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MANUAL CASEIRO 1 Manual Caseiro Empresarial I

M ANUAL CASEIRO Manual Caseiro Empresarial I

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Conteúdo 03: Trespasse ............................................................................................................................................. 29
Conteúdo 05: Direito Societário ................................................................................................................................ 61
MANUAL CASEIRO
1. Fontes do Direito Empresarial
Inicialmente, existe uma divisão das fontes do D. Empresarial entre fontes primárias e fontes secundárias, conforme
se pode observar do quadro esquemático acima.
Fontes Primárias:
Constituição da República – é considerada a 1º fonte primária, pois o direito empresarial deve ser lido à luz da
Constituição da República, inclusive, essa interpretação conforme a constituição também é exigida no ramo do D.
Civil, fala-se em constitucionalização do D. Civil (tema abordado no caderno aula 02 – D. Civil).
Por exemplo, deve-se observar a função social da empresa (sede constitucional ao teor do art. 170 ou 174 da
Constituição Federal).
Em eventual controvérsia, deve-se buscar a interpretação sempre à luz da Constituição Federal.
A Constituição tem um capítulo específico direcionado ao regramento da Ordem Econômica.
Código Civil – Possui uma parte específica direcionada ao direito de empresa, prevista a partir do art. 966 do Código
Civil.
*No código civil existe uma disciplina específica do D. empresarial, razão pela qual a doutrina o classifica como
fonte primária.
Nesse contexto, cumpre recordarmos ainda que, no código civil existe uma parte que cuida dos títulos de crédito
cambiário.
Código Comercial de 1850 – na parte do D. marítimo, continua em vigor.
Legislação extravagante – por exemplo, Lei de falências (Lei nº 11.101 de 2005), Lei de propriedade industrial, Lei
de S.A, Lei do Cheque, Lei das Duplicadas.
Obs.: em caso de conflito entre normas de direito cambiário contidos em leis extravagantes e outras regras dispostas
ao teor do código civil, prevalecerá a legislação especial, ainda que seja anterior ao código civil (critério da
especialidade).
Legislação extravagante
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Fontes Secundárias:
No tocante a fonte secundária existe grande divergência entre a doutrina. Há doutrinadores que entendem fazer parte
das fontes secundárias, também, a jurisprudência e a própria doutrina.
Jurisprudência – quando se fala em súmula vinculante.
Analogia
*Existe entendimento de que não seria fonte secundária, posto que é um mecanismo de integração da lei.
Costumes – também denominado de usos e práticas mercantis.
A doutrina afirma que é necessário o emprego de determinados critérios para que os costumes possam ser
empregados.
Assentamento.
Lei nº 8.934 de 94: Registro Público de Empresas Mercantis: as juntas comerciais, ao teor do art. 32, contempla que
as referidas terão a atribuição para a) matrícula: determinados profissionais para exercerem suas atividades, devem
estar matriculados perante a Junta Comercial, por exemplo, leiloeiro; b) arquivamento: relacionado com os contratos
sociais, estatutos e suas respectivas alterações; c) autenticação: os livros dos empresários deverão ser autenticados
pela Junta Comercial (competências). Por outro lado, o art. 8º, da mesma lei, prevê assentamento e uso e práticas
mercantis.
Atribuições das Juntas Comerciais: Matricula, Arquivamento e Autenticação. Atualmente, possui competência
também para o assentamento dos usos e costumes, o que significa dizer, nesta última hipótese, que é possível a
comprovação de usos e costumes de práticas comerciais, com uma da certidão da Junta Comercial, quando
evidentemente aquele costume tenha sido objeto de assentamento perante a Junta Comercial.
STJ . REsp 877.074/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3. T, j. em 12/05/2009)
A) Caso concreto: Prestação de serviço de transporte rodoviário. Cargas agrícolas destinadas a embarque em porto
marítimo. Cobrança originada por atraso no desembaraço das mercadorias no destino. Discussão a respeito da
responsabilidade do contratante pelo pagamento das 'sobrestadias'. Requerimento de produção de prova testemunhal
para demonstração de costume comercial relativo à distribuição de tal responsabilidade.
- Demonstração do costume a partir de uma prova testemunhal: admissibilidade.
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Obs.: ainda que não assentando na Junta Comercial, entende-se que seria possível a comprovação dos usos e
costumes através de prova testemunhal.
É cediço que a prova documental é uma prova de natureza plena para fins de comprovação dos costumes na seara
do direito empresarial, não podendo ser afastada por outro meio de prova, porém, não se deve interpretar isso no
sentido de que seria possível apenas a prova documental, o STJ firmou entendimento no sentido de ser possível a
prova por meio de prova testemunhal (desde que não contrária a documental assentada na Junta Comercial).
B) Meios de provas de um costume: documental é prova “plena”, mas admite-se a testemunhal.
prova documental (plena);
prova testemunhal (possibilidade de admissão) – porém, não pode ser contrária ao entendimento assentado.
C) Costume contra legem: A adoção de costume 'contra legem' é controvertida na doutrina, pois depende de um
juízo a respeito da natureza da norma aparentemente violada como sendo ou não de ordem pública.
Questão objetiva – não se admite costume contra legem (STJ| Cheque pós-datado).
Obs.: POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO: a apresentação do cheque antes da data admite a possibilidade de
indenização.
Cosmopolitismo
Fragmentário
Informalismo
Elasticidade
Onerosidade
a) Cosmospolitismo: os contratos, as questões que envolvem o D. empresarial, tenham regras uniformes,
independentemente do país em que serão observadas, permitindo assim a sua maximização. Uniformalização das
regras que serão adotadas nas relações empresariais.
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A LUG (Lei Uniforme de Genebra), é um exemplo clássico dessa característica do D. empresarial, posto que o
referido tratado fora incorporado pelo Brasil. A legislação internacional contemplará normas universais.
A LUG comporta regras de nota promissória e letra de câmbio.
Por cosmopolitismo entende-se a característica de ser um direito universal, sem fronteiras. A atividade empresária é
comum a diversos povos e diversas economias mundiais, já que grande parte das economias mundiais baseiam-se
em um sistema capitalista. Assim, sendo, várias são as legislações derivadas de tratados internacionais que tratam
de temas do Direito Empresarial, como no caso dos títulos de crédito (Lei Uniforme de Genebra) e da propriedade
industrial (Convenção de Paris).
b) Fragmentário: pelo fato de ser composto de várias legislações extravagantes (fonte primária) que tratam do
Direito Empresarial e que não se concentram seu regulamento em uma ou poucas leis.
O direito empresarial não esta disciplinada em apenas um código, mas em diversas regras esparsas no Ordenamento
Jurídico, por exemplo:
Código Civil;
Direito Societário
Direito Cambiário – Código Civil e em Legislação própria, por exemplo, Lei do Cheque.
Disciplina do D. empresarial é regulamentado por várias normas jurídicas espalhadas.
c) Informalismo:
Diferentemente do D. Civil, que é regrado de formalidades, o Direito Empresarial rege-se pelo informalismo,
buscando oferecer maior celeridade a prática comercial.
Dada a necessidade de celeridade no trato negocial das atividades empresárias, urge abrir mão do formalismo das
relações contratuais, seguindo a tendência explanada no art. 107 do Código Civil. Por issomenciona-se a
característica do informalismo do Direito Empresarial.
d) Elasticidade:
Em decorrência ainda da dinâmica do direito empresarial, o referido encontra-se aberto para transformações.
e) Onerosidade: O ato praticado pelo empresário envolve a intenção de lucro.
Obs.: No concurso de Magistratura de MG, em 2009, fora cobrado uma questão tratando do tema – características
do direito empresarial, querendo do candidato o conhecimento de quais entre as elencadas, não seria características
do direito empresarial. Vejamos:
Qual das alternativas, não é considerado uma característica do direito empresarial:
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d. Sistema Jurídico harmônico.
Dentre as mencionadas, não é característica do D. Empresarial o sistema jurídico harmônico. (Fonte: Coleção
Sinopses para Concurso, Direito Empresarial, 2016 – Editora Juspodvim).
O cosmopolitismo já fora tema cobrado também em prova de Defensoria Pública.
3. Princípios do Direito Empresarial
Introdução
A) ESPÉCIE DE NORMA JURÍDICA: É majoritário o entendimento que a norma jurídica pode ser dividida
em duas categorias: (1) regras; e (2) princípios.
Os princípios são espécies de norma jurídica. É majoritário o entendimento que a norma jurídica pode ser dividida
em duas categorias: 1) regras; 2) princípios.
Norma Jurídica Regras Princípios
B) CONTRIBUIÇÃO “ALEXYANA”: A doutrina de ROBERT ALEXY formulou o conceito de princípio como
“mandamentos de otimização”.
C) CONTRIBUIÇÃO DE DWORKIN: O conceito proposto por Alexy pode ser melhor compreendido pela
construção idealizada por RONALD DWORKIN, ou seja, em caso de conflito: (1) para as regras aplica-se a técnica
do “tudo” ou “nada”; e (2) para os princípios, a técnica do “peso” ou da “ponderação”.
a) PROJETO NOVO CÓDIGO COMERCIAL: O art. 8 do PL 1572 de 2011, possui a seguinte
redação: “Nenhum princípio expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer
disposição deste Código ou da Lei.”
Denota-se que o art. 8º, em sua redação originária, entende que nenhum princípio poderia ser invocado para afastar
a aplicação do referido código, seja o princípio expresso ou implícito.
b) NOVA PROPOSTA POR F.U.C: A redação deverá ser alterada, permanecendo assim: “Nas relações regidas
por este Código, nenhum princípio expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de
qualquer de seus dispositivos, ou da lei, a menos que demonstrada a sua inconstitucionalidade.”
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O profº. sugeriu alteração na redação originária do texto. Verifica-se assim, uma ressalva para quando for
demonstrada a inconstitucionalidade da norma.
A) HUMBERTO ÁVILA: Os princípios possuem as seguintes funções eficaciais:
I. FUNÇÃO INTERPRETATIVA: Um dispositivo legal deve ser interpretado de acordo com os princípios
legais e constitucionais.
II. FUNÇÃO BLOQUEADORA: Uma regra legal deve ser afastada quando incompatível com um princípio
constitucional. (Ex: devido processo legal – apresentação de documentos determinada em prazo exíguo pela
lei).
III. FUNÇÃO INTEGRATIVA: Se não há uma regra legal específica, o aplicador deverá cria-la a partir de
princípios constitucionais. (Ex: se não houver determinação legal expressa, o juiz deve dar vista de um
documento juntado aos autos à parte adversa).
No caso, embora não tenha norma determinando o dever de intimação do outro, pela aplicação do princípio do
contraditório, o magistrado deverá fazê-lo.
3. Princípios específicos do D. Empresarial
Projeto do Código Comercial propõe ao teor do art. 4º. São princípios gerais informadores das disposições deste
Código: I – Liberdade de iniciativa; II – Liberdade de competição; e III– Função social da empresa.
3.1 Liberdade de Competição
A Constituição Federal de 1988 baseia-se em um Estado Democrático de Direito e, por isso, trata dos princípios que
a ordem econômica deve observar.
Dentre eles, no inciso IV do art. 170, encontra-se o princípio da livre concorrência. Para garanti-lo ainda é preciso
observar que o legislador constituinte, no § 4º do art. 174, dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico
que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
O próprio CADE busca definir o que é o princípio da livre concorrência, a saber: “O princípio da livre concorrência
está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 170, inciso IV e baseia-se no pressuposto de que a
concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Em um mercado em que há
concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores
níveis possíveis e as empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a fim de
aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os
produtores, ocorre uma readequação dos preços que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante,
de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das
empresas”.
3.2 Liberdade de Iniciativa
O Estado irá garantir que todos tenham essa liberdade, reconhecendo a livre iniciativa como um
direito titularizado por todos que é o de explorarem as atividades empresariais, decorrendo no dever, imposto a todos
os demais entes, particulares ou públicos, de respeitarem o mesmo direito constitucional, bem como a ilicitude dos
atos que impeçam o seu pleno exercício e que se contrapõe ao próprio Estado, que somente pode interferir na
economia nos limites constitucionais definidos contra os demais particulares.
3.3 Função Social da Empresa
Art. 47 da Lei de Falência, a qual norteia a recuperação de Empresa, demonstra a preocupação do legislador pela
necessidade de manter a atividade empresarial, em decorrência dos aspectos positivos que uma empresa em atividade
pode representar para a comunidade, seus empregados e relação com o Estado.
Nesse sentido, tendo por base que as instituições ganharam relevância, tornou-se fundamental a releitura do conceito
de empresa e de sua estrutura teórico-jurídica à luz do princípio constitucional da função social da propriedade
privada de forma a compreendê-la como uma importante realizadora de direitos e detentora de uma utilidade social,
além de reconhecer os meios efetivos de implementá-la no contexto social brasileiro.
O princípio da função da social tem uma obrigação de fazer (trazer benefícios não apenas para o empresário,
mas para toda a comunidade que está ao seu redor, assim como, aos empregados, e todas as pessoas que se
relacionam com essa empresa), por outro lado, gera uma obrigação negativa (não causar danos a terceiros).
- obrigação de fazer; - obrigação de não fazer.
Sob a vertente constitucional.
4.1 Corporações de Ofício
A fase das corporações de ofício teve início na Idade Média, era um sistema fechado e protetivo, denominada
de fase subjetiva: leva em consideração a pessoa que exerce a atividade, e não a própria atividade em si.
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O direito empresarial, nessa fase, era aplicado somente as pessoas que estavam matriculadas em uma corporação
de ofício (entidade de classe dos comerciantes).
Obs.: Necessidade do registro para ser empresário. Em regra, não há necessidade do registro, sendo suficiente a
organização do comércio. Ressalva, contudo, em relação ao empresário rural. O empresário rural para ser
equiparado para todos os efeitos legais, precisa de registro perante a Junta Comercial.
SÓ É CONSIDERADO COMERCIANTE AQUELE QUE É MATRICULADO NAS CORPORAÇÕES DE
OFÍCIO.
4.2 Teoria dos Atos de Comércio
A primeira parte do Código Comercial de1850 adotou a teoria dos atos de comércio.
A teoria em comento tem origem francesa. Havia a figura da comerciante e da sociedade comercial. Para
que a pessoa fosse considerada comerciante era necessário que ela praticasse os chamados “atos de comércio”. O
código comercial, todavia, não delineava o que considerava como atos de comércio, nessa esteira era necessário
recorrer a um regulamento (Regulamento nº 637/1850).
O art. 19 do Regulamento 737/1850:
Art. 19 do regulamento 737/1850 - Considera-se mercancia (redação original de 1850): §1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. §2º As operações de cambio, banco e corretagem. § 3º As emprezas de fabricas; de commissões; de depositos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. § 4.º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comercio marítimo. § 5.º A armação e expedição de navios.
Apenas as atividades delineadas no art. 19 do regulamento eram considerados atos de comércio. Em virtude disso,
muitas atividades, por exemplo, prestação de serviços não estavam englobadas nos atos de comércio.
A ascensão da Burguesia faz com que o D. comercial passe a ser aplicado também para pessoas que não seriam
comerciantes – expressão:
“A Burguesia passa a ser o Governo da Sociedade urbana”.
Sistema Francês – Código Francês de 1807: berço da teoria dos atos de comércio. Sistema objetivo, o que é mais
relevante é a atividade explorada, e não a pessoa.
4.3 Teoria das Empresas
Substituição do Sistema Frances pelo Italiano. Tem como sua fonte o Código Civil Italiano de 1942.
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A teoria da empresa substituiu o sistema francês por causa do advento da Revolução Industrial, quando o prestador
de serviço passa a crescer como agente econômico e chega a responder por quase 80% dos negócios realizados.
O nosso sistema jurídico hoje em vigor tem como base a teoria da empresa, a partir do advento do Código
Civil/2002.
Código civil rompe com a teoria dos atos de comércio.
Ela ampliou o campo de incidência do direito empresarial (eliminou a exigência da prática de atos de intermediação
para ser considerado comerciante).
Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a
transição para a teoria da empresa de matriz italiana.
Obs.: não se pode esquecer, que houve também uma influencia do D. Frances (código Frances).
Fases do Direito Empresarial
comerciante. Conhecida como era
estudo dos atos que eram
praticados pelos comerciantes e não
apenas a sua figura. Conhecida
como era objetiva.
Muda-se completamente a linha
apenas o comércio. Muda-
ramo jurídico.
RESUMOS IMPORTANTES
destaque: (I) O direito comercial era aplicado apenas
aos comerciantes matriculados nas corporações de
ofício; (II) O poder da Burguesia aumenta e esse direito
especial acaba sendo estendido para pessoas que não
seriam comerciantes (a burguesia passa a ser o governo
da sociedade urbana); (III) com a idade moderna, esse
SISTEMA OBJETIVO (Direito dos atos de comércio):
Algumas características são importantes e merecem
destaque: (I) expansão do direito dos comerciantes para
industriais (é a industrialização do direito mercantil);
(II) não importa quem é a pessoa que realizada a
atividade comercial, mas sim o ato por ela explorado;
(III) qualquer pessoa poderia realizar o ato de comércio,
mesmo sem registro em qualquer corporação, que foram
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por tribunais especiais e, posteriormente, por tribunais
comuns.
mercantil, pois o Estado passa a criar as regras do
direito comercial; (V) Brasil adotou o sistema dos atos
de comércio no Código de 1850; (VI) Regulamento 737
de 1850 enumerou os atos de comércio.
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- Relembrando:
1ª fase: Fase das corporações de ofício – nesse período, para ser comerciante, havia a necessidade de ter a inscrição
nas corporações de ofício, registro de natureza constitutiva.
As leis comerciais pudessem ser aplicadas também a pessoa não comerciante, o que ocorreu devido a ascensão da
Burguesia (Governo da Sociedade Urbana).
Criação de Lei Estatais; Tribunais Específicos do Comércio e após Tribunais Comuns para julgar questões dirimente
ao comércio.
2ª Fase: Teoria dos Atos de Comércio – tem como marco inicial o Código Comercial Frances de 1807, que entrou
em vigor em 1808.
- Código Napoleônico: Marco inicial da Teoria dos Atos de Comércio.
1. Teoria dos Atos de Comércio
A teoria dos atos de comércio é também conhecida como Sistema Frances, e foi inspirado na Revolução Francesa
(baseada nos princípios LIF – Liberdade, Igualdade e Fraternidade): modelo inspirador.
Nessa fase, qualquer pessoa pode ser comerciante, o foco gira em torno da atividade exercida, de modo que se for
ato de comercio, será capitulada como comerciante.
Desse modo, contemplamos que comerciante é aquele que exerce os denominados – atos de comércio.
Nessa fase, “dizia ser o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era apenas os atos de comercializar,
ou seja, comprar e vender. Com isso, a preocupação não era apenas com o comerciante, mas sim com a sua
atividade”.
Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito do Direito Comercial de acordo com sua atividade e
não com o fato de ele estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do Direito Comercial era preciso
praticar um ato de comércio.
Comerciante é aquele que pratica atos de comércio.
O art. 632 do Código Frances estabelecia uma lista quais as atividades eram próprias de ato de comércio.
O Direito Brasileiro tem como marco inicial a Lei de Abertura dos Portos em 1808, com a chegada da Família Real
Dom João VI.
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“Considera-se o marco inicial do direito comercial a lei de abertura dos portos, em 1808, por determinação do rei
Dom João VI”.
Código Comercial 1850
A abrangência dos atos de comercio coube ao Regulamento 737 de 1850 – que trouxe a lista de atividades dos atos
de comércio.
Nunca houve um conceito uniforme para os atos de comércio, sendo inclusive, bastante criticado.
- Teoria da Empresa
A aproximação a Teoria da Empresa, a ruptura não ocorreu de forma abrupta, foi um processo ao longo do tempo
com as edições posteriores.
Foi com o Código Civil de 2002, que houve rompimento com a teoria dos atos de comercio, adotando a Teoria da
Empresa de origem Italiana.
2. Teoria da Empresa
Com o advento do Código Civil passou-se a adotar a teoria da empresa, de origem italiana.
Ao adotar a teoria da empresa, o Código Civil revogou a Lei nº 3.071 e a parte primeira do Código Comercial de
1850, revogando única e exclusivamente a parte primeira do Código Comercial (e não toda) como se poderia pensar.
Assim, manteve-se a parte do Comércio Marítimo, em virtude disso, se o tema for comércio maritimo ainda iremos
nos valer do Código Comercial de 1850.
Com a adoção da Teoria da Empresa, após o advento do Código Civil de 2002, o que fora fortemente influenciado
pelo D. Italiano, passa-se a adotar a referida teoria, a qual consagra um campo de incidência bem maior, se
comparado com a teoria dos atos de comércio, por exemplo, agentes econômicos, anteriormente excluídos, passaram
a ser considerados empresários à luz da teoria da empresa, passando a legislação comercial sendo aplicada aos
mesmos.
- âmbito de incidência ampliou-se com a adoção da Teoria da Empresa.
É o sistema que vigora atualmente.
Vamos esquematizar as Teorias?
- Origem Francesa;
- Origem Italiana;
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JÁ CAIU: (TJ Minas Gerais – 2012) 71. Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a
(A) “teoria da empresa”, de matriz francesa.
(B) “teoria da empresa”, de matriz italiana. CORRETO!
(C) “teoria dos atos de comércio”, de matriz francesa.
(D) “teoria dos atos de comércio”, de matriz italiana.
3. Empresário
Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio,
suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas expressões
empresa e empresário.
Assim, do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil (“considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”),
podemos extrair as seguintes expressões, que nos indicam os principais elementos indispensáveis à sua
caracterização: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou
de serviços. (Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa Cruz Ramos, 2016).
Nos termos do art. 966 do Código Civil, “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
Essa é uma definição material do conceito de empresário, sendo ele o sujeito de direitos e obrigações que exerce a
atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços, exceto a atividade intelectual.
Nesse sentido, o empresário pode ser Pessoa Natural ou Pessoa Jurídica.
Empresário Pessoa Natural - Pessoa Jurídica Empresário Individual - EIRELI
- Sociedade A empresa, portanto, pode ser exercida em sociedade (através das sociedades empresárias) ou individualmente
(através do empresário individual e da empresa individual de responsabilidade limitada).
Só será considerado empresário se explorar a empresa de FORMA PROFISSIONAL, ou seja, com habitualidade,
não é uma exploração esporádica.
Essa atuação deve ocorrer de forma profissional, ou seja, o empresário tem que exercer a atividade com
habitualidade, não entrando neste conceito aquele que esporadicamente praticou uma atividade empresária, como
por exemplo, uma pessoa que vende seu próprio carro, mas não tem como cotidiano a prática de venda de
automóveis.
Deve haver uma empresa ORGANIZADA e em funcionamento.
A empresa é uma atividade, a qual deve ser organizada do ponto de vista econômico.
- Atividade economicamente organizada; Economicamente organizada: com a reunião dos fatores de produção, por
exemplo: capital, trabalho, insumos, tecnologia.
O empresário é considerado SUJEITO DE DIREITOS.
3.1 Elementos do conceito de empresário
a. Profissionalmente: aquele que pratica atividade com habitualidade. Segundo o professor André Luiz
Santa Cruz Ramos só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma
profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce
determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não será considerado
empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial.
- Não pode ser algo eventual/esporádico: se desenvolve de forma episódica não será considerado
empresário. Deve existir continuidade no desenvolvimento da atividade.
b. Atividade econômica: significa finalidade lucrativa. Empresa é uma atividade exercida com intuito
lucrativo. Afinal, conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a
onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica
também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que
assume os riscos técnicos e econômicos dela. (Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa
Cruz Ramos, 2016).
c. Organizada: trata-se da reunião dos quatro fatores de produção, e são eles: c.1) mão de obra; c.2)
insumos; c.3) capital; c.4) tecnologia. Para André Luiz, organizada – significa, como bem assinala a
doutrina, que empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos
e tecnologia).
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4. Excluídos da atividade comercial
Cooperativas;
*Não são sociedades empresárias;
*O registro de uma sociedade cooperativa é realizado na Junta Comercial, por força, da Lei das Cooperativas.
- Registro na Junta Comercial, embora não seja sociedade empresária (Cuidado!).
Empresário Rural
Não é considerado empresário o exercente de atividade rural sem registro na junta comercial, posto que o registro
para o rural é facultativo. Assim, só se optar pela inscrição (registro na junta comercial) é que será considerado
empresário. Caso não faça o registro não será considerado empresário.
Em regra geral, o empresário rural não desenvolve atividade empresarial, porém para ele aplica-se um regramento
específico, qual seja, tem a faculdade de optar pelo registro na Junta Comercial, ocasião em que passará a ser
equiparado ao empresário.
Nesse sentido, Estefânia Rossignoli (Coleção Sinopses para Concurso, Direito Empresarial,
2016 – Editora Juspodvim) “por ter tratamento diferenciado, o empreendedor rural só será considerado
empresário se fizer sua inscrição na Junta Comercial. Importante ressaltar que se ele decidir fazê-lo, não terá mais
nenhum tratamento diferente e passará a ter as mesmas obrigações de qualquer outro empresário”.
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O registro para este, possui caráter constitutivo.
O empresário “comum” sem registro, não perde sua qualidade de empresário, apenas será considerado um
empresário irregular. Ao contrário do empreendedor rural, o qual só será considerado empresário, na ocasião de
possuir o registro.
Equiparado a empresário
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode observadas as formalidades
de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a
registro.
Profissão intelectual
O profissional intelectual, nos moldes do parágrafo único do art. 966, foi excluído do conceito de empresário, senão
vejamos.
Art. 966. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
Dessa forma, temos que aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não é
considerado empresário, ainda que o faça com o concurso de auxiliares ou colaboradores, SALVO se o exercício
da profissão constituir elemento de empresa.
Exemplo: médico; contador; advogado; jornalista.
Verifica-se assim que a regra em relação aquele que exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou
artística, não será considerado empresário (REGRA).
Ainda que com o concurso de auxiliares, ou seja, auxilio de terceiros.
EXCEPCIONALMENTE, poderá ser considerado se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
- Quando ocorre o elemento de empresa?
a. quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo (amplo), próprio da atividade
empresarial. Exemplos: imaginemos a hipótese de uma clínica veterinária, que além da atividade desenvolvida pela
clínica tenha também um Pet Shop, nesse caso, teremos a presença de um elemento de empresa (atividade intelectual
desenvolvida conjuntamente com uma atividade empresarial).
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b. ocorre quando o serviço não se caracteriza personalíssimo, tendo em vista um cliente individualizado, mas sim
um serviço impessoal direcionado a uma clientela indistinta. Será considerado empresário quando oferecer a
terceiros prestações intelectuais de pessoas contratadas a seu serviço.
ELEMENTO DE EMPRESA - ENUNCIADO 195 DA III JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF: A expressão
“elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Já caiu!!! Afirmativa correta!
“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo
que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que o exercício da profissão constitua elemento de
empresa”.
Exemplo: Clínica – teríamos um profissão intelectual de natureza cientifica, com auxilio de terceiros, que será
considerada atividade empresaria pelo fato de que o exercício desta está absolvido pela organização do fator de
produção.
Registro
Dúvida: se perante a junta comercial ou cartório RCPJ (registra-se as sociedades simples).
Qual a consequência do registro inadequado?
Situação um pouco diferente da falta de registro é a ocorrência do registro feito em local diverso do adequado. De
forma que tal sociedade deveria ser registrada na Junta Comercial por ser evidente que se trata de uma atividade
empresaria, mas foi registrada no RCPJ, ou vice-versa.
Se o registro equivocado for de flagrante situação adversa ou feito na tentativa de fraude a ocorrência ensejará a
irregularidade da sociedade, com o consequente reconhecimento da responsabilidade ilimitada dos sócios, senão
vejamos as posições.
Registro inadequado de uma sociedade empresária no Cartório RCPJ
1. TJRJ: se for decretada a falência, os sócios serão também considerados falidos pelo art. 81 da Lei de
Falências, por força da irregularidade da sociedade. Verifica-se assim, que isso implica a
Responsabilidade Ilimitada dos Sócios.
2. Fábio Ulhoa Coelho: entende que a responsabilidade ilimitada dos sócios só deveria ocorrer se
houvesse verificação quanto à existência de má-fé dos sócios.
3. Marcelo Féres: A irregularidade permite a aplicação da teoria da desconsideração.
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Ementa: Recuperação judicial - Indeferimento - Não basta distribuir pedido de recuperação de empresa para obter,
automaticamente, do Juízo, o despacho de processamento - Há que se ter alguma substância mínima, que, no caso,
infelizmente, não há - Da definição legal de empresário constante do art. 966 do CC, colhe-se o aspecto essencial só
há empresário e, de conseguinte, empresa, se houver exercício de atividade econômica - Trata-se de verdadeiro
requisito para a caracterização da empresa sem exercício de atividade econômica não há empresa - Ora, como se
pode inferir da leitura dos documentos acostados com a petição inicial, atualmente, nenhuma atividade operacional
é exercida não há mais restaurante - Sem exercício da atividade não há o que se preservar - Apelação não provida.
(TJSP - Apelação Sem Revisão 5767934900 - Órgão julgador: Câmara Especial de Falências e Recuperações.
Judiciais - Relator (a): Romeu Ricupero - Data do julgamento:
27/08/2008 - Data de registro: 11/09/2008).
JÁ CAIU: Delegado PA, 2016 – FUNCAB. No que concerne à caracterização da atividade empresarial
segundo o direito brasileiro, pode se afirmar que:
a) o empresário que tenha a atividade rural como sua principal profissão não pode requerer inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. ERRADO.
É possível requerer a inscrição.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de
que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
b) marido e mulher podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, mesmo que tenham se casado no regime
da comunhão universal de bens. ERRADO.
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no
regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
c) o termo empresário refere-se ao sócio da sociedade empresária.
Empresário, nos moldes do art. 966 do CC é quem exerce atividade empresarial com habitualidade.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços.
d) não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
CORRETO, trata-se da regra esculpida ao teor do parágrafo único do art. 966, CC.
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Art. 966. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
e) a pessoa legalmente impedida de exercer a atividade empresária, caso a exerça, não responderá pelas obrigações
que contrair.
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas
obrigações contraídas.
5. Empresário Individual e Continuidade da Empresa
O empresário individual é pessoa natural que exercerá a atividade sozinho, em nome próprio, assumindo
responsabilidade ilimitada com relação as obrigações que assumirem nessa condição.
STJ: Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que
assumiu, quer civis quer comerciais.
Não se deve confundir a figura do sócio com empresário. Nesse sentido, Estefânia Rossignoli (Coleção Sinopses
para Concurso, Direito Empresarial, 2016 – Editora Juspodvim) “... nem todo sócio ou acionista de uma
sociedade será empresário. Somente o será se possuir cargo de administração eefetivamente participar da
organização da atividade”.
Uma das características marcantes do empresário individual é a responsabilidade ilimitada deste.
Corroborando, a Profª Estefânia Rossignoli expõe “o empresário individual não tem personalidade jurídica distinta
da pessoa física, NÃO HÁ AUTONOMIA PATRIMONIAL, já que as obrigações pertencem a uma única pessoa”.
ENUNCIADO 05 DA I JORNADA DE DIREITO CO-MERCIAL DO CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL
Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código
Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do
art. 1.024 do Código Civil (beneficio de ordem).
Pelo teor do enunciado, recomenda-se a observância do chamado benefício de ordem, de modo que, primeiro se
esgota o patrimônio relacionado a atividade econômica explorada, para depois, afetar os bens da pessoa física.
Desse modo, contemplamos que apesar de não haver a criação de um novo ente e termos apenas uma personalidade
jurídica, há o entendimento de que deve ser observada a subsidiariedade prevista no art. 1.024 do Código Civil. Isto
quer dizer que se estiver sendo cobrada uma obrigação referente à atividade empresária, quando da execução,
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primeiro devem ser penhorados os bens ligados à empresa, isto é, que estão registrados no CNPJ para depois,
caso não haja patrimônio suficiente, faça-se a constrição dos "bens particulares" do empresário.
– Registro do Empresário Individual
Registro na Junta Comercial – declaração de firma individual, neste ato, o empresário individual exporá as suas
características pessoais (qualificação: RG, CPF, endereço, filiação, profissão).
Obs.: quanto ao profissional impedido de exercer atividade empresarial, nos termos do art. 973 do Código Civil,
este ainda assim, possuirá obrigação de adimplir as obrigações contraídas decorrente dessa relação jurídica.
Nesse sentido, o texto normativo:
CC, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá
pelas obrigações contraídas.
– Empresário individual X Pessoa Jurídica
O empresário individual não é pessoa jurídica, embora possua CNPJ para fins tributários.
O empresário individual não é pessoa jurídica, já que não se enquadra em nenhuma das espécies de pessoa jurídicas
previstas no art. 44 do Código Civil.
CNPJ: a existência desse número é APENAS para fins tributários, pois para o recolhimento do imposto de Renda,
o empresário individual será equiparado às pessoas jurídicas. Como se vê, é apenas uma questão de pagamento de
tributo, uma equiparação.
– Idade Mínima
A idade mínima exigida para é de 16 anos, para INICIAR a atividade empresarial. Se a incapacidade lhe é
superveniente, é possível a continuação, vejamos o teor do art. 974 do Código Civil.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida
por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa,
bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores
ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
Candidato, quais os requisitos para que o incapaz possa continuar a atividade empresarial? Conforme dispõe o
art. 974 do CC, caput, o incapaz deverá estar assistido ou representado; além disso, dependerá de autorização
judicial.
Importante!
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Não há possibilidade de o incapaz iniciar atividade empresária. Ele apenas pode continuar, nas hipóteses taxativas
do art. 974 do Código Civil, quais sejam, em caso de incapacidade superveniente ou em caso de receber a atividade
por herança.
NÃO PODE! A lei autoriza ao incapaz a continuar.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante
ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo
autor de herança.
a. era dotado de capacidade antes e a incapacidade lhe
foi superveniente;
b. sucessão de empresa. Já caiu! CESPE considerou correto: PODE EXERCER ATIVIDADE EMPRESÁRIA “o incapaz, por meio de
representante ou devidamente assistido, desde que se refira à continuação da empresa que antes exercia quando
capaz, a depender de autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa”.
Obs.: No tocante ainda ao inicio das atividades empresariais, será exigido a idade mínima de 16 anos para começar,
ocasião em que o individuo será emancipado, com base o art. 5º, parágrafo único, inc. V do Código Civil.
Nesse sentido, destaca-se que a emancipação tem efeito apenas para fins civis, para efeitos penais, o menor com 16
anos, continua respondendo eventualmente a fato análogo a crime falimentar.
O menor de 18 e maior de 16 anos, casado, pode exercer atividade de empresário. Mas, se praticar ato tipificado
como crime falimentar, submeter-seá e às regras do ECA.
Enunciado 203 – Art. 973. O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é
possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
Obs.: Sócio incapaz: pode ser sócio, mesmo sendo incapaz (art. 974, §3º, CC), referido dispositivo contempla as
restrições.
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– Interpretação do Art. 978 do Código Civil
De acordo com o art. 978 do Código Civil, “o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de
ônus real”. Sobre esse dispositivo legal, foi aprovado o Enunciado 6, da I Jornada de Direito Comercial do CJF,
o qual foi substituído na II Jornada pelo Enunciado 58, com o seguinte teor: “O empresário individual casado é
o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus
real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à
conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente
averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis”.
O art. 979 do Código Civil, por sua vez, determina que, “além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados,
no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de
doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade”. Assim, se estes
atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário não poderá opô-los contra terceiros.
(Direito Empresarial Esquematizado, André Luiz Santa Cruz Ramos, 2016).
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Empresário Casado: é o empresário individual.
Já caiu! CESPE considerou correto:
O empresário casado pode, independente do regime de bens, alienar bens que integrem o patrimônio
da empresa;
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O empresário individual não dependerá de outorga conjugal para alienar imóvel utilizado no
exercício da empresa, desde que exista prévia autorização do cônjuge referente à destinação do imóvel
ao patrimônio empresarial.
ENUNCIADO 58 DA II JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF. O empresário individual
casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou
gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de
autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis,
com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis.
6. Estabelecimento Comercial
OSCAR BARRETO FILHO sustentava que o estabelecimento empresarial seria: “complexo de bens, materiais
e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada
atividade mercantil”.
Corroborando Rossignoli (Coleção Sinopses para Concurso, Direito Empresarial,
2016 – Editora Juspodvim) “o estabelecimento é o complexo organizado de bens, estruturado para o exercício
da empresa, por empresário ou sociedade empresária. É uma universalidade de bens que possui uma única
destinação: a realização de atividade empresária”.
Código Civil 2002, proclama ao teor do art. 1.142: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de
bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
O estabelecimento é organizado e composto por bens corpóreos e incorpóreos:
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A organização é feita pelo (!) empresário; (!) sociedade empresária. É o empresário o titular do Estabelecimento.
Nesse cenário, conforme visto anteriormente, o empresário pode ser: a) empresário individual; b) sociedade
empresária e c) EIRELI.
Obs.: lembre-se SÓCIO não é empresário. Logo, não é o sócio o titular do estabelecimento comercial, mas a própria
sociedade empresária ou o empresário.
6.2 Natureza Jurídica
UNIVERSALIDADE DE FATO. Os bens são constituídos por vontade do empresário, e não por imposição de
lei.
Conforme doutrina majoritária, a natureza jurídica do estabelecimento comercial é de uma universalidade de
fato.
Natureza Jurídica: o Estabelecimento Comercial não tem Personalidade Jurídica (quem tem é o empresário ou
uma sociedade empresária). É uma universalidade de direito (a partir de 2003 por meio do CC, no art. 1142).
7. Trespasse
O contrato de trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento empresarial.
O contrato de venda do Estabelecimento é chamado de trespasse.
A venda, a princípio, de apenas um dos elementos que compõe o estabelecimento comercial, por exemplo, o ponto,
não configura trespasse. O Trespasse estará configurado quando houver a venda do estabelecimento, e isso
contempla todos os elementos que o compõe.
Ponto Comercial é sinônimo de Estabelecimento Comercial? Não! O Ponto Comercial é apenas um elemento do
estabelecimento, sendo apenas o local físico/prédio em que a atividade é exercida.
O ponto é apenas o local físico onde será exercido a atividade comercial, muita das vezes, vende-se o ponto para
mudar de endereço, levando consigo a marca identificadora da empresa, os objetos utilizados etc.
Diante disso, resta nítido que o conhecido “passo o ponto”, unicamente, não pode ser visto como trespasse.
Excepcionalmente, poderíamos admitir a venda isolada de um bem, configurando o trespasse, quando a venda
isolada daquele bem acarretar o desmantelamento do negócio. Atenção - STJ reconheceu, isoladamente, em um
caso da venda do ponto de Posto de Gasolina como trespasse, por entender que naquele caso específico, houve
desmantelamento do negócio (Cuidado – não é a regra, é um caso específico).
MANUAL CASEIRO
–Trespasse X Cessão de Quotas
O contrato de Trespasse não pode ser confundido com a alienação de quotas de sociedade. Na cessão de quotas
sociais de sociedade limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não
muda de titular. Tanto antes como após a transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária.
Essa, contudo, tem sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da
venda é a participação societária.
Trespasse
A Thunder Alimentos Ltda é a titular do estabelecimento. A Bompreço negociou com a Thunder, e com a venda,
todo o complexo de bens passará para a Bompreço.
6.3 Efeitos do Contrato de Trespasse
6.3.1 Em relação a terceiros
É necessária a publicação em imprensa oficial do contrato de trespasse e a averbação na junta comercial, para que
possa surtir efeitos perante terceiros.
averbação;
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A alienação ou cessão do estabelecimento é denominado de trespasse. Para que este tenha validade, necessário será
a averbação no Registro que se encontrar a empresa, além de necessitar da publicação em imprensa oficial.
CC, Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só
produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade
empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
6.3.2 Em relação aos credores
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do
estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Em regra, é necessária PREVIA AUTORIZAÇÃO DOS CREDIRES anteriores da alienante.
O consentimento tácito consiste no silêncio após o referido prazo (30 dias).
Conforme exposto, no esquema, comporta duas hipóteses, situações em que não será necessária a notificação e o
consentimento, quais sejam:
Quando já houver o pagamento de todos os credores; ou
Quando o alienante permanece com os bens suficientes para pagar todos os credores.
6.3.3 Sucessão das Obrigações do Alienante
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde
que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano,
a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Observação extra conteúdo do item: *Natureza jurídica do Registro do Empresário de modo genérico: o registro
não é obrigatório para constituir, mas sim para regularizar a atividade empresarial e a atribui a ela personalidade
jurídica.
1. Responsabilidade no Contrato de Trespasse
O contrato de trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento comercial. O Trespasse estará configurado
quando houver a venda do estabelecimento, e isso contempla todos os elementos que o compõe.
Desta feita, uma vez feito a análise do que contrato de trespasse resta-nos analisar como o Código disciplinou os
efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial, leia-se, a responsabilidade do adquirente face ao
estabelecimento.
Nos termos do art. 1.446 do Código Civil de 2002:
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência,
DESDE QUE REGULAMENTE CONTABILIZADOS, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do
vencimento.
- Âmbito de Incidência
O referido dispositivo se refere tão somente as obrigações comerciais e civis, não se aplicará o dispositivo legal em
análise para as obrigações trabalhistas e decorrentes do direito tributário.
- Análise do art. 1.446 do Código Civil
1º. Existe responsabilidade por parte do adquirente em face das obrigações contraídas anteriormente ao contrato de
trespasse, DESDE que estejam regulamente contabilizadas.
2º. O alienante continua responsável pelas obrigações anteriores (responsabilidade solidária), no prazo de 1 ano, no
tocante as obrigações contabilizadas.
3º. A solidariedade da responsabilidade entre adquirente e alienante é pelo prazo de 1 ano.
4º. Prazo para início e término da responsabilidade solidária, dependerá da espécie da dívida, se vencida (no
momento da publicação do trespasse) ou vincenda (após a publicação do trespasse).
Conclusões:
O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes – contraídas pelo alienante –,
desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as
dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio.
O alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado
de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão:
MANUAL CASEIRO
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a) Tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse
(vide art. 1.144 do Código Civil).
b) Tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento.
Dessa forma, três questões importantes devem ser extraídas do art. 1.446 do Código Civil:
O Adquirente somente responde pelas dívidas contabilizadas;
Haverá uma solidariedade de 01 ano entre o adquirente e o alienante;
A contagem do prazo da solidariedade de 01 ano depende do momento do vencimento da obrigação.
- se antes da publicação do trespasse, contarse-á da publicação do trespasse;
- se a obrigação irá vencer após a publicação, a contagem iniciar-se-á do vencimento.
Esquematizando a Contagem do Prazo de Responsabilidade Solidária
o Dívida Vencida - Tratando-se de dívida já vencida, o prazo de 1 ano é contado a partir da publicação
do contrato de trespasse; e
o Dívida Vincenda - Tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo de 1 ano é contado
do dia de seu vencimento da dívida.
Enunciado 59 da II Jornada de Direito Comercial do Conselho de Justiça Federal
A mera instalação de um novo estabelecimento, em um lugar ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de
atividade, não implica responsabilidade por sucessão prevista no art. 1.146 do CCB.
2. Obrigação Tributária
- Sucessão Tributária
Nesses casos não se aplica o disposto no art. 1.146 do CC, uma vez que a sucessão tributária ou trabalhista possuem
regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (art. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).
Nessa linha, preleciona André Luiz Santa (Direito Empresarial Esquematizado, 2016): É preciso deixar bastante
claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do Código Civil só se aplica
às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da
empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, todavia, de dívidas
tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão
tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts.
133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).
MANUAL CASEIRO
Obs.1: Art. 133, II, do CTN.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio
ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra
razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento
adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; (Responsabilidade
Integral).
Obs.1: Na hipótese da alienante não exercer mais qualquer atividade, a responsabilidade será integral. O adquirente
responde sozinho. Não possuindo mais o alienante responsabilidade.
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da
data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria
ou profissão. (Responsabilidade Solidária)
a) Alienante continua explorando uma atividade art. 133, II, CTN. O adquirente responde pela dívida
tributária anterior do alienante, porém, responde de forma subsidiária. Tem direito ao chamado benefício de
ordem (significa que se for demandado pelo fisco, terá direito de indicar bens do alienante, para que esses
bens sejam atingidos primeiramente.
b) Alienante retoma o exercício da atividade em até seis meses contado do trespasse art. 133, II,
CTN. O adquirente responde pela dívida tributária anterior do alienante, porém, responde de forma
subsidiária. Tem direito ao chamado benefício de ordem (significa que se for demandado pelo fisco, terá
direito de indicar bens do alienante, para que esses bens sejam atingidos primeiramente.
Candidato, o que é o benefício de ordem? O benefício de ordem no contexto do trespasse, significa que o
adquirente somente pagará após o alienante, como o próprio nome nos sugere, há um benefício na ordem da
responsabilidade, sendo primeiramente do alienante.
3. Obrigação Trabalhista
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Nos termos do art. 448 da CTL - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Dessa forma, contemplamos que existe sucessão trabalhista em relação ao contrato de trespasse, respondendo pelas
obrigações anteriores ao trespasse.
a) na Recuperação Judicial;
Processo falimentar (Falência) – Art. 141, II, LF.
O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de
trabalho.
Recuperação Judicial – Art. 60, §único.
O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obriga-ções do
devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.
Informativo 548, STF. Reconhece a constitucionalidade dos dispositivos acima abordados, e, de fato, não haverá
sucessão nessas hipóteses.
*Recuperação extrajudicial – nessa hipótese, haverá sucessão, posto que não cabe interpretação ampliativa do
dispositivo legal, que restringe a excepcionar a regra na hipótese de recuperação judicial. Existe sucessão!!!
4. Outros pontos relacionados ao trespasse
4.1) Súmula 451 do STJ: é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.
4.2) Cláusula de não concorrência
O art. 1.147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não concorrência
(também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência): “não
havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos
cinco anos subsequentes à transferência”.
A cláusula de não concorrência:
- em regra, é implícita;
O alienante não poderá fazer concorrência com adquirente, salvo, se tiver concordância expressa do adquirente. Em
virtude disso é que, ela é considerada como cláusula implícita.
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Mesmo na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer
concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Precedente: STF 1913 – Caso CIA Juta
O estudo da mencionada cláusula nos remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra
o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. O caso é famoso no seio da comunidade jurídica
não apenas por se tratar de leading case acerca do tema em foco, mas, sobretudo, por ter proporcionado uma
brilhante batalha jurídica entre dois dos maiores juristas brasileiros. Advogando em nome dos interesses da
Companhia de Tecidos de Juta figurava Carvalho de Mendonça. No outro polo da demanda, defendendo os
interesses do Conde e da Companhia de Aniagem, encontrava-se ninguém menos do que Rui Barbosa, que passou
a atuar no processo quando este já se encontrava no Supremo Tribunal Federal.
pode ser prevista no contrato de trespasse, usufruto e arrendamento;
possui limites;
A cláusula de não concorrência possui limites quanto ao tempo, quanto ao território e limites quanto ao ramo de
atividades.
- possui fundamentos
O objetivo é evitar o desvio de clientela e a concorrência desleal.
4.3) Aviamento
Objetivo: relacionado com a fama que possui o próprio negócio.
4.4) Sub-rogação dos Contratos
Segundo o art. 1.148 do Código Civil, “salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo
os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa,
ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.
Regra: existe a sub-rogação dos contratos na realização do trespasse.
Exceção (2): porém, não haverá possibilidade de sub-rogação desses contratos quando houver proibição expressa
no próprio contrato ou ainda, quando o contrato tem caráter pessoal.
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Enunciado 08 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho de Justiça Federal
A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não
possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.
Contrato de Locação - Enunciado 234 do CJF - Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato
de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.
Isso ocorre, pois o contrato de locação tem caráter pessoal, conforme o art. 13 da Lei de Locações. Assim, deve
haver a concordância prévia para a transferência do contrato.
4.5) Cessão de créditos: produz feitos em relação aos devedores após a publicação, devedor que paga de boa-fé ao
cedente fica exonerado.
- Os efeitos se dão só após a publicação do trespasse.
Art. 1.149 do CC - A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos
respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-
fé pagar ao cedente.
Contemplamos que, de igual modo que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1146), ele
assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão
competente, conforme determinado pelo art. 1.144 do CC, cabe aos devedores pagar ao adquirente do
estabelecimento.
Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boafé, ao antigo titular do estabelecimento – ou seja, ao alienante –,
ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu
os valores de forma indevida, uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.
5. Nome Empresarial
Consiste na expressão que identifica o empresário ou a sociedade empresária nas relações jurídica que
formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial. Em outras palavras é aquele nome sob o qual
exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.
Corroborando, no tocante ao nome empresarial, ensina André Luiz (Direito Empresarial Esquematizado): Assim
como todos nós, pessoas físicas, possuímos um nome civil, o qual nos identifica nas relações jurídicas de que
participamos cotidianamente, os empresários – empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária – também
devem possuir um nome empresarial, que consiste, justamente, na expressão que os identifica nas relações jurídicas
que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial.
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Obs.1: O nome empresarial existe e tem com função a identificação do empresário. Em virtude disso, é que o nome
empresarial não pode ser confundido com a marca, esta ultima, identifica produtos ou serviços. Já o nome
empresarial irá identificar o próprio empresário.
Obs.2: O nome empresarial tem proteção estadual perante a junta comercial em que for registrado. Diferentemente
da marca, a proteção do nome é estadual, ao passo que a marca tem proteção em todo território nacional.
O nome empresarial é protegido somente no território onde for registrado na Junta Comercial.
Obs.3: Alienação
No tocante a possibilidade de alienação no nome empresarial, temos a regra esculpida ao teor do art. 1.164, caput,
do Código Civil, e a sua exceção ao teor do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome
do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
Referente a regra e exceção esculpidas ao teor do art. 1.164 do Código Civil, melhor ensina o Professor André Luiz
(Direito Empresarial Esquematizado) o Código Civil dispõe, em seu art. 1.164, que “o nome empresarial não pode
ser objeto de alienação”, mas ressalva a possibilidade de o adquirente do estabelecimento empresarial
continuar usando o antigo nome empresarial do alienante, precedido do seu e com a qualificação de sucessor, desde
que o contrato de trespasse permita (art. 1.164, parágrafo único, do Código Civil: “o adquirente de
estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu
próprio, com a qualificação de sucessor”). Portanto, a regra do caput do art. 1.164 do Código Civil, que prevê a
inalienabilidade do nome empresarial, deve ser interpretada em consonância com a regra do seu parágrafo único.
Assim, embora o nome empresarial, em si, não possa ser vendido, é possível que, num contrato de alienação do
estabelecimento empresarial (que é chamado de trespasse), ele seja negociado como elemento integrante desse
próprio estabelecimento (fundo de empresa).
Obs.4: Espécies de Nome Empresarial
Espécies de Nome Empresarial Firma Denominação Firma individual Razão Social
Firma: esta pode ser individual ou social, é espécie de nome empresarial formada por um nome civil, do
próprio empresário, no caso da firma individual, ou de um ou mais sócios, no caso de firma social. O núcleo
do nome é sempre um nome civil, podendo ser indicado na firma o ramo de atividade.
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b. Razão social: pessoa jurídica + firma.
Denominação: esta só poderá ser social, sendo formada por qualquer expressão linguística e a indicação do
objeto social (ramo de atividade), esta obrigatória nos casos dos art.s 1.158, § 2, 1.160 e 1.161 do CC.
Obs.: Espécie de Empresário X Nome Empresarial que utiliza.
Obs.5: Princípios do Nome Empresarial
o Veracidade: o nome empresarial precisa ser verdadeiro.
De acordo com o princípio da veracidade, o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo
a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível que o nome empresarial só
forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário.
o Moralidade
o Novidade
Por princípio da novidade, se entende a proibição de se registrar um nome empresarial igual ou muito parecido
com outro já registrado.
O nome empresarial irá conferir ao seu titular o direito de ter o seu nome de forma exclusiva, proibindo que haja
futuros nomes semelhantes (idênticos).
*Info 464, STJ.
6. Desconsideração da Personalidade Jurídica
O ordenamento jurídico prevê algumas situações em que a autonomia patrimonial pode ser afastada. Tais hipóteses
são chamadas de “desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of legal entity ou teoria
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do superamento da personalidade jurídica). Quando se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, os bens
particulares dos administradores ou sócios são utilizados para pagar dívidas da pessoa jurídica.
Isso significa que, preenchidos os requisitos legais, é possível, ao juiz, desconsiderar, de forma episódica, o “véu”
protetor da pessoa jurídica, chegando-se aos bens dos sócios.
Dessa forma, com a finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso
abusivo e deturpado, formulou-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a qual deveria ser
aplicada quando se constatasse o uso abusivo da personalidade jurídica em detrimento de seus credores.
Nesse sentido, em termos de desconsideração da personalidade jurídica, tem-se adotado duas teorias no
Ordenamento Jurídico Brasileiro, a denominada, Teoria Maior e a Teoria Menor.
Art. 50, CC. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Dessa forma, na desconsideração da personalidade jurídica, o juiz, mediante requerimento, autoriza que os
bens particulares dos administradores ou sócios sejam utilizados para pagar as dívidas da pessoa jurídica,
mitigando, assim, a autonomia patrimonial.
Obs.1: Teoria Maior X Teoria Menor
Teoria Maior da Desconsideração é a regra no Ordenamento Jurídico Brasileir