativo do direito,

conferindo-lhe ordem, credibilidade, legitimidade e unidade lógica a partir

de valores que elege como dignos a serem protegidos e estimulados.

Para Juarez Freitas:

"Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se, por ora, os critérios ou as diretrizes basilares de um sistema jurídico, que se traduzem como disposições hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiológico, em relação às normas estritas (regras) e aos próprios valores (mais genéricos e indeterminados), sendo linhas mestras de acordo com as quais guiar-se-á o intérprete quando se defrontar com antinomias jurídicas."178

Visto o direito como ordem axiológica-teleológica, cabe aos

princípios a função de promover-lhe uma unidade valorativa, atribuindo-

lhes caráter aberto e coerente, impedindo abordagens exclusivamente

formais ao resguardar o papel da interpretação sistemática.

176 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 51. 177 BARROSO, Luís Roberto.Interpretação e aplicação da constituição.3ªEd.São Paulo: Saraiva,1999.p. 147. 178 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 41

Paulo Bonavides179 propõe que os princípios sejam considerados

verdades objetivas que pertencem tanto ao mundo do ser, como ao do

dever ser, figurando como normas dotadas de vigência, validez e

obrigatoriedade.

Para José Afonso da Silva180, os princípios constituem preceitos

básicos da organização do direito, projetando-se no mundo jurídico como

ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas.

Ana Paula Barcelos181 alerta que os princípios jurídicos se

caracterizam pela indeterminação de seus efeitos e pela multiplicidade de

meios para atingi-los.

Miguel Reale ensina que princípios são enunciados lógicos

admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que

compõem dado campo do saber182.

Ruy Samuel Espíndola183 argumenta que os princípios devem ser

entendidos como normas vinculantes dotadas de efetividade.

Chade Rezek Neto salienta o papel dos princípios como

“indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva,

contendo um grande numero de soluções exigidas pela realidade184”.

179 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 256. 180 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94. 181 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 182 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 299. 183 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 28. 184 REZEK NETO, Chade. O princípio da proporcionalidade no estado democrático de direito. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 43.

Evidentemente, não se concebe um sistema composto

exclusivamente por princípios, já que não se apresenta factível

operacionalizar um sistema normativo apto a produzir interferências

concretas no mundo da vida, tão somente por enunciados axiológicos

pouco precisos e dotados de elevado grau de abstração185. Ressalte-se,

por fim, a existência de princípios identificados nos vários subsistemas do

direito e ainda como princípios gerais do direito e de direito. Razão pela

qual nos itens que seguem serão classificados e analisados. Da mesma

forma, a idéia de Constituição será brevemente exposta.

185 BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 98.

1.4. CLASSIFICAÇÕES

Os princípios são estudados por uma ciência própria denominada

principiologia. A principiologia tem por finalidade definir, criticar e classificar

os princípios, ou seja, efetuar sua sistematização racional.

Tratando classificações de meras opções metodológicas, são

diversas as classificações admitidas pelos vários autores que trataram do

tema, obtidas de acordo com o foco tomado pelo pesquisador.

1.4.1 Princípios gerais do direito

Podem ser classificados de imediato em princípios gerais do direito.

O ordenamento, como foi visto no tópico anterior, não é composto apenas

de regras. Nele estão presentes também os princípios jurídicos ou

princípios do direito.

Os princípios gerais do direito receberam do legislador positivista

caráter meramente supletivo, conforme se observa dos artigos 4.º da LICC:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,

os costumes e os princípios gerais do direito”186. No mesmo sentido o

artigo 126 do CPC:

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”187

186 BRASIL, Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. 187 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Os princípios gerais do direito são valorados conforme a concepção

de falso ou verdadeiro. Segundo a análise descritiva da ciência jurídica,

pertencem à linguagem do jurista. A partir do momento que são

descobertos no sistema para fundamentação de uma decisão, convertem-

se em princípios positivados de inspiração doutrinal, transformando-se em

princípios positivos através do ato decisional. Portanto, princípio geral de

direito é um princípio ainda não positivado, mas que pode ser formulado ou

reformulado pela jurisprudência188.

No entendimento de Ruy Samuel Espíndola189, tanto os princípios

positivos do direito como os princípios gerais do direito se encontram

abrangidos pelo disposto no artigo 4.º da LICC. No mesmo sentido do

artigo 4.º da LICC, apresentam-se os artigos 1.º do Código Civil espanhol,

1.º do Código Civil português190, 16 do Código Civil argentino, 19 do

Código Civil mexicano, 12 do Código Civil Italiano191.

Os princípios gerais podem ser expressos ou não expressos,

conforme explicitados no direito positivo ou implícitos no sistema do direito.

Para Bergel192, os princípios gerais do direito são aqueles que estão

no patamar legal e são úteis para verificação da legitimidade dos atos

administrativos e regulamentares.

188 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 101-104. 189 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: : Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 54. 190 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais do direito de família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p. 22-23. 191 RAÓ, Vicente. Anotação e atualização: Ovídio Rocha Barros Sandoval. O direito e a vida dos direitos. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 274. 192 BERGEL, Jean-Louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 122.

Tercio Sampaio Ferraz Júnior nega normatividade aos princípios

que, segundo ele, estariam fora do repertório do sistema do direito,

fixando-se na estrutura como diretrizes a serem aplicadas para

relacionamento entre normas.193

Luiz Sérgio Fernandes de Souza se manifesta no sentido que os

princípios gerais do direito fazem parte da estrutura:

Em suma, os princípios gerais do direito, entendidos como pauta de segundo grau de aplicação do direito integram a estrutura do sistema jurídico. Nela se processa uma série de estratégias de neutralização, ligada, principalmente, à idéia de reputação, ao uso competente da língua. A oposição entre os diversos princípios gerais é regulada pelas regras de calibração do sistema jurídico.194

Para Maria Helena Diniz:

Os princípios gerais de direito são elementos normativos operantes nos casos concretos problemáticos, positivados ou não em normas. Não são, portanto, meras máximas ou regras heurísticas. São gerais, sim, mas procedentes de uma estimação objetiva, ética e social.195

Eros Grau diferencia princípios gerais do direito dos princípios gerais

de direito para reconhecer a existência apenas destes últimos, que seriam

os princípios de um determinado direito, sendo encontrados no direito

pressuposto correspondente196.

Com o rompimento do paradigma positivista aos princípios gerais,

foi atribuída normatividade, não se admitindo mais que sua aplicação fosse

meramente supletiva.197

193 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 247. 194 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 271. 195 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 233. 196 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 71. 197 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: DelRey, 2006, p. 12.

1.4.2. Para Canotilho198, princípios são:

a) “Princípios jurídicos fundamentais são os princípios historicamente

objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que

encontram recepção expressa ou implícita no texto constitucional”.

b) Princípios políticos constitucionalmente conformadores: são os que

expõem as valorações políticas fundamentais recepcionadas pelo

legislador constituinte, condensando as ações políticas e a ideologia

dominante na Assembléia Constituinte.

c) Princípios garantia: que têm por objetivo estabelecer direta e

imediatamente as garantias dos cidadãos. São os que direta ou

indiretamente instituem garantias aos cidadãos, possuem maior densidade

normativa: princípio da inocência, do juiz natural, etc.

d) Princípios constitucionais impositivos: são os que impõem aos

órgãos do Estado a execução de determinados fins e a execução de

tarefas definidas pela norma.

São aqueles expostos nas constituições dirigentes, que impõe aos

órgãos do Estado a realização de fins e a execução de tarefas. Também

são denominados princípios definidores dos fins do Estado, princípios

diretivos fundamentais ou normas programáticas, definidoras de fins e

tarefas

198 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1151-1153.

.1.4.3. Para Claudius Rothenburg199:

Quanto ao modo de obtenção, admite-se que há: princípios sistemáticos, ou representativos, que não possuem maior operatividade imediata, mas que se obtêm, por dedução, do ordenamento jurídico, como a liberdade de contratar. Existem princípios dogmáticos, que se obtêm, por dedução, do ordenamento jurídico como a liberdade de contratar. Existem princípios problemáticos ou idéias básicas em sentido retórico, que surgem por conexão de problemas. Seu fundamento é a experiência jurídica histórica, a natureza das coisas. Há princípios de um valor absoluto, como a unidade do ordenamento, a igualdade. Outros atuam ante a dúvida: in dúbio pro reo. Há outros princípios corretivos como, por exemplo, a boa-fé. Outros são subsidiários. Finalmente, há princípios de Direito interno e de Direito comunitário, eu têm uma importância crescente.

1.4.4. Para Wilson Engelmann200:

Princípios são parte dos valores ideológicos básicos da ordem

jurídica: proteção à propriedade privada, legalidade, etc.

Princípios jurídicos positivos são os princípios estruturantes que

expõem os valores ideológicos da Constituição. Podem ser subdivididos

em princípios formalmente válidos - os positivados e generalizações

jurídicas - não positivados.

Princípios extra-sistêmicos são princípios morais que adquirem

relevância jurídica quando utilizados para orientar a tomada de decisões.

Também são denominados “princípios que são parte dos valores

ideológicos básicos da ordem jurídica” e “princípios em sentido estrito”.

Princípios formalmente válidos são os que podem ser explícitos

quando incluídos no texto do ordenamento, ou implícitos.

199 ROTHENBURG. Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003, p. 71. 200 ENGELMANN, Wilson. Crítica ao positivismo jurídico: princípios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p.p. 97-102.

Princípios lato senso, os princípios fundamentais, são também

chamados de fundamentais secundários, de sistematização,

hermenêuticos e extra-sistemáticos.

1.4.5. Para Jorge Miranda201

a) Princípios constitucionais substantivos, válidos em si mesmos, podem

ser subdivididos em:

- Princípios axiológicos fundamentais, limites transcendentes do

poder constituinte, ponte entre o direito natural e o constitucional;

- Princípios políticos-constitucionais que representam os limites

imanentes do poder constituinte, como por exemplo, princípio republicano.

- Princípios constitucionais instrumentais, correspondem à

estruturação do sistema constitucional racionalmente, atribuindo-lhe

operatividade.

1.4.6. Para Luís Roberto Barroso202

Princípios constitucionais gerais são os que especificam os

princípios fundamentais, ou, na lição de Canotilho, são princípios-garantia.

Entre outros: Princípio da Legalidade (art. 5.º-II CF). Princípio da Liberdade

(art. 5.º, II, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII). Princípio da Isonomia (art.

201 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.p. 434-436. 202 BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

5.º caput e inciso I). Princípio Autonomia estadual e municipal (art. 18).

Princípio do acesso ao Judiciário (5.º-XXXV). Princípio da Segurança

Jurídica (art. 5.º-XXXVI). Princípio do Juiz Natural (art. 5.ºXXXVI e LIII).

Princípio do Devido Processo Legal (5.º-LIV).

Os princípios setoriais se referem a um conjunto específico de

normas afetas a determinado tema – são detalhamentos de princípios

gerais. Entre outros: Princípio da Legalidade Administrativa (art. 37 caput);

Princípio da Impessoalidade (art. 37, caput); Princípio da Moralidade (art.

37, caput); Princípio da Publicidade (art. 37, caput); Princípio do Concurso

Público (art. 37-II); Princípio da Prestação de contas (art. 70, parágrafo

único); Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145§1.º); Princípio da

Legalidade Orçamentária (art. 150-I) e Princípio da Função Social da

Propriedade (art. 170-III).

Princípios fundamentais são aqueles que contêm as decisões

ideológicas e políticas estruturais do Estado, são princípios fundamentais

do Estado, entre outros fixados entre os artigos 1.º ao 4.º da CF: Princípio

Republicano (art. 1.º caput CF); Princípio Federativo (art. 1.º caput CF);

Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1.º caput CF); Princípio da

Separação dos Poderes (art. 2.º CF); Princípio Presidencialista (art. 76

CF); Princípio da Livre Iniciativa (art. 1.º - IV); Princípio da Soberania (art.

1.º-I CF); Princípio da Cidadania (art. 1.º-II CF); Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana (art. 1.º-III CF) e Princípio do Pluralismo Político (art. 1.º-

V).

1.4.7. Para Cretella Neto203:

Os princípios são classificados conforme sua abrangência em

onivalentes, plurivalentes, monovalentes e setoriais.

Revela-se através desta classificação a existência de uma

hierarquia entre os princípios a partir de sua maior ou menor abrangência.

São onivalentes os princípios considerados válidos a todas as

ciências, tais como princípios da identidade, da não-contradição, do

terceiro excluído e da razão suficiente. O princípio da identidade traduz

uma idéia que somente pode ser pensada como ela própria e não como

outra qualquer.

O princípio da não-contradição determina que duas proposições

contraditórias não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras ou falsas entre

si.

Pelo princípio do terceiro excluído, se entre duas proposições uma é

verdadeira a outra é necessariamente falsa, excluindo-se uma terceira

posição.

Já o princípio da razão suficiente assevera que nada existe sem

uma causa.

Plurivalentes são os princípios válidos a diversas ciências, princípio

segundo o qual ninguém deve prejudicar a outrem.

Monovalentes são os princípios válidos a apenas uma ciência,

princípio da legalidade.

203 CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4-9.

Setoriais são os princípios que atingem diversos setores em que se

ramificam as ciências, princípio da especialidade.

1.4.8. José Afonso da Silva204:

Os princípios constitucionais também recebem por José Afonso da

Silva a classificação de princípios jurídico-constitucionais e princípios

político-constitucionais.

Os princípios político-constitucionais são indicadores de opções

políticas e ideológicas adotadas pelo legislador constituinte. Manifestam-se

como normas fundamentais para a existência política da nação,

positivadas em normas-princípios, sistematizadas em nosso direito

constitucional nos artigos 1.º ao 4.º da Constituição Federal.

Os princípios jurídicos-constitucionais organizam o sistema jurídico

como um todo, são informadores da ordem jurídica nacional e, muitas

vezes, constituem princípios derivados.

1.4.9. Para Carlos Ari Sundfeld205

Princípios implícitos são os subtendidos no sistema do direito,

enquanto que os princípios explícitos são aqueles já positivados.

204 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 205 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª Ed., 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2002, p.p. 149-151.

1.4.10. Para Jean-Louis Bergel206

Bergel trata de duas categorias de princípios gerais de direito:

princípios vinculados à filosofia política, ligados à tradição liberal: princípio

da igualdade etc. e princípios limitados a enunciar regras de técnica

jurídica, regem a ação administrativa e a atividade da jurisdição:

contraditórios, etc.

O autor fala ainda em princípios diretores onde a ordem social

depende deles: coisa julgada e princípios corretores utilizados para atribuir

justiça às decisões judiciais: boa-fé.

Princípios fundamentais são os que estariam vinculados à

constituição e princípios gerais os que estariam no patamar da legislação.

1.4.11. Para Edílson Pereira de Farias207,

Os princípios são explícitos ou positivos quando expressamente

previstos no ordenamento.

São estruturantes ou fundamentais os que representam os valores

fundamentais triunfantes na constituição.

São impositivos ou diretivos os que se referem a tarefas

determinadas pela constituição.

São princípios-garantia os que representam diretamente direitos e

garantias individuais.

206 BERGEL, Jean-louis. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 116-129. 207 FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, P. 30 e segs.

São implícitos ou princípios gerais do direito os que estão

implicitamente no interior do ordenamento.

São supra-positivos ou extra-sistêmicos os que têm sua origem fora e

acima do direito positivo.

Naturalmente, ainda pode se falar em princípios constitucionais,

quando implícita ou expressamente tiverem sede na Constituição Federal.

Princípios infraconstitucionais, quando descobertos no sistema

infraconstitucional, estes ainda poderiam ser subdivididos em tantos

subsistemas quantos forem os encontrados no direito. Assim pode se falar

em um princípio processual constitucional do devido processo legal, e

também em um princípio infraconstitucional processual, o princípio da

instrumentalidade de formas.

Após análise das classificações acima, sem prejuízo das diversas

outras classificações que podem ser encontradas na doutrina, no discurso

articulado deste trabalho, passa-se a diferenciar os princípios das regras

como figuras normativas.

1.5. DIFERENCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

O reconhecimento do caráter normativo dos princípios é fruto de

lenta evolução histórica e analítica. Em um primeiro momento, a

metodologia jurídica tradicional distinguiu princípios e normas como

categorias conceituais distintas.

Jean Boulanger foi o precursor da normatividade dos princípios, mas

foi especialmente com as teorias de Dworkin e Alexy que se reconheceu,

entre as categorias normativas, a presença de princípios e regras. Perez

Luño, Pietro Sanchis e Garcia de Enterria incluíram como categoria

normativa os valores208.

Visto como sistema, o direito, conforme adrede estudado, configura-

se essencialmente normativo e aberto, constituído por um repertório e uma

estrutura. O sistema do direito é composto por normas - regras e princípios

- e procedimentos.

Afirma Canotilho:

o sistema constitucional do Estado de direito democrático português é um sistema normativo aberto de regras e princípios . Este ponto de partida carece de “descodificação”: (1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e “capacidade de aprendizagem” das normas constitucionais para captarem a realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da “verdade” e da “justiça”; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.209

208 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 61. 209 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1145.

As normas que compõem o sistema não admitem aplicação isolada,

mas antes, na medida em que se relacionam com as demais existentes no

ordenamento, prescindem de uma análise sistemática, onde se busca não

a vontade do legislador ou da lei, mas a vontade axiológica do sistema, isto

é, o sentido de unidade reclamado para validez da norma.

Regras e princípios se complementam e são em seu conjunto

indispensáveis para a viabilidade da efetividade do sistema normativo, pois

seria impraticável um sistema jurídico composto exclusivamente por

regras, conforme comprovado historicamente, ou por princípios, tendo em

vista sua elevada abstratividade e generalidade.

Tomado o pressuposto de que o direito como sistema é

essencialmente normativo, composto por regras, princípios e

procedimentos, a definição dessas espécies normativas depende do

critério em função do qual a distinção é estabelecida, o que torna inteligível

a multiplicidade de conceitos já apresentada em tópicos anteriores.

A diferenciação se submete ao critério do pesquisador, que pode

abranger, entre outras várias questões metodológicas, as inquirições

quanto ao caráter hipotético-condicional, ao modo final de aplicação, ao

conflito normativo, quanto ao aspecto formal, quanto à fundamentalidade,

densidade normativa e axiológica, incidência, etc. Seja qual for o critério

utilizado no diferençar dessas normas, é capital a relevância de se

apreender conceitualmente a diferença estrutural das espécies normativas.

A diferenciação deve relacionar contextualmente princípios e

normas aos fenômenos que se procura descrever e compreender, pois tal

discriminação se apresenta intimamente ligada à visão de como,

racionalmente serão aplicadas as normas de direito, para que de sua

efetividade se promova a solução dos problemas jurídicos apresentados às

deliberações judiciais.

Humberto Bergmann Ávila210 critica alguns critérios aplicados pela

doutrina:

Quanto ao caráter Hipotético-condicional, as regras que possuem

um elemento descritivo criam uma hipótese (se) e sua conseqüência

(então), que em seu conjunto determinam a decisão. Enquanto que os

princípios apresentam apenas os fundamentos para se encontrar a regra

aplicável à decisão. Critica a esse critério afirmando que se trata de critério

impreciso, já que não indica qual seria o primeiro passo para se encontrar

a regra aplicável, sugerindo que a regra seria o último passo para

descoberta do conteúdo normativo, porém, o último passo será dado pela

decisão interpretativa. A existência de uma hipótese de incidência é uma

formulação lingüística, portanto, não é elemento distintivo de uma espécie

normativa, tendo em vista que princípios podem ser reformulados pelo

legislador para apresentar uma hipótese de incidência, assim a

circunstância de haver um dispositivo com hipótese de incidência, não o

descaracteriza, por si só, como um princípio, conforme se atribuir pela

interpretação da norma.

210 ÁVILA, Humberto Bergemann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 34 e sgs.

Quem determina se tratar de regra ou princípio é o intérprete a partir

de conexões axiológicas, intensificadas por meio da argumentação. Os

princípios também possuem conseqüências normativas. A distinção se faz

pelo tipo de prescrições de comportamentos e conseqüências não por sua

ausência ou existência.

Quanto ao modo final de aplicação, para Dworkin, as regras são

aplicadas de modo absoluto “tudo ou nada”, enquanto que os princípios

são aplicados de modo gradual “mais ou menos”. Para Alexy, regras são

normas que não admitem ponderação em sua aplicação, visto que não são

superáveis por normas contrapostas, enquanto que princípios podem ser

superados e admitem ponderação.

Critica a esse critério dizendo que o modo de aplicação das normas

não está determinado pelo texto objeto da interpretação, mas decorre de

conexões lógicas construídas através da própria interpretação. O caráter

diferenciador é apenas um grau de abstração que é maior nos princípios.

No entanto, esse critério fica prejudicado e parece inútil se observarmos

que no processo interpretativo das regras há aplicação dos princípios

vinculados e, da mesma forma, a aplicação de princípios geralmente se

concretizada através de regras. A análise interpretativa do caso concreto

pode e de fato submete a norma tida como absoluta à realidade fática,

afastando a idéia da aplicação nos moldes do “tudo ou nada”. De outro

lado, existem regras que se aplicam de forma não delimitada, ficando a

cargo de intérprete a decisão quanto a sua aplicabilidade diante do caso

concreto submetido à análise do intérprete em face das circunstâncias.

Em tais casos o caráter absoluto da norma é substituído por uma

aplicação nos moldes “mais ou menos”. A característica específica das

regras somente pode ser determinada após a interpretação, que pode

ocorrer através de um processo tão complexo como o aplicável aos

princípios. Os princípios são normas que geram para a argumentação

razões substanciais e finalísticas. O comportamento pretendido se dá em

favor da finalidade pretendida pelo princípio. Nas regras, o dispositivo é a

própria razão para a adoção do comportamento. Assim o caráter distintivo

entre regra e princípio é o modo como o intérprete justifica em sua

argumentação a aplicação dos significados. Se finalístico, tem-se princípio.

Se comportamental, tem-se regra. É incorreta a conclusão de que quando

as condições da norma estão presentes, e só nesse caso, são aplicadas

automaticamente ao caso concreto.

Quanto ao conflito normativo, as regras em conflito são

solucionadas pela declaração de invalidade de uma delas ou pela criação

de uma exceção que afaste o conflito, enquanto que, segundo Dworkin,

entre os princípios a solução está na atribuição de uma dimensão de peso

aos princípios conflitantes.

Para Canaris, os princípios têm conteúdo eminentemente axiológico,

havendo caráter distintivo sob o aspecto de caráter normativo pela

circunstância dos princípios receberem seu conteúdo de sentido através de

um processo dialético de complementação e limitação. Critica ao critério

defendendo que também as regras podem entrar em conflito entre si,

admitindo solução através da atribuição de peso entre elas.

Regras e princípios podem ser ponderados. Tanto no conflito de

normas como no de princípios a decisão é tomada a partir do sopesamento

das razões e contra-razões. A relação entre normas e princípios não se dá

de uma só forma. Também no caso dos princípios, pode-se ponderar pela

aplicação de um princípio em detrimento do outro, como ocorre com as

regras. A atividade de ponderação das razões não é privativa dos

princípios, mas abrange também as regras. Não são propriamente os

princípios ou as regras que possuem dimensão de peso, mas as razões

que determinam sua aplicação ou não.

Quanto ao aspecto formal, observa-se que, em relação à

possibilidade de aplicação imediata dos princípios, se verifica o grau de

abstração e generalidade. Os princípios possuem elevado grau de

abstração e generalidade, tal qual as regras, porém, estas, com maior

densidade semântico-normativa e menor generalidade. Os princípios se

dirigem a um número indeterminado de pessoas e circunstâncias,

diferentemente daquelas que não se compreendem ordens diretas em

decorrência da ausência de determinação, mas postulados racionais,

justificadores dos comandos impostos vinculativamente pelo sistema,

impregnados de elevada carga axiológica capaz de atribuir unidade de

sentido211. A menor densidade normativa dos princípios, ou seja, a

capacidade de incidir diretamente sobre o caso concreto, exige mediações

concretizadoras em relação às regras com aplicação direta, caracteriza o

grau de aplicação, mas não se refere à sua essência.

211 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 17-18.

Deve-se observar que a vagueza dos princípios se refere ao modo de

sua enunciação, aberta o bastante para albergar grandes valores e fins

orientadores do ordenamento, o que não os impede de possuir significado

determinado, coerente e concretizável diante das circunstâncias fáticas

inseridas em um contexto social e político que exigem sua aplicação

precisa.

É da generalidade e vagueza que os princípios obtêm a

indispensável plasticidade para que se moldem às transformações

históricas e sociais pelas quais passa a sociedade e o direito. Não

obstante, por serem normas, trazem consigo um certo e determinado

significado. As regras constituem razões para ações, embora

eventualmente se apresentem como razões para outras regras, enquanto

que os princípios razões prima facie, isto é, razões para normas, embora

possam ser juízos concretos de dever ser. O grau de abstração e

generalidade é considerado um critério quantitativo de diferenciação,

porém, trata-se de “uma tese fraca de separação” que não explica a

distinção essencial entre as espécies normativas, que exigem uma

diferenciação qualitativa. Ainda sob o ponto de vista formal, Lorenzetti212

argumenta que os princípios são descobertos pelo intérprete ou aplicador

no sistema do direito, enquanto que as regras são criadas. No entanto,

limita-se esse critério a tratar das fontes normativas, que são as regras e

princípios, sem considerar que também as regras passam, através da

interpretação, por transformação histórica.

212 LORENZETTI, Ricardo Luís. Tradução: Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 286.

Para um critério normogenético, as regras seriam fundadas em

princípios a que se vinculam e dos quais são instrumentos de

concretização ou densificação213. Entretanto, na verdade normogênese é

uma função desempenhada pelos princípios, pois é diante de sua

identificação que se exige das regras sua realização, não sendo tal método

apto a descrever a diferença entre as espécies normativas, mas sim para

identificar uma de suas funções mais importantes da qual decorre outra, a

sistêmica. Responsáveis pelo direcionamento e unidade de sentido do

direito, visto como sistema, os princípios são dedutíveis objetivamente do

Estado Democrático de Direito, do Estado Constitucional de Direito, ou

seja, do conceito de justiça que deve ser o fundamento jurídico para a

interpretação e aplicação do direito através de suas decisões.

A aplicação do direito como sistema teleológico-axiológico impõe que

as decisões sejam fundadas também em argumentos não-recondutíveis

diretamente a textos normativos escritos, mas às prescrições axiológicas

diretamente submetidas e relacionadas ao ideal de justiça e validade em

face dos valores e escopos reconhecidos em seu interior.

Admite-se ainda um critério de densidade axiológica, partindo do

pressuposto de que os princípios representam a concretização de valores

adotados pelo sistema, sendo, portanto, dotados de maior carga

valorativa214, razão pela qual Luis Prieto Sanchís215 argumenta que os

princípios se apresentam no sistema do direito como veículos da moral,

213 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1147 214 SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional: anotações nucleares. Curitiba: Juruá, 2001, p. 103. 215 SANCHIS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998, p. 57-58.

tratando a distinção entre princípios e regras quanto ao modo pelo qual

entram em conflito, pois os princípios possuem uma característica própria

que é a dimensão de peso e importância.

Distinguem-se ainda princípios de regras quanto à incidência, isto é,

quanto à aplicação, critério pelo qual se debatem as questões de conflito

(colisão) e concorrência de princípios. O debate relativo ao caráter vago

dos princípios frente à maior densidade semântico-normativa das regras

produz conseqüências quanto à aplicação das espécies normativas.

Ocorre que regras têm aplicação imediata em determinadas realidades,

enquanto que a estrutura (aberta) dos princípios permite que incidam em

um âmbito maior, para inúmeras situações fáticas.

Quanto à densidade normativa, distinguem-se princípios de regras

pelas funções que desempenham no ordenamento e os respectivos

padrões de validade e vigência. Por esse critério, observa-se que as regras

prescrevem imperativamente uma conduta ou omissão, que é diretamente

aplicada por subsunção ou simplesmente excluída, enquanto que os

princípios admitem diferentes níveis de concretização, conforme as

situações fáticas e jurídicas verificadas no caso concreto sob análise.

A aplicação/interpretação de qualquer regra deve se processar em

absoluta resignação ao sentido do princípio a que se vincula216. Há,

portanto, uma conexão de sentidos entre princípios e regras que se

implicam reciprocamente, onde as regras têm a função de concretizar a

aplicação dos princípios, atribuindo-lhes operacionalidade.

216 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2003, p. 31.

Especial atenção deve ser atribuída às teorias de Dworkin e Robert

Alexy quanto à caracterização e diferenciação existente entre princípios e

regras, bem como a possibilidade de se obter uma decisão judicial correta

para questões difíceis.

Dworkin, professor de Oxford, direciona suas teses em combate

geral ao positivismo, especialmente de Hart, seu antecessor em Oxford, e

ao utilitarismo/pragmatismo (Bentham). Baseado na filosofia de Rawls,

construiu uma teoria geral do direito que não exclui nem a moral nem o

argumento filosófico, associando a ciência descritiva do direito à política

jurídica, reconhecendo que sem os direitos individuais não existe “o Direito”

. O ataque geral ao positivismo toma como base a conceituação e distinção

entre normas, diretrizes, regras e princípios. Na crítica ao positivismo,

Dworkin observou que para aquela corrente as normas de direito (regras)

podem ser identificadas segundo sua origem, através de um teste de

pedigree. Entretanto, expõe que o direito é formado também por princípios

e diretrizes políticas, que não podem ser identificados pelo teste de origem,

mas pelo conteúdo e força argumentativa.

Para o autor, as diretrizes representam objetivos sociais que

devem ser alcançados e que são socialmente benéficos, enquanto os

princípios fazem referência à justiça e à eqüidade, possuindo peso

específico. Seu propósito é reinstaurar a relação íntima entre a

argumentação moral e jurídica, onde o direito se apresenta como um

direito essencialmente normativo composto por duas categorias de

normas, as regras e os princípios, diferenciados por um método lógico-

argumentativo.

Para Dworkin217, as regras são tecnicamente aplicadas por critérios

lógicos de exclusão, no sentido de que ou ocorreria a subsunção, onde a

hipótese de incidência de uma regra se adequaria perfeitamente ao

suporte fático e, em tal caso, seria válida para solução de determinado

problema, ou simplesmente seriam descartadas como inválidas, ao modo

"tudo ou nada" ("all-or-nothing"), sendo que suas exceções podem ser

perfeitamente arroladas. As regras não possuem dimensão de importância,

resolvendo seus conflitos através dos critérios clássicos do positivismo, isto

é, observando o critério cronológico onde a norma mais recente substitui a

mais antiga, o de competência que se refere quanto à origem da norma em

relação à matéria tratada, o da especialidade onde a norma especial

prevalece sobre a geral, ou, simplesmente, pela exclusão da que se

apresentar inadequada à subsunção.

Para o positivismo de Hart, não haveria resposta certa nos casos

difíceis que estariam submetidos à discricionariedade do Juiz. Os

princípios, por antagônico, indicam critérios ou fundamentos para decisão,

os quais devem, por sua natureza não vinculativa, serem conjugados com

outros eventualmente aplicáveis à conjectura exposta concretamente. Para

a concepção de Dworkin, os princípios, de forma dissímil ao que ocorre

com as regras, possuem uma dimensão de peso ("dimension of weight"), o

que lhes proporciona, em caso de embate recíproco entre os valores que

217 DWORKIN, Ronald. Tradução: Nelson Boeira. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-46.

cristalizam, aplicabilidade através do sopesamento, onde haverá a

sobreposição de um pelo outro, sem que o excluído perca integralmente

a validade de nenhum deles.

Fixa-se a distinção não na concepção de grau, mas na diferenciação

estrutural lógica, ou seja, o peso que é exclusivo dos princípios. Para

Dworkin, ao contrário do discurso positivista, existe resposta certa para os

casos difíceis, através da aplicação dos princípios, de forma que a

discricionariedade somente seja aplicada em um direito exclusivamente de

regras. Para o autor, não é uma boa solução deixar os casos difíceis para

solução através de discricionariedade dos juízes, cujas decisões devem

estar fundamentadas em argumentos racionais, pois lhes falta legitimidade

para ditar normas, sobretudo em caráter retroativo, se for levada a sério a

democracia e seu sistema de legitimação. Nos casos difíceis, os juízes

devem se socorrer nos princípios, cuja aplicação não é automática e está

submetida à densa argumentação e balanceamento para aplicação

daquele que demonstrar maior peso no caso concreto. Os princípios, ao

solucionar os casos difíceis, reduzem a irracionalidade do direito,

caracterizada pelo poder discricionário do juiz, admitido pelo positivismo e

refutada pela obra de Dworkin por representar violação aos direitos

individuais em um sistema democrático.

A obra de Dworkin reúne, em uma teoria jurídica, elementos

descritivos e prescritivos, de forma que seja capaz não apenas de servir

como instrumento de conhecimento, mas também para auxiliar nas

decisões judiciais, fornecendo-lhe elementos que lhes apresentem

racionalidade. A filosofia de Dworkin é antiutilitarista e individualista,

baseada em direitos individuais, com fundamento moral e jurídico.

Reconhece Dworkin a existência de conflitos entre princípios em

sociedades pluralistas onde diversos valores compõem o ordenamento.

Entretanto, também em tais casos, recusa a solução através da

discricionariedade do juiz, exigindo que a decisão se baseie no princípio

que apresente maior peso de convicção, conforme demonstrado através da

argumentação, reduzindo-se assim a incerteza no direito através da

justificação da decisão por critérios objetivos. Deve-se observar que as

teorias de Dworkin negam poder político ao juiz, pois lhe atribuir poder

discricionário corresponde à violação do Estado Democrático, com

rompimento do equilíbrio entre os Poderes do Estado, já que seria

permitido ao Judiciário a criação de norma com efeito retroativo. Apesar de

negar poder político ao juiz, Dworkin não reduz sua atividade a mera

operação mecânica de subsunção. Apresenta em sua teoria uma defesa

radical ao liberalismo, atribuindo-lhe caráter progressista, fundamentado

em Rawls, onde se apresentam opiniões favoráveis à desobediência civil e

à discriminação inversa, tomando os direitos individuais como supremos na

ordem jurídica.

Alexy concorda com a caracterização de princípios e regras como

categorias normativas, tal como proposto por Dworkin.

Segundo Humberto Ávila218, pela teoria de Robert Alexy, os

princípios jurídicos consistem em uma das espécies de normas jurídicas,

com deveres de otimização aplicáveis em vários graus, de acordo com as

condições normativas e/ou fáticas apontadas pelo problema em discussão

a exigir um posicionamento do direito.

Alexy, ancorado na jurisprudência da Corte Constitucional da

República Federal da Alemanha, sustenta que a solução para a tensão

decorrente da colisão entre os princípios, é estabelecida em função da

ponderação entre eles, otimizando sua aplicação ao caso concreto,

apurando-se qual deles deve prevalecer por uma dimensão de valor.

Nessa linha de pensamento a aplicabilidade dos princípios está

condicionada, quando da solução de problemas jurídicos concretos, à

utilização de regras de colisão quando houver oposição de princípios

utilizáveis.

Para Alexy, os princípios têm caráter de "deveres de otimização",

exercitáveis em múltiplos graus de acordo com as condições normativas,

pois depende dos princípios a que se contrapõe, e fáticas, pois se aplicam

somente diante dos fatos concretos que compõe o problema jurídico a ser

resolvido através da norma, por serem eles dotados de tipos abertos e por

não se admitir a prevalência abstrata de um sobre outro, mas apenas

diante do caso concreto.

Para Alexy, as regras, que também são normas, quando se

apresentam aptas à aplicação imediata ao caso concreto, subsumem-se 218 ÁVILA, Humberto Bergemann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: USP, 1999, v.1, p. 27 e sgs.

integralmente, pois somente se empregam quando suas premissas são

imediatamente cumpridas. A solução para eventuais colisões se dará

pelo reconhecimento da caracterização da ocorrência de uma exceção

capaz de excluir o conflito que apresenta tipos fechados.

Para Alexy, a distinção entre princípios e regras, ao contrário do

exposto por Dworkin, encontra-se na diferença quanto à colisão, pois os

princípios conflitantes têm sua realização normativa limitada

reciprocamente. Ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a

declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção

que exclua a antinomia. Ou, ainda, segundo aquele autor, diferem-se pelo

fato das regras instituírem obrigações absolutas se aplicáveis seus

ditames, enquanto que os princípios instituem fundamentos que podem ser

superados em razão de outros que lhe forem colidentes. Como técnica

para solução de antinomia entre princípios, apresenta-se o dever de

proporcionalidade, onde se verifica, no caso concreto, qual deles e, tão

somente em face da realidade apreciada, teria maior peso, buscando a

otimização dos princípios através de uma ponderação quanto às suas

possibilidades fáticas, de tal forma que se busque a maior realização

possível de ambos, através da escolha de um meio em que se apresente

adequado e necessário à realização do fim perseguido. Assim, diante das

possibilidades normativas, se a escolha implicar na completa exclusão de

um princípio em favor da realização de outro, tem-se um excesso de

aplicação que é vedado, pois não existiria, segundo Alexy, uma

prevalência natural de um princípio sobre o outro. O peso será atribuído

sempre e nos limites da hipótese fática e jurídica em análise. Nessa linha

de pensamento, os princípios podem ser mandamentos nucleares do

sistema, mas também podem não ser, isto é, não existe fundamentalidade

que os defina. Os princípios são considerados como tais em razão de sua

estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.219 Pode-se concluir

que, para o pensamento de Alexy, se a norma em análise exigir um

cumprimento na maior medida possível, tem-se um princípio, enquanto

que, se a norma exigir cumprimento em uma determinada medida, nem

mais, nem menos, tem-se uma regra.

Para Alexy, a realização do fim instituído por um princípio leva em

conta o fim estabelecido para o outro ou simplesmente não provoca

interferência alguma, de tal forma que não há como se falar em realização

na máxima medida, mas uma realização na medida do necessário. Porém,

admite que a realização de um princípio pode implicar a exclusão de outro,

de forma que as regras seriam aplicadas no todo e os princípios na

máxima medida. Assim, a solução jurídica racional dependeria da

argumentação apresentada, reconhecendo-se que o direito visto como

sistema é composto por normas e procedimentos que justificam a decisão

tomada.

Para Ana Paula Barcellos220, a diferenciação entre regras e

princípios se relaciona à indeterminação dos efeitos dos princípios e

multiplicidade dos meios para se atingi-los. Os princípios buscam estados

219 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte:Delrey, 2003, nº 1, jan/jun, p. 613. 220 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 47 e sgs.

ideais e objetivos, sem indicar necessariamente as ações que dêem ser

praticadas para que esse fim seja alcançado, enquanto que as regras, ao

contrário, estabelecem comportamentos sem se vincularem diretamente

aos fins pretendidos por tais condutas. A autora expõe critérios utilizados

para distinção separando-os: a) segundo o conteúdo: as normas estão

mais próximas da idéia de valor, justiça, eqüidade ou moralidade que as

regras; b) Quanto à origem e validade: a validade dos princípios tem

origem em seu próprio conteúdo, enquanto que as regras buscam

validades em outras regras ou em princípios; c) Quanto ao compromisso

histórico: os princípios podem ser considerados, em certa medida,

universais, absolutos, objetivos e permanentes, enquanto que as regras

são contingenciais, dependem sempre de uma relação de tempo e lugar; d)

Quanto à função no ordenamento: os princípios têm função justificadora

em relação às regras, promovendo a unidade de sentido ao ordenamento;

e) Quanto à estrutura lingüística: os princípios são mais abstratos que as

regras; f) Quanto ao esforço interpretativo: os princípios necessitam de

uma atividade argumentativa mais densa que as regras; g) Quanto à

aplicação: as regras se aplicam pelo modelo do “tudo ou nada”, enquanto

que os princípios exigem a maior aplicação possível, isto é, em diversos

graus, sem que um necessariamente exclua o outro.

A mesma autora procura operacionalizar os critérios de

diferenciação, propõe como critérios para distinção os efeitos que

pretendem produzir as normas. Os princípios têm efeitos relativamente

indeterminados, ao contrário das regras, e os meios aptos a alcançar tais

efeitos, para os princípios são múltiplos, enquanto que para as regras são

mais determinados.

Edílson Farias221 sustenta que a colisão de princípios igualmente

valiosos é resolvida através da ponderação dos direitos e valores

envolvidos, de forma a preservá-los de um sacrifício completo, de tal

forma, que poderão ser utilizados vários princípios.

Embora não se proclame uma hierarquia absoluta entre princípios,

parece claro que de fato existem valores mais relevantes que devem

prevalecer em caso de conflito, como a dignidade da pessoa humana222.

Quando houver que se decidir entre princípios, ou seja, quando houver colisão entre princípios, cabe ao juiz escolher um dos princípios para ser aplicado ao caso concreto; há, portanto, de um prevalecer sobre o outro, ressalvando-se aqui a não exclusão do preterido, pela possibilidade de coexistência de ambos no ordenamento. Dá-se assim, segundo grande parte da doutrina, por se poder determinar um peso ou importância maior a um do que ao outro. Não se aplicaria, então, no caso de conflito entre princípios, o critério “tudo ou nada”, como se poderia fazer com as regras.223

Observe-se alguns critérios utilizados pela doutrina quanto à

distinção entre regras e princípios:

Quanto à hierarquia, o direito como sistema é formado por uma

rede hierarquizada de normas, escalonadas com diferentes valores, onde

uma norma busca sua validade em outra hierarquicamente superior,

ocupando cada norma uma posição intersistemática224.

221 FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996, p. 19. 222 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Delrey, 2006, p. 35. 223 BERBERI, Marco Antônio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123-124. 224 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 12.

Não resta dúvida quanto à existência de uma hierarquia entre

princípios constitucionais e infraconstitucionais, em face da prevalência

que têm as normas constitucionais sobre as demais existentes no sistema

do direito. Entretanto, quando se trata de princípios constitucionais, a

matéria está sujeita ao enfoque do pesquisador. Assim, se o debate tratar

de um critério axiológico, tem-se inegavelmente uma hierarquia claramente

fixada225, pois não há como duvidar de que o princípio da dignidade da

pessoa humana é axiologicamente mais relevante que o princípio da livre

iniciativa, por exemplo. Pode-se dizer que dentro do sistema constitucional

todos os princípios se sujeitam ao princípio da dignidade da pessoa

humana, que se apresenta como estruturante. Ressalte-se que há

princípios constitucionais que escapam ao poder reformador constituinte226

e não seriam atingidos pelos estados de exceção.

Porém, se o critério de análise for jurídico, tem-se a inexistência de

hierarquia entre princípios, existindo apenas diferentes graus de

concretização e densidade semântica.

Luís Roberto Barroso227 sustenta que os princípios constitucionais

devem ser tomados, em todos os casos, como ponto de partida do

intérprete, pois eles revelam a ideologia, os postulados básicos e os fins do

documento constitucional. Para o autor, não existe hierarquia entre regras

e princípios constitucionais, mas na verdade diferentes funções. Aos 225 OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 37-38. 226 BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos princípios constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 143 e sgs. 227 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147 e sgs.

princípios, atribui a função imediata de interpretação e integração da

Constituição.

Observe-se que as regras, por sua estrutura lógica, não admitem

ponderação, pois ao se ponderar duas regras em conflito já se está

negando a aplicação de ambas, formando-se uma terceira regra, ao

contrário do que ocorre com os princípios, onde a possibilidade de

ponderação, em caso de dissídio, esta imbricada em sua estrutura.

A solução para conflito de princípios, nos casos em que a

subsunção se apresenta como técnica inadequada, isto é, nos chamados

“casos difíceis” (hard cases), é a utilização da ponderação.

O processo de aplicação da ponderação se desenvolve em três

etapas:

De início se identificam as normas relevantes para a solução do

conflito, agrupando as normas em função da solução que indicam

formando um conjunto de argumentos.

Em uma segunda etapa, examina-se as circunstâncias fáticas e

suas repercussões sobre os elementos normativos identificados.

Em uma fase final, onde se processa a decisão, serão examinados

conjuntamente os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos

sobre eles, com o objetivo de determinar o peso de cada um dos

elementos aplicáveis. A partir da distribuição de pesos se determinará qual

o conjunto de normas deve prevalecer no caso concreto, com a graduação

da intensidade da solução escolhida.

Sobre a existência dos princípios como categoria própria e

independente das regras, Bonavides noticia que:

Na época em que os princípios ainda se achavam embebidos numa concepção civilista, a saber, em meados da segunda década do século XX, por volta de 1916, F. de Clemente fazia esta ponderação elementar: assim como quem nasce tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os princípios “gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios”, figurem ou não nos Códigos; afirmação feita na mesma linha de inspiração antipositivista daquela de Mucius Scaevola, por ele referido, ao asseverar que o princípio exprime “uma verdade jurídica universal”.228

De todos os critérios expostos e das soluções propostas para se

resolver de conflitos entre princípios, observa-se, conclusivamente, que

não resta dúvida na doutrina quanto à necessidade de ponderação para

solução de antinomias. De outro lado tem-se a superioridade axiológica

dos princípios garantidores de direitos fundamentais.

Diante da superioridade hierárquica, apresenta-se na seqüência

uma breve análise dos princípios constitucionais, partindo de uma visão

prévia da idéia de Constituição, com uma leitura específica sobre um de

seus componentes ideológicos: o preâmbulo.

228 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 256.

1.6. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição do Brasil de 1988, seguindo uma tendência mundial

que teve início com as constituições européias do pós-guerra e

especialmente influenciada pela constituição portuguesa de 1976 e pela

espanhola de 1978, adotou a forma dos princípios para regular

determinadas matérias.

A Constituição apresenta-se como força ativa na sociedade se as

tarefas que impõe forem realizadas, sedimentando uma consciência

constitucional que se origina da compreensão da necessidade de uma

ordem que proteja a sociedade dos abusos de poder, seja qual for sua

origem. É parte integrante do conceito normativo de Constituição a idéia de

que todas as suas normas são jurídicas e imperativas:

A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-político-econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ter diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas229.

São atos de vontade que dão eficácia e aplicabilidade à

Constituição, graças a sua força normativa que conforma a realidade

histórica concreta de seu tempo, possuindo aplicabilidade imediata, ou

seja, eficácia plena. 229 HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.

Os princípios constitucionais cristalizam os valores fundamentais

acolhidos, em um texto histórico e ideológico, com a função primordial de

fixar um padrão de eticidade ao direito, sendo protegidos como cláusulas

pétreas do sistema, impedindo que sejam mutilados na substância ou em

seus fundamentos.

Os princípios fundamentais denotam a opção política adotada pelo

constituinte originário, ressaltando que as questões constitucionais não são

apenas jurídicas, mas especialmente políticas, diferenciando-se sua

pretensão de eficácia das condições de realização.

Os princípios constitucionais são responsáveis pela estabilização do

texto constitucional.

O tema do presente trabalho aborda dois princípios reconhecidos

como fundamentais ao direito processual, um de natureza constitucional, o

devido processo legal, outro infraconstitucional, o da instrumentalidade. O

discurso exposto nos itens anteriores aborda a questão da normatividade e

supremacia dos princípios no sistema do direito, com especial ênfase

axiológica atribuída aos princípios constitucionais. Faz-se necessário agora

um detalhamento da função e aplicabilidade dos princípios constitucionais,

para que esta posição já esteja formada quando do confronto entre devido

processo legal e instrumentalidade. Para consolidar a convicção do

elevado grau hierárquico ocupado pelos princípios constitucionais e das

razões dessa diferenciação, inicia-se um rápido estudo sobre a idéia de

constituição, pois o conceito de princípios constitucional está diretamente

ligado a especificação conceitual de Constituição.

1.6.1. Idéia de Constituição

As palavras: “Estado”, “constituição”, “instituição”, “estabilidade”,

possuem em comum o semantema “ST”, que representa, sobretudo,

continuidade. Essa a primeira vocação do texto constitucional:

Se observarmos as palavras Estado, instituição e constituição, e as despirmos dos acidentes morfológicos, chegaremos ao semantema ST, o qual, segundo os filólogos, vem do indo-europeu e significa estar de pé, isto é, continuidade, duração.230

O símbolo lingüístico constituição é empregado de diversas formas,

seja como estrutura de um ser, ato ou modo de se estabelecer algo, ou em

um sentido político como norma fundamental de determinado Estado.

Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas”231.

Para Maria Helena Diniz:

Portanto, podemos definir a Constituição como sendo um conjunto de normas determinantes das funções e competências dos Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, estabelecendo não só as formas, mas também as diretrizes e os limites ao exercício daquelas competências públicas.232

O conceito de Constituição deve estar em consonância com o

sentido atribuído pelo contemporâneo Direito Constitucional, bem como

com a função e estrutura que caracterizam as constituições na ordem

jurídica.

230 SILVEIRA NETO. Teoria do estado. 5ª ed. São Paulo: Max Limonad 1972, p. 37. 231 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 83. 232 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, página 9.

No sentido jurídico, como hodiernamente aplicado, a idéia dos

movimentos constitucionais surgiu com a Magna inglesa de 1215 do Rei

João Sem-Terra, mas foi a constituição francesa (1791) e a dos Estados

Unidos da América (1789) que impulsionaram os movimentos

constitucionalistas modernos.

Os antecedentes ideológicos para o constitucionalismo se referem à

separação e limitação dos poderes do Estado, que estão expostos em

Aristóteles, Marsílio de Pádua, Hugo Grotius, Wolf, Puffendorf, Bodin,

Swift, Locke e Montesquieu.

Locke, através do “Tratado do Governo Civil”, influenciou

profundamente Montesquieu que, em “Espírito das Leis”, sistematizou a

separação dos poderes como hodiernamente admitida.

A concepção de separação e limitação dos poderes do Estado

obteve êxito político e histórico intimamente relacionado com a vitória da

própria revolução francesa. No Espírito das Leis, Montesquieu já se referia

aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um correspondendo

a uma função atribuída ao Estado. A divisão de poderes surge como

instrumento de limitar o poder do Estado, para garantia dos cidadãos.

Como filósofo iluminista do século XVIII, o principal objeto dos estudos de

Montesquieu não poderia ser outro que não o conceito de liberdade.

Destarte, a noção de divisão e limitação de poderes está relacionada com

a necessidade de segurança da sociedade em restringir o poder do

Estado, através de um sistema de freios e contrapesos que funcione de

forma que um poder detenha o outro.

Mais importante é a descoberta que se deve, ao que eu saiba, exclusivamente a Montesquieu, o último pensador político seriamente preocupado com o problema das formas de governo. Montesquieu percebeu que a principal característica da tirania era que se baseava no isolamento – o isolamento do tirano em relação aos súditos, e dos súditos entre si através do medo e da suspeita generalizada - e que, portanto, a tirania não era uma forma de governo como qualquer outra, mas contradizia a condição humana essencial da pluralidade, o fato de que os homens agem e falam em conjunto, que é a condição de todas as formas de organização política. A tirania impede o desenvolvimento do poder, não só num segmento específico da esfera pública, mas em sua totalidade; em outras palavras gera impotência tão naturalmente como outros organismos políticos geram poder. Na interpretação de Montesquieu, isto torna necessário atribuir-lhe lugar especial na teoria dos corpos políticos; soa a tirania é incapaz de engendrar suficiente poder para permanecer no espaço da aparência, que é a esfera pública; ao contrário, tão logo passa a existir, gera as sementes de sua própria destruição.233

A divisão de poderes é fruto de uma doutrina especialmente

preocupada com as liberdades individuais e com os direitos fundamentais

do homem e do cidadão, observados como bens naturais e indispensáveis

à condição humana.

A idéia de separação de poderes foi amplamente desenvolvida por

Bolingbroke, no século XVIII, posteriormente aplicada por Montesquieu e

tomada por Madison em “The Federalist”, no século XIX.

Em uma primeira fase dos movimentos constitucionais, no século

XIX, limita-se a matéria constitucional à organização do Estado e proteção

a direitos individuais. Nesse sentido a Constituição de 1824

estabelecia:

Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.234

233 ARENDT. Hannah. Tradução: Roberto Raposo. A condição humana. 10 Ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001, p. 214. 234 BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25 de março de 1824.

O substrato ideológico e filosófico das constituições era o

humanismo e, portanto, os direitos individuais, conforme apresentado no

Renascimento e revisto pelos iluministas, tratando o homem como centro

do sistema jurídico.

Entretanto, as constituições e os Estados liberais fracassaram

politicamente, pois permitiu-se em nome do liberalismo econômico uma

ampla e degradante violação da condição humana.

Uma nova geração de direitos fundamentais passou a ser exigida

nas constituições, especialmente após a Primeira Guerra Mundial, também

como reflexo da vitória comunista na Rússia.

As Constituições de sintéticas passam a analíticas, reconhecendo-

se em seus textos os chamados direitos econômicos e sociais, criando-se

o Estado do bem estar social, mediante intervenção na ordem econômica e

social, como nas Constituições do México, de 1917, a de Weimar de 1919

e, do Brasil, a Constituição de 1934.

As Cartas Constitucionais do século XX, sobretudo após a Segunda

Guerra Mundial, incorporaram em seus textos, ao lado dos direitos e

garantias individuais, da separação e organização dos poderes do Estado,

também direitos sociais, coletivos, à democracia, ao meio ambiente e ao

pluralismo, caracterizando os direitos individuais de terceira geração.

Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial demonstram a

necessidade das Constituições incorporarem valores humanistas com

caráter normativo e vinculante.

O constitucionalismo latino-americano sofreu e sofre forte influência

do direito constitucional comparado, em especial do constitucionalismo

europeu e do constitucionalismo norte-americano.

Os constitucionalismos português e brasileiro nasceram

simultaneamente com a revolução de 1820 que deu origem em Portugal às

Cortes Constituintes, formadas no modelo do antigo regime: clero, nobreza

e povo. Portugal adotou sucessivamente quatro constituições liberais

(1822, 1826, 1838 e 1911) e o Brasil adotou duas (1824 e 1891).

Durante a vigência paralela da Constituição de 1824 no Brasil e 1826 em Portugal ou Carta Constitucional em Portugal – de idêntica matriz – bem poderia falar-se numa família ou subfamília constitucional luso-brasileiro.235

Embora por força de rupturas constitucionais diversas, Brasil e

Portugal encerram a fase de constituições liberais respectivamente em

1930 (Estado Novo) e 1926. Entre 1926 e 1976, em Portugal e no Brasil,

entre 1930 a 1988, ocorre a quase obnubilação do Estado de Direito,

substituído por constituições autoritárias, salvo o curto período de 1946 a

1964 no Brasil. O processo de redemocratização de ambos os países

trouxe um constitucionalismo abrangente e voltado para valores sociais e

humanos, ultrapassando a clássica definição de normas materialmente

constitucionais. A Constituição portuguesa de 1976 foi precedida de uma

Assembléia Geral Constituinte, dotada de grande legitimidade, que gerou

uma Constituição-garantia, prospectiva, muito preocupada com direitos

fundamentais e sociais. Saía-se de uma longa e autoritária ditadura. Com

contexto histórico muito parecido, tem-se a Constituição de 1988.

235 MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001, p. 11.

O elevado número de constituições brasileiras, como também ocorre

em outros países, denuncia a constante instabilidade institucional do país.

A eficiência da norma constitucional é medida justamente por sua

capacidade de regular, de maneira estável, sem freqüentes mudanças, a

vida institucional do país236.

A Constituição Imperial de 1824, que decorre do nascimento da

nova nação brasileira e também a que obteve maior longevidade, apesar

de sua origem autoritária, visto que outorgada pelo Imperador que

dissolveu a Assembléia Constituinte, prova de seu poder de adaptação aos

tempos, superando as grandes transformações sociais, econômicas e

políticas ocorridas no século XIX, sendo plástica o bastante para admitir a

criação do Parlamentarismo que não estava previsto e até mesmo se

considerava vedado. O final do acordo comercial com a Inglaterra, a

nascente industrialização, o início do ciclo do café, a Guerra do Paraguai,

inúmeras revoltas internas, a abolição da escravatura e até mesmo a

plasticidade suficiente para transformar a Monarquia em República. Apesar

de outra ter sido a opção política, foi promulgada em 1891 uma

Constituição Federal operando essa mudança com evidente fascínio pelo

modelo norte-americano, com a transposição do modelo federal, e entre

outros aspectos de influência como a alteração do próprio nome do país:

Estados Unidos do Brasil.

A Constituição Federal de 1891 teve conturbada vigência até que as

inquietações econômicas, sociais e políticas vividas no Brasil e no cenário

236 NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, página 13

internacional, ao final da década de 1920, proporcionaram condições para

eclosão da revolução de 1930 que se desdobrou em duas constituições: a

primeira de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar e a segunda,

de 1937, de cunho mais autoritário, influenciada pela Constituição do Rio

Grande do Sul do início do século, pela Constituição polonesa do marechal

Pulsudski e pela Constituição portuguesa de 1933 de Salazar237.

A Constituição de 1937 destacou a preeminência do Poder

Executivo sobre os demais rompendo com o princípio de independência

dos Poderes, sendo esta uma de suas principais características, como

ressaltado por Pontes de Miranda, autor do principal estudo sobre a Carta

de 1937. Nesse sentido:

Para Pontes de Miranda, autor do melhor texto de interpretação da Constituição de 1937, as características principais da Carta eram a coordenação, entregue ao Presidente, da atividade dos órgãos representativos, a possibilidade de indicação pelo chefe do Poder Executivo, de um dos candidatos ao cargo, a eleição indireta dos representantes dos Estados-Membros na Câmara Federal e a eliminação do princípio da separação e independência dos poderes.238

Com o final da segunda guerra mundial, o governo ditatorial não

pode se sustentar tornando-se ilegítimo. Em conseqüência foi convocada

uma assembléia geral constituinte que deu origem à constituição de 1946,

até então a mais democrática da história do Brasil.

Da guerra fria e tensão política existente no início da década de 60

nasceram as constituições de 1967 e 1969 (AI-5).

237 TAVARES, André Ramos. A transição do direito constitucional brasileiro. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.4. 238 PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 63.

Com a eleição de um civil, Tancredo Neves substituído por José

Sarney, para presidência da república, consolidou-se a necessidade de

democratização do país, sendo criada uma comissão para redação de

“anteprojeto”, denominada Comissão Afonso Arinos, que teve sua proposta

rejeitada pela Assembléia Nacional Constituinte instaurada em 1.º de

fevereiro de 1987, presidida inicialmente pelo Ministro José Carlos Moreira

Alves, presidente do STF e posteriormente pelo deputado constituinte

Ulisses Guimarães. Após intensos debates, foi promulgada a Constituição

de 1988, que optou por valores finalísticos expostos em princípios

constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana - princípio

estruturante - e o da função social da propriedade, ambos em

contraposição à ordem jurídica até então existente. Nesse sentido, a lição

de Fábio Konder Comparato:

Por outro lado, quando as Constituições são promulgadas após a derrocada de m regime político, é fácil perceber, pelo movimento natural de reação contra os vencidos, aquilo que a nova Carta Política pretende instaurar no país.239

Democrática e emancipadora a Constituição Federal de 1988

estabeleceu instrumentos para proteção de sua supremacia jurídica,

através do controle de constitucionalidade, adotou um modelo

principiológico e relevantes dispositivos de interesse social.

A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas, igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada qualidade. A supremacia, diga-se logo, não exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produção das normas jurídicas, mas também a observância de sua dimensão material.240

239 COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil, uma constituição para o desenvolvimento democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 11. 240 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pág. 25.

A concepção de que todo Estado deve ter uma Constituição escrita

e formal difundiu-se a partir do início do século XIX241, tornando-se

perfeitamente absorvida pelo pensamento jurídico, de tal forma que

qualquer que seja o regime político, governante ou origem do Poder, ainda

que apenas formalmente, busca-se a legitimidade em uma Carta

Constitucional. O conceito de Constituição escrita deve estar em

consonância com o sentido atribuído pelo contemporâneo Direito

Constitucional, bem como com a função e estrutura que caracterizam as

constituições na ordem jurídica. O sentido de Constituição se assenta em

quatro classificações: Constituição instrumental (como texto ou documento

escrito), Constituição formal (fonte formal do Direito Constitucional),

Constituição normativa (fim do ato e sua intencionalidade de criação de

normas jurídicas) e Constituição material (abrange o conjunto de todas as

normas constitutivas e reguladoras das estruturas fundamentais do

Estado). Com a Constituição a sociedade estabelece seus princípios

fundamentos basilares, impondo comportamentos públicos e privados,

pairando sobre toda e qualquer outra norma jurídica que não poderá com

ela conflitar.

A Constituição configura expressão de um ser e também de um

dever ser, representando não apenas as condições fáticas das forças

políticas e sociais que a engendraram, mas também o projeto de realidade

que pretende imprimir à sociedade242.

241 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1999, p. 85. 242 HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.

O reconhecimento da supremacia e normatividade da Constituição é

fruto de processo histórico aprofundado após a Segunda Guerra Mundial,

que como fruto gerou a ampliação de suas competências materiais, bem

como controles de constitucionalidade das normas, constituições

ontologicamente normativas. Mesmo o Poder Constituinte derivado está

submetido à ordem constitucional, em conseqüência, também as emendas

constitucionais estão sujeitas à condição de constitucionalidade. Tem-se,

pois, a supremacia das normas constitucionais. Apesar do envolvente

discurso retórico quanto a sua importância, as normas constitucionais eram

recebidas como exortações políticas ou meros parâmetros programáticos

fixados pela sociedade, razão pela qual não eram recebidos seus

dispositivos com o mesmo caráter dos demais existentes no ordenamento.

A apreciação da constitucionalidade das normas e a eficácia da

Constituição nos casos concretos ficavam fora do alcance do Poder

Judiciário como se estivessem dissociadas do restante do direito. O

controle de constitucionalidade das normas, que representa o

reconhecimento de sua normatividade e supremacia, só veio a aparecer

nos Estados Unidos da América no início do século XIX e na Europa,

precariamente, na década de 1920.

O reconhecimento da supremacia das constituições provocou um

acréscimo em seus papéis institucionais, passando a estabelecer, além

das garantias individuais e da organização estrutural do Estado,

prioridades políticas, fins materiais e princípios fundamentais que finalizam

as ações privadas e públicas - constituição dirigente.

Sobretudo nos países da tradição romano-germânica, a positivação

na Constituição de valores que direcionam o Estado e a sociedade é

indispensável para sua segurança e permanência. Os valores inseridos na

Constituição como norma-princípio vinculam as opções políticas do

legislador, do executivo e as decisões do Poder Judiciário.

A crítica que se faz às constituições dirigentes baseia-se no peso

provocado na economia pela intervenção estatal e, antes de tudo, por ser o

legislador infraconstitucional apto a realizar as reformas necessárias com a

agilidade de um processo legislativo simplificado. Porém, é precisamente a

instabilidade do legislador ordinário que impõe a necessidade de cláusulas

pétreas para proteção dos direitos fundamentais reconhecidos na

Constituição. A estrutura das constituições comporta observações em dois

níveis: a estrutura das normas que a integram e a estrutura do texto

constitucional. Na brasileira: Preâmbulo, Princípios Fundamentais, Direitos

e Garantias Fundamentais, Organização do Estado, Dos Direitos Políticos,

Da Organização dos Poderes, Da Defesa do Estado e das Instituições

Democráticas, Da Tributação e do Orçamento, Da Ordem Econômica e

Financeira, Das Disposições Constitucionais Gerais. A estrutura das

normas revela o lugar dos princípios constitucionais no texto da

Constituição, que podem ser determinantes de competência, de processo,

de organização, de direitos fundamentais, normas-fins e normas tarefas

(programáticas) de imposições constitucionais e legiferantes243, podendo

se fixar em qualquer parte do texto constitucional.

243 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 94.

Walter Claudius Rothenburg244 assevera a necessidade de um

estudo mais detalhado sobre os preâmbulos constitucionais, embora não

se trate de elemento indispensável, apesar de presente em todas as

constituições brasileiras. Exerce o preâmbulo função estética (literária) e

forte traço político-ideológico e ainda serve de base interpretadora do texto

constitucional, de tal forma que quando aparece na Constituição, como

ocorre com o texto de 1988, deve merecer o prestígio de ter reconhecida

sua carga normativa.

Para o contexto deste trabalho, em face das convicções que se

formaram quanto à hierarquia axiológica, mas não normativa em face do

princípio da unidade da constituição entre princípios, é relevante uma

breve análise de seu preâmbulo, que figura como ponto instrumento

ideológico da Constituição Federal, além de apresentar os princípios

considerados como mais relevantes pelo legislador constituinte,

considerando-se sua repetição no texto constitucional como relevante

reforço de sua presença e normatividade.

1.6.2. Preâmbulo

O preâmbulo é um documento de intenções, consiste em uma

certidão de origem e legitimidade do novo texto, bem como uma

proclamação de valores-princípios que denunciam e atestam a ruptura da

ordem constitucional substituída.

244 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003, p. 74.

O preâmbulo anuncia o surgimento de uma nova ordem

constitucional, constando os grandes objetivos e finalidades da nova

Constituição.

O preâmbulo apresenta como objetivos básicos o de explicitar o

fundamento de legitimidade e as grandes finalidades do texto

constitucional.

O vocábulo “preâmbulo” significa, ad literam, conforme o étimo latino (cf. prae ou pré, diante, ante de, e ambulo, eu ando, eu passeio, como atesta o autor africano, de fala romana, Marcianus Capella, ed. De ª Dick, 1925, autor que viveu no quinto século da era cristã: IX, 905, IX, 966; II, 215), “aquilo que marcha, que caminha, que se encontra diante de alguma coisa”, e, pois, exórdio, prefácio, prefação, antelóquio (que precede qualquer diploma legislativo ou executivo:Constituição, lei, decreto).245

É da tradição do direito constitucional o registro dos preâmbulos

antecedendo a textos constitucionais, embora não sejam indispensáveis e

nem sempre reconhecidos com parte do ordenamento.

Preâmbulos antecederam o texto constitucional nas Constituições

de 1824, 1891, 1934, 1937, 1967, 1969 e 1988.

Constituição de 1824:

Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus e unânime aclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil: Fazemos saber a todos os nossos súditos que tendo-nos requerido os povos deste Império, juntos em Câmaras, que nós quanto antes jurássemos e fizéssemos jurar o Projeto de Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para serem depois presentes à nova Assembléia Constituinte; mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele se observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer a mais plena aprovação, e dele esperarem a sua individual e geral felicidade política: Nós Juramos o sobredito Projeto para o observarmos e fazermos observar, como Constituição, que de ora em diante fica sendo deste Império; a qual é do teor seguinte: Em Nome da Santíssima Trindade246.

245 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos 1º a 5º (I a LXVII). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 74. 246 NOGUEIRA, Octaciano. Constituições brasileiras I: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 80.

A Constituição do Império apresenta um preâmbulo perfeitamente

compatível com o momento histórico em que foi editada, onde as

monarquias procuravam legitimar-se através de constituições.

A íntima ligação do poder do Estado com a igreja está presente no

texto.

Constituição de 1891:

Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.247

A constituição republicana substitui a imagem do soberano como

fonte e inspiração do poder.

Na nova ordem o poder tem origem no povo brasileiro.

Porém, esse preâmbulo não foi regularmente aprovado pela

Assembléia, razão pela qual lhe é retirada qualquer importância jurídica.

Constituição de 1934:

Nós representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático que asseguro à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição.248

A constituição de 1934 sinaliza o momento histórico em que foi

editada e indica a ideologia determinante.

Por ser incompatível com a realidade política autoritária, foi

rapidamente substituída pela CF de 1937: 247 BALIEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras II: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 77. 248 POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras III: 1934. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 115.

O presidente da República dos Estados Unidos do Brasil. Atendendo às legítimas aspirações do provo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários, que uma notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violência, colocando a Nação cioba funesta iminência da guerra civil; Atendendo ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios de caráter radical e permanente; Atendendo a que, sob as instituições anteriores, não dispunha o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo; Com o apoio das Forças Armadas e cedendo às inspirações da opinião pública nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçavam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas; Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito a sua honra e a sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e a sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o País249:

O caráter autoritário está perfeitamente caracterizado, bem como as

justificativas ideológicas para sua adoção, quando regimes autoritários se

espalhavam pelo mundo.

Constituição de 1946:

Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte, para organizar um regime democrático, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição.250

A Constituição de 1946, até então a mais democrática da história do

Brasil, indica em seu preâmbulo a fonte do poder e a ideologia vigente no

momento em que os regimes autoritários foram derrotados na segunda

guerra mundial. 249 PORTO, Walter Costa. Constituições brasileiras IV: 1937. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 69. 250 BALEEIRO, Aliomar. LIMA SOBRINHO, Barbosa . Constituições brasileiras V: 1946. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 65.

Constituição de 1967: O Congresso Nacional, invocando a proteção

de Deus, decreta e promulga a seguinte constituição.251

O preâmbulo da CF de 1969 informa o pesquisador com absoluta

precisão o tipo de Estado que se cria a partir de uma junta militar, que

assume o poder de legislar sobre toda e qualquer matéria, inclusive

reformando e emendando a constituição de 1967, de igual caráter:

Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhe confere o art. 3.º do Ato Institucional n.º 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o § 1º do art. 2.º do Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968, e, Considerando que, nos termos do Ato Complementar n.º 38 de 13 de dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional; Considerando que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo federal fica autorizado a legislar sobre todas as matérias conforme o disposto no § 1.º do art. 2.º do Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968; Considerando que a elaboração de emendas à Constituição, compreendida no processo legislativo (art. 49,I), está na atribuição do Poder Executivo federal; Considerando que a Constituição de 24 de janeiro de 1967, na sua maior parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redação, continuam em vigor os seguintes dispositivos: (...) Considerando as emendas modificativas e supressivas que, por esta forma, são ora adotadas quanto aos demais dispositivos da Constituição, bem como as emendas aditivas que nela são introduzidas; Considerando que, feitas as modificações mencionadas, todas de caráter de Emenda, a Constituição poderá ser editada de acordo com o texto que adiante se publica, Promulgam a seguinte Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967:252

Como fruto de longa evolução e debate históricos e da mais

representativa constituinte até então existente no país, apresenta-se o

preâmbulo da Constituição Federal de 1988, ele próprio fruto de profundo

debate na constituinte, especialmente quanto à presença da invocação de

Deus. 251 CAVALCANTI, Themístocles Brandão, BRITO, Luiz Navarro de, BALIEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras, VI: 1967. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, p. 93. 252 BRASIL, Emenda nº 1 à Constituição da República Federativa do Brasil, 24 de janeiro de 1967. 20 de outubro de 1969.

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil253.

A leitura dos diversos preâmbulos acima transcritos permite

identificar, na maior parte das vezes, com perfeição a ideologia dominante

no momento histórico de suas respectivas promulgações ou outorgas. A

Constituição de 1824 indica precisamente a origem do poder e os escopos

do texto constitucional, no mesmo sentido, as constituições autoritárias de

1937 e 1969. O compromisso democrático pode ser perfeitamente

identificado nas constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

Duas correntes procuram explicar a existência ou inexistência de

caráter normativo ao preâmbulo, uma entendendo que o texto integra ao

texto constitucional e outra entendendo que não se trata de parte

integrante da Carta Constitucional.

Entendem pelo caráter normativo Bidart G. Campos, Tupinambá

Miguel Castro Nascimento, Cretella Júnior, Roger Pinto Lafferrière,

Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e Cláudio Pacheco.

Defendendo a tese de inexistência de normatividade do texto

constitucional que desta forma não integraria o texto constitucional,

encontramos Alexandre de Moraes, José Joaquim Canotilho Gomes,

Quiroga Lavié, Miguel Angel Ekmekdjian, José Celso Mello Filho, Celso

Bastos, Ives Gandra Martins, Ivo Dantas e Pinto Ferreira. O Conselho 253 BRASIL, Constituição Federal, 05 de outubro de 1988.

Constitucional Francês reconheceu a força normativa do preâmbulo da

Constituição de 1946, onde se contém uma completa declaração de

direitos. Nos Estados Unidos da América o preâmbulo também é

reconhecido como parte integrante da norma constitucional, tendo sido

utilizado como fundamento para adoção pela União de medidas contra os

separatistas na guerra de civil. O preâmbulo adquire importância quando

nele se lança a decisão política do titular do poder constituinte, como

ocorreu com a histórica Constituição de Weimar e com a Constituição

alemã de 1871. Se existente o preâmbulo, deve ser utilizado para solução

de problemas de hermenêutica quando existam princípios que se

relacionem com os dispositivos constitucionais questionados.

Preâmbulo é a afirmação de princípios, síntese do pensamento que domina a Assembléia Constituinte em se tratando de elaboração constitucional (Temístocles Brandão Cavalcanti, A Constituição Federal Comentada, 3ª ed., 1956, v. I, p. 14). O Preâmbulo costuma dar a altura ideológica, numa fórmula imperativa, à Constituição, assim previamente classificada. Está longe de ser uma frase inócua (Cf. Pedro Calmon, Curso de direito constitucional brasileiro, Rio, Ed. Freitas Bastos, 1947, p. 19, e João Barbalho, Comentários à Constituição Federal Brasileira, 2ª ed, Rio, 1924, p. 2).254

O preâmbulo da constituição brasileira apresenta elementos

ideológicos que descrevem a opção política do legislador nacional por um

Estado Democrático de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa

humana. Admitido ou não, o preâmbulo como integrante do texto

constitucional é de se observar que registra valores tomados como

princípios ao longo do texto da Constituição. A existência de um Estado

Democrático não se limita à submissão à lei, pois mesmo regimes bárbaros

a possuem e respeitam. A idéia de um Estado de Direito está vinculada à

254 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição 1988, artigos 1º a 5º (I a LXVII). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 75.

existência de um sistema de freios e contrapesos, de separação de

poderes, de um devido processo legal que engloba a existência de um juiz

natural, um acesso ao Judiciário, uma ampla defesa e o contraditório.

No direito comparado também encontramos o fenômeno dos

preâmbulos. Diversos são os textos Constitucionais que possuem

preâmbulos, entre outros: África do Sul (1996), Alemanha (1949),

Alemanha de Weimar (1919), Alemanha Oriental (1968), Argentina (1853,

1860, 1866, 1898, 1949, 1957 e 1994), Bélgica (1994), Bulgária (1971),

Cabo Verde (1981), Canadá (1982), China (1982), Coréia (1948 e 1987),

Costa Rica (1949, 1954 e 1981), Cuba (1976), Equador (1996), Espanha

(1978), Estados Unidos (1787), Filipinas (1986), Finlândia (1919), França

(1958), Grécia (1975), Hungria (1949, 1990), Irlanda (1937), Moçambique

(1975 e 1978), Nicarágua (1986), Noruega (1814 e 1980), Polônia (1952),

Portugal (1976), Romênia (1975) São Tomé e Príncipe (1975), Suíça (1874

e 1960), Suriname (1987), Timor Leste (2002), etc.

O preâmbulo se apresenta como valioso instrumento de

argumentação corroborando na eleição dos topoi constitucionais, para que

o direito não se limite a mero instrumento de dominação, onde as

evoluções libertárias são abortados pelos detentores do poder de plantão,

sempre prontos a contorcionismos lógicos direcionados a negar a eficácia

das transformações históricas reivindicativas de direitos.

De outro lado, não se localizam opiniões contrárias ao argumento de

que o preâmbulo é capaz de expor o caráter ideológico do texto

constitucional.

Assim, os princípios eleitos pelo constituinte para integrar o sistema

normativo, representativos dos mais relevantes valores sociais, revelam

decisões eminentemente políticas, tendo, portanto, inegável carga

ideológica que não pode ser negada. Pelo contrário, deve ser reconhecida

desde logo e prestigiada como opção consciente ou criticada como

instrumento de dominação, mas, em todos os casos, assumida como

presente no texto constitucional.

Se o preâmbulo se apresenta como atestado ideológico da

Constituição e se os princípios representam opções ideológicas do

constituinte, é indispensável o reconhecimento desse vínculo político para

atividade interpretativa.

Conclui-se do exposto que se devem interpretar as normas

constitucionais sempre com a observância dos valores supremos acolhidos

no preâmbulo, como parâmetros ideológicos do texto constitucional.

1.6.3. Normas Constitucionais

Ao viver em sociedade as pessoas sofrem e produzem influências

em relação a outras pessoas, pois cada um se apresenta no convívio

social, de forma incindível, por si próprio e por seu campo de influência.

Nesses campos ocorrem as interações das mais variadas espécies entre

pessoas e grupos. A sociedade é produto e instrumento do necessário

relacionamento intersubjetivo, servindo aos homens coletiva e

individualmente. Para que a coexistência inevitável obtenha êxito quanto a

seus fins, as liberdades individuais não podem ser absolutas, sujeitando-se

cada pessoas a ações e abstenções impostas pelo próximo, a quem

igualmente as impõe. Assim, a vida em sociedade de um lado proporciona

sempre certas permissões e proibições aos seus sujeitos, através de

normas255.

Bobbio assevera que “a nossa vida se desenvolve em um mundo de

normas”256”, de caráter religioso, moral, social, costumeiro, ético, de boa

educação, de etiqueta e entre outras tantas, jurídicas, entre elas as normas

constitucionais. As normas, entretanto, se diferenciam pela finalidade que

perseguem, pelo conteúdo, pelas obrigações que vinculam, pelo alcance

de sua validade, pelos sujeitos que visa atingir, etc. No entanto, também se

assemelham, por um elemento comum: todas buscam influenciar o

comportamento dos indivíduos.

As normas jurídicas são produzidas como fenômeno social,

ultrapassando a monopolização da produção jurídica, pelas diversas

instituições existentes na sociedade, havendo, pois, um pluralismo jurídico,

pois “se observarmos atentamente a sociedade, verificaremos que os

grupos sociais são fontes inexauríveis de normas257” , não tendo o Estado

o monopólio de sua criação.

As normas que interessam a este estudo são proposições

prescritivas jurídicas impostas pelo poder do Estado, a partir de opções

255 TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Quântico: Ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 7ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 263 e sgs. 256 BOBBIO, Norberto. Tradução: Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Teoria da norma jurídica. 3ª Ed. São Paulo: Edipro, 2005, p. 23. 257 TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 112.

políticas, sociais e históricas, revelando a íntima relação entre norma e

poder, pois “a norma jurídica é sempre um imperativo, prescreve, explícita

ou implicitamente, o que deve ser a conduta dos simples indivíduos,

autoridades e instituições na vida social258”.

As normas impostas pelo Estado, de um ponto de vista formal,

somente serão jurídicas e dotadas de força no momento em que forem

promulgadas pela autoridade política competente, conforme uma outra

norma que lhe seja hierarquicamente superior e previamente estabelecida,

o que, em cadeia, leva à necessidade de estar em harmonia com uma

norma fundamental. A norma fundamental, a partir da qual todo

ordenamento se organiza em uma unidade de sentido, é a norma

constitucional, sobrepondo-se a todas as demais que compõem o

ordenamento jurídico-normativo, prescrevendo além dos direitos e

garantias individuais, a organização e exercício do poder estatal, inclusive

de produzir outras normas.

A característica fundamental das normas jurídicas é a eficácia, que

consiste no poder de se exigir a atividade do Estado, através do Poder

Judiciário para que os efeitos pretendidos se produzam no mundo dos

fatos coativamente.

A doutrina clássica norte-americana do início do século distinguia a

existência de normas constitucionais aplicáveis e não auto-aplicáveis, tema

desenvolvido no Brasil por Rui Barbosa. Reformulando essa concepção, J.

H. Meirelles Teixeira observou que mesmo normas não auto-aplicáveis

258 DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 89.

podem ter algum tipo de aplicação, eficácia negativa, impondo limitações

ao legislador, passando a classificá-las em de eficácia plena que produzem

efeitos desde sua promulgação e de eficácia limitada ou reduzida que

dependem de medidas do legislador ordinário que as subdividiu em

programáticas e de legislação.259.

Celso Antônio Bandeira de Mello260 classifica as normas

constitucionais em normas concessivas de poderes jurídicos, normas

concessivas de direitos, e normas meramente indicadoras de uma

finalidade a ser atingida.

Maria Helena Diniz propõe para classificação das normas

constitucionais: a) normas com eficácia absoluta – as supereficazes,

intangíveis, que não admitem sequer emenda; b) normas com eficácia

plena – as aptas a produzir eficácia imediata; c) normas com eficácia

relativa restringível - são normas de eficácia plena que podem ter sua

eficácia limitada pelo legislador; d) normas com eficácia relativa

complementável ou dependente de complementação legislativa – as que

dependem de legislação complementar.261

Luiz Roberto Barroso262 classifica as normas constitucionais em

normas de organização, definidoras de direitos e normas programáticas.

Pontes de Miranda263 fala em normas programáticas, bastantes em

si e não bastantes em si. 259 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 40. 260 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais Sobre Justiça Social. In Revista de direito público. Nº 57-58, 1991, p. 233 sgs. 261 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 109-115. 262 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 93 e sgs.

Quanto à eficácia orientadora das normas constitucionais,

observam-se diversas classificações de modalidades, entre elas as

perfeitamente simétricas, a nulidade, a ineficácia, a anulabilidade, a

negativa, a vedativa de retrocesso, a penalidade e a interpretativa.

A modalidade de eficácia jurídica simétrica ou positiva se processa

através do reconhecimento de direitos subjetivos para aquele que poderia

ser atingido pelos efeitos da realização da norma.

A modalidade de eficácia jurídica de nulidade opera no plano da

validade para impedir o efeito indesejado pela norma.

A ineficácia é aplicada no plano da eficácia dos atos jurídicos e

consiste em se ignorar a existência daqueles que forem produzidos em

desconformidade com a norma.

A anulabilidade de forma mais restrita, pois sujeita a diversas

condições que a nulidade, também impede que se produza o efeito

indesejado pela norma.

A modalidade vedativa de retrocesso se refere à aplicação dos

princípios, especialmente os referentes a direitos fundamentais, impedindo

que a revogação de normas que regulamentem tais direitos provoquem

seu esvaziamento ou violação.

A penalidade não tem o poder de impedir produzir o efeito desejado

pela norma, mas de influenciar as condutas dos indivíduos responsáveis

por seu cumprimento.

263 PONTES DE MIRANDA. Comentários á constituição de 1946 (arts. 1º a 5º). 3ª Ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1960, tomo I, p. 85.

A modalidade interpretativa se refere à exigência de que as normas

hierarquicamente inferiores observem o disposto nas normas que lhe são

superiores264.

Quanto à estrutura as normas constitucionais podem ser

classificadas em regras e princípios como anteriormente observado.

1.6.4. Princípios Constitucionais

Em primeiro lugar, assume-se aqui que a constitucionalização de

princípios não lhes altera a estrutura, pois continuam a pertencer a essa

categoria geral denominada de princípios, muito embora da

constitucionalização derive uma eficácia para essa categoria mais

especifica e hierarquicamente superior. Entretanto, não se nega a

existência de distinção entre princípios constitucionais e princípios

infraconstitucionais. Princípios infraconstitucionais são os dedutíveis do

sistema legal como um todo. Assim existem princípios do processo civil,

como o da instrumentalidade; do direito civil, como da boa-fé objetiva; do

direito do trabalho, como o da proteção, etc. Já os princípios

constitucionais têm sua origem no direito constitucional e estão

intimamente relacionados com os fundamentos do próprio Estado,

merecendo desta forma reflexões mais profundas no que se refere à

interpretação constitucional.

264 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 40-75.

Em um direito voltado para pessoa humana como centro e destino

das ações do Estado, os direitos fundamentais, convertidos em princípios

fundamentais, apresentam-se como esquema jurídico e político garantidor

da eficácia dos direitos da pessoa humana. Os princípios fundamentais

visam à proteção da pessoa humana, com a função primordial de limitação

de potencialidades opressivas do poder político, estabelecendo um padrão

de legitimidade para seus atos, aplicando-se, entretanto, também nas

relações privadas. Nesse contexto, o ordenamento constitucional revela

implícita ou explicitamente a existência de princípios fundamentais, cuja

relevância jurídica ultrapassa a questão da legalidade formal, para atingir

uma concepção axiológica do direito, pois objetivam valores sócio-políticos

subsistentes na Constituição, como fruto de opções políticas, ideológicas e

de conquistas históricas, funcionando como legitimadores do

constitucionalismo moderno e democrático, vinculando a ele os elementos

meta-jurídicos da nação. Por isso, mesmo entre os princípios

constitucionais, há uma certa hierarquia axiológica:

E mesmo dentro dos princípios estruturantes fundamentais da Constituição é ainda possível autonomizar e hierarquizar o princípio da dignidade da pessoa humana e todas as normas constitucionais que em matéria de direitos fundamentais ele decorrem, conferindo a tais preceitos um valor hierárquico prevalecente sobre todos os restantes, criando-se, por esta via, um critério seguro de resolução de tensões ou conflitos entre princípios constitucionais. Neste último sentido, cumpre notar, podem recortar-se dentro da Constituição preceitos dotados de um valor absoluto, aferindo-se este valor pelo respectivo grau de proximidade com a garantia da dignidade da pessoa humana concreta e viva, significando isto que nem sempre o conflito entre normas constitucionais poderá conduzir a tarefas de ponderação de bens ou optimização da eficácia dos interesses em conflito, segundo critérios limitativos baseados numa regra de proporcionalidade, alicerçado num princípio de concordância prática: existem bens no sistema jurídico que gozam de uma prevalência absoluta, possuindo as normas que os consagram ou garantem uma força hierárquica superior a todos os demais, razão pela qual não há

aqui que proceder a qualquer ponderação proporcional envolvendo bens de natureza diferente – a garantia da vida humana é, disso mesmo, o exemplo ilustrativo por excelência. 265

A existência de uma hierarquia normativo-axiológica dentro da

Constituição pode ser extraída também dos direitos fundamentais que não

poderiam ser atingidos em estado de exceção.

O conceito normativo de Constituição tem o sentido de que todas

suas normas são jurídicas, dotadas de imperatividade.

A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas266.

Os princípios atuam também como instrumentos regulatórios da

criação do direito positivo, ao limitar a atividade pública de criar normas,

sob critérios de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política

da Constituição. No direito norte-americano tem-se, por exemplo:

Na América, o princípio fundamental da liberdade constitucional tem sido, ab initio, que a soberania reside no povo; e como o povo não pode em sua entidade coletiva exercer podres governamentais, resolveu-se, por consenso geral, a elaboração de uma constituição escrita para cada Estado. Estas constituições escritas criam alguns órgãos distintos para o exercício de podres soberanos; prescrevem a extensão e os métodos do exercício deles, e, em casos particulares, proíbem que certos poderes que deviam estar na órbita da soberania sejam de modo algum exercidos. Cada uma delas constitui para o Estado a regra absoluta de ação e decisão para todos os departamentos e funções do governo a respeito de todos os pontos por este abrangidos, enquanto não seja alterada pela

265 OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 37-38. 266 HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 15.

autoridade que as estabeleceu. Qualquer ato ou regulamento emanados de um departamento ou funcionário que exorbite o poder conferido por esse instrumento, ou se oponha a qualquer de suas normas ou disposições, é inteiramente nulo. A Constituição, além disso, tem a natureza de um pacto entre o povo soberano e cada indivíduo de per si, pelo qual, ao passo que o povo confia os poderes governamentais a agentes políticos, por seu turno abdica o poder soberano de reformar a lei fundamental a não ser pelo método determinado pela Constituição sancionada. A Constituição Federal cria encargos governamentais semelhantes e lhe impõe análogas restrições267.

Evidentemente a identificação dos princípios em constituições

escritas é mais clara do que nas constituições dos países de tradição

costumeira, que dispensam constituições escritas. Entretanto, como já

exposto, os princípios não são necessariamente escritos, inexistindo

prevalência hierárquica entre princípios positivados e implícitos.

A Constituição Federal de 1988 expressamente indicou princípios

constitucionais da República, como a perpetuidade do pacto federativo, a

concepção de Estado democrático de Direito, o princípio republicano da

soberania popular; a postulação da dignidade da pessoa humana, a defesa

da livre-iniciativa; o princípio do pluralismo político, o devido processo

legal, etc. Os princípios fundamentais irradiam seu sentido para

interpretação constitucional, provendo o intérprete com elementos

axiológicos para uma interpretação racional, desenvolvendo uma lógica

sistêmica para o ordenamento constitucional. Os princípios constitucionais

oferecem um sentido valorativo para as normas constitucionais,

adequando-as a seus parâmetros éticos, frente aos casos concretos,

operacionalizando a interpretação através da justificação valorativa das

normas do direito positivo.

267 COOLEY, Thomas M. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. Princípios gerais de direito constitucional nos estados unidos da américa. 1ª Ed. Campinas: Russell, 2002, p. 31-32.

Funcionam os princípios constitucionais como agentes catalisadores

do ordenamento constitucional, legitimando a Constituição ao tempo e

promovendo a integridade de seu texto, através da atividade interpretativa.

Os princípios constitucionais, portanto, relacionam-se à legitimidade

das normas jurídicas, desfrutando, por sua origem constitucional, de

posição hierárquica superior em relação às demais normas jurídicas, por

representarem valores coordenativos da totalidade do ordenamento

jurídico-constitucional, proporcionando-lhes unidade de sentido.

A superioridade hierárquica se impõe através da argumentação às

decisões judiciais que devem reconhecê-la e aplicá-la aos casos

concretos, ainda que se trate de princípios implícitos.

O ordenamento constitucional demanda harmonização e mútua

convivência entre seus princípios, visto que é necessário um certo grau de

razoabilidade prática.

Na doutrina brasileira, Sampaio Dória, em 1926, foi o primeiro autor

a propor bases teóricas sobre princípios, ao analisar o artigo 63 da

Constituição de 1891268, antecipando o debate sobre aplicabilidade e

normatividade sobre distinção frente às regras e ainda classificando-os

como instrumentos normativos estruturantes que somente apareceria na

doutrina internacional, décadas mais tarde, em Boulanger (1950), Crisafulli

(1952), Esser (1964), Dworkin (1978). Reconheceu o autor que os

princípios constitucionais são normas de caráter generalíssimo e

268 Art. 63. Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adaptar, respeitados os princípios constitucionais da União.

fundamentais, dos quais inferem leis, regras, atuando desta forma como

bases orgânicas do Estado269.

José Souto Maior Borges270 admite a existência de hierarquia entre

princípios tomando por fundamento a Constituição de 1988. Propõe que a

própria posição dos artigos revela um certo grau hierárquico, bem como a

existência de princípios imutáveis (cláusulas pétreas) no texto

constitucional, que estão fora do poder revisional constituinte. No mesmo

sentido, tem-se a lição de Fábio Konder Comparato271, Paulo Otero272 e Ivo

Dantas273.

Carmem Lúcia Antunes Rocha274 indicou as características

evidenciadoras da natureza dos princípios constitucionais: generalidade -

não indicam com minudência as hipóteses em que são aplicáveis;

primariedade - são as normas primeiras da ordem constitucional, da qual

se originam as demais; dimensão axiológica - conteúdo ético de que se

dotam; objetividade - há substância jurídica própria; transcendência -

superam a elaboração normativa formal e medram no ordenamento estatal;

atualidade - representam o ideário político e jurídico da sociedade em um

determinado momento histórico; poliformia - são dotados de plasticidade;

269 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: Elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: RT, 1999, p. 107-112. 270 BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: pr uma hierarquização dos princípios constitucionais. In Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, nº 1, p. 143 e sgs. 271 COMPARATO, Fábio Konder, Muda Brasil , Uma Constituição Para o Desenvolvimento Democrático. São Paulo: Brasiliense, 1986, página 17. 272 OTERO, Paulo. Fragmentação da Constituição Formal. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. (coordenadores) O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 37-38. 273 DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lume juris, 1995, p. 60. 274 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais na administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p 29-43.

vinculabilidade - todas as normas constitucionais e infraconstitucionais se

vinculam ao sentido atribuído pelos princípios; aderência - nenhum

comportamento estatal ou particular pode se furtar às expectativas

expostas nos princípios; informatividade - informam a todo sistema

normativo pois revelam a fundamentalidade da Constituição;

complementariedade - os princípios constitucionais são condicionantes e

complementares uns aos outros e normatividade jurídica que são normas

de direito.

Eros Roberto Grau275 atesta que a existência de princípios no

ordenamento jurídico é inquestionável, reconhecendo o caráter polissêmico

da expressão. Os princípios gerais do direito, segundo o autor, pertencem

à linguagem dos juristas, isto é, são prescrições descritivas e não

normativas, mas podem ser descobertas pela jurisprudência e aplicados ao

caso concreto, quando então são positivados no ordenamento.

Positivados, os princípios são determinantes na interpretação das normas

contempladas pela Constituição. Eros Grau esclarece ainda que os

princípios podem estar positivados pelo direito posto (direito positivo) e

podem ser descobertos no ordenamento, onde estão em estado de

latência, isto é, no direito pressuposto.

Celso Antônio Bandeira de Mello276, ao tratar do tema

discricionariedade administrativa, propôs conceituação amplamente

divulgada e aplicada. Refere-se à violação dos princípios constitucionais

275GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 117-122. 276 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 889.

como a mais grave ilegalidade e inconstitucionalidade, visto que são

disposições fundamentais do ordenamento.

Para Paulo Bonavides, a teoria dos princípios é atualmente o

coração das constituições, pois o ponto central das transformações pelas

quais passaram os princípios decorre exatamente do caráter do lugar

(Constituição Federal) e de sua normatividade. Tomados os princípios no

cume do ordenamento e reconhecida sua normatividade, passam a ser

vistos como as normas supremas do sistema, atuando como pautas para

avaliação de todos conteúdos normativos, ou seja, são as normas das

normas, pois incorporam uma ordem objetiva de valores na Constituição.

São os princípios constitucionais os princípios gerais do direito que se

constitucionalizaram.

A jurisprudência dos princípios se configura, segundo o autor, como

a jurisprudência dos valores.277

Juarez Freitas278 ressalta a eficácia direta e imediata constante do

núcleo essencial de cada um dos princípios fundamentais. O autor

estabelece preceitos para uma interpretação sistemática da Constituição,

onde os princípios fundamentais devem ser tomados como a base e o

ápice do sistema; os direitos fundamentais positivados através de

princípios fundamentais devem ser aplicados ao máximo com o menor

sacrifício possível; a interpretação deve buscar a maior otimização possível

do discurso normativo, isto é, as normas constitucionais. Portanto, também

277 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 294. 278 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 182-221.

os princípios constitucionais, devem ser aplicados na máxima medida

possível; a exegese sistemática constitucional deve ser articulada a partir

de uma hierarquização racional e objetiva das premissas em análise; a

interpretação constitucional deve ser coerente e aberta, tendo em vista que

o sistema do direito é um sistema aberto; os direitos fundamentais devem

ser reconhecidos como uma totalidade indissociável, de tal forma que se

deve evitar ao máximo eventuais restrições ou limitações, preservando-se

o seu núcleo essencial; deve-se sempre promover a preservação dos

princípios constitucionais, mesmo quando em colisão entre si, observada

uma hierarquização axiológica.

Em suas colocações sobre princípios, Ivo Dantas parte da certeza

de que a interpretação constitucional há de se realizar partindo sempre de

seus princípios fundamentais, visto que somente por tal critério se

localizará o sentido real do texto constitucional279.

Para Kildare Gonçalves Carvalho280, os princípios fundamentais

harmonizam e dão coerência ao texto constitucional.

Canotilho281 classifica os princípios constitucionais em princípios

jurídicos fundamentais; princípios políticos constitucionalmente

conformadores; princípios constitucionais impositivos e princípios-garantia.

Os fundamentais são os historicamente objetivados na consciência

constitucional e recepcionados implícita ou explicitamente no texto

279 DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1995, p. 79-101. 280 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. 3ª Ed. Belo Horizonte: DelRey, 1994, p. 155 e sgs. 281 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1150-1154.

constitucional. Os políticos constitucionalmente conformadores são os que

explicitam as valorações políticas da Constituição. Os impositivos são os

que impõem aos órgãos do Estado, em especial ao legislador, a execução

de determinadas tarefas e a realização de fins. Os princípios-garantia

visam instituir de forma imediata garantias aos cidadãos.

Carlos Ari Sundfeld282 esclarece que a enunciação dos princípios

tem uma primeira função de auxiliar o ato do conhecimento jurídico.

Considera os princípios como normas que devem ser consideradas para

solução dos problemas concretos, dividindo-as em regras e princípios.

Propõe a ponderação prática em caso de conflito entre princípios. O autor

considera princípios hierarquicamente superiores às regras, reconhecendo

a existência de princípios implícitos e explícitos no sistema do direito.

Roque Antônio Carrazza283 enfatiza a existência de algumas normas

constitucionais mais relevantes para o sistema, princípios constitucionais

fundamentais.

Geraldo Ataliba284 teoriza a posição dos princípios constitucionais a

partir do princípio republicano, fundamento do sistema segundo ele.

Assevera que não se admite que nenhum poder constituído pode se

contrapor aos princípios constitucionais.

282 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 142. 283 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 3ª Ed. São Paulo : RT, 1991, p. 23 e sgs. 284 ATALIBA, Geraldo. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi . República e constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 32 e sgs.

Rizzatto Nunes285 argumenta que os princípios constitucionais são

os mais importantes do sistema normativo, influindo na interpretação

também das regras constitucionais.

Gilmar Mendes286 leciona que a proteção ao núcleo essencial dos

direitos fundamentais, materializados na Constituição Federal através de

princípios, deriva da própria supremacia da Constituição.287

Os princípios constitucionais fundamentais são auto-aplicáveis,

tanto por sua natureza quanto por expressa determinação constitucional,

portanto, têm eficácia imediata. A aplicação da proporcionalidade para

solução de eventuais colisões não lhes retira a eficácia, “mas apenas os

transforma em mandamentos prima facie, que permanecem aptos a

produzir efeitos jurídicos, a serem tornados definitivos no processo de

aplicação normativa288”.

Assim, a Constituição Federal, para ser entendida, deve ser inserida na tradição constitucional contemporânea, onde o direito constitucional se pauta, fundamentalmente como um projeto principiológico, tendo como referência à noção de Estado Democrático de Direito, o que a vincula a este histórico constitucional que avança no sentido de uma sociedade aberta à transformação do seu perfil e do seu caráter. Ou seja, o Estado Democrático de Direito é uma fórmula de Estado Social que vai além de um projeto de bem-estar, como dito acima, previamente fixado e promove uma inovação nas relações entre o princípio democrático e o princípio (função) de garantia que advém das origens do constitucionalismo liberal, afetando diretamente um de seus pilares mais tradicionais a separação/especialização de poderes/funções, quando cada uma delas ganha um papel renovado289.

285 NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.São Paulo: Saraiva, 2002, p. 37-40. 286 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1999, p. 38. 287 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 119. 288 TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 78. 289 MORAIS, José Luís Bolzan de. O Brasil pós-1988. Dilemas do/para o estado constitucional. In SCAFF, Fernando Facury (organizador). Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 107-108

1.7. PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

Os princípios setoriais informativos do sistema processual civil estão

condensados na Constituição Federal, por se tratar a jurisdição de uma

das atividades soberanas do Estado, e na legislação processual

infraconstitucional. Embora existam princípios processuais aplicáveis a

todos os ramos do processo, naturalmente com diferentes formas de

concretização, como por exemplo, a ampla defesa, no processo penal, que

apresenta características diversas da ampla defesa no processo civil,

limita-se o presente estudo aos princípios especificamente aplicados no

direito processual civil.

A ciência processual identificou os princípios fundamentais que

estabelecem um sentido de unidade ao ordenamento processual,

permitindo sua interação com a realidade social, estabelecendo ainda

contato com o conjunto do direito visto como sistema.

O papel da jurisprudência é fundamental na caracterização dos

princípios processuais o papel da jurisprudência.

Humberto Theodoro Júnior290 classifica os princípios processuais em

informativos do processo e informativos do procedimento.

Segundo tal classificação, são princípios informativos do processo:

princípio do devido processo legal, princípio inquisitivo e dispositivo,

princípio do contraditório, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da

boa fé e da lealdade processual, princípio da verdade real, etc.

290 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 26.

São princípios informativos do procedimento, segundo o mesmo

autor: princípio da oralidade, princípio da publicidade, princípio da

economia processual, princípio da eventualidade, da preclusão, etc.

Observe-se, em uma visão panorâmica, os princípios processuais

infraconstitucionais aplicáveis ao processo civil:

1.7.1. Princípios da Demanda

O princípio da disponibilidade se refere à liberdade que tem a parte

de invocar a tutela jurisdicional do Estado para defesa de seus interesses,

isto é, a ação somente se inicia por provocação da parte.

O princípio da demanda também é denominado princípio da ação

ou, segundo Cândido Rangel Dinamarco, de princípio da disponibilidade.

Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional.291

O Poder Jurisdicional é inerte, não podendo provocar de ofício a

ação. Encontramos nesse sentido o brocardo jurídico: “nemo iudex sine

actore”. Esse princípio é fruto da observação de que quando o próprio Juiz

propõe a ação, fica psicologicamente ligado a ela, ficando propenso a

julgar naquele sentido. Historicamente, essa experiência foi denominada

de processo inquisitivo, inconveniente pela ausência de isenção do

julgador quanto à causa em debate.

291 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 57.

A tutela jurisdicional é provocada através de uma petição dirigida ao

Juiz. A petição deverá conter todos os elementos expostos no artigo 282

do CPC, entre eles o pedido. O pedido exposto na inicial limita a sentença,

em conseqüência do princípio da demanda ou ação, pois, em decorrência

do princípio da demanda ou da ação, não se admite que o Juiz preste

tutela jurisdicional diferente da requerida pela parte.Trata-se de princípio

infraconstitucional exposto nos artigos 2.o, 128, 294 e 460 todos do CPC.

1.7.2. Princípio dispositivo

Djanira Maria Radamés de Sá292 se posiciona no sentido de

compreender o princípio dispositivo como princípio da ação:

I – Dispositivo (CPC, arts. 2.o, 128 e 262) .Pelo estatuído nos três artigos citados, o interessado tem a disposição da pretensão ao processo. A ele cabe a iniciativa de sua instauração.

No entanto, autores como Cândido Rangel Dinamarco e Ovídio

Batista A. da Silva entendem que existe diferença entre tais princípios:

De um modo geral, não se faz distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio de demanda. A distinção, porém, é relevante.293

Trata-se de princípio infraconstitucional, cuja regra fundamental está

inserida no artigo 333294 do CPC. 292 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil a lide e sua resolução. 2a. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 29. 293 SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 48.

Diante deste princípio, depende o Juiz, na instrução da causa, da

iniciativa das partes quanto às alegações e provas produzidas. O

fundamento deste princípio é salvaguardar a imparcialidade do Juiz.

Segundo este princípio, o Juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes (iudex iudicare debet allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Tal princípio vincula duplamente o Juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeira.295

Atualmente, a doutrina e jurisprudência têm admitido um acréscimo

no poder do Juiz em dirigir o processo (artigos 125296, 130297, 131298,

262299, 330300, 335301, 342302, 381303 , 418304 e 440305), que pode, agindo

de ofício, determinar a produção de provas que deveriam ser produzidas

exclusivamente pelas partes, sobretudo quando a matéria se refere a

direito indisponível.

1.7.4. Princípio da imediatidade:

294 Distribui o ônus da prova. 295 SILVA, Ovídio A. Batista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São Paulo: 2002, pág. 46. 296 Assegurar igualdade de tratamento, rápida solução do litígio, prevenir e reprimir ato contrário ou atentatório à dignidade da justiça, tentar conciliar as partes) 297 Determinar a produção de provas. 298 Livre apreciação da prova. 299 Poder de impulsionar o processo (Princípio do Impulso Oficial) 300 Hipóteses de julgamento antecipado. 301 Poder do Juiz julgar conforme normas de experiência técnica, independentemente de iniciativa da parte. 302Depoimento pessoal das partes, possibilidade de determinação de ofício pelo Juiz. 303 O Juiz pode de ofício determinar a exibição de documentos. 304 Poder do Juiz ouvir de ofício testemunhas referidas nos depoimentos das partes. 305 Poder do Juiz realizar inspeção de ofício.

Este princípio está ligado ao princípio da oralidade, já que necessita

do contato direto do Juiz que vai julgar a causa para ter eficácia.

Este princípio exige que o Juiz, que deverá julgar a causa, haja assistido à produção das provas, em contato pessoal com as testemunhas, com os peritos e com as próprias partes, a que deve ouvir, para recepção de depoimento formal ou para simples esclarecimento sobre pontos relevantes de suas divergências.306

Sempre que houver a aplicação do princípio da oralidade, deverá

ser observado o princípio da imediatidade.

1.7.4. Princípio da identidade física do Juiz

Determina que o mesmo Juiz que realizou a audiência de instrução

e julgamento deva julgar a causa.

Está intimamente vinculado aos princípios da oralidade e da

imediatidade. Visa possibilitar que o Juiz que ouviu as partes e observou a

reação das testemunhas em audiência profira a decisão.

Em processos onde predomina a oralidade, esse princípio é

essencial para a segurança jurídica das partes.

1.7.6. Princípio da Concentração

Para que a oralidade atinja seu objetivo, é necessária a

concentração de todos os atos processuais em um mínimo de audiências,

306 SILVA, Ovídio A. Baptista da. GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 53.

de tal forma a possibilitar a redução da instrução processual com seu

julgamento imediato.

A proximidade temporal entre o que o Juiz observou na audiência e

o momento em que deverá proferir a decisão garante maior precisão da

sentença.

1.7.6 Princípio da Irrecorribilidade das Interlocutórias

Para dar efetividade ao princípio da oralidade, procura-se impedir

constantes interrupções ao processo através de recursos.

Com esse objetivo, nos processos onde predomina a aplicação da

oralidade, impede-se a interposição de recursos contra decisões

interlocutórias, impedindo-se também a preclusão da matéria de tal forma

que a parte prejudicada somente poderá questionar a decisão no momento

em que recorrer da decisão final.

1.7.7. Princípio da Oralidade

Trata-se de princípio relacionado ao procedimento, ou seja, como

agir no processo. Busca, como vimos, a concentração de atos que devem

ser acompanhados pelo Juiz, a fim de mais rapidamente ser proferida a

sentença. Visa a simplificação do procedimento em favor da necessidade

de uma tutela jurisdicional rápida e eficaz.

1.7.8. Princípio do livre convencimento

Também denominado de princípio da persuasão racional do juiz.

Em um primeiro momento histórico, os processos eram

solucionados, quanto à prova, pelo princípio do julgamento secundum

conscientiam, segundo o qual o Juiz poderia julgar independentemente

das provas existentes no processo.

Esse princípio foi substituído pelo da prova legal, segundo o qual

cada prova recebia, desde logo do legislador, determinado valor, cabendo

ao Juiz simplesmente conferir sua aplicação.

O equilíbrio foi encontrado no livre convencimento que deve ser

motivado pelo Juiz demonstrando a origem de seu convencimento.

Esse princípio garante ao Juiz liberdade para apreciar e valorar a

prova produzida no processo segundo sua consciência.

1.7.9. Princípio da Verossimilhança

Possibilidade de antecipar a fruição imediata do objeto da lide,

através de tutelas de urgência, em caráter provisório até o julgamento final

da ação, mediante a apresentação ao Juiz de elementos razoáveis de

verossimilhança nas alegações e provas apresentadas.

1.7.10. Princípio da Imparcialidade do Juiz

A isenção, em relação às partes e aos fatos articulados no processo,

é condição intransponível para prestação da tutela jurisdicional.

Para garantir a independência e imparcialidade do Juiz, a

Constituição Federal fixou garantias e vedações à magistratura, expostas

em seus artigos 5.o XXXVII (Princípio do Juiz Natural) e 95. No mesmo

sentido os artigos 134 e 135 (impedimentos e suspeição) do CPC.

A incapacidade subjetiva do Juiz para atuar no processo se origina

da suspeita de parcialidade do Juiz. A exceção de suspeição é o remédio

legal para afastar o Juiz suspeito ou impedido para atuar em determinado

caso.

A imparcialidade pressupõe igualdade de tratamento que merecem

as partes (5.o I da CF).

As garantias constitucionais à magistratura visam exatamente dar

independência técnica e funcional ao Juiz. Outra garantia constitucional

vinculada ao princípio da imparcialidade é o do Juiz Natural (art. 5.o – LIII).

O princípio da imparcialidade é internacionalmente aceito,

constando inclusive da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

O caráter da imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.307

O princípio da imparcialidade não possui norma específica.

Entretanto, possui diversos dispositivos que lhe dão origem, como a norma

307 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pág.s 51-52.

do artigo 5.º-I da CF (princípio da isonomia ou igualdade), 125-I do CPC, e

até mesmo os princípios que regem a administração pública tais como a

impessoalidade e moralidade.

Para garantir a imparcialidade, o sistema reservou diversas

garantias, tais como a irremovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de

vencimentos e impedimentos à magistratura.

Se o Estado não permite que o cidadão resolva por sua própria força

os conflitos de interesses, salvo nas estreitas exceções previstas em lei

como no caso da legítima defesa, impõe-se a necessidade de se

apresentar no processo de forma imparcial.

Havendo manifestação prévia do Juiz quanto ao entendimento sobre

a causa ou qualquer ato que demonstre litigiosidade contra uma das

partes, cabe a invocação de suspeição do Juiz.

Embora a relação não seja absoluta, os artigos 134, 135, 136 e 137

do CPC, estabelecem as causas que caracterizam a suspeição do Juiz.

Pelos mesmos motivos, pelos quais é possível alegar a suspeição

do Juiz, é admissível também requerê-la contra auxiliares do Juiz (peritos,

por exemplo) ou qualquer funcionário do Estado que participa do processo

representando o Poder do Estado. É também contra nesse sentido as

normas do artigo 138 do CPC. A suspeição é processada através de um

incidente no processo, denominado “exceção de suspeição”, regulado pelo

CPC.

1.7.11. Princípio da inalterabilidade da demanda

Após proposta a ação e citado o réu, somente se admitirá a

alteração dos pedidos expostos na inicial se houver sua concordância,

lembrando que a petição inicial limita a sentença. Nesse sentido os artigos

267 e 294 do CPC.

1.7.12. Princípio do impulso oficial

Uma vez iniciado o processo, compete ao Juiz mover o

procedimento de fase em fase até exaurir a prestação jurisdicional com a

sentença.

Assim, o Juiz deve dar prosseguimento ao feito impulsionando-o

quanto aos atos meramente ordinatórios relativos ao seu trâmite. Havendo

desinteresse ou inércia da parte, caberá ao Juiz extinguir o processo, sem

julgamento do mérito, depois de intimada a parte.

1.7.13 Princípio da preclusão

Este princípio está exposto no artigo 183 do CPC e se refere à

perda do direito da parte em praticar algum ato: produzir provas, juntar

documentos, apresentar requerimentos ou alegações, por ter ultrapassado

o momento processual adequado.

A preclusão decorre de três situações reconhecidas na doutrina:

a) Preclusão temporal: Quando o ato deixou de ser praticado no

momento processual adequado, como por exemplo, apresentar

rol de testemunhal.

b) Preclusão Lógica: Quando a perda do direito de praticar

determinado ato decorre da prática de um outro ato que seja

incompatível com aquele atingido pela preclusão. Quando

mesmo estando o prazo de recurso em curso a parte interessada

reconhece a procedência da ação, não podendo a partir daí

recorrer.

c) Preclusão consumativa: Refere-se à perda da possibilidade de

praticar um ato por ter sido ele já praticado. Quando o

interessado recorre no primeiro dia do prazo, não podendo após

isso emendar o recurso no final do prazo legal.

1.7.14. Princípio da Eventualidade

Em decorrência do princípio da preclusão, as partes devem

apresentar todas as alegações e provas que entenderem necessárias na

primeira oportunidade que se manifestarem nos autos.

Assim sendo, o autor, na petição inicial, deve apresentar todas as

suas razões de fato e de direito, concluindo com os pedidos que pretende

ver apreciados pelo Poder Judiciário. O requerido, por sua vez, deverá

apresentar todas as alegações, provas e pedidos com a contestação.

Sempre que qualquer das partes obtiver “vistas”, ou seja, sempre

que tiver acesso do processo deverá se manifestar sobre tudo que nele

encontrar, sob pena de preclusão.

1.7.15. Princípio da publicidade

A regra geral é que todos os processos e todos os atos do processo

são públicos. A exceção fica por conta das ações em que há necessidade

de proteger a intimidade das pessoas - direito de família - ou quando o

interesse público assim exigir.

1.7.16. Princípio da lealdade processual

É também denominado princípio da probidade processual.

Através do processo, busca-se a pacificação do conflito de

interesses por uma decisão justa.

No curso do processo as partes debatem apresentando duas provas

e razões.

Exige-se por tal motivo que as partes envolvidas no processo

adotem postura ética, de boa-fé e lealdade.

Constitui ilícito processual o comportamento doloso da parte com

severas sanções processuais que podem atingir a pessoa do advogado.

Nesse sentido, devemos observar os artigos 14, 15, 17, 18, 31, 133,

144, 147, 153, 193, 195, 197, 600 e 601, todos do CPC.

1.7.17 Princípio da Economia Processual

Busca-se por este princípio, através do processo, a obtenção do

máximo de resultados com o dispêndio do mínimo de recursos.

Busca-se assim, dar ao processo maior celeridade e menor custo

operacional. Com fundamento neste princípio encontramos institutos como

o da conexão, continência, reconvenção, ação declaratória incidental, etc.

O princípio da economia processual deu origem ao princípio do

aproveitamento dos atos processuais, ou instrumentalidade das formas.

Apresentado um panorama geral dos princípios e de sua força

normativa hoje reconhecida, vale dizer, sua aplicabilidade e eficácia

concretas, passa-se adiante a analisar o princípios constitucional do devido

processo legal, bem como os princípios constitucionais derivados,

objetivando estabelecer sua abrangência e aplicação.

O processo não é um fim em si mesmo, servindo tão somente como

instrumento na busca da justiça. Por este motivo, sempre se busca no

processo a validade dos atos praticados e não sua nulidade. Assim sendo,

sempre que o ato atingir seu objetivo, ainda que a forma tenha sido

violada, se não houver prejuízo a qualquer das partes, deve ser

reconhecida sua validade.

Os princípios do devido processo legal (assim como os princípios

constitucionais a ele relacionados) e o princípio da instrumentalidade serão

enfrentados em tópicos específicos.

2. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS

Para Adhemar Ferreira Maciel sustenta que o princípio do devido

processo legal está presente cinco séculos antes da era cristã, invocando

Antígona de Sófocles, na passagem em que Antígona sustentando a

existência de leis superiores e anteriores às leis dos homens, exige o

direito de sepultar os filhos, contrariando a lei de Creonte308.

O final do período denominado Antiguidade ocorreu no século IV,

quando o Império Romano foi dividido em dois: Império Romano do

Ocidente (Roma) e o Império Romano do Oriente (Constantinopla,

Bizâncio, Istambul). O império Romano do Ocidente ocupou a região

geográfica situada entre a Inglaterra, a Gália, Ibéria, Itália, a parte

meridional da Germânia até a península balcânica ao sul do Danúbio, o

norte da África e uma parte da Ásia ocidental, tomando por limites

setentrionais os rios Reno e Danúbio. Nas fronteiras européias do Império

Romano viviam germânicos e eslavos, muitos em estágio ainda nômade.

No século V os povos germânicos invadem o Império Romano,

estabelecendo aí reinos germânicos. Mais ou menos no mesmo período os

eslavos deslocam-se para o Oeste e Sul atingindo regiões do Óder e do

Elba do norte, ultrapassando o Danúbio Sul. No ocidente mantêm-se as

pressões de alguns povos celtas.

308 MACIEL, Adhemar Ferreira. O devido processo legal e a Constituição Brasileira de 1988. In Revista do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 85, p. 175 e sgs.

O ocaso do Império Romano do Ocidente é marcado pela

propagação da religião cristã. As comunidades cristãs estabelecem um

dualismo jurídico através do desenvolvimento de um direito canônico que

convive com o direito romano. Enquanto o Império Romano do Ocidente se

decompõe, mantém-se o direito romano na área do Império Bizantino309.

Na Europa ocorre uma regressão histórica, no direito, na economia

(arruinada), na população (dizimada pela peste negra), nos costumes, no

gosto (ocorre o abandono do belo e monumental), durante o primeiro

período da Idade Média, entre os séculos V e VIII310, enquanto o Império

Romano do Oriente sobrevive sob constantes ataques dos eslavos e mais

tarde dos muçulmanos. Em um primeiro momento, com a vitória dos

invasores no território do antigo Império Romano, mantém-se no ocidente a

vigência do direito romano, em maior ou menor grau, entre os

conquistados, enquanto o conquistador exerce seu próprio direito (princípio

da personalidade do direito), pois o direito romano era de tal forma mais

avançado que o direito germânico que não pode se sobrepor a ele (salvo

nas regiões do norte menos romanizadas), e ainda, porque o direito público

romano representava considerável reforço na autoridade dos reis

germânicos. Posteriormente o direito romano em contato com o direito

germânico foi se adaptando aos costumes locais, suplantando

progressivamente os textos da época clássica (direito romano vulgar)311.

309 GILISSEN, John. Tradução: António Manuel Hespanha e Manuel Luís Macaísta Malheiros. Introdução histórica ao direito.3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 127. 310 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 66-67. 311 MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Média. In WOLKMER, Antônio Carlos (organizador). Fundamentos de história do direito. 3ª Ed. Belo Horizonte: DelRey, 2005, p. 150.

Os reis germânicos promoveram compilações (anteriores ao Corpus

Juris Civilis de Justiniano) do direito romano, sendo a mais influente

denominada de Breviário de Alarico (Promulgada em 506 por Alarico II, rei

dos visigodos, em Toulouse).

A principal fonte do direito passa a ser o costume, sendo mínima a

participação do Estado na vida civil, sobretudo pela impossibilidade de se

estabelecer um poder hegemônico e centralizado, entre outros motivos

pela disputa constante entre Império e Igreja.

Em decorrência da influência do direito romano vulgar (também

denominado bárbaro) na Europa continental, e a menor influência exercia

sobre as ilhas Britânicas por aquele direito, dois sistemas vão se definindo,

um aplicado no continente, denominado romano-germânico (que, portanto

não era mera compilação do direito romano clássico, já que assumiu

elementos que lhe eram externos) e outro na Inglaterra denominado

common law312. Apesar de formarem sistemas diversos podem-se

encontrar semelhanças históricas, políticas, sociais e jurídicas entre a

Alemanha e a Inglaterra medievais, especialmente a partir do século X:

Inglaterra e Alemanha eram reinados compostos por pequenos estados

menores submetidos a um governo central sistematicamente abalado por

retrocessos e invasões (Dinamarqueses na Inglaterra e Húngaros na

Alemanha); ambos os reinados possuíam normas diversas para regular a

múltipla vida tribal em seus respectivos territórios313.

312 DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 27. 313 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 5-6.

De outro lado haviam também dissimilitudes relevantes: A

Alemanha era territorialmente muito maior que a Inglaterra; alguns dos

territórios alemães já haviam possuído governos autônomos e

independentes, ao contrário do que ocorreu na Inglaterra; o cristianismo foi

um fator de unidade para os ingleses (pois foi cristianizada antes de sua

consolidação), enquanto que para os alemães apresentou-se como

consectário da dominação de povos estrangeiros (foi cristianizada pelos

invasores francos); a Alemanha sofreu ao contrário da Inglaterra profunda

influência românica; os reis germânicos, desde o século V, tinham

pretensão de dominar a Itália e buscavam promover a prevalência e

sobrevivência do direito romano, sob sua administração; a sucessão ao

trono inglês não era hereditária ao contrário do que ocorria na Alemanha; o

sistema de sucessão inglês favorecia a unidade do Estado (mas gerava

instabilidade política), enquanto que o alemão propiciava constante tensão

de fragmentação.

Nesse contexto histórico de semelhanças e dissimilitudes tem início

o Império Franco, que abrange o período compreendido entre a eleição de

Conrado II como Imperador, em 1024, até a morte de Henrique V, em

1125.

O governo de Conrado foi marcado por revoltas, sobretudo nos

territórios italianos (conquistados por Oto I que consolidou o chamado

Sacro Império Romano-Germânico). Nesse período os vassalos recebiam

os seus feudos em pagamento por sua atuação como soldados

profissionais.

Conrado II procurou fortalecer suas posições através de uma política

de concessão de feudos aos militares (formando assim um exército

profissional permanente) e favorecendo a ascensão dos oficiais

administrativos do Imperador, pela transformação do direito feudal quanto

a forma de aquisição e manutenção da propriedade dos feudos.

Com tais objetivos, Conrado II editou em maio de 1037 um decreto

conhecido como o primeiro a reduzir à forma escrita o direito feudal e as

práticas relativas à transmissão da propriedade. Entre as normas

estabelecidas pelo Edito de Conrado II tem-se que: “nenhum homem seria

privado de um feudo sob o domínio do Imperador ou de um senhor feudal

(mesne lord), senão pelas leis do Império (laws of empire) e pelo

julgamento de seus pares (judgment of his peers)314”.

Vê-se o antecedente histórico da cláusula do devido processo legal,

não apenas na redação, mas também pelos objetivos históricos (obter

consensos políticos).

Poucos anos após o Edito de 1037 na Alemanha, em 1066, os

normandos, liderados pelo Duque Willian da Normandia, invadiram a

Inglaterra, criando uma nova dinastia naquele país, com Willian, Henry I,

Henry II, Richard Coeur-de-Lion, John de Anjou, etc. Nesse sentido: “Uma

data fundamental na história da Inglaterra e da Europa é o ano de 1066,

em que a Inglaterra é conquistada pelos normandos”.315 Henry I sucedeu

Willian prometendo paz, justiça e eqüidade.

314 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 20. 315 DAVID, René. Tradução: Hermínio A. Carvalho. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 3ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.284

Havia estreito relacionamento entre a Germânia e a Inglaterra, o que

permitiu a transposição de normas feudais alemãs para aquele país,

decorrentes de relações políticas, familiares e comerciais316.

Henry editou uma lei conhecida com Charter of Henry I, onde os

abusos do reinado anterior são especificados e proibidos. Entre os termos

da Carta de Henrique está a reelaboração dos termos do Decreto Feudal

de 1037 de Conrado II, que seriam mais tarde repetidas na Magna Carta.

Nesse meio tempo, na Europa Continental, ainda no século XI,

especificamente no norte da Itália, apresentou-se uma nova forma de

organização política e social, com o ressurgimento das cidades e o ocaso

do regime feudal. Essas cidades organizaram-se em repúblicas

consulares, com mandatos quase que anuais, a fim de limitar o poder do

governante e proteger as liberdades individuais. A primeira cidade a se

organizar em governo consular foi Pisa, em 1085, Milão 1097, Arezzo em

1098, com a difusão por toda Lombardia e Toscana. Ao final do século XII

praticamente toda Itália estava dividida em cidades independentes, tendo

suas principais cidades governos republicanos consulares317.

Se de um lado nas cidades italianas sopravam os ventos da

liberdade, não obstante o apoio que tinham da igreja, com o Papado de

Gregório VII, que se iniciou em 1073, teve impulso um movimento

eclesiástico de centralização do poder, dando origem a uma disputa de

hegemonia entre os imperadores e o Papa.

316 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 27-38. 317 SKINNER, Quentim. Tradução: Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta. As fundações do pensamento político moderno. 5ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 25.

Concomitantemente, entre os séculos XI e XIII, a Europa medieval viveu um período fecundo em invenções técnicas, que revolucionaram toda a estrutura produtiva. No capo da produção agrícola, como fruto da racionalização difundida pelo movimento monástico, introduziram-se novas técnicas de irrigação, construíram-se canais de navegação, foram adotados o moinho d’água e o moinho de vento, a charrua o pousio trienal do solo, o arreio peitoral de bois e cavalos. Foi também na Baixa Idade Média que surgiu no Ocidente a máquina-chave da era industrial moderna: não a máquina a vapor, como se poderia pensar, mas sim o relógio mecânico. Na arte da navegação foi igualmente na última fase da Idade Média que se inventaram as caravelas (sem as quais não teria havido a conquista no Extremo Oriente e a descoberta do Novo Mundo) e começaram a ser usadas no Ocidente as primeiras bússolas. Na vida comercial, é de se assinalar a notável invenção do método de contabilidade por partidas dobradas, que permanece em vigor até hoje. É também desse período a criação de institutos jurídicos, sem os quais teria sido impossível a expansão do capitalismo e a revolução industrial do século XVIII: a letra de câmbio, as primeiras sociedades comerciais, o contrato de seguro marítimo318.

Assim a tendência na Europa continental é de centralização do

poder que coincide, com a revolução comercial do século XII, que se

ressentia da dificuldade de circulação de pessoas e mercadorias ocorrida

durante a Idade Média. O ponto de partida desse movimento foi a

península itálica, onde as cidades desenvolveram notável ordem de

riqueza, gerando a cobiça dos imperadores que pretendiam exercer sua

jurisdição sobre seu território, razão pela qual foram vítimas de diversos

ataques promovidos por Imperadores germânicos, começando por

Frederico Barbarossa (em 1154). Evidentemente esse movimento de

centralização do poder, existente em quase toda Europa, sofreu diversas

reações, em 1167, a partir de Milão constitui-se a liga Lombarda que em

sucessivas guerras levou os sonhos imperialistas a um ignominioso fim

(paz de Constança em 1183).

318 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 46-47.

Quase que simultaneamente, em 1188 foi firmada a Declaração das

Cortes de Leão, na Espanha em reação às pretensões centralizadoras da

coroa.

Na Inglaterra, entre 1189 a 1199 ocupou o trono inglês Richard

Coeur-de-Lion, que participou da terceira cruzada à Palestina, tendo sido

preso na Áustria quando retornava para Inglaterra. Após sua libertação na

Áustria, Ricardo voltou à Inglaterra e reocupou o trono, entretanto, por

pouco tempo, pois veio a falecer vítima de ferimentos sofridos em campo

de batalha.

No período em que participou da Cruzada esteve à frente do

governo inglês, seu irmão John de Anjou, também chamado de John the

Lackland, ou simplesmente “João Sem-Terra”. John assuiu definitivamente

a Coroa por eleição do baronato em 27 de maio de 1199, com a morte de

Richard, adotando rígida política fiscal determinando extraordinária

elevação dos tributos. O objetivo de John com o aumento desproporcional

da carga tributária era reunir recursos para financiar uma guerra pela

posse da Normandia contra a França. O governo de Rei John foi

desastroso para Inglaterra, tendo que se submeter a vários armistícios

decorrentes de seus freqüentes insucessos militares. Com o falecimento

do arcebispo Hubert Walter, conselheiro de John, foi indicado ao cargo

John Grey, bispo de Norwich, posteriormente eleito arcebispo, o que deu

origem a um incidente diplomático com o papado que já havia nomeado

para o cargo Stephen Langton, que deu origem à interdição da igreja da

Inglaterra por Roma, e excomungado o Rei em 1209.

Em 1211 o Papa enviou um ultimato a John no sentido de que se

não se submetesse às ordens de Roma seria editada uma bula papal

desobrigando os súditos à obediência ao Rei, e ainda sua destituição do

trono. A execução da medida de destituição do Rei foi destinada a Felipe,

Rei da França. Temendo a conspiração dos Barões John refugia-se no

castelo de Nottingham, e determina a prisão de diversos Barões,

circunstância que agravou a tensão então existente.

Diante de tais pressões e com a falta de recursos, João Sem-Terra

declarou a Inglaterra feudo de Roma em 1213, o que levantou sua

excomunhão, mas não resolveu as tensões internas, pois a desconfiança

dos Barões já havia atingido um ponto crítico.

Os Barões marcham sobre Londres onde são recebidos como

libertadores. Sem condições de resistir o Rei no campo de Runnymede

opõe seu selo à Magna Carta.

“Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram tão assoberbantes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se indispôs, e por seus representantes tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora, como ainda nos nossos dias se repete, a decadência, então, de toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a humildes, ameaçava desnervar a energia nacional, que se revoltou.”319

O documento denominado de Magna Carta de Libertatibus, ou Great

Charter, redigido em latim e na forma de carta, estabelecia direitos,

franquias e imunidades.

319 PONTES DE MIRANDA. História e prática do habeas-corpus. 7. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p.11.

Os juristas extraíram da Magna Carta suas cláusulas jurídicas

(identificando as obrigações assumidas), entre as quais a do devido

processo legal (due process of law).

O princípio do devido processo legal, ou, "clause of the due process

of law", tem origem na "Chapter" ou "Clause 39" sob a denominação

original de law of the land. Após assinar a Magna Carta o rei Inglês

requereu ao Papa Inocêncio III e, teve decretada sua nulidade, ao

argumento que fora realizada sem o consentimento papal e por coação.

Mesmo decretada sua nulidade foi ela jurada por diversos soberanos que

sucederam John. A abrangência dos direitos reconhecidos era limitada aos

nobres revoltosos, entretanto, a história e a jurisprudência inglesa, se

incumbiriam de estender seus benefícios a toda população inglesa, como

fonte de um vasto conglomerado de direitos e liberdades reconhecidas. Em

um momento histórico em que não havia divisão dos poderes do Estado,

foram fixados limites ao poder do rei em sua atividade de polícia ou do que

equivaleria a judiciária.

O termo due process of law passou a ser empregado a partir da lei

inglesa de 1354, passando a representar garantia processual geral, sendo

considerado como condição de legitimidade e validade da prestação da

tutela jurisdicional do Estado.

Tal aconteceu na Idade Média, através de dois atos do Parlamento Inglês. Pelo primeiro, estenderam-se as garantias da Magna Carta, para além da nobreza, a todas pessoas do reino. Pelo segundo, introduziu-se a expressão “due process of law”.320

320 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p .17.

Em um primeiro momento a cláusula da “lei da terra”, mais tarde

denominada “devido processo legal” representava direitos

costumeiramente reconhecidos, aplicando-se exclusivamente no processo

penal, para que os julgamentos observassem as leis da terra, com

observância do princípio do juiz natural e da legalidade.

A doutrina inglesa, considera a cláusula do devido processo legal

como a principal sustentação das leis inglesas (Edwart Coke) e, por razões

práticas e legais, acima inclusive das normas editadas pelo Parlamento

(Willliam Blackstone), abrangendo o direito de segurança pessoal, o direito

de liberdade pessoal e o direito à propriedade privada.

Outros documentos garantidores de direitos individuais

complementaram a Magna Carta, como a "Petition of Rights" de 1628, o

Habeas Corpus Act de 1679 e o "Bill of Rights" promulgado pelo

Parlamento Britânico após a "Glorious Revolution" de 1689.

A segurança proporcionada por esse princípio permitiu o

desenvolvimento de instituições inglesas e é tomado pelos historiadores

como ponto de partida para o desenvolvimento daquele país.

Nossos livros de história nos descrevem a maneira como as liberdades inglesas se firmaram, desde a Magna Carta de 1215, e nos mostram como o despotismo real foi jugulado na Inglaterra graças ao desenvolvimento de instituições democráticas, cujo mérito nós somos convidados, por muitos autores, a relacionar ao sucesso econômico e ao prestígio mundial desse país.321

Embora editada, originalmente, em 1215, sofreu sua primeira

alteração em 1225, estando diversos de seus dispositivos ainda em vigor.

321 DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 73.

Ainda estão em vigor as cláusulas 1.ª, 9.ª, 29.ª (antigos §§ 39 e 40)

e 37.ª (em parte), conforme a última redação de 1297.322

Porém, a forma através da qual se apresenta a Magna Charta

inviabiliza sua aplicação prática, tornando-a ineficaz e impedindo que seus

dispositivos fossem aplicados323, até o advento da dinastia dos Stuarts324.

Vigente no ambiente do direito costumeiro inglês, a cláusula do

devido processo legal estava absorvida pela consciência jurídica dos

ingleses, que a transportaram para as colônias na América, como uma de

suas instituições mais elementares, para onde se deslocaram em fuga das

lutas e intolerâncias religiosas que marcaram o século XVI e início do

século XVII na Europa, dispostos a formar uma nação baseada na

observância dos direitos individuais.

Assim quando os protestantes ingleses aportaram em fuga na

Virgínia, em 1607, trouxeram consigo o direito consuetudinário e o sistema

do commow law. O documento original do constitucionalismo americano foi

The Mayflower Compact, de 1620. Outros documentos importantes foram

firmados: The Rhode Island Patent, de 1643; The laws and liberties of

Massachusetts, de The Fundamental Constitution of Carolina, de 1669,

First Frame of Government, de 1682; The New York Charter of Liberties, de

1683.

322 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p 20 e sgs. 323 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 46-57. 324 DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 78.

A própria guerra de independência, iniciada em 04 de julho de 1776,

teve como antecedente imediato a cobrança de imposto considerada como

violação à Magna Carta pelos colonos, pois não foi observado um devido

processo legal legislativo na sua elaboração e cobrança. Com a

independência houve preocupação dos constituintes me limitar os poderes

do Poder Legislativo.

Mecanismos de controle foram utilizados contra o legislador do novo

país, em decorrência da histórica da exploração dos colonos pelo

Parlamento Inglês, havia no período colonial e no pós-independência

enorme preconceito contra o Poder Legislativo.

Após a independência e o Tratado de Paris de 1783 as colônias

procuraram se reunir através de uma república federal, a primeira da

história, instituída através de uma Constituição.

A desconfiança herdada do relacionamento com o Parlamento inglês

causou dificuldades na ratificação da Constituição americana, visto que as

colônias haviam se transformado em Estados independentes. Buscando a

adesão da colônia de New York alguns federalistas (John Jay, James

Madison e Alexander Hamilton), editaram nos jornais 85 artigos,

conhecidos como os “Artigos Federalistas” (The Federalist Papers).

Thomas Jefferson, à época embaixador dos Estados Unidos na França,

opôs objeções à Constituição ao argumento de que a ausência de um Bill

of Rights, para proteção de direitos individuais, propiciava a ingerência

centralizada da União sobre os assuntos dos Estados Federados.

A nova república foi criada através da Constituição de

1787; apesar de presente no sistema americano desde o início da

colonização o princípio do devido legal somente foi adotado formalmente

com a 5ª emenda (que protegia contra abusos do governo federal) da

Constituição americana e ampliada pela décima quarta emenda (que

abrangia também eventuais abusos dos governos estaduais)325, por

influência de Thomas Jefferson que sugeriu aos deputados virginianos

(Madison e Mason), que submetessem ao Congresso emendas à

Constituição, para instituição de Bill of Rights (Emendas n. 1 a 10),

incorporadas ao texto constitucional em abril de 1791. A Emenda número 5

institui no sistema constitucional americano o princípio do devido processo

legal.

Após a Guerra Civil (1861-1865), o Congresso aprovou, em 1866, a

Emenda XIV, ratificada em 09.07.1868.

Bem antes da elaboração da Constituição americana, já estava em

efervescência na França do século XVIII, por força do Iluminismo, o

movimento cultural que culminou com a ruptura do ancien regime pela

Revolução Francesa de 1789.

A idéia de limitar o Poder do Estado, impondo um devido processo

legal como garantia individual está presente na Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão (Revolução Francesa de 1789). Entretanto, na

Declaração francesa os direitos e garantias individuais se apresentam

como naturais e inalienáveis do ser humana, ao contrário de seus

325 GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal. Leme: LED, 2005, p. 49.

precedentes onde tais direitos eram concedidos como ato unilateral do

soberano, nesse sentido:

Até mesmo nas chamadas cartas de direitos que precederam as de 1776 na América e a de 1789 na França, desde a Magna Charta até o Bill of Rigths de 1689, os direitos ou as liberdades não eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou concertados, devendo aparecer – mesmo que fossem resultado de um pacto entre súditos e soberano – como um ato unilateral deste último. O que equivale dizer que, sem a concessão do soberano, o súdito jamais teria tido qualquer direito326.

O discurso exposto na Declaração de Direitos dos Cidadãos,

contendo conceitos universais libertários de cidadania, direitos individuais e

limitação governamental, foi aceito e absorvido em todo o Ocidente.

Foi somente com a Revolução Francesa, e tomando a Constituição

revolucionária como parâmetro, que a doutrina inglesa precisou sua noção

de constituição (“foi Montesquieu quem ensinou aos Ingleses que eles

tinham uma Constituição”327).

O princípio do devido processo legal está presente no artigo 7º da

Declaração de Direitos da Constituição de 1789, no artigo 10º da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Constituição de 179,

e, nos artigos 8 e 10º da Declaração dos Direitos e Deveres do Homem e

do Cidadão da Constituição de 1795.

A Constituição portuguesa de 1822 foi elaborada pelas Cortes

Constituintes de 1820, eleitas por um critério de proporcionalidade em

Portugal e em suas colônias, na América, na África e na Ásia. A

Constituição espanhola de 1812 e as constituições francesas de 1791 e

326 BOBBIO, Norberto. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 101. 327 DAVID, René. Tradução: Eduardo Brandão. O direito inglês. 1ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 73.

1795 foram as fontes da Constituição portuguesa, onde o liberalismo foi

atenuado e interpretado, no sentido do utilitarismo de Bentham, que

chegou a se corresponder com as Cortes portuguesas.

Eventos históricos bem conhecidos levaram à proclamação da

independência do Brasil e à conseqüente Constituição de 1824. Em 3 de

maio de 1823 foi eleita uma Assembléia Constituinte, que elaborou um

projeto de Constituição (denominado projeto Antônio Carlos – nome do

relator). As divergências entre o Imperador e a Assembléia, levaram-no a

dissolvê-la com a promessa que outra seria instituída, porém, optou o

imperador por apresentar bases para que uma comissão (de dez

membros) a elaborasse, entrando em vigor 15 de março de 1824. A

Constituição consigna grandes princípios liberais de igualdade, e embora

não trate precisamente do princípio do devido processo legal, possui

dispositivos a ele vinculados na esfera penal e procedimental (art. 179)328.

Sobre a ineficácia da Carta Política de 1824:

Colocada ao lado de uma realidade que praticamente a ignorava, pelo menos quando se tratava de reger os destinos do País, a Constituição outorgada e formal de 1824 se confronta com outra lei maior sub-reptícia, vontade mais alta que a ofuscava por inteiro: o poder concreto e ativista do monarca. À sombra desse poder pessoal, que ignorava os cânones expressos do texto básico, medrou a originalíssima realidade de um parlamentarismo consentido, fora dos moldes constitucionais, criação do fato político, refratário a teorizações abstratas. O período constitucional do Império é portanto aquela quadra de nossa história em que o poder mais se apartou talvez da Constituição formal, e em que essa logrou o mais baixo grau de eficácia e presença na consciência de quantos, dirigindo a vida pública, guiavam o País para a solução das questões nacionais da época. Haja vista a esse respeito que nunca ecoou na palavra dos grandes tribunos da causa abolicionista a invocação da Constituição como

328 MIRANDA, Jorge. O constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: Comissão Nacional para as Comemorações dos Descobrimentos Portugueses, 2001, p. 13-30.

instrumento eficaz para solver o dissídio fundamental entre a ordem de liberdade garantida por um texto constitucional e a maldição do regime servil, que maculava todas as instituições do País e feria de morte a legitimidade do pacto social: pacto aliás inexistente, diga-se de passagem.329

Importante ressaltar que a Argentina (artigo 18 da Constituição de

1853) e México (artigo 14 da Constituição de 1857) em suas origens

constitucionais invocaram o princípio do devido processo legal.

As instituições brasileiras do final do século XIX consolidavam e

sedimentavam as profundas transformações sociais que acionadas após a

Guerra do Paraguai, e marcadamente influenciadas pelas fortes correntes

imigratórias, pelo apogeu do ciclo do café e pela crescente urbanização.

Nesse contexto foi proclamada a República em 15.11.1889, e

conseqüentemente formou-se uma Assembléia Constituinte, que em dois

anos elaborou e levou à vigência a Constituição de 1891.

A Constituição republicana instituiu o federalismo, transformando as

antigas províncias em Estados-membros do país, tendo como fonte de

inspiração a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787,

manteve o sentido liberal com maior exigência de igualitarismo jurídico-

formal, expondo uma tendência laicista.

Entretanto, a Constituição de 1891, desviou-se de seu paradigma na

América do Norte, de forma casuística, ao buscar alcançar a maior

amplitude possível das hipóteses de aplicação, prometendo ampla gama

de direitos, que não foram observados, tornando impraticável.

329 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989, p.7.

Promulgou-se a lei maior, mas diminuiu a distância entre as regras fundamentais e o meio político e social constitutivo do País real, aquele regido por impulsos autônomos exteriores ao espaço abstrato dos mandamentos constitucionais. As forças substancialmente efetivas de um constitucionalismo sem Constituição entravam a atuar nos condutos subterrâneos da inspiração revolucionária, movendo a sociedade para os anseios de mudança e reforma.330

Entre os direitos fundamentais expostos na Carta de 1891, não

figurou expressamente o devido processo legal, não obstante, estivessem

presentes alguns de seus elementos identificadores, como a plena defesa

e a cláusula proibitiva da prisão sem prévia formação de culpa (art. 72).

No dia 3 de outubro de 1930, irrompeu, um movimento

revolucionário, liderado pelos governadores dos Estados de Minas Gerais

e Rio Grande do Sul, com apoio do governador da Paraíba e a participação

da oposição de diversos Estados e militares da Marinha e Exército. Em

decorrência do movimento foi deposto o Presidente Washington Luís,

assumindo posteriormente Getúlio Vargas.

Em 14 de maio de 1932 instituiu-se uma Comissão encarregada de

elaborar um anteprojeto de Constituição, posteriormente submetida a uma

Assembléia Constituinte, que deu origem à Constituição Federal de 1934,

que teve vida efêmera e jamais se efetivou.

Também a Constituição Federal de 1934 não explicitou o princípio

do devido processo legal, mantendo, entretanto, alguns de seus

elementos. A Constituição de 1934 instituiu na ordem constitucional o

mandado de segurança.

330 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1989, p. 8.

A década de trinta testemunhou a propagação de ditaduras por todo

o mundo, a par dessa tendência e do regime de fato instaurado em 1930,

foi outorgada a Constituição de 1937, que de um lado retirou a autonomia

do Poder Judiciário e de outro suprimiu direitos individuais, embora

formalmente previstos, inclusive com a caracterização de alguns elementos

do princípio do devido processo legal.

A Carta de 1937 não teve, porém, aplicação regular. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por via dos decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo.331

O final da Segunda Guerra Mundial traz consigo uma onda

democrática, tornando insustentável a permanência de um governo

ditatorial, abrindo-se espaço para elaboração de uma Constituição

democrática, e, seguramente a mais representativa da história

constitucional brasileira até então, não obstante representar interesses das

oligarquias nacionais, sobre o tema:

A constituição de 1.946 – se for objeto de estudos quanto à composição social e profissional de seus membros, a exemplo da aguda investigação de Charles Bear sobre a Convenção de Filadélfia – revelará que congregava maciçamente titulares da propriedade. Mais de 90% dos constituintes eram pessoalmente proprietários ou vinculados por seus parentes próximos – pais e sogros – à propriedade, sobretudo imobiliária. Compreende-se que desse corpo coletivo jamais poderia brotar texto oposto à propriedade.332

O Capítulo II da Lei Fundamental de 1946 dedicou-se aos direitos e

garantias individuais (arts. 141 a 144.), ampliando o rol já reconhecido nas

331 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 74. 332 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 238.

constituições anteriores. Embora o devido processo legal não estivesse

explicitamente positivado, foi claramente consagrado naquela Lei

Fundamental, no artigo 141 § 4º, tendo em vista que estava ali expresso o

princípio da justicialidade, pelo qual nenhuma lesão ou ameaça a lesão

seria excluída da apreciação judicial, no qual estaria sendo garantido o

controle dos atos da jurisdição333.

Após o Golpe Militar de 31.03.1964, fruto da guerra fria, seguiram-se

as Constituições outorgadas de 1967 e 1969 (Emenda n. 1), em que os

direitos e garantias fundamentais, embora constitucionalmente previstos,

não foram respeitados, de qualquer forma o artigo 153 §15 previa

implicitamente o princípio do devido processo legal ao garantir a ampla

defesa e os recursos a ela inerentes.

A ditadura militar instaurada em 1964 e institucionalizada pelas

Cartas de 1967 e 1969 esgotou-se, sendo rejeitada pela sociedade, até

que, através da Emenda Constitucional n. 26, de 17.11.1985, convocou-se

a Assembléia Nacional Constituinte, que gerou a Constituição atual, de

05.10.1988.

A Constituição Federal de 1988 é a mais democrática e

representativa da histórica constitucional do Brasil.

A Carta Magna, preservou as instituições democráticas como

processo de convivência social, baseado nos princípios da maioria, da

igualdade e da liberdade, que juntos podem ser resumidos no princípio da

igualdade.

333 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o devido processo legal. São Paulo: Revista do Processo. Nº 63, jul-set/91, p. 59.

A Constituição de 1988, em seu art. 5.º, ampliou significativamente o

rol dos direitos fundamentais, apresentando-os como cláusula aberta, na

medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,

ou dos tratados internacionais, conferindo-lhes eficácia imediata e vedando

sua supressão pelo Poder Constituinte reformador.

Entre os novos instrumentais, colocados à disposição para garantia

dos direitos fundamentais, criou-se o habeas data, o mandado de injunção

e do mandado de segurança coletivo (art. 5.º, incs. LXX, LXXI e LXXII).

Pela primeira vez na história constitucional brasileira, foi

expressamente previsto, como princípio garantidor das liberdades civis, o

devido processo legal (due process of law), no artigo 5.º, inciso LIV.

Observa-se que a idéia imbricada no princípio do devido processo

legal está ligada à limitação do poder do Estado para proteção da pessoa,

compreendendo-se, desta forma, entre os chamados direitos humanos,

razão pela qual ambos possuem historicamente o mesmo sentido de

evolução e aplicação.

Observou-se acima que a idéia do princípio do devido processo

legal está presente em Antígona de Sófocles, na Grécia antiga; no Edito de

Conrado II de 1037, no Sacro Império Romano-germânico; na Inglaterra

desde a Charter of Henry I, passando pela Magna Carta de Libertatibus, ou

Great Charter, de 1215, Petition of Rights de 1628, no Habeas Corpus Act

de 1679 e Bill of Rights promulgado pelo Parlamento Britânico após a

"Glorious Revolution" de 1689; ainda que pela tradição inglesa entre os

documentos constitucionais das colônias americanas: The Mayflower

Compact, de 162, The Rhode Island Patent, de 1643; The laws and

liberties of Massachusetts, de The Fundamental Constitution of Carolina,

de 1669, First Frame of Government, de 1682; The New York Charter of

Liberties, de 1683, incluído formalmente na Constituição dos Estados

Unidos da América em seu Bill of Rights (Emendas n. 1 a 10), incorporadas

ao texto constitucional em abril de 1791, e após a Guerra Civil (1861-

1865), em 1866, a Emenda XIV, ratificada em 09.07.1868; na França está

presente no artigo 7º da Declaração de Direitos da Constituição de 1789,

no artigo 10º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da

Constituição de 1793, e, nos artigos 8 e 10º da Declaração dos Direitos e

Deveres do Homem e do Cidadão da Constituição de 1795; muitos de seus

elementos estão presentes na Constituição portuguesa de 1822; mesmo

que de forma subtendida e parcial em todas constituições brasileiras

anteriores a 1988, quando foi positivada; na Constituição da Argentina de

1853 e na Constituição do México de 1857.

A idéia do devido processo legal está também presente: nos artigos

VIII a XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948; nos

artigos 6º e 7º da Convenção Européia dos Direitos Humanos de 1950; nos

artigos 6º, 9º, 14 e 15 do Pacto Internacional de Direitos Humanos de

1966; artigos 7º a 9º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos –

Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969; nos artigos

17º e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, de 7 de

dezembro de 2000.

A história do devido processo legal e sua inclusão entre os direitos e

garantias individuais na Carta de 1988 e nas diversas declarações de

direitos humanos indicam a relevância institucional do princípio como

instrumento de justiça adequados à eficácia dos direitos subjetivos

privados e públicos.

Em suas concepções: substantiva (material) e processual, a

aplicação do devido processo legal pressupõe a observância do

ordenamento vigente para aplicação de restrições à liberdade ou

propriedade. O processo justo começa pela criação da norma processual

(devido processo legal substantivo), de tal forma que não tem o legislador

poder discricionário absoluto para atuar sobre o sistema processual,

estando submetido aos princípios constitucionais representativos dos

direitos fundamentais.

Analisa-se adiante a aplicação do devido processo legal e de seus

princípios derivados.

2.2. CONCEITO

Desde sua gênese, seja em Antígona, seja em Conrado II, Henry I

ou na Magna Carta (como geralmente reconhecido) a idéia do devido

processo legal está relacionada com valores culturais amplos e profundos

como o sentimento de justiça, de previsibilidade dos processos e com a

limitação do poder do Estado, para proteção de bens supremos, como a

vida, a liberdade e a propriedade.

O devido processo legal está relacionado com as garantias da

Magna Carta contra a opressão do Estado, portanto aplicável a todos os

Poderes, atuando como reservatório de limitações constitucionais,

expressas ou não, sobre a autoridade governamental, impondo às relações

entre Estado e pessoa um padrão de moralidade.

O devido processo legal é aplicado em duas dimensões, a

processual e a substantiva. Como conteúdo substantivo constitui limite ao

Poder Legislativo para que as leis sejam elaboradas com racionalidade,

justiça e razoabilidade. Na dimensão processual o devido processo legal

faz referência imediata ao procedimento em juízo, tratando de como deve

se desenvolver validamente o processo, com a concretização de todos

seus corolários (ampla defesa, contraditório, etc.), garantindo o cidadão

uma atuação imparcial da jurisdição, protegendo seus bens e liberdade.

O devido processo legal apresenta-se, em tal contexto, como

princípio fundamental do processo civil, a partir do qual todos os demais se

estruturam, nesse sentido:

O princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala expressamente que “ninguém será privado da liberdade u de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, n. LIV) (grifamos).334

Assim bastaria que se adotasse o devido processo legal para que

produzissem todas as conseqüências processuais necessárias a garantir

aos litigantes um processo e uma sentença justa, são princípios derivados

do devido processo legal o da isonomia, o do juiz e promotor natural, o da

inafastabilidade do controle jurisdicional, o do contraditório, o da proibição

da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de

jurisdição e da motivação das decisões judiciais.

Cumpre salientar que a garantia do due process of law é dupla. Em primeiro lugar, tem-se o devido processo legal como o processo necessário. Isto quer dizer que o processo é indispensável à aplicação de qualquer pena, conforme a regra nulla poena sine iudicio. Em segundo lugar, o devido processo legal significa o adequado processo, ou seja, o processo que assegure a igualdade das parte, o contraditório e a ampla defesa335.

Para André Ramos Tavares o devido processo legal no âmbito

processual é “garantia concedida à parte processual para utilizar-se da

plenitude dos meios jurídicos exisentes336

O instituto do devido processo legal cristaliza essencialmente o valor

da justiça como fundamento da atividade jurídica do Estado, em suas

concepções legislativas (substantivo) e jurisdicional (processual).

334 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32. 335 DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 25. 336 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 483.

Não existe no ordenamento uma definição representativa do

princípio do devido processo legal, que pode ser extraída, no entanto, das

considerações elaboradas por constitucionalistas e processualistas.

Para José Cretella Neto o princípio como “aplicação judicial da lei

por intermédio do processo, único instrumento legítimo para fazê-lo337”.

O enunciado do devido processo legal leva ao entendimento da

necessidade da observância das normas processuais aplicáveis ao

processo como garantia de justiça no exercício da jurisdição.

O devido processo leal figura-se como princípio apto a garantir o

exercício da democracia, a igualdade entre as partes, o direito de ação, o

direito de defesa e contraditório, preservando as partes de provas obtidas

ilicitamente, garantindo a moralidade da jurisdição através da publicidade

dos aos processuais e obrigatoriedade da motivação das decisões

judiciais, que devem ser tomadas por juízos constitucionalmente

estabelecidos e submetidas a revisão por órgãos de superposição.

Para Alexandre de Moraes o devido processo legal

configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção, ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo,à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável,à revisão criminal)338.

Para Rui Portanova sustenta que a aplicação do devido processo

legal assegura “a todos cidadãos que a solução de seus conflitos

337 CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 14. 338 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 112.

obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do

processo, conforme previamente estabelecido em leis339”.

Para José Albuquerque Rocha:

Não basta às partes terem direito de acesso ao Judiciário. Para que o socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional observe um processo que assegure o respeito aos direitos fundamentais, “o devido processo legal” (CF, art. 5º LIV)340.

Para Paulo Fernando Silveira:

Na essência, o devido processo legal procedimental tem sido usado para proteger “aqueles princípios fundamentais de liberdade e justiça que se encontram na base de todas as nossas instituições civis e políticas” e para garantir aqueles procedimentos que são exigidos para a “proteção última da decência numa sociedade civilizada”341.

A caracterização do devido processo legal substancial exige que

“não agredir, não entrar em confronto, não entrar em testilhas com a

Constituição, com os valores fundamentais consagrados na Lei das leis342”.

O devido processo legal, concluindo, vincula ao poder do Estado o

dever de buscar a protetividade dos direitos, em todos processos

instituídos pelo poder público.

339 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 145. 340 ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 53. 341 SILVEIRA. Paulo Fernando. Devido processo legal – due process of law. 3ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 242. 342 FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ, Centro de Atualização Jurídica, nº 11, fevereiro de 2002, Disponível na Internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em 4 de maio de 2006.

2.3. DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO INSTRUMENTO DE

LIMITAÇÃO DO PODER NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE

DIREITO.

Poder “é a capacidade para intervir sobre o respectivo meio social,

de tal modo que deste se comportaria de maneira diferente da adoptada no

caso de não ter recebido tal iniciativa ou estímulo”343.

Nas relações que o ser humano trava com outros homens em

sociedade encontra-se o cerne de sua natureza e de seu comportamento,

marcada intrinsecamente por um elemento fundamental: o poder. Em todas

relações humanas, mesmo na mais elementar sociedade ou grupamento,

se desenvolve uma situação de poder; assim as relações de poder são

circunstâncias obrigatórias na conceituação do homem como ser social,

que é individualmente um produto desse poder e do saber.

Importante destacar que as relações de poder não estão presentes

apenas no Estado, pelo contrário, estão em todos os seguimentos das

ações humanas, na medicina, na psiquiatria, na geografia, no corpo, na

sexualidade, no papel dos intelectuais na formulação ou crítica da ideologia

dominante, nas instituições, na produção da verdade e na resistência que

suscita, portanto, existem outras formas de exercício do poder diferentes

do Estado, a ele articulados de variadas maneiras e que lhe são

indispensáveis tanto para sua atuação eficaz como para sua sustentação,

exercitadas, sem serem absorvidas, na periferia, na extremidade da ação

343 PIRES, Francisco Lucas. Introdução à ciência política. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 40.

de dominação, formulando o que foi denominado por Foucault de

microfísica do poder.

Portanto, o poder é exercido através de atos, primariamente como

relação de força, tendo por mecanismo fundamental e essencial a

repressão, executada através dos mecanismos de controle, partindo não

só do Estado (de direito ou democrático de direito), mas amparadas por

ele, também das relações em escala pessoal, mobilizadas em torno de

objetivos econômicos.

Creio que se pode deduzir qualquer coisa do fenômeno geral da dominação da classe burguesa. Parece-me que o que se deve fazer é o inverso, ou seja, ver como, historicamente, partindo de baixo, os mecanismos de controle puderam intervir no tocante à exclusão da loucura, à repressão, à proibição da sexualidade; como,no nível efetivo da família, do círculo imediato, das células, ou nos níveis mais baixos da sociedade, estes fenômenos, de repressão ou de exclusão, tiveram seus instrumentos, sua lógica, corresponderam a um certo número de necessidades; mostrar quais foram os seus agentes, e procurar esses agentes não, de modo algum, no âmbito da burguesia em geral, mas dos agentes reais, que podem er sido o círculo imediato, a família, os pais, os médicos, o escalão mais baixo da política, etc.; e como esses mecanismos de poder, em dado momento numa conjuntura precisa, e mediante certo número de transformações, começaram a tornar-se economicamente lucrativos e politicamente úteis. E conseguiríamos, acho eu,mostrar facilmente – enfim, foi o que eu quis fazer antigamente, várias vezes em todo caso – que, no fundo, aquilo de que a burguesia necessitou, aquilo em que finalmente o sistema encontrou seu interesse,não foi que os loucos fossem excluídos, ou que as masturbação das crianças fosse vigiada e proibida – mais uma vez, o sistema burguês pode suportar perfeitamente o contrário -; o ponto em que ele encontrou seu interesse e pelo qual ele se mobilizou não foi no fato de eles serem excluídos, mas na técnica e no próprio procedimento da exclusão. Foram os mecanismos e exclusão, oi a aparelhagem de vigilância, foi a medicalização da sexualidade, da loucura, da delinqüência, foi tudo isso, isto é, a micromecânica do poder, que representou, constituído pela burguesia a partir de certo momento , um interesse, e foi por isso que a burguesia se interessou. (...) os mecanismos de exclusão da loucura, os mecanismos de vigilância da sexualidade infantil, a partir de um certo momento, e por razões que é preciso estudar, produziram certo lucro econômico, certa utilidade política e, por essa razão, se viram naturalmente colonizados e sustentados por mecanismos globais e, finalmente, pelo sistema do Estado inteiro. 344.

344 FOUCAULT, Michel. Tradução: Maria Ermantina Galvão. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 38-39.

O poder atua através da disciplina sobre o corpo, adestrando o

gosto, regulando comportamentos, normalizando o prazer,

institucionalizando a interpretação do discurso, com o objetivo de

hierarquizar, avaliar, distribuir e separar seu produto: o homem.

Na realidade, o poder é um feixe de relações mais ou menos organizado, mais ou menos piramidalizado, mais ou menos coordenado. Portanto, o problema não é de constituir uma teoria do poder que teria por função refazer o que um Boulainvilliers ou um Rousseau quiseram fazer. Todos os dois partem de um estado originário em que todos os homens são iguais, e depois, o que acontece? Invasão histórica para um, acontecimento mítico-jurídico para outro, mas sempre aparece a idéia de que, a partir de um momento, as pessoas não tiveram mais direitos e surgiu o poder. Se o objetivo for construir uma teoria do poder, haverá sempre a necessidade de considerá-lo como algo que surgiu em um determinado ponto, em um determinado momento, de que se deverá fazer a gênese e depois a dedução. Mas se o poder na realidade é um feixe aberto, mais ou menos coordenado (e sem dúvida mal coordenado) de relações, então o único problema é munir-se de princípios de análise que permitam uma analítica do poder345.

Na sociedade, ao longo da história, as relações de poder foram

materializando a dominação de um determinado grupo sobre o outro,

sobretudo, a partir do controle dos modos de produção de riqueza,

dividindo socialmente o trabalho e estabelecendo uma segmentação social

a partir de classes. Em termos políticos, apesar das variações quanto ao

processo de exercício, no tempo e no espaço, o poder se fundamenta na

organização dos modos de produção e distribuição dos bens materiais.

“Poder e sociedade nascem ao mesmo tempo, não cabendo, desse modo,

contrapô-los como um aspecto da antítese liberdade-autoridade346”.

345 FOUCAULT, Michel. Tradução: Roberto Machado. Microfísica do poder. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Graal. 2004, p. 248. 346 CRETELLA JÚNIOR, Jose. Comentários à constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1990, vol. I, p. 143.

O desenvolvimento das sociedades primitivas, marcada pelo igual

progresso dos meios de produção e distribuição de riqueza, levou à

constituição do Estado e de um direito.

Através deste direito, que é determinado pela classe que detém os meios de produção, é que a sociedade em geral se acha submetida ao Estado que representa a própria forma de dominação considerada legal, porque obediente a preceitos adrede estabelecidos. Com isso, o poder é fixado juridicamente e toda forma de violência em face dos princípios formulados como lei.347

Trata-se de um direito resultante do poder do mais forte, isto é, dos

que organizam ou dirigem a sociedade em decorrência de sua condição

econômica de dominação. A manutenção da ordem posta (exercício do

poder) em determinado momento histórico pressupõe a formação de

consensos, que se cristalizam a partir da ideologia oferecida a justificar as

relações de poder.

Apesar da propagação ideológica da idéia de que o Estado e o

direito visam o interesse da maioria, na verdade o que se tem é a

ocultação da realidade na qual o que se chama de vontade geral

corresponde aos interesses dos que detém o poder; assim o Estado de

Direito é o de dominação, onde a lei exerce uma função ideológica de

consenso.

Um primeiro pressuposto para caracterização do Estado de Direito é

a submissão do poder estatal ao império da lei, entretanto, também

constitui elemento essencial a separação de poderes, a existência de

“pesos e contrapesos” para que os Poderes se limitem mutuamente.

347 NOGUEIRA, Alcântara. Poder e humanismo: o humanismo em b. de Spinoza, o humanismo em l. feuerbach, o humanismo em k. marx. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1989, p. 12.

É a partir da revolução francesa que se estreita a relação entre a

política e os processos constitucionais dos Estados modernos, assumindo

o termo constituição o significado pelo qual é tomado na era

contemporânea, com a organização do Estado em Estado de Direito, onde

a configuração dos Poderes é delimitada, quanto ao modo de aquisição e

exercício348.

Caracteriza-se o Estado de Direito:

É o Estado criado e regulado por uma Constituição, em que o exercício do poder político, encontra-se dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros, de forma que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais, e os cidadãos sendo titulares de direito possam opô-los ao Estado349.

Entretanto, o Estado de Direito, sujeito ao império da lei, nada mais

é do que instrumento de dominação e do exercício do poder por seus

detentores. Nesse contexto a legalidade não é o bastante para dar

legitimidade ao poder exercido pelo Estado. Para caracterização de um

Estado Democrático de Direito, além da supremacia da lei e demais

requisitos adrede indicados, imprescindível que o poder tenha origem e

seja exercido em nome do povo, pois este é o Estado da legitimidade.

São elementos fundamentais para caracterização do Estado

Democrático de Direito: o princípio da constitucionalidade, o democrático, o

da justiça social, da igualdade, da divisão de poderes, da legalidade e da

segurança jurídica, além de um sistema de direitos fundamentais350.

348 DUSO, Giusepe. Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e Giusepe Tosi. Revolução e Constituição do Poder. In DUSO, Giusepe (organizador). O poder: história da filosofia política moderna. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 207. 349 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de direito público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 38. 350 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 107-108.

A Constituição Federal de 1988 adotou o regime político

democrático de direito (o que não significa de forma alguma que estejam

superadas as relações de poder e dominação dos detentores do poder

econômico), sob o modelo republicano e federativo.

O poder em um Estado Democrático de Direito deve emanar do

povo, exercendo o poder papel de força que desencadeia e controla os

movimentos que estruturam a sociedade.

O objetivo da separação dos Poderes é em última análise promover

a limitação do poder do Estado resguardando o indivíduo, através de um

equilíbrio de atribuições, formando o chamado sistema de pesos e

contrapesos

No Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição

Federal brasileira cada Poder possui suas atribuições clássicas; mesmo

nas hipóteses (constitucionalmente previstas) em que exercem funções

que seriam típicas de outros Poderes (como dos Tribunais elaborarem

seus regimentos), não se admite que um deles deixe de respeitar a uma

decisão da competência do outro.

Os princípios republicano e democrático modelam-se e condicionam-se reciprocamente, de tal maneira que não há como aceitar-se, no sistema jurídico vigente, qualquer cometimento público ou particular que confronte um deles como se, incontinenti, o outro também não fosse atingido. Os dois princípios estão fundidos e condenados a serem tomados como uma expressão única e indissociável enquanto vigorar o atual sistema: República Democrática. Essa expressão passa a ser acoplada àqueloutra empregada desde o final do século XIX, a República Federativa. No sistema de Direito modelador do Estado do Brasil tem-se a República Federativa Democrática enunciada, principiológica e impositivamente, no art. 1º da Constituição351.

351 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: DelRey, 1997, p. 67

Somente através da intervenção do Poder Judiciário, observado o

devido processo legal, será possível impedir a eficácia de ato de um Poder

por questões de justiça, legalidade e segurança. Porém, nesse caso não

há pura e simples desobediência à determinação de um Poder, mas

controle jurisdicional inafastável, nos termos do artigo 5º - XXXV da

Constituição Federal, com observância do devido processo legal, tendo por

limite constitucional a independência e separação dos poderes, de tal

forma que não se admitem interferências quanto a oportunidade e

conveniência de seus atos, salvo quanto ao princípio da eficiência.

O Poder Judiciário, como os demais, possui mecanismos aptos a

promover sua independência e ao mesmo tempo fixar limites para sua

atuação. Sendo o Poder Judiciário um dos componentes do poder

soberano do Estado, o controle do exercício desse poder, bem como sua

independência frente aos demais é fundamental para caracterização de um

Estado Democrático de Direito. Desta forma é indispensável que o Poder

Judiciário possa agir com imparcialidade e independência, mesmo diante

do Estado, impondo-se para tanto garantias e limites à magistratura.

O Poder Executivo pode, por outro lado, deixar de cumprir ato do

Poder Legislativo, vetando-o, entretanto, neste caso tem-se não a

desobediência de um Poder ao outro, mas simples exercício de uma

faculdade que a Constituição Federal atribuiu ao chefe do Poder Executivo,

exercido dentro de um devido processo legislativo, necessário para que a

lei entre em vigor.

O Legislativo pode deixar de atender ao Poder Executivo ao

derrubar um veto, negar aprovação a uma medida provisória, ou

simplesmente rejeitar prestação de contas. Por fim o STF pode observado

o devido processo legal declarar a inconstitucionalidade de ato impedindo

sua aplicação.

No direito brasileiro a divisão dos Poderes está presente em todas

as constituições: Constituição Imperial de 1824:

Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: O Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial352.

O Título VI da Constituição tratava do então chamado Poder

Judicial, seguramente o mais deficiente de todo o texto outorgado pelo

Imperador. Na constituição imperial o Judiciário não era na prática um

poder independente ficando a mercê do Poder Executivo e do Poder

Moderador. A esse respeito se manifestou o Marquês de Paraná:

Não tenho notícia de lei alguma posterior à Constituição, constitutiva da Magistratura, e que, regulando o que a esse respeito fosse de direito na conformidade da Constituição, tivesse decidido que o Poder Executivo não podia aposentar os magistrados. Não tenho notícia de lei alguma sobre este objeto, regulando-se nesta parte pela antiga legislação, é evidente que o monarca tinha o direito de aposentar os Magistrados. Este direito era reconhecido na Ordenação do livro 2º, Título 54; este direito era reconhecido também em assento da Casa da Suplicação.353

A Constituição de 1891 instituiu uma Justiça Federal e outra

Estadual. Cada Estado-Membro possuía sua própria Constituição e

352 BRASIL, Constituição Política do Império, de 25/03/1824. 353 NOGUREIRA, Octaciano. Constituições brasileiras, 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, pág. 37, citando Joaquim Nabuco.

legislação processual. A primeira Constituição republicana reconheceu e

protegeu efetivamente a independência entre os poderes:

Art. 15. São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre s354.

A Constituição Federal de 1934 resguardou a separação e

independência dos poderes:

Art. 11. Os Poderes Legislativo, o Executivo e o Judiciário são limitados, e, entre si, harmônicos e independentes.

A Constituição de 1937 não apresentou tal dispositivo, entretanto o

Poder Judiciário está regulado entre os artigos 90 a 113, separadamente

aos demais Poderes regulamentados nos artigos: 38/56 – Legislativo,

73/89 – Executivo.

A Constituição de 1937 destacou a preeminência do Poder

Executivo sobre os demais rompendo com o princípio de independência

dos Poderes, sendo esta uma de suas principais características como

ressaltado por Pontes de Miranda, autor do principal estudo sobre a Carta

de 1937. Nesse sentido:

Para Pontes de Miranda, autor do melhor texto de interpretação da Constituição de 1937, as características principais da Carta eram a coordenação, entregue ao Presidente, da atividade dos órgãos representativos, a possibilidade de indicação pelo chefe do Poder Executivo, de um dos candidatos ao cargo, a eleição indireta dos representantes dos Estados-Membros na Câmara Federal e a eliminação do princípio da separação e independência dos poderes.355

A matéria foi reeditada na Constituição de 1946:

354 BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 24/02/1891. 355 PORTO, Walter Costa. Constituições Brasileiras: 1937. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999, pág. 63.

Art. 36. São poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. §1º. O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição. §2º. É vedado a qualquer dos poderes delegar atribuições356.

A Constituição Federal de 1967 estabeleceu a esse respeito:

Art. 6º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário357.

A Constituição de 1969 estabeleceu:

Art. 6º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Parágrafo único. Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro358.

Finalmente observamos a Constituição Federal de 1988:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário359.

A necessidade de limitação dos Poderes do Estado decorre do fato

de que a violação dos direitos individuais, tem origem no exercício do

poder, sobretudo estatal, por séculos com fundamento religioso (como

ainda ocorre), no próprio Estado (como exemplo tem-se a barbárie nazi-

fascista ao longo da Segunda Guerra Mundia), ou ainda em interesses

econômicos, não obstante a lição de Rousseau:

Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo.360

356 BRASIL, Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18/09/1946. 357 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 24/01/1967. 358 BRASIL, Emenda Constitucional nº 1, de 17/10/1969. 359 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05/10/1988. 360 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Tradução: Rolando Roque da Silva. O contrato social. Rio de Janeiro: Cultrix, p. 31.

Nas cinco décadas que se sucederam ao final da Segunda Guerra

Mundial ocorreu extraordinária evolução na proteção internacional aos

direitos humanos através de tratados recepcionados na maioria dos países

como norma constitucional, nesse sentido a Constituição da Argentina, de

1994 (reforma), da Venezuela, de 1999, do Peru, de 1993; da Nicarágua,

de 1986; enquanto que as constituições da Guatemala, de 1986 e da

Colômbia, de 1991, atribuem hierarquia especial, com preeminência sobre

a legislação ordinária; já a Constituição do Chile, de 1989 (reforma),

consagrou o dever do Estado de respeitar e promover os direitos

garantidos por tratados internacionais361.

No leste europeu com a derrocada do regime comunista, as

recentes constituições, passaram a cultuar, entre as suas diretrizes, a

dignidade do ser humano. Nesse sentido a Constituição da República da

Croácia, de 22 de dezembro de 1990 (art. 25); Preâmbulo da Constituição

da Bulgária, de 12 de julho de 1991; Constituição da Romênia, de 08 de

dezembro de 1991 (art. 1º); Lei Constitucional da República da Letônia, de

10 de dezembro de 1991 (art. 1º); Constituição da República eslovena, de

23 de dezembro de 1991 (art. 21); Constituição da República da Estônia,

de 28 de junho de 1992 (art. 10º); Constituição da República da Lituânia,

de 25 de outubro de 1992 (art. 21); Constituição da República eslovaca, de

1º de setembro de 1992 (art. 12); Preâmbulo da Constituição da República

tcheca, de 16 de dezembro de 1992; Constituição da Federação da Rússia,

de 12 de dezembro de 1993 (art. 21).

361 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 78-79.

Alguns ordenamentos no mesmo sentido foram relacionados por

Paulo Bonavides:

A Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, do Congresso Soviético Panrusso de 1918, convertido em Capítulo I da Constituição da República Soviética da Rússia, de 5 de julho de 1918; a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945; as Resoluções da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, os Pactos sobre Direitos Humanos das Nações Unidas, tais como o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 19 de dezembro de 1966; a Convenção Européia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 04 de novembro de 1950; a Cara Social Européia de 18 de outubro de 1961, a Convenção Americana dos Direitos do Homem, de 26 de novembro de 1969, e a Carta Africana de Banjul dos Direitos do Homem e dos Direitos dos Povos, de 27 de junho de 1981362.

Os direitos fundamentais, que se relacionam intimamente com a

dignidade da pessoa humana, têm eficácia imediata (jurídica – aptidão

para produzir efeitos jurídicos - e social – produção de efeitos no mundo

dos fatos363), não se limitando a um discurso meramente retórico, devendo

ser vivenciados nas práticas sociais364.

Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divórcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco de princípios basilares da Lei Fundamental, particularmente o postulado da liberdade. Este se torna um sério problema no contexto da profunda mudança de concepção de vida do homem moderno, resultante das condições impostas pela sociedade industrial365.

Tendo o princípio da dignidade da pessoa humana como

estruturante, apresenta a Constituição rol de direitos fundamentais

inseridos no texto constitucional como princípios.

362 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 573. 363 SOUZA, Luciane Moessa de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26. 364 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da constituição brasileira. Rio de Janeiro: 7ª Ed. Renovar, 2003, p. 280. 365 HESSE, Konrad. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 29-30.

Deve-se ressalvar a posição de Willis Santiago Guerra Filho para

quem “o princípio construtivo e fundamental que procuramos se encontra,

portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e

Democracia366”, isto é a máxima proporcionalidade.

É importante salientar o papel dos princípios constitucionais como

condicionantes da interpretação constitucional, o que impõe a escolha de

uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a

Constituição, excluindo-se interpretações possíveis que contrastassem

com a leitura da Constituição367. No Estado constitucional-democrático

todo cidadão é intérprete da constitucional, o que dá à sociedade caráter

aberto e livre, exigindo uma hermenêutica pluralista e procedimental368.

Irradiam-se os efeitos da Lei Fundamental sobre todo o

ordenamento, devendo ser interpretada como balisamento para difusão da

juridicidade na sociedade, assim normas constitucionais no Estado

democrático de direito circulam pelo sistema jurídico como refúgio para

todas as pretensões de direitos; não é por outra razão que a justificativa do

constitucionalismo clássico está precisamente na limitação governo e no

respeito aos direitos individuais, positivando direitos naturais de forma a

torná-los reconhecidos e assegurados pelo ordenamento jurídico369.

366 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 194. 367 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 181. 368 HÄBERLE, Peter. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Hermenêutica constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997, p. 41 e segs. 369 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55.

A efetividade das normas constitucionais condensa a atuação

prática da norma, de forma a prevalecer no mundo da vida os valores que

tutela, ensejando a concretização do direito.

É integrante da noção de Estado democrático de direito a

efetividade e concretização das regras e princípios constitucionais.

Concretizar, significa passar ao “concreto da vida sensível”, isto é,

transpor-se os mecanismos constitucionais, da norma-proposição ou do

princípio implícito para a realidade social concreta370. A afirmação histórica

dos direitos fundamentais (dotados de características como

inalienabilidade, imprescritibilidade, inviolabilidade e irrenunciabilidade371)

nas constituições e nos tratados internacionais, demonstra que a

legitimação dos Estados está subordinada à aplicação de mecanismos

eficazes para proteção e efetivação dos direitos constitucionalmente

reconhecidos.

Os direitos fundamentais são simultaneamente subjetivos e

elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. São subjetivos

por outorgarem aos titulares a possibilidade de impor seus interesses ao

órgão competente; são objetivos por formarem a base do ordenamento

jurídico do Estado372. Assim as limitações que o direito impõe ao Estado

cumprem com o objetivo de garantir o exercício dos direitos fundamentais,

fortalecendo a consciência coletiva.

370 MELO, Carlos Antônio de Almeida. Mecanismos de proteção e concretização Constitucional: proposta de uma ação de concretização da constituição. In SCAFF, Fernando Facury (organizador). Constitucionalizando direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45. 371 SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema constitucional das crises: os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2004, p. 39. 372 MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e Seus Significados na Ordem Constitucional. In Revista Brasileira de Direito Público. nº 1, abr/mai/jun/2003, p. 92.

Mediante essa autolimitação, com o direito por ele criado, o Estado não apenas impõe obrigações aos próprios funcionários, mas vincula-se juridicamente, inclusive a si mesmo, sem com isso prejudicar a própria soberania. Por força dessa autolimitação, os indivíduos são reconhecidos como pessoas e como membros do Estado373.

A sociedade imprescinde da presença da autoridade do Estado,

como organização racional indispensável à sobrevivência das liberdades

individuais, das aspirações de paz, segurança e desenvolvimento em uma

ordem dotada de moralidade e justiça, porém, quando essa mesma

autoridade é exercida como obstáculo aos anseios da sociedade deixa o

Estado de ser legítimo. A legitimidade do Estado está condicionada a seu

fundamento democrático, limitada pelo direito, em observância aos direitos

fundamentais.

Em um contexto de legitimidade a função jurídica do Estado é

exercida através da produção de normas (legislação – Poder Legislativo) e

através da jurisdição (Poder Judiciário) que é a atividade destinada à

atuação do direito. Ambas se diferem da atividade administrativa do Estado

que não tem objetivos jurídicos.

A jurisdição está vinculada a determinados escopos que devem ser

realizados pelo Estado, como condição de sua existência e do exercício de

sua soberania, entre os quais a atuação do direito material nos casos

concretos (dando efetividade à norma jurídica), a pacificação social pela

solução justa dos conflitos, a de promover a cidadania, de educar, de ser

instrumento do exercício do poder do Estado e garantidora das liberades.

Jurisdição é: 373 GOULART, Clóvis do Souto. Sociedade e Estado. In ROCHA, Leonel Severo (organizador) Teoria do direito e do estado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994, p. 34.

JURISDIÇÃO. 1. Direito Canônico. Poder de exercer um ministério espiritual, próprio do papa, cardeais, bispos e sacerdotes. 2. Direito Processual. a) Judicatura; b) administração da justiça pelo Poder Judiciário; c) poder-dever de aplicação do direito objetivo, conferido ao magistrado; d) atividade exercida pelo Estado para aplicação de normas jurídicas ao caso concreto; e) poder de conhecer e julgar casos concretos dentro dos limites da competência outorgada; f) soma de atividades e de atribuições do juiz; g) área territorial onde a autoridade judiciária exerce seu poder de julgar; h) compreende o poder de decisão; o de compelir, no processo de execução, o vencido a cumprir a decisão; o de ordenar notificação das partes ou testemunhas; o de documentação, que advém da necessidade de representação por escrito dos atos processuais e rege-se pelo princípio da investidura, da indelegabilidade e da aderência ao território (Moacyr Amaral dos Santos); i) poder de dizer o direito. 3. Direito Agrário. Responsabilidade do vaqueiro numa fazenda. 4. Ciência Política. Autoridade do detentor da soberania de governar e legislar.374

A jurisdição é a função soberana do Estado, instituída em face do

impedimento da autotutela dos interesses individuais em conflito, que

historicamente mostrou-se comprometedora da ordem jurídica. A jurisdição

é exercida através de agentes adequados com a finalidade de solucionar

imperativamente os conflitos de interesses mediante a aplicação concreta

da norma jurídica, com o poder de impor sua decisão, para que sejam

atingidos os demais escopos do sistema. O Estado impõe suas decisões,

que para terem cumprimento independem da vontade das partes litigantes;

as decisões do Estado são inevitáveis. Assim sendo, a atividade

jurisdicional é substitutiva da atividade das partes.

A função jurisdicional difere da legislativa, pois nesta o Estado

elabora as normas gerais e abstratas, de coexistência social, e, para

distribuição dos bens da vida; enquanto que na função jurisdicional o

Estado busca aplicar a vontade concreta da lei pacificando com justiça os

conflitos de interesses.

374 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico . São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p. 24.

Fica evidente que a jurisdição pressupõe a existência de uma norma

a ser aplicada ao caso concreto, ou de critérios pré-fixados em lei, para

suprir eventuais omissões legislativas.

Sobre o tema, dispõe os artigos 1º e 2º do CPC375:

Art. 1º. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

O Código de Processo Civil brasileiro tal qual o Código de Processo

Italiano inicia-se com a conceituação de jurisdição, atribuindo prioridade ao

conceito de jurisdição, como reflexo metodológico do próprio sistema

processual adotado pelos legisladores dos dois países. Nesse sentido:

Essa variação de ordem sistemática (observa a Rel. Grandi, no. 19) é índice de uma mudança de mentalidade: o Código derrogado propunha os problemas do ponto de vista do litigante que pede justiça, o novo os propõe do pronto de vista do juiz que deve administrá-la: enquanto o velho código considerava a ação como prius da jurisdição, o novo Código, invertendo os termos do binômio, concebe a atividade da parte em função do poder do juiz” – Prioridade do conceito de jurisdição -.376

Para o estudo do direito processual devemos considerar que o

sistema foi criado e funciona sob o ponto de vista do Estado, que

administra a justiça, e, a partir da noção de jurisdição, que é o poder

através do qual essa função é exercida.

A idéia de jurisdição está implícita no próprio direito objetivo, com a

denominação de garantia jurisdicional das normas jurídicas, expressão que

375 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 376 CALAMANDREI, Piero. Tradução Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1999, vol I, p. 96.

representa os meios próprios que o Estado dispõe para reagir contra a

inobservância da ordem jurídica.

A jurisdição é, além de uma função e atividade, um poder-dever

exercido com monopólio do Estado, destinado a atuar a vontade concreta

da lei. A jurisdição é um poder, pois representa a manifestação do Estado,

com o atributo de decidir e impor a solução de conflitos. Como função a

jurisdição representa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a

pacificação com justiça dos conflitos de interesses. Como atividade a

jurisdição refere-se ao complexo de atos promovidos pelo juiz no processo.

Trata-se de poder soberano, pois o Estado não reconhece ordem alguma

que seja superior ao seu poder.

Conceitua jurisdição Marcos Afonso Borges377.

É a função que visa a aplicação do direito objetivo a uma pretensão, compondo conflitos de interesses através da declaração do direito aplicável aos fatos levados a juízo.

Para Pontes de Miranda:

Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função específica.378

Para José Frederico Marques:

Conceitua-se, por isso, a jurisdição como atividade ou função que o Estado exerce, através do processo, para compor situação intersubjetiva litigiosa, dando a cada um o que é seu, mediante a aplicação do direito objetivo.379

Para Moacyr Amaral Santos:

377 BORGES, Marcos Afonso. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, vol. 47, p. 83. 378 PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao código de processo civil, artigos 1º a 45. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, tomo. I, p. 81. 379 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1987, vol. I, p. 1.

Esta função do Estado é própria e exclusiva do Poder Judiciário. É ele, dentro dessa função, que atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses ocorrentes.380

Arruda Alvim diferenciando a função jurisdicional da estrutura física

necessária ao seu funcionamento estabelece seu conceito:

O poder ou a função jurisdicional, ou, ainda, a jurisdição hodiernamente atribuída com exclusividade ao Estado, ou, mais especificamente, aos órgãos que constituem o Poder Judiciário, poder-função enraizado na própria soberania (art. 2º da CF), é naturalmente abstrata.381

Para Cândido Rangel Dinamarco, jurisdição é:

(...) função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.382

Para Carreira Alvim:

A jurisdição é uma função do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o império da norma de direito. No exercício deste mister, não atua espontaneamente, devendo, ao contrário, ser provocado (ne procedat iudex ex officio).383

Para Djanira Maria Radamés de Sá:

Conhecidos os contornos identificáveis da atividade jurisdicional, pode-se concluir que jurisdição é a atividade estatal consistente no poder-dever de eliminar as lides mediante a aplicação da lei ao caso concreto, definindo ou realizando o direito com força de coisa julgada.384

Humberto Theodoro Júnior:

380 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, vol 1º, p. 381 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunias, 2001, p. 253. 382 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, vol. 1, p. 306. 383 ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 55, 2002. 384 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 49.

Jurisdição é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida385.

Marcelo Abelha Rodrigues:

trata de um poder-dever, função do Estado de, em sendo provocado, substituindo a vontade das partes, fazer atuar a vontade concreta da lei, objetivando a paz social.386

Athos Gusmão Carneio se posiciona invocando Galeno Lacerda:

No conceituar a “jurisdição”, quero ater-me ao ensino do mestre Galeno Lacerda: É a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto.387

A jurisdição é um poder-dever do Estado, através do qual os Juízes

(constitucionalmente competentes para dizer o direito de forma

indelegável) por meio de suas decisões substituem os titulares de direitos

para de forma imparcial, pacificar com justiça o conflito de interesses,

através da atuação da vontade concreta do direito objetivo, imposta aos

litigantes de forma inevitável.

A jurisdição implica na existência de um processo, que é o

instrumento para que o Estado expresse a vontade concreta da lei,

independentemente da vontade das partes.

Assim há um direito subjetivo público à prestação jurisdicional do

Estado, que não se confunde em nada com a pretensão exposta na lide,

que pode ser ou não legítima. Ao direito subjetivo de invocar a tutela do

385 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. 3 ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 37. 386 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 99. 387 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 4.

Estado corresponde a atividade do Estado, observando um devido

processo legal, de declarar a vontade concreta da lei.

São princípios inerentes e informativos da jurisdição: a) Princípio do

Juiz Natural (que será analisado em tópico próprio); b) Princípio da

indeclinabilidade; c) Princípio da Indelegabilidade; d) Princípio da

Aderência; e) Princípio da Improrrogabilidade; f) Princípio da Investidura; g)

Princípio da Inevitabilidade; h) Princípio da Inércia; i) Princípio Nulla Poena

sine iudicio.

Modernamente a doutrina procura caracterizar a jurisdição como

instrumento do Estado para atuação da vontade da lei com o fim de

pacificar com justiça os conflitos de interesses, a jurisdição é substitutiva,

pois impõe a solução do Estado substituindo a vontade das partes.

Parece, todavia, que a característica aí ausente é, antes, a da secundariedade da jurisdição, não a da substitutividade. Isso se explica se explica porque, ao tutelar da forma mais ampla possível os chamados direitos indisponíveis, não permitindo que quanto a eles haja outra forma de resolução que não a judicial, o Estado o faz em nome do interesse público. Sobrevindo-se o interesse público àquele das partes e sendo dever do Estado defendê-lo e preservá-lo, tem-se que esta é uma de suas atividades primárias. Então, nas hipóteses que Chiovenda denomina “fontes autônomas de bens”, o Estado atua em substituição à atividade que as partes não podem exercitar, e, assim, o faz não secundariamente, mas primariamente, substituindo, com a sua, a atividade impedida.388

Só pode ser praticada diante de um conflito intersubjetivo de

interesses, qualificado por uma pretensão resistida, e, através de um

processo onde os Juízes atuam de forma independente e imparcial. Deve

ser reconhecida a jurisdição quando o próprio Estado é que impede ao

interessado o acesso ao bem da vida, condicionando tal acesso à tutela

jurisdicional (inventário, por exemplo).

388 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 45.

A jurisdição é inerte, trata-se do exercício do princípio da inércia que

se aplica à jurisdição, determinando que só pode ser exercida a jurisdição

por provocação da parte (Art. 2º do CPC).

As decisões dos agentes jurisdicionais, observado o devido

processo legal, se tornam imutáveis após o trânsito em julgado da

sentença (Art. 5º, XXXVI, CF).

O Estado através da jurisdição busca solucionar os conflitos de

interesses com a aplicação das normas legais vigentes. Assim não cabe ao

Estado-Juiz criar norma jurídica, devendo decidir os conflitos com a

aplicação concreta da legislação vigente.

Assevera Couture que a importância da configuração do ato jurisdicional não é apenas um problema de doutrina, mas um problema de segurança individual e de tutela dos direitos humanos. Distingue o jurista três elementos próprios do ato jurisdicional: a forma, o conteúdo e função389.

Os elementos formais são os aspectos externos do processo, isto é,

a presença de partes, de juiz e de procedimento previsto em lei.

O conteúdo do ato jurisdicional é caracterizado pela existência de

um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A função

do ato jurisdicional é assegurar a justiça e a paz social, mediante a

aplicação do direito objetivo.

Caracteres formais da jurisdição são suas formas externas: a) Órgão

constitucionalmente adequado para solucionar conflitos com

independência e imparcialidade; b) Procedimento que observe o princípio

do contraditório; c) Observância do devido processo legal.

389 ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 65.

A jurisdição compreende a existência de cinco elementos

característicos: a) Poder e dever de conhecer de determinada causa; b)

Faculdade de fazer comparecer em juízo todos os que possam ser úteis ao

conhecimento da verdade; c) Poder de fazer respeitar suas determinações;

d) Poder de julgar e pronunciar a sentença; e) Poder de impor a decisão de

forma coativa.

Os poderes inerentes à jurisdição são divididos em: - Podres de

coerção, que se manifesta no curso do processo permitindo ao Juiz

conduzir o processo de forma eficaz, dotado de um poder geral de cautela,

e ainda, de compelir o vencido ao cumprimento da decisão que se

apresenta como inevitável. Poder de conhecer qualquer conflito de

interesses (inafastabilidade da tutela), recolher os elementos de prova e

decidir; e de documentação, pois os atos processuais representam

documentos oficiais dotados de fé-pública.

Diante das características próprias da jurisdição, como Poder do

Estado, tem-se a necessidade de limitar sua atuação para proteção dos

jurisdicionados. O princípio do devido processo legal caracteriza-se pela

proteção da pessoa tomando como ponto de partida o trinômio vida-

liberdade-propriedade.

A proteção a tais valores se dá pelo exercício do direito ao

contraditório, à publicidade dos atos processuais, à insurgência contra

procedimento irregular, ao direito à motivação das decisões, ao direito à

efetividade realística do conteúdo dos atos sentenciais390.

390 SANDIM, Emerson Odilon. O devido processo legal na administração pública: com enfoques previdenciários. São Paulo: LTR, 1997, p. 65.

As disposições básicas do Código de Processo Civil, na ordem

vigente decorrem da Constituição Federal, que se apresenta como fonte

insuperável do direito processual, o que caracteriza a tendência hodierna

de constitucionalização do processo. O processo civil não está imune aos

fatores políticos que atuam sobre a nação, visto que se trata, como já

argumentado, do exercício de um dos poderes soberanos do Estado.

Observe-se a guisa de exemplificação que o Código de Processo Civil de

1939, editado sob a égide de uma ditadura, apresentava-se através de

uma concepção autoritária, com notável reforço nas funções e poderes do

juiz. O processo civil, entretanto, é um ramo da ciência do direito que exige

regulamentação democrática de seus institutos, visto que disciplina o

exercício da jurisdição, que deve assegurar aos jurisdicionados a tutela

eficaz de seus direitos. A constitucionalização do processo funda-se em

três elementos essenciais: o acesso à justiça, o devido processo legal e a

efetividade do processo. A proteção ao jurisdicionado contra o abuso do

poder materializa-se pela vinculação do juízo à lei processual, como

corolário do princípio do devido processo legal.

O devido processo legal vem, hoje, expresso na Carta Política do nosso país. A Constituição de 1988, pela primeira vez na história do Direito Constitucional pátrio, cuidou de inseri-lo entre as garantias fundamentais, de que é, sem dúvida uma idéia matriz (Constituição, art. 5º, LIV). Foi além da mera previsão do princípio, cuidando logo, de a ele associar outras garantias, que constituem desdobramentos ou coordenadas do devido processo legal: as garantias do juiz natural (Constituição, art. 5º LIII), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), a não admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI) e da publicidade dos julgamentos (art. 93-IX), além da exigência de que as decisões judiciais sejam motivadas (art. 93, IX, igualmente)391.

391 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Processo Civil e Constituição. In Revista latino-americana de estudos constitucionais. nª 3, jan/jun de 2004, p. 242.

A Constituição Federal incluiu entre os direitos individuais o devido

processo legal, contra atos legislativos, executivos e judiciais. Assim o

Poder Legislativo fica impedido de contrariar os direitos e deveres

processuais previstos na Carta Magna, através da edição de atos

legislativos, enquanto que o Poder Executivo, não tem competência para

legislar sobre matéria processual.

A observância do devido processo legal pelo Poder Judiciário evita

que o magistrado administre o processo segundo suas convicções

pessoais, criando ou abolindo procedimentos. É direito do jurisdicionado o

conhecimento prévio da seqüência dos atos processuais, pois tal definição

antecipada do processo e procedimento rompe as barreiras técnicas do

direito e apresenta-se ao jurisdicionado de forma racional e previsível.

Assim desde a propositura da ação o devido processo legal já se faz

presente exigindo a observância das formalidades impostas para a

instauração do processo, devendo em sua tramitação seguir o rito

estabelecido pela lei processual, assegurando a paridade de armas na

defesa de interesses entre as partes demandantes392.

De todo o exposto conclui-se que o devido processo legal limita o

poder do juiz, representante do Estado, no exercício da jurisdição, para

promover a segurança das partes, impedindo a inversão tumultuária da

ordem processual, através da previsibilidade do procedimento e das

garantias implícitas ou derivadas desse princípio, conferindo-lhe

legitimidade.

392 GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo. O devido processo legal. Leme: LED, 2005, p.28-37.

O Brasil assumiu constitucional e historicamente a posição de

República democrática e de direito, destarte, não se pode admitir que a

jurisdição seja exercida sem a observância das regras técnicas previstas,

pois estaria o julgador escolhendo uma das partes para dispensar dos

ônus processuais, ou para agravá-los além do previsto na norma legal.

República é o regime político em que os exercentes de funções políticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente393.

República e uma forma de governo, fundada na igualdade formal e

material das pessoas, onde os detentores do poder o exercem em caráter

eletivo, representativo, transitório e com responsabilidade. Na república “o

Estado longe de ser o senhor dos cidadãos, é o protetor supremo de seus

interesses materiais e morais394”.

A superioridade do Estado-Juiz na relação com os jurisdicionados,

caracterizada pelo exercício de poder pelo juiz, que deve prevalecer na

medida que possa gerar a crença de representar a justiça, pois “o

elemento crença é, destarte, o fundamento do poder. Pode-se até dizer

que o poder é um fenômeno da crença395”. Essa sensação somente pode

ser alcançada se o exercício do poder coaduna com os direitos e garantias

individuais, com a observância do devido processo legal.

393 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Atualização: Rosolea Miranda Folgosi. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 394 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 56. 395 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 55.

2.4. EXERCÍCIO DA DEMOCRACIA PELO PODER JUDICIÁRIO –

CONCRETIZAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ATRAVÉS

DOS PRINCÍPIOS DERIVADOS

O Poder Judiciário, forte, eficaz e dotado de credibilidade perante a

sociedade é instrumento indispensável e essencial para democracia,

representando mesmo, uma das características mais marcantes dos

Estados Democráticos e de Direito.

Além da função de guardião da legalidade e da Constituição o que

por si só permite a utilização do Poder Judiciário como instrumento da

democracia a serviço do cidadão existem instrumentos democráticos

dentro do próprio Poder Judiciário, como o tribunal do júri, a escolha da

direção dos Tribunais na forma do artigo 102 da Lei Orgânica da

Magistratura Nacional e, entre outras, a aplicação do princípio do devido

processo legal.

Apresenta-se como princípio fundamental do sistema processual o

devido processo legal, sobre o qual se baseiam todos os demais princípios

processuais. O princípio do devido processo legal além de representar um

caráter eminentemente técnico é também ético-político apto a proporcionar

que o processo atinja os seus escopos, pois a origem histórica do devido

processo legal está diretamente relacionada à origem do próprio

constitucionalismo.

O devido processo legal atua protegendo os direitos fundamentais

fixados na Constituição: a) decorrentes do direito a vida (art. 5º caput); b)

pertinentes à liberdade; e c) relativos ao direito de propriedade.

A fórmula do devido processo legal figura como produto de longo e

lento desenvolvimento histórico, constituindo um processo de adaptação a

partir do exercício da atividade jurisdicional ao longo do tempo, que

produziu impacto na consciência jurídica dos povos, até que perfeitamente

absorvido pela sociedade, que o elegeu como valor fundamental vinculado

como princípio na ordem constitucional.

A Constituição Cidadã erigiu como norma fundamental o princípio do

devido processo legal, positivando em sua essência a proteção à pessoa

contra arbítrios do Estado, seja sob aspecto processual ou substancial. A

face substancial do princípio refere-se à razoabilidade das normas

processuais, pois em um Estado Democrático as leis devem observar uma

racionalidade compatível com os valores fundamentais acolhidos pela

sociedade e registrados na ordem constitucional.

Ao devido processo legal estão vinculados diversos outros princípios

constitucionais que podem eventualmente sofrer colisão em face do fato

concreto oferecido à análise e julgamento do Poder Judiciário, impondo o

exercício de ponderação com a aplicação do princípio da

proporcionalidade.

Frente às normas infraconstitucionais a aplicação do devido

processo legal substantivo requer que seja observada a razoabilidade dos

dispositivos a fim de materializar o ideal de um processo justo e adequado

à pretensão exposta em juízo, nesse sentido já constava o artigo 179-II da

Constituição do Império.

São manifestações do devido processo legal a publicidade dos atos,

a proibição de utilização de provas obtidas por meio ilícito, o contraditório e

o procedimento regular396. Embora a amplitude conceitual do devido

processo legal fosse suficiente para abranger a constituição e

processamento regular e justo do processo, compreende determinados

princípios derivados que garantem sua concretização:

a) O princípio do contraditório e da ampla defesa

Implica em igualdade de tratamento para as partes processuais,

com cientificação do processo e seus atos, contestação, produção de

provas e recursos. É também conhecido como princípio da audiência

bilateral. Diante do dever de tratar as partes com igualdade, o Juiz se

coloca entre elas no processo, de tal forma que ouvindo uma delas deverá

chamar a outra para se manifestar.

O artigo 5.o XXXV, ao garantir o direito de ação, isto é, o direito de

buscar a tutela jurisdicional do Estado, preservou, não apenas a faculdade

de estar em Juízo, mas também os poderes e mecanismos necessários à

satisfação do direito, inclusive a ampla oportunidade de produzir provas e

apresentar alegações, conhecida como ampla defesa.

396 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33.

Em decorrência do princípio do contraditório, tudo o que uma parte

apresentar deverá ser submetido à outra para que se manifeste e

apresente, quando necessário, a contra-prova que julgar conveniente.

O princípio do contraditório, além do princípio do devido processo

legal, está fundamentado nos princípios do Estado Democrático de Direito,

pois permite às partes participação do provimento jurisdicional, além de

configurar instrumento hábil para impedir a parcialidade e o arbítrio judicial

da dignidade da pessoa humana, pois confere às partes a condição de

sujeitos do processo e da igualdade, possibilitando assim igualdade

material entre as partes.

O contraditório se assenta sobre a possibilidade de informação e de

reação, com uma eqüitativa distribuição de ônus, faculdades e poderes397.

O direito do contraditório significa o direto de uma parte conhecer todos os fatos e todas as provas apresentadas pela outra parte e sobre eles poder se manifestar e apresentar novas provas. Tal garantia também significa que deverá participar, ou ser intimada a participar, de todas as provas que serão produzidas no decorrer do processo, pois como poderá refutar algo que foi produzido sem a sua participação ou sem a sua ciência?398

O devido processo legal representa, portanto, o direito à parte de ter

efetivo acesso à justiça, deduzindo, segundo critérios racionais e

razoavelmente previsíveis, suas pretensões e exercendo sua defesa do

modo mais amplo possível, o que equivale a uma ampla defesa.

397 LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo civil e a jurisprudência do supremo tribunal federal. In OLIVEIRA, C. A. Álvaro. Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 51. 398 HOFFMANN, Suzy. O princípio do devido processo legal e sua aplicação ao direito tributário. In Revista de direito da faculdade de direito de pinhal. Espírito Santo do Pinhal, 1998, nº 1, jan/dez 1998, p.17.

E é nesse sentido unicamente processual, que a doutrina brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locução “devido processo legal”, como se pode verificar, v. g., da enumeração que se fez das garantias dela oriundas verbis: a) direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito a assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto-incriminação.

Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do due process of law: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório399.

O princípio da ampla defesa representa o meio de interferência das

partes no processo seguida pela produção de provas, constituindo forma

do exercício do direito à tutela, pois o direito a uma defesa ampla, “não é

resumido num simples direito de manifestação num processo. Na

realidade, o que o constituinte pretendeu defender, nos dizeres de Pontes

de Miranda, foi uma ‘pretensão à tutela jurídica’400”.

A dialeticidade do processo, construída através da ativa participação

das partes, quanto à produção e crítica das provas produzidas, bem como

em relação a todos os atos praticados pelos sujeitos do processo, com o

debate de posições opostas frente às argüições formuladas em juízo, de

forma que ambas tenham possibilidade equivalente de influenciar o

convencimento do julgador, impulsionando assim a formação de uma

decisão justa.

399 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 7a. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pág. 41. 400 PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Contraditório e ampla defesa: direitos humanos e principais garantias processuais. In Revista dos tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, nº 784, p. 467.

Roberto Rosa assim definiu o contraditório:

Uma garantia político-constitucional do indivíduo. É um meio técnico de que a lei se vale para a condução do processo e garantir os fins da justiça. As partes interessadas é que devem fornecer a matéria de fato válida, a definir a instrução401.

Sobre a atuação das partes no processo deve se observar o

posicionamento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

É ineliminável o seu direito de atuar de modo crítico e construtivo sobre o ordenamento do processo e o seu resultado, desenvolvendo a defesa das próprias razões antes da prolação da decisão. A matéria liga-se ao próprio respeito à dignidade humana.402

Para Barbosa Moreira:

A garantia do contraditório significa, antes de mais nada, que a ambas as partes se hão de conceder iguais oportunidades de ‘pleitear’ a produção de provas: seria manifestamente inadmissível a estruturação do procedimento por forma tal que qualquer dos litigantes ficasse impossibilitado de submeter ao juiz a indicação dos meios de prova que pretende valer-se. Significa, a seguir, que não deve haver disparidade e critérios no deferimento ou indeferimento dessas provas pelo órgão judicial. Também significa que as partes terão as mesmas possibilidades de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados403.

Observe-se que o princípio do contraditório está essencialmente

vinculado aos princípios processuais, como devido processo legal, ampla

defesa, inafastabilidade da tutela, etc., que em seu conjunto pretendem

garantir o amplo e efetivo acesso à jurisdição, a fim de se obter resultados

adequados a uma ordem jurídica justa, indispensável para a credibilidade e

legitimidade da função jurisdicional do Estado. 401 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 46. 402 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O juiz e o processo do contraditório. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 71, ano 18, jul-set/1993, p. 34. 403 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 35, ano 9, jul-set/1984, p. 233-234.

b) O procedimento regular:

Existe com observância às normas preestabelecidas, a fim de que

as partes não sejam surpreendidas no curso do processo e possam avaliar

com razoável segurança o resultado previsível da ação.

Entretanto, não se trata de absoluto apego ao formalismo, mas da

observância de procedimento racional e apto à efetividade do processo,

sem, contudo, ferir as garantias individuais da parte, derivadas do devido

processo legal como a ampla defesa e o contraditório.

Nesse sentido:

Em termos doutrinários, consoante a chamada process oriented theory, ou “teoria do processo devido por qualificação legal”, o devido processo legal é o processo (ou procedimento) instituído ou especificado em lei. Trata-se de um processo (ou procedimento) legal ou ordenado. A tônica dessa concepção está, por conseguinte, na observância ou inobservância do processo (ou procedimento) criado por lei para satisfação do ideal de uma proteção jurídica efetiva. Segundo orientação jurisprudencial do STF, o devido processo legal é, em linha de princípio um “processo disciplinado por normas legais” (2ª T. AgRg. na Pet. 2.066-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.10.2000, DJ 28.02.2003, p. 7); “exerce-se em conformidade com o que dispõe a lei (2ª T, AgRg. no AgIn. 287.731-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 03.02.2002, DJ 07.02.2003, p. 52) “exerce-se de conformidade com a lei” (2ª T, AgRg. no AgIn. 312.449-SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 12.03.2002, DJ 2.04.2002, p. 83); constitui “o procedimento estabelecido na legislação infraconstitucional” (2ª T. AgRg. no RE 289.014-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 30.10.2001, DJ 15.02.2002, p. 14); tem contornos “normativos” (2ª T, AgRg. no AgIn. 191.601-RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.11.1997, DJ 06.02.1998, p. 10); “compreende a existência de normas legais preestabelecidas, exercendo-se (...) na forma das leis preexistentes (2ª T, nos EDcl no AgRg no AgIn 181.142-SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.02.1998, DJ 27.03.1998, p.5); representa “a garantia de tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei” (1ª T. RE 268.319-PR, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.06.2000, DJ 27.10.2000, p. 87)404.

404 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal revistado. In Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº: 120, ano 30, fev/2005, p 267..

c) Isonomia de tratamento entre as partes

São observadas as condições legais que impõem ônus processual

às partes litigantes e eventualmente as diferencia a fim de resguardar uma

igualdade jurídica onde não há igualdade de fato.

A igualdade perante a lei constitui garantia constitucional exposta no

artigo 5.o – I da Constituição Federal. Trata-se de princípio de direito

material que tem aplicação direta no processo.

Como reflexo do conceito constitucional de isonomia, existe no

processo o princípio da imparcialidade que pressupõe tratamento

isonômico e o próprio princípio da igualdade exposto no artigo 125-I do

CPC, conceito que integra o sistema processual vigente, igualmente

através do Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado como norma

constitucional, em face do que dispõe o parágrafo segundo do artigo 5.o da

Constituição Federal.

A igualdade que se busca, entretanto, não é meramente forma e

negativa que impede qualquer tratamento desigual, mas substancial que

visa através da lei estabelecer igualdades proporcionais. É o que ocorre

com o CDC (Código de Defesa do Consumidor) quando determina a

inversão do ônus da prova, liberando o autor de fazer prova de suas

alegações. O que se busca é o equilíbrio entre autor e réu, observada a

capacidade econômica e técnica sobre a matéria questionada de cada um.

Existem diversas normas processuais prerrogativas a determinadas

partes como a Fazenda Pública ou o Ministério Público, estabelecendo

prazos diferenciados. Porém, tais dispositivos têm origem no interesse

público.

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.405

Entende-se, entretanto, por ilegítima406 a discriminação quanto à

aplicação do parágrafo 4.º do artigo 20, relacionado aos honorários

advocatícios devidos quando a Fazenda Pública é derrotada em Juízo,

nesse sentido:

Entretanto, se vencida a Fazenda Pública, incidem as disposições do § 4º, o qual deixa a apreciação eqüitativa do juiz a fixação da verba honorária, o que teoricamente autoriza a fixação em percentual inferior a dez por cento previsto no parágrafo anterior.

Neste ponto, o fator discriminador não nos parece justificável, tendo em vista que não há desigualdade entre as partes litigantes no que tange ao pagamento da verba de sucumbência. Assim, nos afigura violadora do princípio da isonomia a norma que privilegia a Fazenda Pública, pois não visa o equilíbrio de desiguais. Ao contrário, normalmente a Fazenda possui maior poder econômico em relação ao seu oponente judicial407.

405 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 61 406 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 57. 407 PALHARINI JÚNIOR. Sidney. O princípio da isonomia aplicado ao direito processual civil. In FUX, Luiz, NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 622.

Debate-se o posicionamento das Súmulas 105 do STJ e 512 do

STF, segundo as quais não caberiam honorários advocatícios em

mandado de segurança. Duas correntes se apresentam: uma entendendo

como correto o posicionamento dos Tribunais e outra defendo a pertinência

da verba honorária. Nelson Nery Júnior entende que caberiam honorários

caso o poder público fosse derrotado. Caso contrário, a fim de proteger o

exercício da cidadania, deveriam ser dispensados, como ocorre pelas

mesmas razões com a ação popular e com a ação civil pública.

d) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

A Constituição Imperial de 1824 estabelecia em seu artigo 158

norma específica dispondo sobre duplo grau de jurisdição, ao garantir o

direito de recursos aos Tribunais da Relação, atualmente Tribunais de

Justiça. Todas as constituições republicanas se limitaram a mencionar a

existência de tribunais com competências recursais, admitindo desta

forma, implicitamente, a existência de duplo grau de jurisdição. No entanto,

a ausência de expresso reconhecimento do direito de recorrer, como

ocorria na Constituição Imperial, permite que o legislador

infraconstitucional limite o direito de recorrer.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São

José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, estabelece entre as

garantias judiciais a de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (art.

8.º 2. h).

Os recursos podem ser interpostos sobre as decisões do Juiz que

ferir direito da parte, seja do ponto de vista processual ou material.

e) Proibição de Prova Ilícita

Constitui a prova elemento essencial para a prestação jurisdicional:

Se é pressuposto para a aplicação do direito o conhecimento dos fatos, e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdição é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merece análise fática do processo408.

Prova é qualquer meio apto para o conhecimento dos fatos em juízo

pelo julgador. Nesse sentido:

Ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz409

O direito à ampla utilização da matéria probatória se insere entre os

direitos fundamentais, representados pelos princípios do contraditório e

ampla defesa.

O limite ético para produção de prova se firma através do princípio

da proibição da utilização de provas obtidas ilicitamente.

A ilicitude da prova pode ser material no que se refere ao momento

formativo da prova quando deriva de ato contrário à lei, ou formal quando a

prova é lícita na origem, mas ilícita quanto à produção410.

408 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil . São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5. Tomo I, p. 28-29. 409 SILVA, Ovídio Baptista A. Curso de processo civil. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.1. p. 337. 410 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 164.

Duas correntes debatem a amplitude da aplicação do princípio. De

um lado, propondo sua concretização plena, não admitindo em qualquer

hipótese a utilização de tais provas; de outro, buscando atribuir

racionalidade à produção de provas, face a sua importância na prestação

jurisdicional, aceitando mediante a aplicação do princípio da

proporcionalidade as provas produzidas de forma ilícita, após analisado o

caso concreto frente aos demais princípios constitucionais envolvidos.

f) Princípio da Publicidade dos atos Processuais

Todos os atos processuais são públicos, qualquer pessoa pode

tomar conhecimento dos atos realizados no curso do processo. A regra

geral de publicidade encontra exceções para preservar a intimidade das

pessoas, direito de família ou quando a ordem pública o exigir.

Constitui objetivo do princípio a garantira do controle público dos

atos da jurisdição, promovendo a independência, imparcialidade,

responsabilidade e autoridade do juiz.

g) Motivação das decisões judiciais.

No período colonial, o Brasil foi regido pelo direito português, onde

as Ordenações Filipinas de 1603, em seu Livro III, título LXVI, número 7.o,

fixavam expressamente o dever do magistrado em fundamentar todas as

suas decisões.

Após a independência do Brasil, em 1822, foi editado o Decreto de

20 de outubro de 1823, determinando que o país continuaria sendo regido

por normas portuguesas até que fossem substituídas por legislação local.

A norma processual nacional somente foi editada em 1850, através

do Regulamento 737, que em seu artigo 232 estabelecia idêntico preceito.

A Constituição de 1891 fixou competência para a União legislar

sobre matéria processual relativa à Justiça Federal (art. 34, n.º 23), então

instituída através do art. 60, competindo aos Estados a organização da

respectiva matéria processual. A exigência da motivação das decisões

judiciais foi fixada, entre outros, no CPC da Bahia, de Pernambuco, do Rio

Grande do Sul, de Minas Gerais, de São Paulo, do Distrito Federal, do

Ceará e do Paraná.

A Constituição Federal de 1934411 estabelecia a competência para

legislar sobe matéria processual (art. 5.º XIX, “a”).

O Código de Processo Civil de 1939412 expressamente determina o

dever de fundamentar as decisões judiciais, em seus artigos 118,

parágrafo único e 280-II.

Este princípio tem atualmente fundamento no artigo 93-IX da

Constituição Federal413. A falta de fundamentação da sentença viola

também o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois

corresponde à negativa de prestação jurisdicional.

A não observância do princípio impõe a nulidade da decisão.

411 BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16/07/1934. 412 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973. 413 BRASIL, Constituição Federal, de 05/10/1988.

A fundamentação corresponde à declaração dos elementos de

caráter objetivo que formaram a convicção do juiz para a elaboração da

decisão. A motivação é uma etapa do raciocínio judicial onde se busca

legitimar e validar a decisão, é o resultado de um processo de escolha

entre as várias possíveis extraídas dos elementos fáticos e jurídicos

expostos no processo pelas partes, tratando-se de um contexto de

descoberta e justificação. A descoberta constitui uma fase onde são

acumuladas as unidades de prova ou informação que serão avaliadas para

lhe sejam atribuídas peso. A justificação contribui para se atribuir um peso

menor aos preconceitos e elementos irracionais presentes na decisão ou

em outras situações circunstanciais que podem influir na decisão, para se

demonstrar que o argumento exposto pelo julgador é aceitável414.

Através da motivação dos atos, observa-se o itinerário lógico, a

racionalidade do juiz para se chegar à decisão, viabilizando a dialeticidade

do processo ao controlar os atos do Poder Judiciário, impondo a efetiva

observância dos direitos fundamentais vinculados ao processo.

O trabalho do juiz, portanto, encontra múltiplas opções interpretativas, diversos conteúdos adaptáveis aos conceitos abertos, enfim, é a decisão do julgador uma opção de escolhas, pois a natureza decisória de sua atividade lhe impõe a escolha de apenas uma das alternativas. E nesta atividade complexa de eleições e rejeições vai o julgador reunindo argumentos para motivar a decisão encontrada por ato da razão e também de vontade, sob a influência de dados jurídicos e extra-jurídicos. E a motivação se torna o produto final desta complexa atividade apreciativa, tanto dos fatos como do direito415.

414 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: Teorias da argumentação jurídica.3ª Ed. São Paulo: Landy, 2003, p. 20-23. 415 LIRA, Gerson. A motivação na apreciação do direito. In OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 274.

2.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E APLICAÇÃO E

EFICÁCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

É necessário salientar o debate terminológico onde, de um lado, se

distingue e, de outro, se propõe a equivalência entre o princípio da

proporcionalidade e o da razoabilidade. Entendendo pela distinção, tem-se,

entre outros: Willis Santiago Guerra Filho416 Maria Sylvia Zanella Di

Pietro417 e Lúcia Valle Figueiredo418, enquanto que Gilmar Ferreira

Mendes419 entende que ambos os princípios têm o mesmo significado.

No contexto histórico do desenvolvimento do princípio do devido

processo leal nos Estados Unidos da América, tem-se seu

desenvolvimento em três fases naquele país. Primeiramente em uma

perspectiva exclusivamente procedimental420; em uma segunda fase, após

a incorporação ao texto constitucional da XIV emenda aplicando-se ao

princípio uma dimensão substancial421; por fim, adotou-se o princípio com a

finalidade de maximização dos direitos e garantias individuais422. O

princípio da razoabilidade emerge no direito norte-americano do devido

processo legal para controle dos excessos do Poder Público. 416 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 63 e sgs. 417 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Curso de direito administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 68-69. 418 FIGUEIREDO, Lúcia do Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 46. 419 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 42-44. 420 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 3ª Ed. Belo Horizonte: DelRey, 2001, p. 241-242. 421 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 133-135. 422 STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 148-170.

Exclui-se, através do princípio da razoabilidade, a validade dos atos

ou normas que observem critérios de racionalidade, igualdade e justiça.

Para que ocorra o exercício do princípio da razoabilidade, busca-se

atribuir ao ato ou norma o aceitável socialmente, o logicamente razoável.

Assim, sua função é bloquear o inaceitável ou arbitrário.

No direito alemão, português, espanhol e austríaco o princípio da

proporcionalidade nasce ao final da Segunda Guerra Mundial como

corolário do Estado Democrático de Direito.

A proporcionalidade se assenta sobre a teoria da argumentação

para exigir que todas as decisões sejam fundamentadas observando a

adequação da norma aplicada, a necessidade de sua aplicação e a

proporcionalidade em sentido estrito.

A proporcionalidade é também detentora da função de bloqueio e

ainda constitui elemento para resguardar a materialização na maior medida

possível dos direitos fundamentais.

Do exposto, invoca-se a conclusão de Gisele Santos Fernandes

Góes: “a raiz histórica da razoabilidade e o princípio do devido processo

legal, enquanto a da proporcionalidade foram os anseios do Estado de

Direito após Segunda Guerra Mundial423”, portanto, diferenciando-os.

O parágrafo segundo do artigo 5.º da Constituição Federal tem sido

invocado como fundamento da aplicação do princípio da proporcionalidade,

que figura como o princípio dos princípios424.

423 GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 59. 424 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p.64.

Para a concretização do princípio da proporcionalidade são

necessárias, cumulativamente, a adequação, ou seja, o uso adequado dos

meios processuais; a necessidade ou acessibilidade; a proporcionalidade

em sentido estrito ou critério de utilidade na ponderação entre o benefício

que se busca e a restrição de direito que se promove de forma a produzir a

maximização da aplicação dos princípios e a fundamentação da decisão425.

A aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe o reconhecimento

de valores acolhidos pelo ordenamento e materializados através de

princípios fundamentais. Diante da colisão de tais princípios, impõe-se para

a aplicação do princípio da proporcionalidade a existência de um

procedimento decisório estruturado e institucionalizado, a fim de permitir a

adequada ponderação diante dos fatos e hipóteses considerados,

garantindo maior racionalidade e objetividade, a fim de propiciar a

realização da justiça426.

A conclusão que, desde já, tiramos deste desenvolvimento é que, seja qual for a técnica de raciocínio utilizada em direito, este não pode desinteressar-se da reação das consciências diante da iniqüidade do resultado ao qual tal raciocínio conduziria. Pelo contrário, o esforço dos juristas, em todos os níveis e em toda a história do direito, procurou conciliar as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça, em todos os níveis e em toda a história do direito, procurou conciliar as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça ou, ao menos, a aceitabilidade social da decisão. Esta preocupação basta para salientar a insuficiência, no direito, de um raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a correção das inferências, sem fazer um juízo sobre o valor da conclusão. Quando o resultado é inadmissível, por esta ou aquela razão, é que o jurista é levado a introduzir uma distinção, que talvez tivesse omitido ao estabelecer as premissas de seu raciocínio, e a passar da argumentação a simili a argumentação a contrario427.

425 GOÉS, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 115. 426 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 85-87. 427 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 13.

O devido processo legal pressupõe a utilização do princípio da

proporcionalidade, pois o que se busca em direito é a produção não

apenas de uma argumentação racional, mas também a legitimidade das

decisões judiciais. Onde existem direitos fundamentais envolvidos há

necessidade de ponderação428.

As decisões jurídicas que põem termo a uma disputa judicial, assim

considerada a pretensão processual no curso da demanda ou mesmo a

questão de mérito, expressam-se através de um enunciado normativo

singular, que nem sempre traduz adequadamente as formulações das

normas jurídicas frente à situação concreta. Várias razões podem

ocasionar a inconsistência da decisão, que invariavelmente produz uma

sensação de injustiça: a) imprecisão da linguagem; b) conflito entre

normas; c) inexistência de norma aplicável especificamente ao caso

concreto; d) contrariedade ao texto literal da norma429. A fundamentação

deve ultrapassar essa incongruência através de parâmetros racionais,

analisados conforme a hierarquia dos postulados aplicados, ponderando-

se os valores envolvidos, de forma a prevalecer a aplicação dos princípios

constitucionais, maximizando sua concretização.

Diante da altíssima abstração do princípio do devido processo legal,

exige-se para sua concretização uma densa carga de argumentação

jurídica, que deve observar elementos racionais de coerência e coesão,

para garantir a imparcialidade e a igualdade. E ainda:

428 TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e estado democrático de direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 63. 429 ALEXY, Robert. Tradução: Zilda Hutchinson Schild Silva. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. São Paulo: Landy, 2005, p. 33-34.

Se questionado quanto ao motivo pelo qual reio que deveria me esforçar pra ser racional, ou de fato quanto ao motivo pelo qual todo ser humano deveria se esforçar para ser racional – para evitar a falta de coerência e de coesão no pensamento -, eu na realidade só poderia repetir o comentário de Sócrates de que, para mim, uma vida não examinada não é digna de ser vivida430.

A legitimidade do resultado do discurso de fundamentação, como de

qualquer discurso jurídico, depende de que as possíveis argumentações

formuladas sejam sólidas o bastante para demonstrar suficientemente suas

razões.

Assim, do confronto entre um princípio constitucional e um princípio

infraconstitucional deve prevalecer o primeiro, como, por exemplo, em caso

de choque entre os princípios do devido processo legal e seus

subprincípios e da instrumentalidade das formas, enquanto que, como já

se viu, quando o conflito ocorrer entre princípios constitucionais, deve ser

promovida sua compatibilização através de ponderação, através da

invocação do princípio da proporcionalidade.

A concretização do princípio constitucional se faz através das

decisões judiciais nos casos concretos, o que impõe eficaz e racional

argumentação jurídica em observância ao Estado Democrático de Direito e

mesmo da dignidade da pessoa humana. “O fato de que normas jurídicas

são fundamentadas e aplicadas em discursos institucionalizados, segundo

esses cenários, em nada muda o seu pleito por validade e adequação

situacional431”.

430 MACCORMICK, Neil. Tradução: Waldéa Barcellos. Revisão da tradução: Marylene Pinto Michael. Argumentação jurídica e teoria do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 349-350. 431 GÜNTHER, Klaus. Tradução: Cláudio Molz. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004, p. 367-368.

Tratando o devido processo legal de princípio constitucional de

eficácia imediata, deve transpor a previsão normativa para atingir a

expectativa social com a concreção. Por se tratar a Constituição de uma

delimitação jurídico-política do Estado, legitimando-o, tem-se a

necessidade iniludível da validação de seus conteúdos normativos.

Esta relação entre o jurídico e o político é mediada pelo discurso dialético-constitucional que, por meio de comprovações e aproximações coerentes garante, em termos discursivos, o mínimo de estabilidade e sentido que é necessária aos princípios que ordenam e regimentam a prática do poder político. A própria estrutura do Estado, enquanto reflexo executivo de mandamentos jurídicos está, dialeticamente, disposta sob a forma de manifestação prática de princípios estruturantes, com sede constitucional e vinculação jurídica plena432.

432 DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria do discurso constitucional. São Paulo: Landy, 2002, p. 221.

3. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE

3.1. Escopos do Processo e Legitimidade da Jurisdição

O ser humano possui a vocação de viver em grupo, razão pela qual

Aristóteles o definiu como animal político. A sociedade cresce e se

desenvolve baseada em regras de convivência. Não há sociedade sem

direito, da mesma forma que não se justifica direito sem sociedade. A

correlação entre sociedade e direito está na função ordenadora que o

direito exerce. A finalidade da ordem jurídica é harmonizar relações

intersubjetivas, assegurando equilíbrio e paz social. A ordem jurídica para

atingir seu fim deve ser representante fiel e autêntica da cultura da nação.

Quem contempla o panorama de um grupamento social verifica que ele revela aos olhos do observador os homens com suas necessidades, os seus interesses, as suas pretensões e os seus conflitos. Estes conceitos, além de outros com eles intimamente relacionados, devem merecer do estudioso do direito processual uma análise preliminar, ainda que superficial.433

Os conflitos intersubjetivos de interesses têm sido, ao longo da

história, ponto importante da preocupação do Estado e da própria

sociedade, em face do risco à perturbação da paz e da harmonia

necessários ao seu desenvolvimento. Os conflitos de interesses nascem

em decorrência da resistência a pretensões expostas.

É conveniente desenvolver uma operação lógica para compreender

os conceitos pesquisados e verificar a relação que possuem entre si, idéias

como interesse, pretensão, resistência e lide.

433 ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1.

Do latim praetensu, etimologicamente significa aquele que

pretende reivindicar um direito. Os juristas utilizam para desenvolver seu

raciocínio lógico de conceitos de dois mundos diferentes, os do mundo

fático e os do mundo jurídico. Grande parte dos eventos que ocorrem na

natureza não interessa ao direito. Quando se tornam especialmente

relevantes para o direito, são chamados ao mundo jurídico através de uma

norma jurídica. A regra jurídica é sempre uma preposição, onde uma

conduta é descrita e sua conseqüência é estabelecia. Essa é a técnica

utilizada para transformar um fato físico em fato jurídico. Quando ocorrem

todos os elementos fáticos previstos na norma, tem-se o SUPORTE

FÁTICO para aplicação do direito.

Os fatos jurídicos ocorrem em três planos: a) Plano de

existência, onde se efetivam os fatos jurídicos, caracterizados pela

existência de um fato físico atingido por uma norma jurídica; b) Plano de

validade, quando o fato jurídico decorre de um ato humano, sobre o qual

incide a análise de validade ou de não-validade, sendo, nesse caso,

relevante determinar se o ato é nulo ou anulável; c) Plano de eficácia, onde

se irradiam os efeitos dos fatos jurídicos: direitos e deveres, pretensões,

obrigações, ações, etc.

Percebendo a eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos e

também de obrigações, pretensões, etc., é que se chegou ao conceito de

direito subjetivo.

Através da pretensão, o que se pretende “é a subordinação de um

interesse de outrem ao próprio”434 , seja administrativamente ou quando

estiver fundada na ação ou na defesa através de um pedido exposto ao

Juízo. Portanto, o pedido, nesse sentido, “é a formalização da pretensão

do litigante em Juízo e sobre o qual haverá um pronunciamento

jurisdicional435”. Conclui-se do exposto que as pretensões contém

exigibilidade por ato administrativo, entendido com simples subordinação

de um interesse de outrem ao próprio ou pela via da ação, através do

processo.

Chega-se assim a um conceito de pretensão: “Pretensão é a tensão,

para algum ato ou omissão, dirigida a alguém436”. Ou ainda: “A pretensão é

exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio437”.

Pretensão é ato, é manifestação da vontade, é a exposição de um

interesse. A pretensão decorre em princípio do exercício do direito

subjetivo. Porém, pode ser apresentada também por quem não tem direito,

podendo ser, desta forma, fundada ou infundada. Mesmo a pretensão sem

fundamento é uma pretensão, visto que representa uma manifestação de

vontade com o fim de subordinar o interesse alheio ao próprio interesse. A

credibilidade da jurisdição consiste em acatar pretensões qualificadas pela

justiça exposta nas razões da decisão.

434 SANTOS, Moacyer Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p .9. 435 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 2ª Ed. Leme: LED Editora de Direito Ltda, 2001. 436 PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, vol. 1, p. 69. 437 CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução: Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, v. I, p.78.

As razões que fundamentam a decisão se distinguem em razão de

fato e razão de direito. As razões reconhecidas na decisão expõem quais

interesses devem prevalecer.

A tutela jurídica se resolve na atribuição a determinados fatos de

determinados efeitos. A razão, desta forma, consiste na existência de um

efeito como conseqüência de uma relação jurídica.

Por último, já que a existência de uma relação jurídica ativa se resolve na existência de um preceito jurídico e na existência do fato, do qual aquela faz derivar a relação, compreende-se que as razões se distingam em razões de fato e razões de direito438.

O sujeito de direito é o homem. Os fatos jurídicos representam a

movimentação do homem na criação, modificação, conservação ou

extinção dos direitos. Os objetos do direito são os bens da vida. “Os bens

da vida se destinam à utilização pelo homem439”. A intensidade existente

na importância atribuída pelo homem a determinados bens é o que gera o

interesse, que se exterioriza através de uma atitude de vontade (direito

subjetivo) representada pela pretensão. Quando a pretensão não é

atendida por quem poderia satisfazê-la, tem-se um conflito de interesses,

que Vicente Greco Filho denomina de “convergência de interesses440”.

A resistência à satisfação de uma pretensão que exterioriza o

interesse pode ter origem em quem poderia satisfazê-la ou no próprio

Estado, que para determinadas questões de interesse público exige a

presença do Poder Jurisdicional ainda que não ocorra conflito.

438 CARNELUTTI, Francesco. Instituições de Processo Civil. Tradução: Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, vol. I, p.83. 439 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 3. 440 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva. 1992, v. I, p 13.

Assim sendo, conclui-se que a resistência é qualquer ato que

impede a satisfação de um interesse, gerando um conflito.

Resistência é a não adaptação à subordinação de um interesse próprio ao interesse alheio, e se distingue em contestação (não tenho que subordinar meu interesse ao alheio) e lesão (não o subordino) da pretensão.

Quando ocorre convergência ou conflito de interesses, isto é,

quando há resistência a uma pretensão, se não houver composição entre

as partes, ocorre o litígio. Chamo litígio ao conflito de interesses qualificado

pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro441.O

objeto da lide é o interesse sobre determinado bem da vida que fez nascer

a pretensão.

A palavra “interesse” tem origem etimológica no latim: quod inter est

, o que está entre. A idéia de interesse está vinculada à necessidade e ao

bem. O interesse relaciona uma pessoa a um bem. Quando o mesmo bem

é dotado de utilidade apta a satisfazer a necessidade de duas pessoas,

tem-se o conflito de interesses, denominado conflito intersubjetivo de

interesses. Quando dois interesses de uma mesma pessoa entram em

conflito, encontramos um conflito subjetivo. Necessidade, do latim necesse

(não ser, não existir), significa um estado de desequilíbrio quanto a

determinado bem.

Bem é aquilo capaz de satisfazer uma necessidade. Em outras

palavras, é aquilo cuja presença traz equilíbrio à vida.

A capacidade que um bem possui de satisfazer uma necessidade é

denominada de utilidade.

441 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hitomar Martins Oliveira,. São Paulo: Classic Book, 1999, v. I, p 93.

O interesse é imediato quando uma situação a que se vincula é

capaz de diretamente satisfazer uma necessidade. Caso contrário,

mediato. O interesse se expressa tanto no plano material - realidade ou

conteúdo do direito - como no plano processual - instrumento da jurisdição.

O termo “interesse” é análogo ou plurívoco, como quer Rodolfo de

Camargo Mancuso442. O que vale dizer é que designa diversas realidades

conexas ou relacionadas entre si.

Interesse. Sm (lat interesse) 1. Conveniência, lucro, proveito, vantagem ou utilidade que alguém encontra em alguma coisa. 2. Ganho, proveito, vantagem. 3. Juro de um capital depositado. 4. Sentimento egoísta ou de cobiça, desejo de um proveito pessoal que tudo sacrifica aos ganhos pecuniários. 5. Importância. 6. Atrativo, simpatia. 7. Cuidado, diligência, empenho a favor de alguém ou de alguma coisa. 8. Psicol Relação enlace entre um motivo e certo incentivo, ou classe de incentivos.443 INTERESSE. 1. Psicologia forense. A) Relação entre um motivo e certo incentivo. B) sentimento que acompanha a atenção. 2. Direito Administrativo. Pretensão do particular fundada em norma jurídica. 3. Filosofia geral. A) Aquilo que importa ao agente. B) o que provoca atividade mental ou atenção. C) simpatia. 4. Na linguagem comum e jurídica, significa: a) diligência; empenho em favor de alguém. B) importância. C) desejo de proveito pessoal que sacrifica tudo aos ganhos pecuniários. D) ganho, vantagem, proveito. E) juro. F) conveniência. G) lucro. H) utilidade econômica. I) vantagem de ordem moral. J) posição favorável para satisfação de uma necessidade (Carnelutti). 5. Direito Comercial. Participação nos lucros. 6. Direito Bancário. A) Juro de capital empregado no mercado financeiro. B) ganho numa operação financeira.444

De um ponto de vista mais amplo, podemos denominar o interesse

lato sensu aquele cujo valor é estabelecido pelo psiquismo, pela intuição

442 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: RT - Revista dos Tribunais, 1997, p. 22. 443 MICHAELIS moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998, p. 1167. 444 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico . São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 879.

de cada titular. Isso porque sua origem está na realidade fática e nas

inúmeras situações que podem ocorrer na vida social. Já no interesse

jurídico, a própria norma impõe uma valoração objetiva, por decisão da

autoridade social competente. Na concepção de interesse, em sentido

amplo, tem-se sempre a idéia de vantagem almejada pelo titular. Esses

interesses vinculados apenas ao psiquismo das pessoas são denominados

como interesses simples, de fato ou meros interesses.

Interesses jurídicos, ao contrário, são protegidos e valorados pelo

direito.

Do ponto de vista técnico, jurídico, é necessário o reconhecimento

de interesses metaindividuais que transcendem a figura do indivíduo

isoladamente considerado. São interesses metaindividuais os sociais,

gerais e públicos, pois relacionam um aspecto social e um jurídico ao

conceito de interesse.

O fato de um interesse ser exercido por via individual ou coletiva não

altera sua essência445. A natureza do interesse se relaciona com sua

finalidade e não com a forma de exercício. Portanto, o conceito de

interesse social deve estar vinculado à sua finalidade, que deve

representar o que a sociedade entende por bem comum, no interesse da

maioria de seus membros.

Para Maria Helena Diniz446, interesse geral “é o de toda

coletividade”.

445 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 25. 446 DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico , v. 2, p. 880.

Do ponto de vista jurídico, ao contrário dos interesses social e

coletivo vinculados intimamente à noção de coletividade, o chamado

interesse público tem predominantemente a presença da figura do Estado.

Assim, interesse público vincula de imediato à figura do Estado, ou seja, o

Estado está presente no ato e em seguida os interesses que o Estado

elegeu com mais relevantes, isto porque todos os atos administrativos

estão vinculados a um interesse público, que é escolhido e eleito pelo

Estado na busca e na execução do denominado bem comum.

A existência de um direito público, em contrapartida a um direito

privado, tem sua origem no direito Romano. Naquele momento histórico, a

sociedade e seus modos de produção permitiam e exigiam um arcabouço

que representasse a existência de apenas dois níveis de interesses e até

mesmo de direito reconhecidos: Público e Privado. Assim, não se admitia a

existência de corpos intermediários entre o Estado e o indivíduo. Com a

queda do império Romano, o poder do Estado foi sendo reduzido por

entidades intermediárias entre o Poder Estatal e o indivíduo. A Igreja

Católica emergiu como sendo a grande e poderosa instituição reconhecida

por todos. Temos aí um ente coletivo se contrapondo entre o indivíduo e o

Estado. Especialmente após a revolução comercial do século XI, foram

criadas corporações de ofício que congregavam os produtores e

trabalhadores. Mais uma vez o poder estava fracionado em decorrência

das mudanças nos modos de produção.

Posteriormente com as grandes navegações, tornou-se necessária a

existência de um Estado centralizado e forte que novamente concentrasse

o poder político. Entretanto, já não era possível destruir os corpos

intermediários existentes entre o Estado e o indivíduo. Corpos que ao

longo das transformações políticas e econômicas surgidas a partir daí e

conseqüentemente a partir das reflexas alterações jurídicas, tornaram-se

mais abrangentes e ativos na sociedade. E mais importante ainda é que

corpos criaram um conceito e uma consciência coletiva como instrumento

de poder. Em decorrência da evolução histórica e do desenvolvimento dos

meios de produção dos bens, criou-se na sociedade um terceiro gênero de

interesses: o coletivo como intermediário entre o indivíduo e o Estado.

O interesse coletivo representa a pressão dos corpos intermediários

na busca e conservação dos bens jurídicos que afetam sua existência. O

interesse coletivo tem sua existência vinculada a grupos sociais

organizados em torno de determinada finalidade. O traço distintivo básico

do interesse coletivo é a organização; a destinação desses interesses a

grupos determinados e o vínculo jurídico básico ligando os participantes447.

Com o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor foi

reconhecida a existência de interesses difusos e individuais homogêneos.

Assim entendidos, os interesses de grupos ou categorias determinadas ou

determináveis que compartilhem uma situação de fato que os afeta,

causando prejuízo de forma divisível e identificável.

Art. 81. (...) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível,

447 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 4ª Ed. São Paulo: RT - Revista dos Tribunais, 1997, p. 53.

de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base448.

Observe-se um exemplo449:

A contrário sensu, um ou mesmo nenhum pode ser transindividual. Em parábola: seria necessário que toda uma comunidade ribeirinha atingida pelo vazamento de produtos tóxicos e venenosos em um rio que sirva de manancial de abastecimento a várias cidades que atravessa morra intoxicada para que se tenha um interesse transindividual? À evidência que não. Um único sujeito intoxicado pode servir de alerta às autoridades, ou mesmo que por felicidade, e por constatado em tempo o vazamento, ninguém haja contaminado, ainda assim teremos lesão a interesse difuso de toda esta população ribeirinha.

Percebe-se que lesões a interesses difusos não causam

necessariamente prejuízos ou danos a interesses individuais. A

caracterização do interesse está ligada a seu titular que é sempre a

coletividade, sendo irrelevante saber quais indivíduos compõem essa

coletividade. Os interesses difusos são indivisíveis, atingem a todos os

membros de uma determinada coletividade indistintamente. Entretanto,

não é possível precisar qual a quota-parte de cada um nesse interesse.

A diferença entre interesses coletivos e difusos reside na titularidade

desses interesses.

Nos Interesses coletivos, há identificação clara de uma categoria ou

classe de pessoas, enquanto que nos interesses difusos não há

448 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11/09/90. 449 BOJART, Luiz Eduardo G. Exegese sobre o conceito legal de interesses difusos e coletivos. In Jornal do 10º Congresso Brasileiro de Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTR, 1995, p. 43-45.

identificação de uma categoria de pessoas, o grupo é indeterminado, o que

liga essas pessoas é uma circunstância de fato.

São características básicas dos interesses difusos: a indeterminação

de sujeitos; a indivisibilidade; a ocorrência de litigiosidade e a transição ou

mutação no tempo e no espaço.

O interesse material se refere a situações fáticas ocorridas na vida

social, seja coletivo, difuso ou individual. Quando ocorre o conflito ou

convergência de interesses, não havendo autocomposição, instaura-se um

interesse processual. O interesse processual diz respeito basicamente à

necessidade e à utilidade do processo para solução do litígio.

Uma análise histórica demonstra que em um primeiro momento o

Estado não possuía força suficiente para impor a solução dos conflitos que

se apresentavam na sociedade. A solução dos conflitos era imposta por

uma das partes à outra sem a interferência de um juiz ou mediador entre

eles. Portanto, são duas as características da autotutela: a ausência de um

julgador distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à

outra. A autotutela persiste para determinados casos previstos em lei.

Embora no direito vigente seja tipificado como crime (art. 345 do CP), o

exercício da autotutela ou autodefesa é a própria norma de direito objetivo

que estabelece as exceções onde se admite esse tipo de solução de

conflitos, como por exemplo, a legítima defesa, o estado de necessidade

no direito penal, ou até alguns institutos do direito civil.

O desenvolvimento dos meios de produção e distribuição de bens

impôs como condição de existência e desenvolvimento da sociedade a

presença de árbitros capazes de resolver conflitos. Em uma primeira fase

do direito Romano, os cidadãos se apresentavam perante pretores e se

comprometiam a aceitar sua decisão na solução do conflito, havia uma

arbitragem facultativa. Posteriormente, convolou-se em obrigatória a

arbitragem. Atualmente, no direito nacional, a arbitragem ainda existe em

caráter facultativo quanto a sua adoção.

A auto-composição constitui alternativa sempre presente na história

para a solução de conflitos, seja pela renúncia de uma das partes quanto

à sua pretensão, sua submissão ao interesse alheio, ou pela transação.

Sobre conciliação, a Constituição Imperial de 1824 determinava em

seu artigo 161:

Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum450.

A tentativa de conciliação naquele ordenamento constituía condição

de desenvolvimento da jurisdição. No processo trabalhista, encontram-se

os artigos 847 e 850 da CLT quanto às tentativas de conciliação:

Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes451.

Art. 850. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de dez minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão452.

No mesmo sentido, os artigos 125 e 331 do CPC:

450 BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824. 451 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de 1/05/1943, com redação atribuída pela Lei 9022, de 05/04/1995. 452 BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei 5.452 de 1/05/1943.

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes453.

Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. § 1º. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. § 2º. Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário454.

Sobre a conciliação:

De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis.455

A Lei 9099/95 (Juizados Especiais) é voltada para a conciliação.

Também o arbitramento no direito brasileiro tem origem

constitucional,como determinava o artigo 160 da Constituição Imperial de

1824:

Art. 160. Nas cíveis, e nas penais civilmente, intentadas, poderão as partes nomear Juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes456.

No direito vigente, a matéria está regulada pela lei 9.307 de

23/09/96.

453 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com redação atribuída pela Lei 8952, de 13/12/94. 454 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11/01/1973, com redação atribuída pela Lei 8952, de 13/12/94. 455 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 29. 456 BRASIL, Constituição Política do Império do Brasil, 25/03/1824.

O arbitramento é facultativo em nosso direito e pressupõe

convenção de arbitragem, ou seja, compromisso entre as partes para

solucionar eventuais pendências através de arbitragem; pressupõe que a

matéria envolvida se limite a direitos patrimoniais disponíveis e que as

partes possuam capacidade de direito. Deve-se observar ainda que as

partes podem definir a norma de direito que pretendem ver seguidas,

podendo ser admitida a execução de sentença arbitral produzida no

exterior.

Na impossibilidade da solução dos conflitos se processar através de

um dos meios alternativos admitidos como lícitos pelo ordenamento, cabe

ao Estado, com a observância da lei vigente, dirimir os conflitos de

interesses impondo coercitivamente às partes sua decisão. A evolução

histórica impôs a necessidade do Estado solucionar os conflitos através de

um órgão independente. O instrumento pelo qual o Estado se manifesta e

aplica o direito objetivo é a Jurisdição. Existem também casos em que não

se admite a exceção de autotutela ou a autocomposição, como o que

ocorre em relação a matérias regidas por normas de extrema

indisponibilidade, como, por exemplo, o direito de família. A solução do

conflito se dará através do processo que é o conjunto de atos destinados à

formação de imperativos jurídicos457.

A tutela jurisdicional constitui o exercício de um dos poderes

soberanos do Estado, a Jurisdição, que deve ser prestada de forma

racional e perfeitamente previsível, como forma de garantir a segurança

jurídica com a efetivação do direito objetivo, sobretudo, constitucional. 457 ALVIM, J.E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.20.

O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz à

observação de sua capacidade em organizar democraticamente a vida em

sociedade, ajudando cada um dos membros da coletividade a realizar suas

aspirações individuais em conformidade com os interesses da sociedade,

com vistas inclusive às gerações futuras, conservando e desenvolvendo

bens e valores, tendo por finalidade, mediante o equilibrado exercício da

dinâmica do poder, influenciar favoravelmente a vida do grupo e de cada

um dos seus componentes. Nesse contexto, a jurisdição, como expressão

do poder político, pretende a realização da justiça em cada caso e,

mediante a prática reiterada, a implantação do clima social de justiça e

concretização dos valores constitucionalmente eleitos como fundamentais.

A partir da ocorrência de conflitos de interesses, invoca-se a jurisdição que

se utiliza do processo como instrumento técnico para atingir seus fins458.

O direito processual civil se encontra em uma transição

paradigmática, com o objetivo de atingir a efetividade dos direitos

tutelados, especialmente os direitos individuais fundamentais.

Abandona-se a concepção do processo como fim em si mesmo para

reconhecer seu caráter instrumental do direito material na realização da

justiça.

Uma nova leitura constitucional do direito processual civil se impõe

diante do princípio do devido processo legal e do princípio do acesso à

justiça.

458 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 157.

“Não se pode pensar o processo, na ausência da luz constitucional.

Ou melhor, a teoria do Estado e o direito constitucional fazem parte da

moderna processualística459”. A aplicação do princípio da

instrumentalidade deve coadunar com as normas constitucionais.

A legitimidade do processo, como instrumento do Estado, está

condicionada à capacidade e à utilidade que possui para realizar

concretamente os fins da atividade estatal a que se vincula em suas

dimensões jurídicas, políticas e sociais.

A premissa metodológica da processualística moderna, consistente

em atribuir enfoque instrumentalista e teleológico ao processo, tomado

como sistema aberto e “dependente”, é legitimada pela capacidade em

prestar efetivamente serviços à comunidade460.

Afigura-se o processo como instrumento de manifestação do poder

do Estado, expresso na jurisdição, cujos fins deve refletir. Desta forma, o

processo já não é explicado como uma relação jurídica processual, pois tal

circunstância representa tão somente um aspecto interno e estático do

processo. O processo deve produzir decisões legítimas, adequadas aos

direitos fundamentais, não se podendo admitir a legitimação apenas

através do procedimento em um Estado constitucional. Para que obtenha o

reconhecimento social da legitimidade de suas decisões, o processo deve

se materializar através de um procedimento apto a espelhar a idéia de

democracia, possibilitando a ampla participação das partes.

459 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 21. 460 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 150.

A participação das partes no procedimento se relaciona com a

concretização do princípio do devido processo legal em sua dimensão

processual. A efetivação do devido processo legal através do procedimento

democrático vincula-se à observância aos direitos fundamentais

processuais: ampla defesa, contraditório, fundamentação das decisões,

proibição da utilização de provas ilegitimamente produzidas, efetivo acesso

à justiça, etc., limitando o exercício da jurisdição ao tempo em que se

figura como garantia individual frente ao poder do Estado representado

pela jurisdição461.

A importância da efetiva e ampla participação no procedimento

verifica-se pela necessidade de assegurar uma decisão justa, legitimando

o exercício do poder jurisdicional. Porém, para além das questões técnicas

procedimentais, a legitimação da jurisdição se vincula à identificação do

conteúdo material dos direitos fundamentais e a sua efetivação.

De outro lado, a legitimidade do procedimento está vinculada à

concretização do devido processo legal e dos princípios dele derivados,

devendo adequar-se aos fins do Estado constitucional. Não é legítimo o

procedimento que favorece uma das partes ignorando a necessária

isonomia no tratamento das partes, ou que inviabilize a ampla participação

no processo com a produção e crítica das provas e alegações produzidas

pelas partes. O procedimento oferecido pelo Estado para a solução do

processo deve ser adequado às situações substanciais carentes de tutela

e aos direitos fundamentais materiais.

461 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 451-454.

O processo é um procedimento, no sentido de instrumento, módulo legal ou conduto com o qual se pretende alcançar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma atuação. O processo é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É a via eu garante ao cesso de todos ao Poder Judiciário e, além disto, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação da concretização e da proteção dos direitos fundamentais. Por tudo isso o procedimento tem de ser, em si mesmo, legítimo, isto é, capaz de atender às situações substanciais carentes de tutela e estar de pleno acordo, em seus cortes quanto à discussão do direito material, com os direitos fundamentais materiais. É evidente que o procedimento, quando compreendido nessa dimensão, é atrelado a valores que lhe dão conteúdo, permitindo a identificação das suas finalidades. Isso pela razão óbvia de que o procedimento, à luz da teoria processual que aqui interessa, não pode ser compreendido de forma neutra e indiferente aos direitos fundamentais e aos valores do Estado contemporâneo462.

Por todas essas razões um exame teleológico do processo deve se

projetar para fora da simples relação processual, encarado como

instrumento técnico da jurisdição e do sistema processual, atentando para

suas funções perante a sociedade e o Estado constitucional. Os objetivos

do processo se vinculam às relações sociais, políticas e jurídicas do

próprio Estado, acolhidas pela Constituição Federal. A percepção e o

exame dos escopos institucionais do exercício da jurisdição contribuem

para o êxito na pesquisa de soluções adequadas para a efetivação de um

processo democrático e eficaz, capaz de se legitimar perante a sociedade,

pois os escopos do processo são os propósitos norteadores da sua

instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam463, revelando

assim, o grau de sua utilidade.

462 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 466-467. 463 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 149.

A legitimidade do processo está condicionada à sua capacidade de

atingir os objetivos do Estado Democrático de Direito, isto é, do Estado

constitucional e na forma pela qual seus resultados são recebidos pela

sociedade.

A função fundamental do Estado constitucional “é promover a plena

realização dos valores humanos”464, tomando em sua estrutura por valor

fundamental a dignidade da pessoa humana.

Sob essa dimensão, tem-se que o processo possui escopos sociais

e visa pacificar com justiça e através do clima geral de justiça educar a

sociedade.

A função de pacificação está na gênese do próprio Estado e decorre

da circunstância de que a vida em sociedade gera insatisfações, em

decorrência de choques de interesses. São as insatisfações que justificam

toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere

legitimidade465.

O Estado exerce o seu poder e justifica sua existência ao produzir

normas que evitam condutas desagregadoras e estimulam as agregadoras,

distribuindo os bens da vida entre as pessoas. Essas normas abstratas de

direito material que devem coadunar perfeitamente com os preceitos

constitucionais são chamadas para definir e resolver os casos concretos.

464 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17a. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37. 465 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo.7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.160.

Um primeiro escopo do processo é pacificar com justiça. Legislação

e jurisdição se engajam em uma tarefa de cunho social: pacificar os

conflitos de interesses, distribuindo os bens da vida e concretizando os

direitos fundamentais. O Estado, quando pretende solucionar conflitos de

interesses, impõe uma solução coercitiva às partes. Inevitável que tais

decisões impliquem decepções. Entretanto, é indispensável que a solução

encontrada seja reconhecida pelas partes e que elas, mesmo

descontentes, acatem a decisão. Para que as partes reconheçam e

aceitem as decisões jurisdicionais do Estado é necessário que o sistema

esteja dotado de legitimidade e credibilidade.

Assim sendo, não basta pacificar o conflito. É necessário que a

pacificação ocorra com justiça. Entra aqui a relevância do valor justiça.

Eliminar conflitos mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo

social das atividades jurídicas do Estado.466

Educar a sociedade constitui igualmente escopo do processo, tendo

em vista que, quando a jurisdição é exercida de forma eficaz, sendo

reconhecida a legitimidade de suas decisões, a sociedade é levada a se

conscientizar de seus direitos e deveres. Os fins sociais do processo

exigem que a solução do conflito esteja vinculada à efetividade dos

preceitos do direito material constitucional, de forma a educar a sociedade

criando uma consciência constitucional, ou em outras palavras, um sentido

de cidadania.

466DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.161.

O exercício do poder do Estado está entre os escopos do processo.

A jurisdição está inserida entre os poderes soberanos do Estado por

corresponder à forma pela qual ele se relaciona com a sociedade, o

processo busca também objetivos políticos. Há no processo o exercício de

poder pelo Estado, trata-se de sua capacidade em impor solução de

conflitos através de decisões.

O processo dentro da ótica de um Estado constitucional tem como

um de seus escopos a promoção da liberdade. Consiste na observância

de um dos fundamentos da República, pois ao concretizar o culto à

liberdade e limitar o exercício do poder do Estado, tem-se em foco a

dignidade da pessoa humana.

A participação do cidadão figura como um dos escopos do processo.

Valoriza-se o direito dos cidadãos por si só ou por suas associações de

invocarem a proteção do Estado para influenciar nos destinos da

sociedade política.

Os valores poder, liberdade, dignidade da pessoa humana e

cidadania são políticos e exigem respostas efetivas do Estado, através da

jurisdição, sem as quais não haveria legitimidade em suas decisões.

Acrescenta-se que a jurisdição tem escopos jurídicos.O objetivo

jurídico do processo é através do processo, como instrumento com suas

normas técnicas destinadas a dar segurança jurídica aos demandantes,

aplicar o direito substancial, observados os preceitos constitucionais que

regulam a relação debatida ou que distribuem os bens da vida disputados.

De imediato tem-se a idéia da atuação da vontade concreta da

Constituição, impondo solução coercitiva para os conflitos de interesses.

Há uma relação dúplice entre direito e processo. De um lado o processo é

regido por normas de direito que ditam como a jurisdição será prestada,

isto é, como o processo se realiza. De outro, encontramos o direito

substancial que disciplina as condutas e organiza a convivência social.

A idéia de instrumentalidade do processo está ligada a seus

objetivos. O processo só faz sentido como técnica utilizada pela Jurisdição

para impor soluções aos conflitos de interesses. Nesse contexto, o

processo constitui um instrumento para atingir os objetivos já mencionados

que, em resumo, correspondem ao acesso a uma ordem jurídica justa; que

surge da aplicação do direito substancial ao caso concreto através do

processo. “O processo é um instrumento a serviço da paz social467”. O que

se busca através do processo é um determinado resultado de tal forma que

o objetivo passa a ser mais importante e relevante que as formas utilizadas

para se alcançar tal propósito.

Outro escopo deve estar presente na legitimação do processo. É a

efetividade da prestação jurisdicional que deve ser objeto da análise da

ciência processual, pois o tempo da prestação jurisdicional, por si só, pode

desestabilizar a concretude de seus objetivos, provocando efeitos

contrários aos pretendidos, deseducando, causando instabilidade social,

desprestigiando o exercício da cidadania e o próprio poder do Estado, além

de tornar inócuos os direitos fundamentais. 467 DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 41.

A ciência processual, como toda ciência, está inserida em um

contexto histórico, tendo em vista que o direito está vinculado a realidades

sociais, políticas e econômicas, representando o discurso do poder.

Portanto, seu instrumento de concretização, o processo, não está isento

aos interesses que pressionam o Estado e a sociedade.

O Estado monopolizou a jurisdição de tal forma que em regra

somente a jurisdição possui o atributo da substitutividade. Mesmo quando

o conflito encontra sua pacificação nos equivalentes jurisdicionais, é

através do Estado, e somente dele, que se impõe validamente a

observância do estatuído. Da mesma forma, mesmo quando não há

conflito de interesses, há circunstâncias em que o bem da vida pretendido

não é atingido sem a presença do Estado, como ocorre nas hipóteses de

jurisdição voluntária, ainda que a maior parte da doutrina negue aos

procedimentos voluntários o caráter de jurisdição. Desta forma, a

realização do direito, havendo conflito ou exigência legal expressa, sua

eficácia social e política, depende invariavelmente da presença do Estado,

configurada na jurisdição que se operacionaliza através de um instrumento

técnico, o processo.

Dois postulados se apresentam na legitimação do processo: a

segurança jurídica e a efetividade jurídica. O processo, de um lado, deve

produzir a pacificação social através de resultados justos, o que

corresponde à indispensável segurança jurídica, componente do conceito

de Estado constitucional. De outro, deve ser efetiva, eficaz, qualificativos

que materializam através da celeridade processual.

O postulado da segurança jurídica exige um lapso de tempo maior

no trâmite processual, primando pela cautela na prestação jurisdicional, de

forma que os resultados obtidos sejam os mais próximos do sentimento de

certeza. O segundo postulado determina como condição a presteza, a

rapidez, igualmente imprescindível na sociedade hodierna.

Há dois interesses da sociedade em conflito que pressionam o

direito e o Estado: a segurança, que exige um processo mais detalhado e

demorado e a efetividade, que reclama por um processo ágil.

Uma tutela justa e instrumental, amoldada aos direitos fundamentais

e dimensionada pelo princípio do devido processo legal, deve impedir

dilações que não sejam indispensáveis à sua eficácia, com a utilização do

princípio da verossimilhança e com a observância ao princípio da

moralidade, acolhido pelo Código de Processo Civil nos artigos 14, 85,

133, 144, 147, 150 e 153. Para obter legitimidade, o processo deve

promover a concretização do direito material, sempre que possível de

forma célere, a fim de não frustrá-lo, visto que tem por função ser o

instrumento da realização da justiça.

A eficácia do processo e a legitimidade da jurisdição estão inseridas

em um discurso ideológico do qual fazem parte as questões da crise do

Poder Judiciário e do próprio modelo de Estado liberal que se impõe,

mesmo em face do sentido adotado pela Constituição Federal, buscando

na norma constitucional as conquistas históricas da sociedade frente aos

grupos que detêm a hegemonia do controle do Estado, afigurando-se como

uma das funções de um processo realmente democrático.

3.2. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE

Historicamente, a estruturação do processo se deu em torno da

reparação dos danos perpetrados aos direitos subjetivos, através de uma

tutela virtualmente ressarcitória, tomando como centro da atividade

jurisdicional o patrimônio, com a conseqüente despersonalização do

direito.

A superação do paradigma patrimonialista que moldava o Direito

Civil ocorreu com a valorização da dignidade humana, tendo se

materializado através da tutela dos direitos fundamentais como um dos

objetivos do processo.

Diante da necessidade intangível de efetividade dos direitos

fundamentais e dos escopos extra-processuais do processo, reconhecido

como instrumento da concretização desses direitos, tem-se a aplicação de

uma aplicação técnica e ética: o princípio da instrumentalidade,

dimensionado pelo devido processo legal.

“A técnica está a serviço da eficiência do instrumento, assim como

este está a serviço dos objetivos traçados pelo homem e todo o sistema

deve estar a serviço deste468”.

A técnica adequada à aplicação do princípio da instrumentalidade

deve ter em destaque os fins da jurisdição, que exige sensibilidade social e

ampliação do acesso efetivo à justiça, ampliando a tutela e melhorando os 468 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.225.

resultados práticos oferecidos não apenas às partes, mas a toda

sociedade.

Nesse ambiente, afasta-se o exercício ex officio da jurisdição, visto

que socialmente inadequado para valorar a intensidade de como cada

pessoa sofre os efeitos do conflito de interesses, prevalecendo, pois, o

princípio da demanda.

Amplia-se o reconhecimento da necessidade de valorização da

autocomposição extra e endoprocessual, que somente se materializa

através do comprometimento do julgador e das partes em buscar

constantemente a conciliação.

Busca-se através do processo o equilíbrio entre a necessária busca

da verdade e da indispensável celeridade, aplicando-se o princípio

dispositivo, para que cada parte, respeitados os princípios do contraditório

e da ampla defesa, apresente as provas que demonstram seu direito, pois

ao agir em sentido contrário, o julgador poderá estar atribuindo à demanda

dimensão maior do que as próprias partes interessadas, eternizando o

conflito. Salvo quando se tratar de direito indisponível, quando o juiz

compartilha de fato dos ônus probatórios, admitindo assim sua maior

participação na produção da prova. De outro lado, aplica-se o princípio da

instrumentalidade, flexibilizando o rigor do ônus probatório quando houver

elementos suficientes para uma decisão racional, limitando-se a uma

probabilidade suficiente para o julgamento.

Da mesma forma, a tutela antecipatória se oferece como técnica

adequada à efetiva aplicação do princípio constitucional do devido

processo legal e da instrumentalidade para propiciar efetividade sem

olvidar a segurança jurídica tão cara à sociedade.

A antecipação da tutela requer condições para sua aplicação, como

a submissão ao princípio da verossimilhança, a reversibilidade, a urgência

da medida ou a falta de seriedade da defesa.

No processo executivo, deve a atuação judicial se dirigir na

efetivação do crédito, adotando critérios de probabilidade suficiente, pois

diante da existência de título executivo, há em princípio o direito do credor,

existindo meios técnicos para que o devedor possa se opor ao processo. A

credibilidade da jurisdição e sua legitimidade como única forma de se

proceder à execução, mesmo de sentença arbitral, necessita da aderência

dos resultados do processo executivo ao direito substancial.

Da mesma forma, o procedimento de cumprimento de sentença,

recente instaurado, somente obterá os resultados esperados pela

sociedade com a pronta atividade jurisdicional, sem os receios quanto à

eficácia que o sistema processual não viu e que são indesejáveis

socialmente.

No processo cautelar, diante de sua urgência por destinação

institucional, busca-se a imediata solução que pode se basear em mero

fumus boni juris, onde sequer se exige a razoável probabilidade, bastando

a não-exclusão dos fatos alegados, ressaltando a abertura processual

exposta no poder geral de cautela. A obra de Calamandrei é um verdadeiro

divisor de águas no estudo da tutela cautelar. Galeno Lacerda inicia sua

análise das medidas cautelares no Código de Processo Civil vigente

invocando Calamandrei para salientar a importância de um sistema

cautelar autônomo com tratamento uniforme dos procedimentos.

Sem dúvida Buzaid, ao destinar já no Anteprojeto o terceiro livro à disciplina do processo cautelar, em pé de igualdade com as demais funções jurisdicionais, se mostrara sensível às sugestões de processualistas de tomo. Com efeito, Calamandrei, em obra clássica sobre o tema, escrita antes do atual Código italiano, recomendava nas conclusões o revigoramento legal do sistema cautelar na Itália, mediante a adoção de um poder cautelar geral, com uniformidade de procedimento sumário, e para tanto indicava como exemplo o Projeto de Carnelutti, arts. 324 a 335.469

Calamandrei demonstrou que a medida cautelar, incluindo aí as

produzidas pelo poder geral de cautela do juiz), surge como espécie de um

gênero mais amplo denominado tutela preventiva, indispensável diante da

função social do processo que exige utilidade das decisões, ou seja,

efetividade do processo. “As medidas cautelares, ou medidas preventivas,

são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da

pretensão, ou da prova, ou da ação470”.

Pontes de Miranda alerta quanto à circunstância de que muitas das

medidas cautelares não conservam, mas inovam: “Medidas conservativas:

a expressão é fraca demais; porque algumas medidas cautelares inovam;

os alimentos provisionais também inovam471”.

De outro lado: “Mas nem todos os procedimentos cautelares são

conservativos: podendo em certos casos a cautela que com eles se

469 LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 3ª ed. Rio de Janeiro, 1998, v. VIII, tomo II, p. 2. 470PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. XII, p. 3. 471 PONTES DE MIRANDA. Atualização legislativa: Sérgio Bermudes. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. XII, p. 21.

constitui consistir não na conservação, mas na modificação do estado de

fato existente472”.

O processo é invocado para possibilitar o gozo de um determinado

bem da vida. O tempo necessário ao desenvolvimento do processo até a

entrega da tutela jurisdicional do Estado pode provocar o perecimento do

bem pretendido, tornando-o inútil do ponto de vista prático. Para que o

processo atinja sua finalidade, apesar do tempo, foram admitidos no

sistema medidas conservadoras e assecurativas, as medidas cautelares.

A medida cautelar encontra sua finalidade na necessidade de se

resguardar a eficácia do processo onde o bem da vida é disputado. Daí

seu caráter provisório e sempre vinculado à outra ação que há de se

denominar principal.

Nesse sentido Ernane Fidelis:

A medida cautelar encontra sua razão de ser, em primeiro plano, na necessidade de resguardar a eficácia do processo, mas, exatamente por ser o acautelamento a seu resultado prático, sua prevalência só se justifica enquanto aquele não tiver sua completa realização. Diz-se, então, que a medida cautelar é sempre provisória e, como tal, nunca pode ter o conteúdo da medida satisfativa que se procura acautelar.473

Sérgio Shimura mantém esse entendimento:

Pelo fato de o processo cautelar ter por finalidade a segurança e utilidade de um outro, o principal, tem-se que a medida preventiva é provisória, não se revestindo da definitividade, própria das ações de conhecimento e execução. Surge com previsão do término de sua eficácia, quando será modificada, absorvida ou substituída por outra, definitiva e de mérito no feito principal. Não sobrevive senão em virtude de um feito principal.474

472 CALAMANDREI, Piero Tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 49. 473 SANTOS, Ernane Fidelis. Medida Cautelar e Antecipação da Tutela Satisfativa. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 18. 474 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 39.

Eduardo Melo de Mesquita, seguindo a lição de Calamandrei,

complementa:

Provisoriedade traduz-se na impossibilidade de tornar-se definitivo, sempre será substituído por um principal, isso se mostra mais evidente na concessão de liminar, em que se tem uma antecipação provisória, i.e., o provisório do provisório.475

Por fim, tem-se Humberto Theodoro Júnior:

Não perdem jamais a condição preventiva e a feição de provisoriedade, cuidando apenas de evitar que o processo corra em vão e seja inócuo na sua missão de composição efetiva da lide, já que, fatalmente, terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva.476

O caráter típico e distintivo das cautelares é a instrumentalidade.

Sobre o tema manifesta-se José Frederico Marques:

É evidente que sem a provável existência desse direito, não há que falar em lesão que lhe seja causada. Daí aquela instrumentalidade hipotética a que alude CALAMANDREI, para dar um dos traços do processo cautelar: este é meio e modo de garantir um provável direito, o qual, ante essa probabilidade, é considerado como de existência hipotética.477

Alexandre Câmara vem esclarecer que:

O processo cautelar é, pois, instrumento de proteção de outro processo, a que se liga, e que recebe tradicionalmente o nome de processo principal. Foi nesse sentido, aliás, que se manifestou um pioneiro do estudo deste meio de prestação de tutela jurisdicional, ao afirmar que “se todos os provimentos jurisdicionais são um instrumento do direito substancial, que através deles é atuado, nos provimentos cautelares se verifica uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: esses são de fato, infalivelmente, um meio predisposto a um melhor proveito definitivo, que por sua vez é um meio para a atuação do direito; são, pois, em relação à

475 MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 203. 476 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19ª ed. São Paulo: LEUD, 2000, p. 67. 477 MARQUES, José Frederico. Atualizador: Ovídio Rocha Barros Sandoval. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. V, p. 436.

finalidade última da função jurisdicional, instrumentos do instrumento”478.

Para Cândido Rangel Dinamarco:

E os provimentos cautelares, sendo por definição hipoteticamente instrumentais ao processo principal (cognitivo ou executivo), nem afastam incertezas nem muito menos deixam situações fáticas consolidadas: eles operam somente evitando as deteriorações que o decurso do tempo poderia trazer à situação sobre a qual algum outro processo agirá, mas a atuação da lei virá por conta deste e não da cautela.479

Nesse conjunto de idéias, a efetivação do processo cautelar

constitui elemento valioso para obtenção dos efeitos desejados no

processo, cabendo em caso de abuso a responsabilidade civil do

demandante. Observe-se, por outro lado, a mesma eficácia atribuída pelo

juiz à medida cautelar que deve ser imposta na responsabilização por seu

uso temerário, constituindo ambas providências elementos que legitimam a

atividade jurisdicional.

Ainda como reconhecimento do caráter instrumental do processo

tem-se a tutela inibitória.

A ação inibitória, por ser ação satisfativa, tem por objetivo realizar o direito declarado na sentença da forma mais precisa possível. O que importa fundamentalmente para o autor desta espécie de ação preventiva é a tutela específica de seu direito. Sua ação tem este objetivo, ou seja, pretende alcançar, por intermédio do Poder Judiciário, o exato cumprimento da prestação positiva ou negativa devida pelo réu, ou o resultado prático a ele equivalente, para que possa usufruir de seu direito tal como originariamente previsto e tutelado pelo ordenamento jurídico.480

478 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003, v. III, p. 3. 479 DINAMARCO. Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7ª ed, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 210. 480 SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória, ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 67.

Não há efetividade, não há eficácia, não há justiça, quando a tutela

é prestada intempestivamente impondo prejuízos e desilusões ao cidadão.

A natureza não patrimonial dos direitos da personalidade é

incompatível, em face de sua importância para dignidade da pessoa

humana, com a tutela de natureza exclusivamente ressarcitória, exigindo,

mesmo como condição de eficácia, a prevenção do ilícito.

Nesse sentido, tem-se Marinoni:

Para complementar a apresentação desta forma diversa de atuar do Estado, importante se faz ressaltar o papel desempenhado pelo Processo, instrumento fundamental para a materialização da jurisdição e entrega da proteção necessitada pelos que a invocam481.

Ainda como técnica de aplicação do princípio da instrumentalidade,

figura a questão da fungibilidade recursal para que o direito constitucional

ao duplo grau de jurisdição não seja vetado por questões formais, salvo

nas hipóteses previstas no ordenamento, como um erro grosseiro, por

exemplo.

Muito se tem argumentado contra o sistema recursal,

especialmente, contra recursos relativos a decisões interlocutórias.

Entretanto, na atual sistemática do Código de Processo Civil, afasta-se da

verdade o discurso de que este recurso seria um entrave ao processo.

Na verdade, dotado em regra apenas de efeito devolutivo, trata-se

de notável instrumento para o efetivo acesso à justiça, pelas mesmas

razões que justificam as tutelas de urgência. O sistema processual dispõe

de instrumentos para coibir o uso temerário dos meios recursais, como a

481 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (individual e coletiva) . 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

aplicação de multas. Cabe ao Estado-Juiz utilizar-se de tais meios e não

suprimi-los em decorrência da ausência de estrutura adequada para o

atendimento à sociedade.

A existência de regras procedimentais visa dar ao processo

previsibilidade e racionalidade, como técnica para sua realização.

O direito, essencialmente normativo, como já exposto anteriormente,

operacionaliza sua atuação social através de normas de conduta dotadas

de imperatividade. O sistema nuclear do direito concebido como sistema é

a dicotomia lícito/ilícito. Através de qualificação, atribui-se a determinado

comportamento ou ato a eficácia, ineficácia, efetividade, inefevidade,

validade ou nulidade. Os atos processuais são modalidades dos atos

jurídicos. Assim como os atos jurídicos, os atos processuais têm sua

validade condicionada por determinados pressupostos, por determinada

forma. Satisfeitos os pressupostos, tem-se a validade do ato. A violação da

forma prevista em lei, pelo contrário, produz conseqüências diversas à da

validade, que pode ser a inexistência, a nulidade ou a ineficácia. Tratando-

se o procedimento de uma série de atos destinados à obtenção de certo

resultado, quando ausentes pressupostos exigíveis quanto ao seu conjunto

fica caracterizada a inadmissibilidade do procedimento para alcançar seus

objetivos, gerando sua ineficácia, trata-se de ato inexistente. A inaptidão de

ato para atingir os efeitos previstos no ordenamento gera sua nulidade, que

constitui uma sanção, trata-se de ato atípico, por sua incapacidade de

gerar os objetivos pretendidos. Ato irregular, nessa conjuntura, é o atípico,

mas que não sofreu a sanção de nulidade por ter alcançado o objetivo

pretendido482.

O princípio da instrumentalidade se aplica quanto a eventuais

violações às formas processuais, no sentido do máximo aproveitamento,

quando a atipicidade for irrelevante, isto é, quando os objetivos do ato

foram alcançados sem prejuízo para a parte, pois o processo não tem um

fim em si mesmo483; o apego ao formalismo constitui óbice à efetividade da

jurisdição.

A justiça, a paz social, a segurança e a efetividade são necessárias

para a aplicação do princípio da instrumentalidade em consonância ao

princípio do devido processo legal do balanceamento dos valores

fundamentais do sistema processual.

O valor da justiça no processo se relaciona com a finalidade jurídica

do processo de promover a atuação concreta do direito material, de forma

que à lei processual é vedado estabelecer regulações que inviabilizem ou

coloquem em risco a efetivação do direito substancial.

Não se admite, portanto, que o juiz dirija o processo se afastando

da racionalidade, criando procedimentos ou excluindo os previstos pela lei,

em nome da instrumentalidade, pois o processo, sendo expressão do

poder do Estado, está submetido a uma ordem para proteção das partes.

Tais considerações afastam a possibilidade de se conceder espaço no processo a um poder incondicional do órgão judicial, como se este pudesse ser o “senhor do processo” (Herr des Verfahrens), autorizando a estabelecer a seu bel-prazer as

482 PASSOS, J. J. Calmon. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 25. 483 CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 230-237.

regras processuais a serem aplicadas no caso concreto. Além de todos os inconvenientes inerentes ao exercício arbitrário do poder, atitude dessa ordem poderia conduzir a desigual realização do direto material484.

A segurança impõe a observância do devido processo legal e de

seus princípios derivados para afastar a discricionariedade judicial e

promover o respeito ao direito objetivo como um todo.

Para se alcançar a paz social no processo, resta buscar a solução

para o conflito com a presteza possível, em face das conseqüências

sociais geradas pela incerteza do direito e pela litigiosidade entre as

partes.

Quanto ao valor da efetividade, tem-se o alargamento do objeto da

tutela jurisdicional com a criação de novos instrumentos jurisdicionais. O

reconhecimento do caráter instrumental do processo viabiliza a formulação

de mecanismos capazes de permitir ao processo realizar sua função,

consentâneos com o caráter público e instrumental do processo que

somente cumpre sua função quando em tempo hábil a produzir os efeitos

sociais desejados concede precisamente a tutela a que a parte tem

efetivamente direito.

O tempo constitui elemento inerente ao processo, produzindo

transformações sociais quanto ao estado dos bens tutelados e que deve

ser conduzido da forma mais célere possível, sem violação aos direitos

fundamentais das partes, pois quanto maior for o retardamento na

prestação jurisdicional, menor será o reconhecimento de sua eficácia

social.

484 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66.

4. CRÍTICA À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA

INSTRUMENTALIDADE EM FACE DO PRINCÍPIO DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL.

Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do Código de Processo

Civil, define jurisdição:

Solucionar o conflito de interesses, a resguardo da paz social (dando razão a quem a tem) é interesse do Estado e não interesse das partes. Se ao Estado cabe a tarefa de resolver ou compor os conflitos emergentes no meio social, este objetivo é alcançado através do exercício da jurisdição485.

Processo que constitui “o instrumento que permite à jurisdição a

consecução de seus objetivos486”.

Materializa-se o processo através de um procedimento previsto na

legislação processual, figurando no Estado constitucional como corolário

do princípio do devido processo legal. Ressalve-se, entretanto, que o

procedimento por si só não é suficiente para a legitimação dos resultados

do processo. O procedimento deve adotar perfil plástico, capaz de se

adaptar para as transformações históricas, sociais e políticas. “Assim, se o

legislador não descrimina porque não pode supor as várias situações

concretas, é lícito ao juiz diferenciar, desde que os efeitos pretendidos

tenha pertinência com os valores constitucionais”487.

485 BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos no anteprojeto do Código de processo civil. In Código de processo civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 486 MARINONI, Luís Guilherme. Primeiras linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 157. 487 MARINONI, Luís Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 164.

Vê-se que processo e a Constituição estão organicamente

interligados em torno dos escopos processuais que são do próprio Estado

e dos direitos fundamentais.

A necessidade do procedimento, além das razões práticas de se

estabelecer roteiro técnico para o desenvolvimento da prestação

jurisdicional, refere-se à necessidade de uma forma prevista em lei para

segurança das partes frente ao poder do Estado, expresso no processo

através do juiz. Nesse sentido, Montesquieu afirma que :

Se examinardes as formalidades da justiça em relação ao esforço que um cidadão tem que empregar para obter a restituição de seus bens, ou para obter a satisfação por algum ultraje, indubitavelmente encontrareis muitas delas. Se considerardes na relação que têm com a liberdade e a segurança dos cidadãos, encontrareis, amiúde, muito poucas e vereis, que os esforços, as despesas, as dilações, os próprios perigos da justiça são o preço que o cidadão paga por sua liberdade488.

O processo se desenvolve a partir do conhecimento, da decisão e

do juízo, desenvolvidos gradativamente, dentro de determinada ordem

previamente estabelecida, buscando os fins da jurisdição que são os

escopos do próprio processo. O direito como produto do pensamento e

decisão humanas é invariavelmente um exercício de linguagem, originada

de um processo racional. Disciplinar a execução desse processo é

fundamental para que se obtenha a legitimidade de seu produto, seja do

ponto de vista da legislação, que se submete a um devido processo

legislativo onde é regulada em todas suas dimensões:

agentes,organização e procedimentos, seja do ponto de vista da decisão

judicial, que igualmente urge disciplina em todo seu processo de

488 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Tradução: Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Rodrigues. O espírito das leis. Brasília: UNB, 1982, p. 109.

elaboração. Em ambos os casos busca-se evitar o arbítrio dos

decisores489.

Para se evitar o arbítrio dos órgãos responsáveis pela produção das

decisões, tem-se a necessidade da processualização do direito, permitindo

a participação efetiva e igualitária nos procedimentos de sua formação.

A constitucionalização do processo coaduna com a idéia de um

Estado constitucional, de direito e democrático, pois da mesma forma que

a produção do direito em uma dimensão “macro” necessita observar

procedimentos constitucionais para se legitimar, também a produção do

direito em sua dimensão “micro” (sentença) requer a racionalidade de

procedimentos lógicos e previsíveis.

Não se trata de extirpar do juiz a criatividade interpretativa, mas

submetê-la a uma ordem racional quanto a sua formulação, isto é, quanto

a seu processo de construção, preservando direitos constitucionalmente

assegurados através do princípio do devido processo legal.

A crítica que se faz à aplicação do princípio da instrumentalidade

como atualmente executada se refere à circunstância de se ampliar o

papel do juiz a ponto de ocorrer no mundo da vida atuação absolutamente

discricionária, retirando do processo a racionalidade e se sobrepondo às

conquistas constitucionais do devido processo legal, da segurança jurídica

e do Estado constitucional.

Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o detentor de poder na relação processual, portanto o que é, potencialmente, melhor aparelhado para oprimir e desestruturar expectativas

489 PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº 1, 2001, disponível em http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.

formalizadas em termos de segurança do agir humano e previsibilidade de suas conseqüências490.

Não se pode dizer com sinceridade que a violação do procedimento,

das garantias constitucionais da ampla defesa, da igualdade, do

contraditório, da racional fundamentação das decisões, da proibição da

utilização de provas obtidas ilicitamente, tenha contribuído com a

celeridade processual.

Pelo contrário, a postura do juiz alheio à ordem processual tem

causado a mitigação do próprio princípio da instrumentalidade, com a

criação de procedimentos e fases não previstas na lei, com a intromissão

do juiz na produção de provas, mesmo diante de direitos disponíveis, com

contínua ampliação dos ônus e custos processuais. Repita-se, sem

qualquer benefício à sociedade e ao largo dos escopos do processo.

A aplicação dos instrumentos processuais disponíveis para garantia

da celeridade e eficácia da jurisdição e dos direitos fundamentais no

processo ficam relegadas em favor de um ativismo discricionário.

O próprio Mauro Capelletti reconhece a necessidade de um

procedimento coerente com as garantias constitucionais cristalizadas

através do devido processo legal (v.g. contraditório e a isonomia):

O que realmente faz o juiz ser juiz e um tribunal, um tribunal, não é a sua falta de criatividade (e assim a sua passividade no plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano processual, vale dizer) a) a conexão de sua atividade decisória com os “cases and controversies” e, por isso, com as partes de tais casos concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz, que ao deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar o direito das partes a serem ouvidas (“fair haring”), (...) e deve ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às

490 PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In Revista diálogo jurídico. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº 1, 2001, disponível em http://www.direitopublico.com.br, acesso em 08 de março de 2006.

pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos “poderes políticos”491.

Não se obtém legitimidade da decisão sem a racionalidade do

processo que a forma, embora não se pretenda aprisionar o juiz ao

procedimento. É indispensável que a aplicação do princípio da

instrumentalidade esteja de acordo com as garantias do devido processo

legal e com os escopos da jurisdição e não apenas com a intuição ou o

psiquismo do julgador, pois não se afigura como o sentido do princípio da

instrumentalidade o abandono da segurança jurídica, mas sim a

ponderação racional, a proporcionalidade.

Apesar dessas engenhosas metodologias do decidir, reféns do Estado burguês (liberal clássico) e do Welfare State, tentaram escapar de suas próprias armadilhas ideologizadas para construir decisões justas, por um decididor onividente, cujo espaço decisório é ocupado por uma pessoal intuição axiológica. A saída escolhida por esses normativistas essencialistas enveredou-se por uma nebulosa concepção de um espírito objetivo, como ethos jurídico expresso numa consciência coletiva perceptível por qualquer pessoa e não só pelo juiz. Entretanto, ao juiz caberia alcançar imparcialidade por um singular autocontrole psicológico no momento de decidir um conflito, mediante um delicado critério dúplice que, ao tempo em que extraísse princípios dessa consciência coletiva, aplicaria, com fulcro nesses princípios as normas do direito escrito. O talento do juiz consistiria em detectar os princípios mais perenes nessa sociedade em constante mutação. A fragilidade dessa alternativa para fugirem da autocracia da norma ou do juiz foi-se evidenciando à medida que danadamente buscavam o direito justo fora da norma jurídica ou da cabeça do juiz492.

Tomando a dignidade da pessoa humana como valor básico do

Estado constitucional que incorporou as declarações de direitos humanos,

tem-se que a concentração irracional de poder ao juiz, por si só, constitui

491 CAPELLETI, Mauro. Tradução: Carlos Alberto Álvaro de Oliveria. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, reimpressão: 1999, p. 74-75. 492 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão judicial. São Paulo: Landy, 2002, p.79.

afronta cuja adequação se afigura como irrenunciável. A esse respeito

Habermas afirma que:

É que o Direito não somente exige aceitação; não apenas solicita dos seus endereçados reconhecimento de fato, mas também pleiteia merecer reconhecimento. Para a legitimação de um ordenamento estatal, constituído na forma da lei, requerem-se, por isso, todas as fundamentações públicas que resgatarão esse pleito como digno de ser reconhecido493.

O processo deve ser protegido quanto aos seus valores intrínsecos,

visto que configura o instrumento estatal para tornar efetiva a jurisdição,

visando alcançar em tempo adequado a eficácia dos direitos subjetivos que

lhe são submetidos. “Significa a materialização de garantias concretas da

pronta e eficaz solução dos conflitos de interesses, não só entre indivíduos,

como também entre grupos econômicos494”.

No contexto da efetividade do processo se insere uma larga série de

reformas processuais simplificando as formas, o que ocorre também em

outros países 495.

A aplicação do direito processual deve ser coerente com o direito

material a ser protegido e representar um avanço nos espaços

democráticos do direito, negando-se o positivismo jurídico por ter se

revelado incapaz de preservar os direitos fundamentais, por se basear em

postulados falsos como “a neutralidade da lei; imparcialidade do juiz496”.

493 HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. In MERLE, Jean-Christophe. MOREIRA, Luiz (organizadores). Tradução: Cláudio Molz e Tito Lívio Cruz Romão. Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 68. 494 DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 144. 495 DIAS, João Álvaro. Simplificação das formas processuais. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. CAMPOS, Diogo Leite de. O direito contemporâneo em portugal e no brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.465-475. 496 CLÉVE, Clèmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito contemporâneo. 2ª Ed. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 206.

Porém, não atrai o convencimento a idéia de promover sua eficácia,

excluindo as garantias processuais do devido processo legal.

5. CONCLUSÃO

Em um esforço para perscrutar a incidência do direito no mundo da

vida, a linguagem se apresenta como fundamental, como veículo e como

expressão da racionalidade. Direito é linguagem.

A percepção da presença de princípios a que se vinculam o Estado,

o direito posto, sua interpretação e aplicação, tem origem no direito natural.

Porém, sua invocação como fonte normativa de eficácia plena e a

diferenciação frente às regras constituem recente incorporação à

dogmática jurídica, tendo por ponto de partida a necessidade da

concretização dos direitos fundamentais em um ambiente histórico de

repersonalização do direito e valorização da dignidade da pessoa humana,

tomada como centro e finalidade do direito tomado como sistema.

A prevalência dos princípios sobre as regras do direito,

especialmente dos princípios constitucionais, decorre da força normativa

da Constituição que renuncia definitivamente ao caráter meramente

programático, o que constitui uma revolução copérnica verificada a partir

do esbatimento dos corolários positivistas.

São os princípios que dão ao direito uma unidade de sentido,

direcionando sua aplicação e condicionando a elaboração de novas

normas em uma ótica sistemática. O sistema do direito, assim admitido, é

necessariamente aberto, móvel e permanentemente incompleto e é através

dos princípios que adquire mobilidade.

As diversas classificações dos princípios são na verdade propostas

de estudo revelando as diversas dimensões em que podem ser analisados.

Em face das múltiplas classificações adotadas, organizam-se as

teorias que tendem a diferenciá-los das regras de direito. As regras

buscam seu fundamento nos princípios que se afiguram como mandatos

de otimização.

Entre os princípios, especial relevância e predominância hierárquica

possuem os constitucionais, em decorrência do próprio caráter de lei

suprema que possui a Constituição. Mesmo entre os princípios

constitucionais, aparentemente há superioridade hierárquica dos relativos

aos direitos fundamentais, ao menos do ponto de vista axiológico.

Para que qualquer Estado possa ser considerado Democrático e de

Direito, deverá estar submetido a uma ordem jurídica da mesma forma que

o conjunto da sociedade civil. Viver em uma democracia não pode estar

limitado à existência de um sistema legal e de eleições periódicas. Na

verdade, a democracia exige um certo comportamento público e privado da

sociedade e de cada um de seus membros vinculados a uma ordem

constitucional que faz nascer o Estado Constitucional.

Para a proteção da dignidade da pessoa humana, reconhecida

como ponto de partida do sistema, isto é, como princípio estruturante,

existem os instrumentos de defesa dos direitos da personalidade na esfera

privada e os de defesa dos direitos humanos na esfera pública.

Para proteção dos direitos humanos, ao longo da história, firmou-se

como instrumento básico a limitação institucional do poder político.

O princípio do devido processo legal é instrumento de proteção da

sociedade para limitação do poder do Estado e garantia dos direitos

fundamentais da pessoa humana.

A Magna Carta, de 1215, tem sido reconhecida pela maior parte da

doutrina como fundamento histórico do devido processo legal, apesar de

existirem controvérsias doutrinárias a esse respeito.

O devido processo legal é aplicado em suas dimensões processual

e substantiva. A idéia do devido processo legal está ligada à limitação do

poder do Estado expresso através da jurisdição. O Estado não tem o

monopólio do poder, pelo contrário, a existência de multiplicidade de micro-

sistemas de poder é essencial para sua existência e para o exercício de

seu próprio poder, visto que os direciona para atingir seus próprios

desígnios de dominação.

Sendo extremamente genérico, o devido processo legal se

concretiza através de seus princípios derivados.

A aplicação do devido processo legal visa garantir o exercício da

democracia e a concretização dos direitos fundamentais na sociedade.

A efetivação dos princípios, inclusive o do devido processo legal,

imprescinde da invocação do princípio da proporcionalidade a fim se

promover a ponderação dos valores eventualmente em choque no caso de

conflito entre princípios.

Em relação a princípios constitucionais e infraconstitucionais,

prevalecem os primeiros, bem como quando o conflito se materializa entre

princípios e regras.

A compreensão do princípio da instrumentalidade passa pelo exame

dos escopos da jurisdição. A jurisdição como exercício do poder do Estado

está vinculada a escopos políticos, jurídicos e sociais.

Entre os escopos do processo, está o de realizar a vontade

concreta do direito substantivo, especialmente os direitos fundamentais,

demonstrando ter o processo caráter instrumental.

O processo é instrumento da jurisdição e como tal deve promover a

pacificação dos conflitos intersubjetivos com justiça.

A realização da justiça cria um clima social favorável à consolidação

dos valores de cidadania e democracia conformando o Estado

constitucional, da mesma forma que educa a sociedade para a observância

de tais valores para que assim o processo alcance seus objetivos e

obtenha o reconhecimento de sua legitimidade de cumprir com seus

escopos, garantir e concretizar os direitos fundamentais e representar uma

solução justa e tempestiva para as pretensões que lhe são submetidas.

Reconhece-se na jurisdição, por intermédio de seu instrumento

técnico representado pelo processo, uma função destacadamente criativa

em contraposição à crença ultrapassada de que seria meramente

declarativo.

A instrumentalidade do processo se aplica através de medidas que

equilibrem a segurança jurídica e a necessidade de uma tutela rápida e

eficaz. Socialmente, diversos instrumentos processuais cumprem a função

de agilizar a prestação da tutela jurisdicional, cabendo ao magistrado sua

utilização a fim de legitimar a decisão judicial que necessariamente deve

estar racionalmente fundamentada em termos normativos, afastando-se a

indesejável discricionariedade do julgador.

No sentido da instrumentalidade do processo, devem ser

flexibilizadas as formas quando sua violação não for essencial e,

cumulativamente, quando os objetivos do ato tiverem sido alcançados sem

prejuízo para as partes. Nesse sentido, o devido processo legal limita a

aplicação do princípio da instrumentalidade.

A crítica que se faz à aplicação do princípio da instrumentalidade

está ligada à criação voluntarista de procedimentos em desacato ao

existente.

Com a concentração de poder nas mãos do juiz, justamente quem

tem maiores condições de promover a opressão no processo, viola os

corolários de um Estado constitucional. Ressalte-se ainda a função contra-

majoritária da jurisdição que somente se legitima através da justiça de suas

decisões, em conformidade com o Estado constitucional, democrático e de

direito, de tal forma que somente se legitimam suas decisões quando

apoiadas na concretização efetiva dos direitos fundamentais.

Encontra-se ultrapassada a crença positivista da isenção e

imparcialidade da lei e do juiz, pois ao tomar conhecimento dos fatos, o juiz

toma parte deles e assume uma determinada posição a partir de suas

experiências e psiquismo individual, representando o procedimento

instrumento de racionalidade das decisões, razão pela qual a legitimidade

das decisões não pode ser obtida sem o atendimento das garantias

constitucionais do processo.

As hipóteses de aplicação do princípio da instrumentalidade são

capazes de conferir ao processo a celeridade desejada, sendo o arbítrio

em criar ou suprimir procedimentos inúteis para tal fim, quando não

provoca retardamento desnecessário.

O processo deve estar a serviço da sociedade na garantia dos

direitos subjetivos, especialmente dos direitos fundamentais.

O Estado moderno impede que sanções ou mesmo prejuízos de

quaisquer ordens, inclusive processuais, ocorram. Estão submetidas ao

devido processo legal, pois não existe uma separação entre o ato de criar

a norma e de aplicá-la, trata-se apenas de dois momentos que se

interpenetram.

Somente pode ser atribuída credibilidade e legitimidade ao Estado

se observados nos julgamentos os corolários do devido processo legal.

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