MANDADO DE SEGURANÇA E RECURSO ORDINÁRIO

MANDADO DE SEGURANÇA E RECURSO ORDINÁRIO

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 12 - PE

(Registro n? 89.0008629-4)

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Armando Rollemberg Recorrente: José Pereira de Araújo Filho

Recorrido: Tribunal d~ Justiça de Pernambuco Impetrado: Comandante-Geral da Polícia Militar de Pernambuco Advogado: Dr. João Monteiro de Melo Filho

EMENTA: «Administrativo. Ato discricionário.

O ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte, çom o que, se verificado ser o mesmo falso ou inexistente, deixa de subsistir. Mandado de segurança deferido».

ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

dar provimento ao recurso para reformar a sentença e deferir o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei . . Brasília, 23 de agosto de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERB, Presidente e Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ARMANDO ROLLEMBERG: Mandado de Segurança requerido ao Tribunal de Justiça de Pernambuco foi ali rela-

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989. 917

tado pelo Desembargador Mauro Jordão de Vasconcellos, que assim sumariou a questão posta nos autos:

918

«José Pereira de Araújo Filho está devidamente qualificado na peça inicial de fi. 2, com apoio no parágrafo 21, do artigo 153, da Constituição Federal e artigo 1?, da Lei n? 1.523, de 31 de dezembro de 1951, impetra Mandado de Segurança contra ato do Exmo. Sr. Ce!. da Polícia Militar, Walter Benjamin de Medeiros, devidamente qualificado ria referida peça processual.

Alega o impetrante o seguinte: que prestou concurso público para ingressar no Curso de Formação de Sargentos, curso que após oito meses de duração, facultaria promoção automática à graduação de 3? Sargento PM, foi divulgado na imprensa falada e escrita da Capital e teve as suas normas publicadas em Boletim do Comando Geral, resultando terem sido inscritos cerca de 3.800 homens.

Satisfeitas as condições de inscrição, fora o impetrante submetido á todas as provas, logrando aprovação entre os vinte primeiros classificados, sendo, em conseqüência, matriculado; decorridos mais de dois meses de atividade em que o impetrante. enfrentou as mais sérias dificuldades, fora surpreendido com o seu desligamento e conseqüente cancelamento de matrícula, através de evasiva publicação em Boletim do Comando qeral «Desligado por inadaptação à vida policial-militar».

Afirma que as razões invocadas teve origem em uma pesquisa efetuada por um Cabo da Polícia Militar eUI Nazaré da Mata, onde residia o impetrante, pesquisa que denunciava ter o impetrante sido candidato a Vereador pelo PMDB e que em seus discursos criticava a violência policial-militar.

Faz. alegações ao que diz respeito a sua formação familiar e ao seu comportamento, conceito de natureza moral, sobretudo no que diz respeito à família e às Instituições.

O impetrante salienta na matéria de fato, por derradeiro, que a transformação político-social vivida no País, objetivando o exercício da plena democracia, reconduziu ao Poder nomes sobejamente conhecidos pelo espírito contestatório, não se entendendo assim, um nefasto ato de uma autoridade administrativa, tolhendo, sem nenhum respaldo legal, o futuro do impetrante, simplesmente amoldado ao contido em um relatório repleto de informações facciosas.

Faz transcrição da disposição do § 21-, do artigo 153, da Constituição Federal e baseia-se na disposição do Estatuto dos Policiais militares, isto é, Lei n? 6.783, de 16 de outubro de 1974, que prevê no seu artigo 109: (fI. 3).

«O licenciamento do serviço ativo aplicado somente às praças se efetua: I - a pedido e n - «ex ofício», § l? - O

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

licenciamento a pedido poderá ser concedido, desde que não haja prejuízo para o serviço, à praça engajada ou reengajada que contenha, no mínimo, a metade do tempo de serviço a que se obrigou. § 2? - O licenciamento «ex ofício» será feito na forma da legislação peculiar: a) por conclusão de tempo de serviço; b) por conveniência do serviço; e c) a bem da disciplina)).

Traz referências doutrinárias e jurisprudencial sobre o conceito de direito líquido e certo, sustenta a necessidade da concessão da liminar, para, no final, pedir a notificação da autoridade impetrada ,a fim de prestar as informações e o julgamento procedente do mandado para tornar nulo de fato e de direito o ato lesivo já acima mencionado.

A petição inicial está instruída com o instrumento de mandato, as instruções do Concurso publicadas no Beletim da Polícia Militar e o Boletim no qual foi o impetrante licenciado do serviço ativo da corporação.

Traz algumas declarações sobre a conduta do próprio impetrante, declaração fornecida pela Técnica do DERE da Mata Norte, Professora Auxiiiar da FESP, do Vigário da Paróquia de Nazaré da Mata, do Deiegado de Polícia, do Juiz da 1 ~ Vara de Assistência Judiciária da Comarca do Recife, além de uma declaração do Tiro de Guerra em que serviu o impetrante».

Proferiu o relator, depois, voto, indeferindo o mandado de segurança ao ~undamento de que o ato impugnado, lastreado que era, de acordo com a iei, na conveniência do serviço, era discricionário e, portanto, não dependia de justificação,' sendo tal voto acolhido pela maioria.

Restaram vencidos três desembargadores cujos votos foram fundamentados no entendimento de que se o ato fora motivado, como ocorrera, com a afirmação de que o impetrante não se havia adaptado à vida policial militar, ficara vinculado à existê'ncia do motivo invocado, como sustentou Hely Lopes Meirelles no Direito Administrativo Brasileiro.

Da decisão foi interposto recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que, distribuído ao Ministro Sydney Sanches, mereceu de S. Exa., em face da promulgação da Constituição de 1988, a decisão seguinte:

«1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança, em instância única (Tribunal de Justiça).

2. Em situação assemelhada, no julgamento de questão de ordem no Agravo de Instrumento n? 131.291-RJ, decidiu o E. Plenário do STF, em data de 26-4-1989 (relator o eminente Ministro Octávio Gallotti):


« ...

2. Com a instalação do Superior Tribunal de Justiça (art. 27, § I?, das Disposições Transitórias de 1988), reputa-se o extraordinário automaticamente convertido em recurso ordinário para aquela Corte (Constituição, art. 105, n, b).

3. Não estando sujeito a juízo de admissibilidade, na origem, o recurso ordinário, determina-se o processamento, como tal, do recurso originariamente interposto ... » (Dl de 19-5-89 - pág. 8.443).

3. Em seu douto voto, salientou o ilustre relator: «Em se cuidando de mandado de segurança decidido, em

única instância, por Tribunal Estadual, o recurso cabível, sem distinção sobre versar ou não matéria constitucional, passou a ser o ordinário, para o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, n, b, da Constituição em vigor».

4. Adotando, «mutatis mutandis», os fundamentos deduzidos nesse precedente, considero convertido, ipso iure, o recurso extraordinário em ordinário, dele, por isso mesmo, não conheço e determino a remessa dos autos ao E. STJ, competente para julgá-lo.»

Com vista dos autos à Subprocuradoria opinou pelo não conhecimento do recurso porque não ventilada no acórdão questão de direito federal, e, se conhecido, pelo seu improvimento.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ARMANDO ROLLEMBERG (Relator): A Constituição de 1988, no art. 105, inciso n, letra b, estabelece que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos Estados, quando denegatória a decisão, sem condicionar o cabimento de tal recurso à apreciação, pela decisão recorrida, de questão de direito federal.

- Não há, assim, impedimento ao conhecimento do recurso, e por isso passo a examinar a decisão no mérito.

Hely Lopes Meirelles, estudando os atos administrativos, depois de acentuar a diferença entre os atos vinculados e os discricionários, escreve:

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«A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de


seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformação entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.

A propósito dessa teoria, hoje corrente na prática administrativa dos povos cultos, o Prof. Francisco Campos assim se manifesta: «Quando um ato administrativo se funda em motivos ou pressupostos de fato, sem a consideração dos quais, da sua existência, da sua procedência, da sua veracidade ou autenticidade, não seria o mesmo praticado, parece-me de boa razão que, uma vez verificada a inexistência dos fatos ou a improcedência dos motivos, deva deixar de subsistir o ato que neles se fundava.» E, invocando a autoridade de Jeze, o publicista pátrio remata: «A teoria dos motivos determinantes me parece de irrecusável procedência, quando estabelece que os atos do Governo, se a lei os legitima mediante certos motivos (atos vinculados) ou quando o próprio Governo, podendo praticá-los sem motivo declarado (atos discricionários), declara, entretanto, o motivo, não poderão, em um e outro caso, continuar a subsistir desde que o motivo, que, de acordo com a lei, é necessário para legitimá-los ou o motivo invocado ou declarado pelo Governo não contém a realidade ou se verifica improcedente por não coincidir com a situação de fato em que consistia o seu pressuposto.»

Acolhendo a mesma doutrina, Ranelletti é peremptório em negar validade ao ato que se apresenta divorciado dos motivos determinantes de sua prática: «Se la causa deU atto amministrativo manca, o e falsa, o illecita, Fatto e illegittimo e quindi invalido».

Exemplificando, para maior compreensão, diremos que, se o superior ao dispensar um funcionário exonerável ad nutum, declarar que o faz por improbidade de procedimento, essa «improbidade» passará a ser o motivo determinante do ato e a sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir a declarada «improbidade», ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por ausência ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porém, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se tratar de ato decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e inatacável.

Por aí se conclui que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, é facultativa, mas, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado».

Examinando-se a questão posta nos autos à luz de tais conceitos, chega-se à conclusão de que o ato impugnado no mandado de segurança carece de apoio legal.


o impetrante, como se viu do relatório, ingressou, por concurso, no Curso de Formação de Sargentos da Polícia Militar de Pernambuco e teve a sua matrícula concelada ao fundamento de que não se havia adaptado à vida policial-militar (fI. 17), inadaptação que, como esclarecido nas informações prestadas pela autoridade impetrada, fora apontada «em pareceres emitidos por órgãos de informação, a nível estadual e federal, de onde este Comando Geral inferiu que as posições assumidas por ele, em sua recente militância político-partidária e político-estudantil, foram profundamente antagônicas às manifestações essénciais do valor, do dever e da ética policialmilitar».

Ora, o procedimento do impetrante que teria caracterizado a sua não adaptação à vida policial-militar, como se vê, não consistiu em atos praticados após a sua matrícula no Curso de formação dé Sergentos, e sim anteriormente, quando exercia atividade político-partidária e participava da política estudantil, não se prestando, portanto, para caracterizar inadaptação à vida militar.

Mais ainda. Residiria tal procedimento, como foi alegado pelo impetrante sem contestação, no fato de, quando candidato a vereador pelo PMDB, ter criticado a violência policial-militar, o que não caracteriza in adaptação para a vida militar.

Finalmente não é possível deixar-se de dar valor, em favor do procedimento do impetrante, às declarações de ex-professora sua, do vigário de Nazaré da Mata, do Delegado e do Comandante do Tiro de Guerra de tal cidade e do Juiz de Direito da 1 ~ Vara da Comarca de Recife assim formulados:

922

«Declaro para os devidos fins que conheço o jovem José Pereira de Araújo Filho, desde a infância e em todo o período de escolaridade até as atividades atuais na Faculdade, nenhuma atitude ou afirmação pode ser apontada em desabono de sua conduta, e, por ser um jovem de bons costumes e de relevantes iniciativas, é digno de todo apoio pessoal, particular e comunitário». (Maria José Rodrigues Correia - Professora Auxiliar da FESP).

«Declaro por me ter sido solicitado verbalmente, para «todos os fins de direito, que nas funções do meu ofício, tenho acompanhado e orientado o jovem Jose Pereira de Araujo Filho, há seis anos, sendo o mesmo portador de excelente comportamento e de conduta irrepreensível e durante esse períod0 jamais se envolveu em fatos que viessem atentar contra qualquer regime ou facção política e sempre deu provas de responsabilidade, criatividade e dedicação a serviço da coletividade.» (Pe. José da Silva Aragão - Vigário).

«Declaro para os devidos fins que conheço o jovem José Pereira de Araújo Filho, há vários anos e que nada pode ser apresentado que desabone a sua conduta moral, cívica e religiosa dentro da co-


munidade em todo e qualquer setor da vida pública e privada. Durante o período mais inflamado dos comícios políticos o acompanhei de perto e nada pode s..:r apontado em suas atividades e afirmações que pudesse contrariar os interesses do regime vigente; pelo contrário, deu testemunho de patriotismo e lisura, tanto no serviço militar inicial no Tiro de Guerra desta cidade, como também no exercício de funções educacionais na comunidade, sempre merecen-

. do inteira confiança». (Delegado/Gauwestony Brasileiro Filho).

«Em homenagem ao mérito, declaramos que o Reservista José Pereira de Araújo Filho, durante a prestação do Serviço Militar inicial, manteve excelente atividade e modelar comportamento, como o confirmam as suas alterações e a observação do modo como desempenhou os encargos que lhe foram atribuídos, fazendo jus a esta prov~ de distinção dos seus superiores hierárquicos. Recebeu o Certificado de Reservista n? 707.093 Série A. T. G. em Nazaré da Mata - PE, 20 de dezembro de 1981.» (Comandante do Tiro de Guerra).

«Tendo preparado e presidido as eleições de 15 de novembro de 1982, na 23~ Zona Eleitoral de Pernambuco, integrada pelós municípios de Nazaré da Mata, Tracunhaém e Buenos Aires, posso assegurar"' que o jovem José Pereira de Araújo Filho, a quem conheço, há mais de (5) anos, teve conduta irrepreensível nos comícios e movimentos de que participou, àquela ópoca, na qualidade de candidato a vereador, tratando-se de pessoa de conduta ilibada e ideologicamente sadio». (Joaquim Rodrigues de Castro - Juiz de Direito da 1 ~ Vara de A. Judiciária da Comarca do Recife).

Meu voto, por tais razões, é provendo o recurso para deferir o mandado de segurança.

EXTRATO DA MINUTA

RMS n? 12 - PE - (Reg. n? 89.0008629-4) - ReI.: O Sr. Ministro Armando Rollemberg. Recte.: José Pereira de Araújo Filho. Recdo.: Tribunal de Justiça de Pernambuco. Impdo.: . Comandante Geral da Polícia Militar de Pernambuco. Adv.: Dr. João Monteiro de Melo Filho. .

Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e deferir o mandado de segurança. (23-8-89 - 1 ~ Turma).

Participaram do julgamento os Srs. Ministros Pedro Acioli, Geraldo Sobral, José de Jesus e Garcia Vieira. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989. 923

MANDADO DE SEGURANÇA N? 40 - DF (Registro n~ 89.7432-6)

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Geraldo Sobral Impetrante: Auto Posto San Diego Ltda. Impetrado: Ministro de Estado das Minas e Energia Litisconsortes: Atlantic de Petróleo e Auto Posto de Serviços Trevo

Ltda. Advogados: Drs. Marcos Alberto Sant'Anna Bitelli, Aloisio Cordeiro

de Faria e Luis Antonio Tavolaro

EMENTA: Mandado de Segurança. Registro de Revendedor de Combustíveis Automotivos. Outorga. Motivação.

I - Conquanto a permissão se inclua entre os atos praticados no exercício do Poder discricionário da Administração, esta se autolimita quando estabelece regras e condições para o processamento dos pedidos e respectiva outorga. In casu, as Resoluções CNP n~s 7/85 e 16/87; ao erigirem tais regras impõe que a autoridade ministerial, somente através de decisão motivada, venha a modificar, em grau de recurso hierárquico, decisão do Conselho Nacional do Petróleo.

II - Se o requerimento de Registro de Revendedor foi indeferido pelo CNP em razão da proximidade de postos, um dos elementos previstos na Resolução n~ 7/85, não poderia o Sr. Ministro de Estado com fulcro em parecer destituído de fundamento, conceder a outorga pois, não expondo, de forma objetiva, as razões pelas quais divergia da decisão do Conselho Nacional do Petróleo, deixou imotivado o ato.

III - Segurança concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conce

der o Mandado de Segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 8 de agosto de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro GERAL

DO SOBRAL, Relator.

924 R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GERALDO SOBRAL: Auto Posto San Diego Ltda. mais outras revendeQ)ras de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado combustível, impetraram segurança contra ato emanado do Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia autorizativo da instalação de um posto de gasolina na Av. Ipanema, 520, Vila Angélica, na cidade de Sorocaba, Estado de São Paulo.

Aduzem as impetrantes, a prol de' sua pretensão, que, devidamente autorizadas pelo CNP, vêm explorando o comércio de revenda de combustíveis automotivos. Entretanto, esclarecem, em decorrência de pedido feito ao CNP pela Cia Atlantic de Petróleo SI A, em favor da firma Auto Posto de Serviço Trevo, concernente a autorização para a instalação de um novo posto de gasolina na mesma avenida onde situada as impetrantes, a poucos metros de distância, o CNP, em considerando as normas técnicas, a propósito, indeferiu o pedido. As impetradas, em seguida, recorreram ao Colegiado do CNP que, considerando as circunstâncias da proximidade dos outros postos, e à luz de análises técnicas, indeferiu o pedido do recurso. Irresignadas, as impetradas, mais uma vez, usando da faculdade insculpida no art. 17, inciso n, do Decreto 95.729/88, interpuseram recurso para o Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia que, esteando-se em parecer da Consultoria Jurídica, houve por bem dar provimento ao recurso deferindo às impetradas, de conseguinte, o registro do novo posto.

De conseqüência, o ato atacado foi proferido arbitrariamente, com inobservância dos requisitos legais exigidos pelo CNP ferindo, destarte, direito delas, impetrantes, «e da coletividade em geral, ao ir de encontro ao interesse do abastecimento nacional de combustíveis.»

Concluem, em razão disso, pedindo o deferimento «writ» para invalidar o ato impugnado, confirmando-se a decisão do CNP que indeferira o pedido de autorização.

Prestando informações (fls. 63/67), sustentou a autoridade reputada coatora a legalidade do ato impugnado. Os litisconsortes passivos pronunciaram-se secundando as razões postas pela autoridade informante.

Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da segurança.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GERALDO SOBRAL (Relator): Adoto, como razão de decidir, o judicioso parecer do Ministério Público Federal, da lavra do ínclito Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo A. F. Sollberger, assim posto:

«A outorga de registro de revendedor de combustíveis automotivos se classifica como permissão, que é o «ato administrativo negociai, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta

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ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração» (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13~ ed. pág. 147).

Embora a permissão, por sua natureza, se inclua entre os atos praticados no exercício do poder discricionário, o certo é que, no caso de registro de Posto Revendedor, a Administração se autolimitou, ao estabelecer, nas Resoluções CNP n?s 7/85 e 16/87, regras e condições para o processamento dos pedidos e respectiva outorga (fls. 41/57).

Nessas condições, a permissão deverá atender ao disciplinamento das referidas resoluções, especialmente ao que estabelece o art. 10 da Resolução n? 7, verbis:

Art. 10. Na análise de pedido de Registro ou de Relocalização, o Conselho, através de seus órgãos Técnicos, verificará, prioritariamente, o interesse do Abastecimento Nacional dos derivados de petróleo e do AEHC, devendo considerar no exame do pedido:

I - documentação apresentada; 11 - postos existentes na área;

lU - consunio médio da área considerada; IV - localifação e distância dos postos existentes

em relação ao pleiteado; V - viabilidade econômica, em função do consu

mo médio da área; VI - número de postos revendedores que possui o

interessado. Não há dúvida de que a regulamentação deixou ampla margem

para a decisão administrativa, na medida em que a análise dos elementos a considerar envolve um alto grau de subjetividade. Contudo, embora comportando avaliação subjetiva, a decisão não pode deixar de levar em consideração tais elementos, sob pena de nulidade.» (fls. 143/145).

Mais adiante, após percuciente análise da situação fática, obtempera o ilustre parecerista, verbis:

926

Não se discute a competência do Senhor Ministro das Minas e Energia para, em grau de recurso, rever as decisões do Conselho, mantendo-as ou modificando-as. Neste último caso, entretanto, deverá fazê-lo em decisão motivada.

Pela motivação, ensina Hely Lopes Meireles, «O administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando os fatos que ensejam o .ato e os preceitos jurídicos que autorizam sua prática» (id. ib. pág. 157).

Claro está que, nos autos discricionários, a justificação é dispensável, mas, no caso em exame, como vimos, cuida-se de decisão

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

vinculada à regulamentação· aprovada pelas Resoluções CNP n? 7/85 e 16/87.

Ora, como bem acentua, ainda, o acatado Hely Lopes Meirelles, «nos autos vinculados ou regrados, e especialmente nos que importem atividades de jurisdição (decisões administrativas), mais se acentua o dever de motivar, porque, em tais casos, a ação adminis.: trativa está bitolada estreitamente pela lei ou pelo regulamento, impondo ao administrador a obrigação de demonstrar a conformação de sua atividade com todos os pressupostos de direito e de fato que condicionam a eficácia e validade do ato» (id. ib., pág. 158).

Observe-se, a propósito, que a justificativa, não necessita, obrigatoriamente, constar do ato; basta que ela possa ser encontrada no processo administrativo, no parecer ou manifestação que lhe serviu de suporte (O.A. Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, voI. I, pág. 470).

No caso em exame, vê-se que o recurso hierárquico interposto pela Atlantic e pelo Auto Posto Trevo foi apreciado pela Consultoria Jurídica do MME através do parecer CJ n? 443/88, que, na verdade, se resume a um simples Relatório, uma vez que, na parte opinativa, limita-se seu ilustre signatário a dizer que a matéria é «daquelas cujo deferimento ou não, devem fIcar ao arbítrio de S. Exa. o Senhor Ministro» (sic).

Esse parecer foi aprovado pelo Consultor Jurídico em sin?elo pronunciamento, no qual S. Sa. opina no sentido de que, «em consonância com a orientação adotada em situações semelhantes, seja conhecido e provido o recurso, para o fim de ser deferido o registro do Posto Revendedor de que se trata». (fI. 26).

Evidentemente, o dever de motivar a decisão que acolhe o recurso não se satisfaz com o simples enunciado que o mesmo é provido «em consonância com a orientação adotada em situações semelhantes».

Já se viu que o requerimento de Registro de Revendedor, apresentado pela Atlantic em nome do Auto Posto Trevo, foi indeferido pelo CNP em razão da proximidade de postos, um dos elementos que a Resolução n? 7/85 manda considerar na apreciação de tais pedidos.

Assim, não poderia a douta Consultoria Jurídica do MME ter opinado pelo provimento do recurso sem antes expor, sucinta mas objetivamente, as razões pelas quais divergia da decisão do Con.selho.

Não o fazendo, deixou imotivado o despacho ministerial, acarretando a sua nulidade». (fls. 146/148).

Consoante frisei, faço minhas as razões vertidas no douto parecer pois quaisquer acréscimos às judiciosas razões nele postas seriam despiciendas.

Isto posto, concedo a segurança como pedido. É o meu voto.


VOTO - VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO MIGUEL FERRANTE: À vista dos autos, convenci-me de que o parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República, cujos fundamentos o eminente relator adotou como razões de decidir, dá adequado tratamento à espécie em exame.

Na realidade, só através de decisão motivada poderá o Ministro das Minas e Energia modificar, em grau de recurso hierárquico, decisão do Conselho Nacional do Petróleo, e, na hipótese, tal não ocorreu.

Com propriedade, aduz o citado parecer da ilustrada SubprocuradoriaGeral da República:

«No caso em exame, vê-se que o recurso hierárquico interposto pela Atlantic e pelo Auto Posto Trevo foi apreciadó pela Consultoria Jurídica do MME através do parecer CJ n? 443/88, que, na verdade, se resume a um simples Relatório, uma vez que, na parte opinativa, limita-se seu ilustre signatário a dizer que a matéria é «daquelas cujo deferimento ou não, devem ficar ao arbítrio de S. Exa. o Senhor Ministro» (sic).

Esse parecer foi aprovado pelo Consultor Jurídico em singelo pronunciamento, no qual S. Sa. opina no sentido de que, «em consonância com a orientação adotada em situações semelhantes, seja conhecido e provido o recurso, para o fim de ser deferido o registro do Posto Revendedor de que se trata». (Fi. 26).

Evidentemente, o dever de motivar a decisão que acolhe o recurso não se satisfaz com o simples enunciado que o mesmo é provido «em consonância com a orientação adotada em situações semelhantes».

Já se viu que o requerimento de Registro de Revendedor, apresentado pela Atlantic, em nome do Auto Posto Trevo, foi indeferido pelo CNP, em razão da proximidade de postos, um dos elementos que a Resolução n? 7/85 manda considerar na apreciação de tais pedidos.

Assim, não poderia a douta Consultoria Jurídica do MME ter opinado pelo provimento do recurso sem antes expor, sucinta mas objetivamente, as razões pelas quais divergia da decisão do Conselho.

Não o fazendo, deixou imotivado o despacho ministerial, acarretando a sua nulidade.»

Adiro, assim, ao voto do digno relator, data venia.

VOTO (VOGAL)

o EXMO. SR. MINISTRO VICENTE CERNICCHIARO: Senhor Presidente, pediria vênia ao eminente Relator para dissentir de seu entendimento.

928 R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

No caso concreto, trata-se de poder discricionário e parece-me, quantum satis, houve fundamentação. A ilustre autoridade coatora, valendo-se da manifestação da Consultoria Jurídica, e a ela fazendo reportagem, opinou, contrariamente, ao órgão cuja decisão estava sujeita à sua revisão.

Trata-se de matéria que se enquadra no Juízo da conveniência e oportunidade. Não afronta data venia, o princípio da legalidade. Em razão .disso, pedindo mais uma vez vênia, denego a segurança.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 40 - DF - (Reg. n? 89.7432-6) - Rei.: O Exmo. Sr. Min. Geraldo Sobral. Impte.: Auto Posto San Diego Ltda. Impdo.: Ministro de Estado das Minas e Energia. Litisconsortes: Atlantic de Petróleo e Auto Posto de Serviços Trevo Ltda. Advs.: Drs. Marcos Alberto Sant'Anna Bitelli, Aloisio Cordeiro de Faria e Luis Antonio Tavolaro.

Decisão: A Seção, prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro, concedeu o Mandado de Segurança. (8-8-89 - P Seção).

Os Srs. Ministros Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Miguel Ferrante, Pedro Acioli e Américo Luz votaram com o Relator. O Sr. Ministro Carlos Velloso não compareceu à Sessão por motivo justificado. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

--e --

MANDADO DE SEGURANÇA N? 51 - DF (Registro n? 89.0007443-1)

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão Impetrantes: Gilson Fiorenzano Reis e outros Impetrado: Ministro de Estado do Exército Advogado: Dr. José David de Oliveira Campos

EMENTA: Mandado de segurança. Administrativo. Ensino. Extinção de colégio militar. Pretensão de alunos nele matriculados no sentido de que o estabelecimento seja mantido em funcionamento até a conclusão de seu curso. Ilegitimidade.

Ausência, no caso, de ·qualquer disposição, legal ou estatutária, que abrigue tal pretensão.

Data de desativação do estabelecimento de ensino, fixada a critério da Administração Militar, no estrito exercício de suas atribuições legais.

Segurança denegada.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

indeferir o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 13 de junho de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro ILMAR

GALV ÃO, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GALVÃO: Gilson Fiorenzano Reis e mais seis pais de menores impúberes, alunos do Colégio Militar de Belo Horizonte, todos devidamente .qualificados na inicial, impetraram a presente segurança, na condição de representantes legais dos sobreditos menores, objetivando compelir o Ministro do Exército a manter em funcionamento o mencionado estabelecimento de ensino, a fim de possibilitar a freqüência de seus ditos filhos, nas séries 1 ~, 2~ e 3~, do segundo grau, em que se acham matriculados.

Disseram haver sido surpreendidos com a edição, pela autoridade indicada, da Portaria n? 691, de 20-7-88, por meio da qual foi desativado o Colégio em questão, antes, portanto, de haverem os menores supracitados concluído o seu curso, ato esse que, se concretizado, os exporá ao risco de ficarem sem estudar, com prejuízo para a carreira militar que foi objeto de sua opção, já que, em Belo Horizonte, inexiste estabelecimento similar.

Aduziram que, quando se submeteram ao concurso para ingresso no Colégio Militar, o fizeram com o objetivo de concluir o curso, que vai da 5~ série, até o 3? ano do segundo grau; e que os colégios militares se destinam a proporcionar assistência educacional a filhos· e órfãos de militares, prevendo o Decreto n? 72.724/78, regulamentador da Lei n? 6.265/75, que será ela ministrada em níveis de I? e 2? graus.

Disseram, ainda, que a educação é um direito assegurado pela Magna Carta (art. 205), havendo de ser ministrada em igualdade de condições e gratuitamente, em estabelecimentos oficiais (art. 206).

Assim, ao ingressarem no Colégio Militar,adquiriram o direito de ali concluírem o seu curso.

Em s'uas informações, esclareceu a autoridade impetrada que a adoção de medidas tendentes à extinção do Colégio Militar de Belo Horizonte e outros, bem como a sua formalização, deveu-se a ponderáveis interesses da Administração, consu!,stanciados na necessidade de reformular-se o ensino


preparatório e assistencial do Exército, para melhor aproveitá-lo em atividade fim, como também para diminuir os encargos da Força no que se refere à área educacional, que representa uma missão complementar.

Sustentou, mais, que a Portaria foi baixada com base em competência que lhe foi delegada no art. 28, do Decreto n~ 93.188/86, havendo sido assegurado aos alunos o direito de transferência para outros colégios militares ou para a Escola Preparatória de Cadetes de Fortaleza.

Em douto parecer de sua lavra, o Dr. Paulo A. F. Sollberger, digno Subprocurador-Geral da República, argüiu, preliminarmente, a decadência, ao argumento de que foi pela Portaria n~ 810, de 4-8-87, e não pela mencionada na inicial (n~ 621, de 20-7-88), que se deu a extinção do Colégio Militar de Belo Horizonte, já que esta última, no que se refere ao Colégio de Belo Horizonte, se limitou a lembrar que a sua desativação deveria estar concluída até dezembro de 1988, para que suas instalações pudessem ser utilizadas pelo CPOR, a partir de janeiro de 1989.

Quanto ao mérito, pôs-se de acordo com as informações, ao asseverar que se trata de ato praticado por autoridade competente e que a questão da criação e manutenção dos estabelecimentos de ensino militares está reservada .à discrição do Poder Executivo, a quem cabe decidir quando e onde criá-los. julgando ainda da conveniência de mantê-los em funcionamento ou extingui-los, quando as circunstâncias assim recomendarem, presentes os superiores interesses da coletividade.

Alegou, por fim, que já se acha em pleno funcionamento o CPOR/BH, que ocupa as instalações que pertenciam ao Colégio Militar, encontrando-se os Impetrantes devidamente matriculados em outros estabelecimentos de ensino, alguns, inclusive, no Colégio Militar do Rio de Janeiro, o que lhes assegura a continuidade de seus estudos, sem maior prejuízo.

É o relatório.

VOTO

EMENTA: Mandado de segurança. Administrativo. Ensino. Extinção de Colégio Militar. Pretensão de alunos nele matriculados no sentido de que seja ele mantido em funcionamento até a conclusão de seu curso. Ilegitimidade.

Ausência, no caso, de qualquer disposição, legal ou estatutária, que abrigue tal pretensão.

Data de desativação do estabelecimento de ensino fixada a critério da Administração Militar, no estrito exercício de suas atribuições legais.

Segurança denegada. O EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GALV ÃO (Relator): O que preten

dem os impetrantes não é impedir a extinção do Colégio Militar de Belo Horizonte, decretada pela Portaria Ministerial n~ 810, de 4 de agosto de


1987, mas vê-lo funcionando até a conclusão de seus cursos no citado estabelecimento, desiderato que encontra óbice na Portaria n? 691, de 20-7-88, na qual foi programada a sua desativação para dezembro/88.

Não há, pois, como se ter por intempestiva a presente impetração, ajuizada dentro do prazo de 120 dias, contado do segundo ato mencionado.

Rejeito a preliminar, suscitada pela douta Subprocuradoria-Geral da República.

Conforme se viu, o que sustentam os impetrantes é que não cabia à autoridade impetrada interromper o funcionamento do Colégio antes que houvessem eles concluído o curso para o qual se habilitaram. Não haveria, pois, discricionariedade da Administração quanto ao momento do definitivo fechamento das salas de aula, circunstância que, ao revés, estaria vinculadá à ausência absoluta de corpo discente.

Fundamentam sua tese no dever geral de educar imposto ao Estado, pelo artigo 205 da vigente Constituição Federal e na destinação dos Colégios Militares à assistência educacional dos filhos e órfãos de militares, que estaria prevista no Decreto n? 72.724/78, regulamentador da Lei n? 6.265/75.

Estariam, por isso, investidos no direito de concluírem seu curso médio no citado estabelecimento.

Por mais lamentável, entretanto, que seja a decisão governamental, tomada no sentido de reduzir a rede dos afamados colégios militares, não se pode ver nas objeções levantadas pelos impetrantes um empecilho ao seu cumprimento.

Na verdade, a extinção de apenas um estabelecimento de ensino público, entre tantos mantidos pelo Poder Público, não importa a extinção do ensino estatal no Brasil, não podendo ser visto como violação do dever constitucional de educar.

Por outro lado, a assistência educacional a filhos e órfãos de militares pode ser ministrada por inúmeros meios, não implicando o dever de manter educandários privativos, mormente a cargo de órgãos especializados, como os militares, a cujos responsáveis não se pode negar a prerrogativa de dispor quanto à melhor destinação que, a seu juízo, há de ser dada aos recursos públicos por eles administrados. ' .

Relembre-se, por derradeiro, que não há direito do aluno a que o estabelecimento de ensino por, ele freqüentado, seja mantido em funcionamento até a conclusão de seu curso.

Ao matricular-se em uma escola, investe-se ele na situação jurídica de aluno, que tem caráter geral e impessoal, comumente denominada de estatutária ou objetiva, porque estabelecida por meio de ato-regra que, como se sabe, não gera, por si só, direito adquirido. Para que dessa condição de membro do corpo discente resultasse direito à manutenção da escola, em


funcionamento até a conclusão do curso, haveria mister que norma ou regra particular assim dispusesse, em especial, circunstânçia que, todavia, não foi demonstrada pelos Impetrantes.

Assim sendo, não há que se falar em violação a direito ou abuso de poder, de parte da autoridade impetrada, capaz de ensejar a provídência jurisdicional postulada.

Meu voto, portanto, é pela denegação da segurança.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 51 - DF - (Reg. n? 89.0007443-1) - ReI.: O Sr. Min. Ilmar Galvão. Impetrantes: Gilson Fiorenzano Reis e outros. Impetrado: Ministro de Estado do Exército. Advogado: Dr. José David de Oliveira Campos.

Decisão: A Seção, por unanImidade, indeferiu o mandado de segurança (13-6-89 - l~ Seção).

Os Srs. Ministros José de Jesus, Garcia Vieira, VicenteCernicchiaro, Carlos Velloso, Miguel Ferrante, Américo Luz e Geraldo Sobral votaram com o Relator. O Sr. Ministro Pedro Acioli não compareceu à sessão, por motivo justificado.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG. --.--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Américo Luz Impetrantes: Vera Lúcia da Costa de Albuquerque Maranhão e cônjuge Impetrado: Ministro de Estado das Relações Exteriores Advogado: Dr. Inemar Baptista Penna Marinho

EMENTA: Mandado de segurança. Passaporte requerido por diplomata aposentado. Preliminar de incompetência do STJ para julgar o pedido.

No âmbito do Ministério das Relações Exteriores, a competência para apreciar pedido de expedição de passaporte é do Chefe da Divisão de Passaportes (Decreto n~ 84.548/80, artigo 6~) ..

Determinada a remessa dos autos à Justiça Federal de 1 ~ Iflstância, competente para o julgamento da causa (CF, artigo 109, inciso VIII).

Mandado de segurança não conhecido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as ac'ima indicadas.

Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, . não conhecer do mandado de segurança e determinar a remessa dos autos à

Justiça Federal de 1 ~ Instância, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Brasília, 27 de junho de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro AMÉRICO LUZ, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Adoto o elaborado pela douta Subprocuradoria-Geral da República (fls. 27/28):

«Vera Lúcia da Costa de Albuquerque Maranhão, funcionária pública federal, e seu marido Annibal Alberto de Albuquerque Maranhão, diplomata aposentado, impetram a presente segurança apontando como autoridade coatora o Sr. Ministro das Relações Exteriores.

Alegam que, em 13-2-89, entregaram à Divisão de Passaportes do Itamarati seus passaportes diplomáticos, com prazo de validade já esgotado, para serem substituídos por outros.

Aduzem que, após sofrerem verdadeira via crucis, foram informados, «oficiosamente», que esses documentos não lhes serão fornecidos «em atendimento à ordem direta do Ministro das Relações Exteriores, por razÕes reservadas» (sic).

Em conseqüência, invocando direito líquido e certo à obtenção dos passaportes diplomáticos, impetraram o presente writ para o fim de compelir a autoridade impetrada a lhes fornecer ditos passaportes, em substituição dos antigos.

As informações ministeriais, prestadas por telex, esclarecem: «A prorrogação dos passaportes de que são titulares os ora im

petrantes fora solicitada mediante preenchimento do formulário existente para pedido de concessão ou prorrogação de passaportes diplomáticos e de serviço, e em nenhum momento foi dada aos interessados informação formal sobre a tramitação do pedido, encontrando-se o assunto em exame para definição da situação fun-. cional de Annibal Alberto Albuquerque Maranhão.»

O eminente parecerista, Dr. Paulo Sollberger, preliminarmente opinou pelo não conhecimento do mandamus, afirmando que a competência para


deferir pedidos de passaporte é do Chefe da Divisão de Passaportes e, no mérito, pelo seu não conhecimento, dada a ausência de interesse de agir, porquanto a simples possibilidade de que venha a ser praticado ato lesivo ao direito dos impetrantes não justifica o uso do remédio heróico.

Concedi a medida liminar, nos termos em que foi requerida na inicial (Lê às fls. 4/5).

É o relatório.

VOTO

b EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ (Relator): O parecer exarado pela ilustrada Subprocuradoria-Geral da República suscita a seguinte questão preliminar, in verbis (fls. 28/29):

«No âmbito do Ministério das Relações Exteriores, a competência para deferir pedidos de passaporte e assiná-lo é do Chefe da Divisão de Passaportes (Dec. 84.541/80, art. 6?), autoridade a quem se dirigiram os impetrantes mediante o preenchimento de formulário, como o que se vê à fI. 17.

O Sr. Ministro das Relações Exteriores não praticou qualquer ato que justificasse o ajuizamento do .writ perante essa Colenda Corte e, tampouco, consoante se esclareceu, foi dada aos impetrantes, em nome de S. Exa., qualquer informação sobre um possível indeferimento do pedido de passaporte. .

Nessas condições opinamos, prelimirtarmente, pelo não conhecimento do mandamus, por falta de legitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora, remetendo-se os autos à Justiça Federal de Primeira Instância, Seção Judiciária do Qistrito Federal, a quem compete processar e julgar originariamente a lide (art. 109, VIII, da CF).»

Realmente, cabe razão ao eminente representante do Ministério Público junto a este Tribunal.

Em conseqüência, voto pelo não conhecimento do pedido, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal de Primeira Instância, competente para julgar a questão suscitada. .

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 52 - DF - (Reg. n? 89.7444-0) - Rei.: O Sr. Min. Américo Luz. Impetrantes: Vera Lúcia da Costa de Albuquerque Maranhão e cônjuge. Impetrado: Ministro de Estado das Relações Exteriores. Advogado: Inemar Baptista Penna Marinho.

Decisão: A Seção, por unanimidade, não conheceu do mandado de segurança e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal da 1 ~ Instância (27-6-89 - l~ Seção).

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989 .. 935

Os Srs .. Ministros Geraldo Sobral, Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrante e Pedro Acioli votaram .com o Relat,or.

O Sr. Ministro Carlos Velloso não participou do julgamento. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

--e--

MANDADO DE SEGURANÇA N~ 54 - DF (Registro n~ 89.0007447-4)

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão Impetrante: Rádio Imprensa SI A Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações Litisconsorte: Rádio Jornal Fluminense Ltda. Advogados: Drs. Sérgio do Rego Macedo e outro e Paulo Seabra de

Noronha e outros

EMENTA: Administrativo. Radiodifusão. Interferências de uma emissora nas transmissões de outra. Mandado de segurança visando compelir o Ministério das Comunicações a coibir a irregularidade.

Interferências negadas pela autoridade e pela emissora apontada como irregular, com base em laudo de medição, elaborado por técnicos indicados pelas partes em lide.

Palavra final que somente poderá ser obtida por meio de perícia técnica judicial, que não se comporta no rito do mandado de segurança.

Ausência de direito líquido e certo, que conduz à carência da ação.

Ressalvada à Impetrante a faculdade de renovar a sua pretensão pela via ordinária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

julgar a Impetrante carecedora da segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 27 de junho de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro ILMAR GAL VÃO, Relator.


RELATÓRIO

o EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GALV ÃO: Rádio Imprensa SI A impetrou a presente segurança contra o Ministro das Comunicações, objetivando compeli-lo a impor à Rádio Fluminense a obrigação de reduzir sua potência para 10 KW - que é a força limite para não haver interferência no sinal da Impetrante - como condição de voltar a operar radiodifusão na Torre do Sumaré, no Rio de Janeiro .

. Disse ser pioneira em FM, operando desde 1956, na cidade do Rio de Janeiro, e que, no início de 1982, a Rádio Jornal Fluminense, que tem permissão para operar em Niterói, teve sua torre de operação transferida para o local acima indicado, com mais de 100 KW e a 810 metros de altura, em frontal desatendimento às regras que regem a espécie.

Disse mais que, a partir de então, o 2~ harmônico da aludida emissora faz com que os 150 KHz de desvio de modulação lateral invadam profundamente a freqüência da Impetrante, causando in defensáveis interferências em suas transmissões, e diminuindo, sensivelmente, a qualidade de seu som.

Acrescentou que, em razão de denúncia das irregularidades levadas ao Dentel e à autoridade impetrada, surpreendentemente, acabou por penalizar a Impetrante, com a mudança de seu canal, medida que, todavia, não chegou a concretizar-se, havendo, antes, sido objeto de revogação que, não obstante, veio desacompanhada de qualquer providência tendente à debelação dos apontados problemas de interferência, que lhe têm causado insuportáveis prejuízos, com a fuga de clientes, em razão da má qualidade do som transmitido.

Assim, no seu dizer, encontrando-se já identificada a causa da indesejável interferência, resta apenas ao Impetrado pôr em execução o comando

. da regra inscrita no art. 49 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (Dec. n~ 52.795163), segundo a qual, «positivando-se a intervenção prejudicial, a estação responsável será obrigada a interromper, imediatamente, as suas irradiações até a remoção da causa acima referida».

O pedido foi no sentido da concessão da segurança, para o fim de constranger o Impetrado a impor à Rádio Jornal Fluminense a obrigação de reduzir sua potência para 10 KW, como condição de voltar a operar na Torre do Sumaré.

Em suas informações, sustentou o Impetrado que o transmissor da Rádio Jornal Fluminense tem potência efetiva de apenas 38,07 KW, operando numa altitude de 787,21 m, sendo, por outro lado, destituída de qualquer procedência a alegação de que afeta o fundamento da Impetrante, conforme prova o «laudo de medição» elaborado por técnicos indicados pelas empresas envolvidas, o qual atesta a inexistência de qualquer tipo de interferência prejudicial.

Aduziu haver-se constatado não interferências, mas produto de inter·· modulação entre todas as estações instaladas no Alto do Sumaré, o que le-


vou o Ministério a determinar a mudança de freqüência de operação da Impetrante, idéia que, todavia, foi abandonada, à verificação de que a providência, de ordinário muito simples, no caso da Impetrante seria onerosa, já que, junto com a estação de FM, e no mesmo canal, explora ela serviço especial de música funcional.

Também respondeu a Rádio Jornal Fluminense Ltda., repisando, de modo geral, os argumentos da autoridade.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, pondo-se de acordo com as informações, opinou pelo indeferimento do pedido, por se tratar de postulação incompatível com o rito escolhido.

É o relatório.

VOTO

EMENTA: Administrativo. Radiodifusão. Interferências de uma emissora nas transmissões de outra. Mandado de segurança visando compelir o Ministério das Comunicações a coibir a irregularidade.

Interferências negadas pela autoridade e pela emissora apontada como irregular, com base em laudo de medição elaborado por técnicos indicados pelas partes em lide.

Palavra final que somente poderá ser obtida por meio de perícia técnica judicial, que não se comporta no rito do mandado de segurança.

Ausência de direito líquido e certo, que conduz à carência da ação.

Ressalvada à Impetrante a faculdade de renovar a sua pretensão pela via ordinária.

o EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GALV ÃO (Relator): Como mostra o relatório, a controvérsia existente entre as partes, nestes autos, gira em torno de matéria de fato, já que se discute sobre interferências da Rádio Jornal Fluminense nas transmissões da Rádio Imprensa, ambas com suas antenas instaladas no Alto do Sumaré, no Rio de Janeiro.

Com efeito, enquanto a Impetrante afirma que os desvios de modulação lateral da primeira emissora invadem profundamente a freqüência da segunda, causando indefensáveis interferências em suas transmissões e diminuindo sensivelmente a qualidade do seu som, o Impetrado, acompanhado da Rádio Jornal Fluminense, sustenta que medições realizadas por técnicos indicados pelas próprias empresas envolvidas atestaram a inexistência de quaisquer tipos de interferência prejudicial, conforme laudo cuja cópia está anexada às informações.

Como facilmente se percebe, trata-se de questão que somente poderá ser esclarecida mediante perícia técnica judicial, meio de provà que não se

938. R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

comporta no curso de mandado de segurança, ação cujo procedimento não prevê a fase de instrução, por isso que se destina à proteção de direito líquido e certo, isto é, demonstrado, de DIano, com a inicial.

Assim sendo, meu voto é pela cJ.rência da segurança, ressalvada à Impetrante a faculdade para renovar a sua pretensão pela via ordinária.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 54 - DF - (Reg. n? 89.0007447-4) - Rei.: O Sr. Min. lImar Galvão. Impetrante: Rádio Imprensa SI A. Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações. Litisconsorte: Rádio Jornal Fluminense Ltda. Advogados: Dr. Sérgio do Rego Macedo e outro e Dr. Paulo Seabra de Noronha e outros.

Decisão: A Seção, por unanimidade, julgou a Impetrante carecedora da segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator (27-6-89 - 1 ~ Seção).

Os Srs. Ministros José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrante, Pedro Acioli, Américo Luz e Geraldo Sobral votaram com o Relator. O Sr. Ministro Carlos Velloso não participou do julgamento. Presidiu o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

--.--MANDADO DE SEGURANÇA N? 60 - DF

(Registro n? 89.7453-9) .

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Carlos M. Velloso Impetrantes: Erivaldo Coelho Bastos e outros Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações Advogado: Dr. Geraldo Andrade FonteIes

EMENTA: Administrativo. Telefone. Transferência. Comercialização do direito de uso. Linhas adquiridas anteriormente à Portaria n? 209, de 6-8-1986.

I - Linhas telefônicas adquiridas anteriormente à Portaria n? 209, de 1986, do Ministro de Estado das Comunicações. Legitimidade de sua comercialização. Segurança deferida, para que possam as impetrantes prosseguir no exercício regular de seu ramo de negócios - a comercialização do direito de uso de linhas telefônicas adquiridas, por elas ou por terceiros, anteriormente à Portaria n? 209, de 6-8-1986.

n - Mandado de Segurança deferido, em parte.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, deferir

em parte o mandado de segurança, nos termos do relatório e notas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 15 de agosto de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente.' Ministro CARLOS

M. VELLOSO, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS MÁRIO VELLOSO: Erivaldo Coelho Bastos, Nicotel Telecomunicações Ltda., Center Fone Iguatemi Ltda., Américo Augusto Leite, Teles-Parra Comunicações e Sei."vice Tel Telecomunicações impetraram mandado de segurança contra ato do Senhor Ministro das Comunicações, consubstanciado na expedição da Portaria n? 209, de 6-8-86, através da qual foi expressamente proibida a transferência do direito de uso de telefone em todo o País.

Argumentam que a proibição de transferir os terminais telefônicos, isto é, os direitos de uso e gozo para outrem, viola direito adquirido e está lhes causando grandes danos, inclusive com a possibilidade de falências e insolvências. Isso porque não .podem explorar a atividade fim de seu comércio - compra e venda de linhas telefônicas ~ para a qual foram devidamente autorizadas pela Portaria n? 663, de 18-7-79, do MiniCom, regulamentada pela Norma n? 5/79.

A liminar requerida foi deferida à fI. 75, para assegurar a situação anterior, tendo o despacho de fI. 87 restringido os seus efeitos aos terminais telefônicos disponíveis pelas impetrantes ou a elas confiados para negociação, comprovadamente, até a data da impetração.

A autoridade apontada como coatora, notificada, prestou as informações (fls. 103/131). O eminente Ministro Bueno de Souza, Relator, indeferiu pedidos de admissão como litisconsortes ativos (fls. 98 e 101).

A ilustrada Subprocuradoria-Geral da República, oficiando às fls. 277/278, opinou pelo indeferimento do writ, afirmando que o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal Federal de Recursos é de que as empresas de intermediação de linhas telefônicas só têm o direito de transferir as linhas que possuíam em seu próprio nome, no momento da edição da Portaria n? 209. Ressalta, ainda,· que as impetrantes não comprovaram a titularidade do direito de uso de uma só linha telefônica.

É o relatório.

940 R. Sup. Trib. Just., Brasilia, 1(3):915-1003, novo 1989.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO C\RLOS M. VELLOSO (Relator): A espécie é igual a que foi por mim examinada por ocasião do julgamento, no extinto TFR do MS 114.920-DF. Proferi, então, o seguinte voto:

«O impetrante, Américo Garcia, firma individual, presta serviços «na compra e venda de linhas telefônicas e locação de linhas telefônicas)) (fI. 25).

Os litisconsortes Manuel Antônio Meirelles da Costa, Humberto Maurício Ganzaroli e João Polo não demonstraram, nos autos, a

. que título exercem o comércio em torno de linhas telefônicas, tampouco comprovaram que são titulares do direito de uso de linhas telefônicas (fls. 72/73 e 74/76).

Os litisconsortes Lojitel Telecomunicações S/C Ltda., Loc Te-) lefones Ltda. e Agibrás Assessoria e Comunicações S/C Ltda. comprovaram que estão legitimamente constituídos para a comer: cialização do direito de uso de linhas telefônicas (fls. 77/78, fls. 81/82, fls. a5/89 e fls. 92/94). O mesmo ocorreu com relação a José Carlos da Silva, que é corretor autônomo (fls. 96/99). Idem, idem, relativamente a Celso Ferreira da Silva (fls. 100/103). JoteI - Assessoria e Telecomunicação S/C Ltda. (fls. 77/78) e Bauru Center Phone S/C Ltda. (fls. 77/78) comprovaram que estão regularmente constituídas para a comercialização do direito de uso de linhas telefônicas (fls. 108/111, fls. 114/117). Reinaldo Alves Corrêa (fls. 77/78) é corretor autônomo (fls. 119/131). TeI Center Ibirapuera Assessoria de Telecomunicações S/C Ltda. tem «por objetivo a intermediação de negócios em geral, excluídos os imobiliários» (fls. 135/138) ..

o pedido é para que possam as impetrantes «conünuar seu labOf)) , assim para que «possa voltar a exercer regularmente suas ati-vidades ... )). .

Assim posta a questão, a segurança é de ser deferida, em parte, para que possam os impetrantes· prosseguir no exercício regular de seu ramo de negócios - comercialização do direito de uso de linhas telefônicas, que foram por eles ou por terceiros adquiridas anteriormente.à Portaria n? 209/86.

Repórto-me, para assim decidir, ao voto que proferi por ocasião dó juigamento do MS 115.230-DF, no qual acentuei:

«O pedido é para que possa a impetrante <qnosseguir no exercício regular do seu ramo de negócios, posto ·que é isso seu direito constitucional.»

R~ Sup. Trib. Just., Bràsília, 1(3):915-1003, novo 1989~ 941

A impetrante, conforme consta do seu contrato social (fls. 7/10), tem «por objetivo social a compra, venda e locação de linhas telefônicas ... » (Contrato, cl. 4~). A sua constituição deu-se anteriormente à Portaria n? 209, de 6-8-1986.

Estou em que a Impetrante tem razão.

Porque, conforme acentuei no voto que proferi por ocasião do julgamento do MS 114.968-DF e do MS 115.251-DF, não importa se os telefones pertençam, ou não, à impetrante. O que importa é que a Portaria n? 209, do Ministro de Estado das Comunicações, retirou do comércio algo que, licitamente, estava no comércio. Ora, a impetrante foi constituída para explorar o comércio em torno de linhas telefônicas (Contrato, cláusula 4~, fI. 7). Destarte, a citada Portaria n? 209, de 6-8-86, causa-lhe dano, porque impede que ela exerça atividade que vinha exercendo, licitamente, com o apoio e o estímulo do poder público.

A segurança, pois, deve ser deferida, para que a impetrante continue a exercer referida atividade, em torno de linhas telefônicas adquiridas, por ela ou por terceiros, anteriormente à citada Portaria n? 209. Porque, repete-se, tais linhas, adquiridas anteriormente à citada Portaria n? 209, estavam no comércio e não podem, sem causar lesão a direito, ser retiradas do comércio.

No voto que proferi por ocaSlao do julgamento do MS 113 .007 -DF, examinei a questão em pormenor. Faço anexar cópia do referido voto - MS 113.007-DF - para boa compreensão do meu pensamento. Reporto-me, outrossim, ao voto que proferi no MS n? 114.968-DF e MS n? 115.276-DF.

Do exposto, defiro, em parte, o wrÍt, para assegurar à impetrante o direito de prosseguir no exercício regular do seu ramo de negócios - compra, venda e locação de linhas telefônicas adquiridas, por ela ou por terceiros, anteriormente à Portaria n? 209. de 6-8-1986.»

Do exposto, defiro, em parte, a segurança, para que possam os impetrantes prosseguir no exercício regular do seu ramo de negócios - comercialização do direito de uso de linhas telefônicas, que foram por eles ou por terceiros adquiridas anteriormente à Portaria n? 209/86.» .

Também aqui faço anexar cópia do voto que proferi por ocasião do julgamento do MS·n? 113.007-DF, ao qual me reporto.


Do exposto, defiro, em parte, a segurança, para que possam os impetrantes prosseguir no exercício regular do seu ramo de negócios - comercialização do direito de uso de linhas telefônicas, que foram por eles ou por terceiros adquiridas anteriormente à Portaria n? 209/86.

ANEXO

MS n? 113.007-DF

VOTO (VISTA)

o EXMO. SR. MINISTRO CARLOS M. VELLOSO: O eminente Ministro Gueiros Leite, Relator, assim sumariou a espécie:

. «Maria Helena Teixeira Santos impetra mandado de segurança contra a Portaria n? 209, de 6 de agosto de 1986, do Senhor Ministro de Estado das Comunicações, incluindo no processo, como litisconsorte passiva necessária, a Telebrasília - Telecomunicações de Brasília S.A.

A finalidade do writ é obter a transferência para o seu nome de aI2-arelho telefônico já instalado em sua residência, o que cumpre à Telebrasília fazer, mas que se diz a tanto impedida pela Portaria n? 209/86'; a qual a impetrante reputa ilegal e inconstitucional, por afetar o seu direito de propriedade.

Despachei determinando à impetrante comprovasse a existência da dupla coação, mas a mesma somente juntou a portaria (fi. 13). Daí por que solicitei informações, que me foram prestadas pelo Sr. Ministro das Comunicações (fls. 18/45) e, pela Telebrasília, às fls. 61/66.

Nas primeiras informações alega-se, preliminarmente, a impossibilidade da impetração do writ contra a Portaria n? 209/86, como norma em tese que proibiu, de modo generalizado, as transferências do direto ao uso de telefones em todo o País e alterou o regime vigente, da Norma n? 5, Portaria n? 663/79, que permitia tais transferências.

Ressalte-se - diz lá - que a norma constante da Portaria 209, embora proibitiva, não é auto-aplicável, porquanto a transferência nela vedada, enquanto facultada, deveria ser processada perante a concessionária prestadora do serviço, a esta cabendo, concretamente, deferir ou não a transferência cio telefone (fI. 21).

No mérito defende-se a legitimidade formal do ato impugnado, devido à competência do Ministro para baixá-lo (art. 85, incisos n e IV, da CF, e art. 39. Decreto-Lein? 200/67) nas áreas de telecomunicações e serviços postais, em substituição ao ConteI, que passou a integrar a estrutura do Ministério como órgão de assessoramento (fi. 23).

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989, 943

944

Essa competência envolveria, por isso mesmo que se trata da telefonia como um serviço público, embora concedido, a transferibilidade ou não dos direitos do usuário à prestação do serviço telefônico, como assinante que apenas adere às condições impostas pelas concessionárias em contratos impregnados da prevalência do interesse coletivo.

Em resumo, sustenta o informante que é da essência do serviço público a sua intransferibilidade, porquanto o único direito do usuário é o de haver a prestação do serviço, enquanto satisfizer suas obrigações junto ao concessionário. Contudo, admite a permissão anterior das transferências de assinaturas do serviço telefônico público urbano (fi. 33).

Nunca se vislumbrou, porém, na faculdade de transferência, a . idéia de permitir-se a especulação, através de um verdadeiro comércio de telefones, em que terceiros e até mesmo empresas intermediadoras substituíssem as concessionárias na tarefa de oferecer o serviço que é delas e para com isso obter lucros (fI. 34).

Tem-se argumentado que a transferência do direito de uso do serviço telefônico é legítima,. por ter valor econômico. Na realidade, esse propalado valor econômico somente existe em razão da transferibilidade do direito de uso e da demanda reprimida. Acabada esta e com ela a escassez, o valor econômico tenderá a diminuir e a desaparecer, evitando-se o desnaturamento do instituto da concessão.

O que vinha ocorrendo por mera liberalidade de anteriores normas regulamentares, pode agora ser coibido pelo mesmo poder que permitiu as transferências a terceiros, tanto mais porque O' assinante não compra o telefone às concessionárias, que apenas recebem pela. colocação do áparelho e pelas tarifas do serviço.

Quanto ao problema da alegada inconstitucionalidade da portaria, em face do art. 153, § 2?, da CF, sustentá a autoridade informante que a palavra lei, no texto, refere-se ao diploma no seu sentido material e não formal. Assim, qualquer ato normativo legítimo praticado por autoridade competente pode determinar obrigação fa~ zer ou não fazer (fI. 38).

No que concerne" igualmente, ao art. 153, § 3?, não há como pensar-se em direito adquirido do assinante, quando é dado ao poder concedente alterar, sempre que julgar de interesse público, as normas regulamentares que regem a concessão, aí incluída a forma de fruição do serviço público ao usuário (fI. 38).

Finalmente, negam as informações os rumores da repercussão da medida na área econômico-social e reafirmam que se havia criado no País uma verdadeira indústria de atravessadores no processo


de aquisição do direito às assinaturas de telefones, impondo-se ao poder concedente limitar o número de assinaturas que uma pessoa possa ter (fI. 42).

E esclarecem: «Em razão disso, verifica-se, hoje, que há pessoas, nos

grandes centros principalmente, possuidoras de 300 ou mais assinaturas. De posse delas, essas pessoas, ainda com base na faculdade de transferência, repassavam-nas a terceiros, por preços astronômicos, ou as locavam, igualmente, por preços abusivos. Além disso, multiplicavam-se em todo o País os casos de transferências feitas a mais de uma pessoa, caracteri~ zando crime de estelionato. Na realidade, essa comercialização ilegítima, e às vezes criminosa, ao invés de atender à popula~ ção, estava trazendo prejuízos -enormes, além de desprestigiar o serviço público. O clamor popular fazia-se sentir, não só através do noticiário permanente da imprensa, como de incontáveis correspondências dirigidas ao Ministério das Comunicações e até mesmo à Presidência da República, sempre no sentido de cobrar ao Governo, senhor do serviço, providências para pôr fim a esse descalabro.» (FI. 41).

A Telebrasília S.A. informou, às fls. 61/66, que não poderia deixar de cumprir a portaria ministerial, dadas as suas atribuições de mera empresa operadora dentro do sistema. Daí por que argüiu várias preliminares quanto ao cabimento do mandado de segurança, desde a sua (dela) ilegitimidade passiva ad causam até a carência de ação da impetrante.

No mérito, acompanha as informações ministeriais (fls. 63/65). A ilustrada Subprocuradoria-Geral da República, em parecer

da lavra do Dr. Paulo A. F. Sollberger, opina pela denegação do writ (fls. 69/82), valendo-se, em parte, dos argumentos contidos nas informações da 1 ~ autoridade impetrada, mas aperfeiçoando-os no relativo à natureza das relações entre o usuário e o serviço público, no Brasil, onde

« ... 0 instrumento jurídico pelo qual se estabelece o vínculo entre concessionário e usuário jamais contém cláusulas que não constituam simples repetiçã{) de disposição de lei ou de regulamento emanado da autoridade administrativa.» (Fi. 74).

S. Exa. votou, em seguida, deferindo a segurança, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Torreão Braz. Assim o voto do Sr. Ministro Gueiros Leite:

«A impetrante alega haver adquirido de Camilo Andrade Frois o telefone número 273.9173, que já se encontra instalado em sua residência, fato ocorrido ànteriormente à edição da Portaria n? 209/66.


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Comprova a aqmslçao com um recibo de pagamento, à fI. 8, por cópia xerox, documento contra o qual não foi argüida qualquer irregularidade ou material, nas informações.

Procurei nos autos, além da indigitada portaria, o ato pelo qual a Telebrasilia S.A. teria deixado de atender ao pedido de transferência do telefone para a impetrante, mas sem êxito.

Sou levado, portanto, a considerar a perfectibilidade material e formal negócio de compra e venda. E acreditar no que disse a impetrante, que a TelebrasHia se negara a fazer a transferência do telefone para o seu nome 3).

Essa negativa teria sido apenas verbal, mas veio a ser confirmada pela TelebrasHia em suas informações, primeiramente por não contestá-la e depois por afirmar que apenas cabia cumprir a portaria ministerial sub censura, a saber:

« ... ainda que a proibição contida na cogitada portaria pudesse 'ser tachada de ilegal, assim mesmo a autoridade do presidente da operadora, no caso o da Telebrasilia, não dispõe de competência para corrigi-la, visto que somente lhe resta cumprir, como fielmente vem cumprindo, o que lhe determina o poder concedente.» 63).

Dispõe o art. 131 Código Civil que as declarações constan-tes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. E o Código de Processo Civil também, no seu art. 368, que repete a linguagem do arL 131 e recohhece em tais declarações a qualidade de prova pré-constituída.

Essa prova presume-se verdadeira, presunção que se robustece se expressa ou tacitamente reconhecida em juízo, pela parte à qual é oposta, valendo como documento autenticado, sempre que o ato por ela instrumentado não reclamar forma especial (Amaral Santos, Comentários ao CPC, IV vol., Forense, 1 ~ ed., 1976, pág. 180).

Conforme já disse e repito, o negócio instrumentado às fls. 8 não foi contestado pela Telebrasília, nem pelo Senhor Ministro das Com unicações.

Tratando-se de mera quitação, não recebeu, por isso mesmo, o atavio da testemunhança em dobro, nem a transcrição no registro público para valer erga omnes.

Mas isso me parece normal, pois o contrário me levaria a pensar em excesso em negócio tão simples, prova demais ou prova nenhuma.

Não há dúvida, porém, que a transferência de um aparelho telefônico pelo usuário não é um negócio comum, mas vinculado às normas editadas pelo poder concedente e constantes, até mesmo, dos termos de concessão, normas essas que obrigam não apenas o concessionário do serviço, mas também os usuários.


No âmbito das transferências de culação opera indiscutivelmente.

Assim é que, trazido à colação Geral da República, encontra-se nos autos a ga de 1947, que estabelecia normas para dos serviços telefônicos no

Dela se lê, na Cláusula 3~, que a aparelhos telefônicos em prédio ta em favor de pessoa que aH residisse, vo assinante, nos casos de 108).

Todavia, nem sempre a transferência

Também consta do mesmo contrato para o

essa vin,

do (antigo) Distrito Federal cláusula em que se nas redes geral e locais, que o contratante teria o direito de cobrar vinte mil réis para cada nova ligação das mas tivessem sido desHgadas por falta de !"UI'ó<U'""""

do telefone, ou pela transferência da rp","\"n,n

a terceiros antes de expirado o prazo respectivo (cf. - fls. 97/98).

Essa é, igualmente, a orientação das informações (fI. 32), onde se lê que desde o surgimento telefônico no País, no final do século passado até 1968, as transferências de assinatura do serviço eram vedadas. Mas, diante de surgidos com transferências clandestinas, o poder concedente decidiu permitir fossem atendidos pedidos de transferência de assinaturas de um usuário para um candidato, quando formulados interessados perante a concessionária.

Posteriormente e diante da continuidade dos casos de reprimida e de transterências clandestinas, foram sobre transferências de assinaturas de serviço telefônico ur-bano, com aplicação geral.

Foi sob a regência da Portaria n? 663, de 18-7-1979 - a última que antecedeu à Portaria impugnada - que se o negócio da compra e venda pela impetrante.

Assim, muito embora o relacionamento entre o poder concedente e o concessionário, como entre este e o assinante se faça através de contratos regidos pelo direito regra sofre exceções. E a intransferibilidade apregoada nas informações, como sendo da essência do serviço público, nem sempre se estende aos usuários que, conforme foi admitido pela própria autoridade impetrada, sendo público e notório, pôde valer-se da compra e venda de aparelhos telefônicos corno aplicação lucrativa de mercado, através da participação financeira de promitentes assinantes nos investimentos das empresas concessionárias de serviço de telefonia,


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plano surgido da deficiência de recursos governamentais para a expansão do setor, prevendo-se que o pretendente participasse até mesmo do capital da h olding , que no caso outra não era senão a própria Telebrás S.A. (fls. 36/37).

Se é certo que houve abusos, não devendo a escassez de um serviço público servir de motivo para desnaturar-se a essência do instituto da concessão de tal serviço, não é cabível, porém, submeter-se o adquirente de um único aparelho telefônico ao mesmo tratamento drástico dispensado aos chamados especuladores de mercado, aqueles que faziam o «comércio de telefones» à margem das concessionárias. Nem pretender, pelo uso legal de baixar normas regulamentares, fazê-las retroagir para atingirem negócios anteriormente permitidos.

1 A 1 ~ autoridade impetrada alega que a Portaria n? 209/86 é re

gra de caráter geral, dirigida a todas as concessionárias e a todos os assinantes do serviço público de telefonia e não a um deles em particular, configurando lei el!l tese.

Desse modo, sendo lei em tese, por configurar ato normativo, baixado por autoridade originariamente competente para disciplinar a espécie, contra a portaria não cabe mand~do de segurança, conforme reiterada jurisprudência, já cristalizada na Súmula 266, do· STF.

De fato - dizemos nós - não cabe mandado de segurança contra a lei em tese, mesmo que se abstraia do sentido de lei como ato legislativo strictu sensu, para tê-la. como certos atos administrativos, que, embora não sejam commune praeceptum, revestem a forma de mandamento escrito, como é o caso da portaria.

Aqui, todavia, sob a forma de norma geral, temos uma portaria que encobre ato materialmente administrativo de aplicação imediata e traz em si o objetivo desejado, atingindo situações individuais específicas e dando lugar à impetração do mandado de segurança.

Basta ler o seu item I: « ... ficam proibidas as transferências do direito de uso de

telefones em todo o País.» É, sem dúvida, norma de natureza proibitiva, que 'impõe ao in

divíduo obrigação negativa, com efeitos que nascem imediatamente do texto.

Não há sequer necessidade de ato administrativo posterior, a . exemplo do caso dos autos, porque as concessionárias - também

coagidas pela norma - apenas se oporão à prática de qualquer alteração de estado de fato anterior.


Seria absurdo, porém, conforme comenta Seabra Fagundes, exigir-se que o indivíduo, «convencido da sua ilegitimidade (da norma), aguarde o peso da sanção conseqüente da desobediência, para só então valer-se do controle jurisdicional» (Cf. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 6~ ed., rev. e atualizada, 1984, Saraiva, pág. 225).

A própria ilustrada Subprocuradoria-Geral da República admite que a Portaria n? 209, ao proibir as transferências de aparelhos telefônicos,atingiu-Ihes, ípso facto, ante iure, o valor econômico do respectivo direito de uso, no seguinte trecho de seu parecer:

« ... É que, na realidade, esse valor econômico somente existe em razão da possibilidade de transferência da' assinatura e dà escassez de telefones. Proibida a transferência ad negotia, como ocorreu por força da Portaria n? 209/86, complementada pela de n? 219/86, deixa esse direito de uso de ter o valor econômico que lhe propiciava a possibilidade de transferência. (Omissis).» (Cf. Dl de 7-10-1986, págs. 185578/9).

É certo, fala o parecerista em transferência ad negotia como a dizer da diferença entre atividade econômica e serviço público, pois este, segundo a doutrina de Jeze, é campo de atuação do Estado, constituindo a sua atividade na área econômica indiscutível exceção.

De fato é assim, mas desde que se tome a atividade econômica no sentido estrito de atividade privada ou com fins exclusivamente lucrativos, fora, portanto, da noção jurídica do serviço, caracterizado pela supremacia do interesse público sobre o privado.

Na relação poder concedente e poder concedido, a idéia é a seguinte: embora o exercício da atividade possa ser atribuído a pessoas jurídicas de direito privado, estas aderem às condições contratuais fixadas e alteráveis unilateralmente, submetendo também o usuário.

Isso é truísmo jurídico. Mas há situações variantes, em que a atividade econômica pode desenvolver-se mais intensamente, através do sistema de autofinanciamento, que é deferido pelo poder concedente ao concessionário do serviço telefônico, assunto sabido. '

Temos o caso da, Telemig, cujo contrato lhe permite lançar mão desse recurso, para a implantação ou ampliação do serviço urbano ou interurbano de telefonia, em que o promitente assinante participa financeiramente nos investimentos da empresa concessionária.

Converte-se em valores mobiliários (ações da Telebrás, a holding das concessionárias) a participação do público nos seus aumentos de capital. E como bem acentuou Antônio Roberto Pires de Lima, Assessor Jurídico da própria Telemig, na impossibilidade

,« ... de prestação dos serviços à totalidade comunitária dele padecente, por força de aspectos de economia e técnica,


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adotou a Administração medida tangencial, legitimada pela ausência de recursos suficientes.»

(Cf. Considerações em torno do Serviço Público de Telecomunicações e da Penhora de Telefones, Rev. Jur. das Comunicações, n? 2/84).

É pela participação financeira, portanto, que se alcança a assinatura, direito de haver, em caráter individualizado e permanente, em instalações de uso particular, a prestação do serviço público telefônico, mas que não foge, daí em diante, à regulamentação administrativa comum (aut. e obro cits., pág. 9).

Eis, pois, a convicção de que nem sempre pode ser tão rígida a posição do poder concedente, porque, se está obrigado a reconhecer o direito de uso do assinante in rem propriam, não poderá negá-lo ao usuário in re aliena, quando constituído, ou transmitido, por ato inter vivos (Código Civil, art. 675), enquanto temporariamente destacado da propriedade (usufruto restrito, CC, art. 713), que é da União.

Contrário à transferência do direito de uso do telefone, por estar o serviço público de telefonia desentranhado, pela Constituição, do perímetro do mundo econômico, o ilustre Assessor Jurídico da Telemig, Antonio Roberto Pires de Lima, já citado (pág. 12), admite, contraditoriamente a esse ponto de vista,

a) que o assinante é o usuário a quem se confere ou reconhece o direito de haver, em caráter personalizado e permanente, em instalações de uso particular, a prestação do serviço (pág. 9), como conseqüência da participação financeira daquele nos investimentos das empresas concessionárias;

b) que às empresas concessionárias é dada apenas a exploração, sendo-lhes defeso ceder o domínio do serviço, senão a título precário para terceiro, ou melhor, nos termos da regulamentação regente (textua1, fI. 12).

Ora, o que foi desentranhado do mundo econômico não pode ser objeto de investimento financeiro. E o de que se trata, na hipótese, não é da cessão de domínio do serviço, realmente intangível, mas da assinatura ou do uso, in rem proprÍam ou in re aliena.

Não nega, tampouco, o referido autor (como outros) que a jurisprudência dos tribunais deitou por terra os clamores publicísticos das concessionárias e, titulando o bem cessível como direito de uso, fê-lo expropriar através da penhora do aparelho telefônico (pág. 13).

O Tribunal Federal de Recursos já decidiu que, tendo sido efetivada a penhora, a subseqüente transferência da linha telefônica (direito de uso de assinante) importara em fraude à execução (AC n? 88.2421RJ, 4~ Turma, 15 de fev. 1984).


o Supremo Tribunal Federal também já decidiu que estando o usuário, titular da transferência do aparelho, devidamente formalizada, em dia com o pagamento das mensalidades, impossível o seu desligamento por ato unilateral do concessionário (RT J 106/1170 a 1171, RE 98.931/RJ, l~ Turma).

2

A 2~ impetrada argúi, às fls. 61 a 63, a sua ilegitimidade passiva ad causam, porque' não dispõe de poder para corrigir as possíveis ilegalidades impugnadas, restando-lhe apenas fielmente cumprir, como vem cumprindo, o que lhe determina o poder concedente.

Por isso mesmo foi chamada aos autos, por encontrar-se jungida à norma ministerial, furtando-se ao pedido de transferência do aparelho telefônico da impetrante. Como não se pretende aqui a supressão da Portaria n? 209, mas apenas dos seus efeitos quanto à usuária do telefone, importa se obrigue a tanto a Telebrasília, comO longa manus do poder concedente.

3

No RE n? 98.931/RJ, citado, aflora-se o mesmo ponto aqui ressaltado, qual o de que a autoridade impetrada, baseada em resolução posterior, pretendeu atingir a situação juríd,ica do impetrante, que se formara antes (RTJ 106/1171). .

O Ministro Pádua Ribeiro, votando recentemente no Mandado de Segurança n~ 113.008/DF, decidiu que a Administração pode revogar os seus atos praticados em harmonia com a lei, por não mais convir a sua subsistência. Todavia, os particulares não podem ser afetados nos seus legítimos interesses, que se tenham consolidado à sombra de orientação que a Administração pode revogar os seus atos praticados em harmonia com a lei, por não mais convir a sua subsistência. Todavia, os particulares não podem ser afetados nos seus legítimos interesses, que se tenham consolidado à sombra de orientação que a Administração considerava conveniente ao interesse público.

A mudança de critério só pode atingir atos futuros.

4

Há, pois, lesão a reparar e direito líquido e certo a proteger pela via do writ, que concedo.

É como votO».

Pedi vista dos autos e os trago, a fim de retomarmos o julgamento do mandado de segurança.

Passo a votar.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, nov, 1989. 951

Há serviços públicos e serviços públicos. O eminente Ministro Moreira Alves, em conferência que pronunciou no X Simpósio Nacional de Direito Tributário, sobre o tema Taxa e Preço Público, realizado em São Paulo, em 19 de outubro de 1985, informou que a Suprema Corte, recentemente, cuidou do problema das Taxas Judiciárias, possibilitando-lhe estabelecer classificação dos serviços públicos, assim: a) serviços públicos ínsitos à soberania, que são serviços de natureza indelegável, relativamente facultativos. O serviço judiciário, por exemplo. Esses serviços são remunerados por

. taxa; b) serviços públicos essenciais. ao interesse público, obrigatórios para o particular, remunerados, também, por taxa. Exemplo: a coleta de lixo; c) serviços públicos não essenciais, prestados no interesse público, mas que o particular poderá deles abrir mão, sem que, com isto, prejudique a coletividade. Estes últimos admitem a concessão - o que não acontece com os dois primeiros - e são rem1,lnerados por preços públicos. (Vittório Cassone, ,Célia Pacheco Teixeira e Carlos Toledo Abreu Filho, «X Simpósio Nacional de Direito Tributário: Taxa e Preço Público», Resenha Tributária, Seção 1.3, Edição 5, 1986, Comentário 1.3).

A colocação feita pelo eminente Ministro Moreira Alves, colocação que é, aliás, da Corte Suprema (RepJ:esentação n? 1094-SP), é científica e possibilita ·desdobramento. Um desses, é que há serviços públicos e serviços públicos. Destarte, não é possível afirmar, radicalmente, que não há direito adquirido em torno de um serviço público. Pode haver, por exemplo, em torno do serviço público não essencial, remunerado por preço público,. caso em que pode .haver concessão. É o caso do serviço de tele-fones. Esse serviço, . aliás, é posto à disposição do público mediante o sistema de autofinanciamento. De regra, a implantação do serviço urbano ou interurbano de telefonia é feita com a participação financeira do usuário nos investimentos da empresa concessionária, compra de ações, etc. Com propriedade, escreveu o eminente Ministro Gueiros Leite, no seu voto:

«É pela participação financeira, portanto, que se alcança a assinatura, direito de haver, em caráter individualizado e permanente, em instalações de uso particular, a prestação do serviço público telefônico, mas que nã.o foge, daí em diante, à regulamentação administrativa comum (aut. e obr. cits., pág. 9).»

O direito de uso, pois, do telefone, que resulta da assinatura, não é conferido, gratuitamente, ao usuário, mas por este adquirido. Há, pelo menos, vinte anos que isto ocorre no Brasil, certo que, no princípio deste mês de dezembro, os grandes jornais do País ostentaram grandes anúncios, publicados pelas concessionárias, do plano de expansão dos telefones, conclamando o público a adquiri-los, mediante pagamento de preço à vista e a prazo, com financiamento concedido pelas próprias concessionárias.

É com base nessa realidade, que tanto esta Egrégia Corte quanto o Colendo Supremo Tribunal Federal consagraram a legitimidade da penhora do


direito de uso do telefone. No AgPt n? 35.569-MG, Rêlator o Sr. Ministro Jorge Lafayette, decidiu a Egrégia 1 ~ Turma:

«Embargos de terceiro. Penhora sobre direito de uso do aparelho telefônico.

Se o aparelho telefônico, em si, juntamente com os equipamentos, rede, etc., pertence à concessionária dos serviços, o direito ao seu uso, dotado de valor econômico, pertence ao usuário, e é alienável, em princípio, não se provando, no caso, existência de proibição à sua cessão.

Pode, em conseqüência, a penhora, em execução contra o usuário, recair sobre esse direito:

Rejeição dos embargos de terceiro, oferecidos pela concessionária dos serviços telefônicos.» (Dl 18-3-74).

Esclareça-se que a agravante, no .caso indicado, era a Cia. Telefônica de Minas Gerais.

Na AC n? 54.554-MG, por mim relatada, apelante a Telecomunicações de Minas Gerais S.A. - Telemig, apelada a União Federal, a Egrégia 4~ Turma decidiu:

«Processual Civil. Telefone. Penhora. Embargos de terceiro.

I - O direito de uso de aparelho telefônico possui valor econômico e, como tal, é penhorável, como o é a própria empresa concessionária de serviço público (CPC, art. 678).

II Embargos de terceiro opostos pela concessionária rejeitados.

In Precedentes do TFR e do STF.

IV Recurso desprovido.» (Dl 11-9-80).

* * * No meu voto, disse eu:

«Em diversas sentenças que proferi,. como Juiz Federal em Minas, sustentei a tese no sentido de que o direito de uso de aparelho telefônico possui valor econômico e, como tal, é penhorável. O que deve ser reconhecido é que o aparelho telefônico em si, seus equipamentos, rede, cabos, etc., pertencem à concessionária. O uso, todavia, que tem valor econômico, este pertence ao assinante. E não nos consta, nem a apelante o provou, que seja proibida a transferência de tal uso. Pergunta-se: poderia o assinante, cumpridas as formalidades próprias, transferir esse uso a outrem? A resposta é afirmativa. Ora, se tal transferência pode ser feita assim, livremente, pela vontade do assinante, na maioria das vezes em troca de bom dinheiro (a prova disso são os inúmeros anúncios de «compra e venda» de telefones estampados nos jornais, o que é notório), por que não poderia sê-lo judicialmente, a fim de responder por um débito do assinante com uma entidade pública?


Esta Eg. Corte, por mais de uma vez, acolheu o entendimento acima (AgPt n? 35.569-MG, Relator Ministro Jorge Lafayette Guimarães, decisão de 24-10-73).

tos.

A Corte Suprema, a seu turno, decidiu: «Telefone. O seu direito de uso é penhorável. Se a pró

pria empresa concessionária de serviço público é penhorável (CPC, art. 678), não faz sentido pretender excluir-se do ato de constrição judicial direito de uso, decorrente de contrato celebrado com terceiro, de bem àquela pertencente.

Ademais, a alienação do direito ao uso em leilão não acarreta nenhum obstáculo à sua aquisição, vez que o adquirente estará ciente de que haverá de aderir às normas disciplinadoras daquele direito e, em aderindo, não se lhe poderá negar o uso.

RE conhecido, mas improvido.» (RE n? 86.172-MG, Relator Ministro Cordeiro Guerra, RTJ 88/969).

Diante do exposto, confirmo a sentença, por seus fundamen-

Nego provimento ao apelo.»

Corte Suprema, no RE 86.172-MG, Relator o Sr. Ministro Cordeiro Guerra, decidiu:

«Telefone. O seu direito de uso é penhorável. Se a própria empresa concessionária de serviço público é pe

nhorável (Código de Processo Civil, art. 678), não faz sentido pretender excluir-se do ato de constrição judicial direito de uso, decorrente de contrato celebrado com terceiro, de bem àquela pertencente.

Ademais, a alienação do direito ao uso em leilão não acarreta nenhum obstáculo à sua aquisição, vez que o adquirente estará ciente de que haverá de aderir às normas disciplinadoras daquele direito e, em aderindo, não se lhe poderá negar o uso.

RE conhecido, mas improvido.» (RTJ 88/969)

Ressalte-se que as concessionárias est.imulavam a venda dos telefones, em anúncios, como um excelente investimento, conforme demonstrou o Sr. Ministro Pádua Ribeiro, em voto recente, neste Plenário. As contas de telefones traziam, até, um número da bolsa de telefones, para obtenção de informações a respeito de compra e venda de telefones.

Em síntese, durante cerca de vinte anos, no Brasil, o direito de uso do telefone foi colocado no comércio, pelo próprio Poder Público, que, além de praticá-lo, o estimulava. De um momento para o outro, quer-se proibir


esse comércio. Isto talvez seja possível, é claro, para o -futuro. Os telefones adquiridos pelos usuários no sistema de livre comércio deverão permanecer como tal, sob pena de se fazer tábda rasa do princípio da boa-fé, princípio que orienta o regime administrativo, já que «EI principio de la buena fe es exigibfe eu los actos jurídicos, en ei ejercicio de los derechos y en ei cumplimiento de-las obligaciones», ensina Gonzales Perez (<<El Principio General de la Buena Fe en eI Uerecho Administrativo», Madrid, 1983, p. 16), e porque, a lição é de Larenz (<<Derecho de Obligaciones», ed. esp., Madrid, 1958, 1/144), citado por Gonzales Perez, (ob. cit., pág. 26), «La salvaguardia de la buena fe y eI mantenimiento de la confianza forman la base deI tráfico jurídico y, en particular, de toda la vinculación jurídica individual. Por esto, eI principio no puede limitarse a las relaciones obrigatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculación jurídica, y en este sentido puede concurrir, por tanto, en ei Derecho de cosas, en eI Derecho procesaI y ei Derecho público.» Bem por isso, conclui Gonzales Perez, o princípio da boa-fé aplica-se tanto a atos discricionários quanto a vinculados, certo que o caráter público_ de, certos interesses públicos não implica oposição ao interesse privado. Vale transcrever a lição de Gonzales Perez:

«Por supuesto, el de buena fe, corno los demás principios generales, constituye uno de los más preciados criterios a tener en cuenta aI enjuiciar las actuaciones discrecionales, y tendrá en ellas su más amplio campo de aplicación. Pero jugará también un decisivo papel cuando la Administración realice actividades regladas. Porque corno tal principio informará la interpretatión de la norma, acto (l

contrato que reglamenten la actividad, admás de imponer, sin distinción alguna, que el ejercicio de derechos o potestades y ei cumplimiento de obligaciones y deberes se conforme a las exigenci~s de la buena fe.

c) y, por último, tampoco excluye la consideración de la buena la distinta naturaleza de los intereses en juego. Pues el carácter público de ciertos intereses, no implica oposión ni desvinculación deI

. interés privado. No existen intereses públicos «impersonales» distintos de los que interesan particularmente a los ciudadanos. Los intereses públicos y los intereses privados están implicados entre si hasta tal punto que qualquier interés público es, también, interés privado». (J. Gonzales Peres, ob. cit., págs. 28/29).

Ora, durante anos e anos o direito de uso do telefone foi, não custa repetir, objeto de comércio, era livremente transferível, desde que obedecidas certas exigências, sempre com o beneplácito e até com o estímulo do Poder Público; mudar as regras do jogo, inopinadamente, é fazer, conforme falamos, tábula rasa do princípio da boa-fé que deve orientar e predominar nas relações Administração-Administrado.

Diante do exposto, adiro ao voto do eminente Ministro Gueiros Leite. Defiro, destarte, o writ.


VOTO (VOGAL)

o EXMO. SR. MINISTRO MIGUEL FERRANTE: No extinto TribunalFederal de Recursos sustentei que a Portaria n? 209/86, do Ministro das Comunicações, não feria direito adquirido ao vedar a transferência do uso de linhas 'telefônicas, adquiridas antes de sua publicação. A propósito anoto, entre outros, o voto que proferi no julgamento dOaMS n? 114.464-DF ..

Inobstante, prevaleceu entendimento contrário que, por fim, a própria administração veio a convalescer, através de instruções baixadas nesse sentido.

Assim, diante do fÇl.to superveniente que favorece à impetração, acompanho o eminente relator, com ressalva do meu ponto de vista. ,.

VOTO

o EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr.. Presidente, indeferiria esse tipo de mandado de segurança, mas depois que o próprio Poder Público voltou atrás, no sentido de tornar legítimos determinados contratos, passei a acompanhar a jurisprudência do Tribunal.

Com esta ressalva, acompanho o eminente Ministro Relator.

VOTO (VENCIDO)

O E~MO. SR. MINISTRO VICENTE CERNICCHIARO: Senhor Presidente, na sessãó anterior externei o meu entendimento quanto à natureza jurídica do contrato, chamado de locação da linha de Telecomunicações. E a portaria - que regula, de modo genérico, e que não se confunde cóm a homônima de ato administrativo - encerra conjunto de obrigações de quem, no caso, o locatário, adere àquelas condições. Estabelece que somente poderá ser transferida linha com a anuência expressa do prestador de serviço. A concessionária está, portanto, prcitegida através da Portaria do Sr. Ministro das Comunicações. Não afrontou direito do locatário, porquanto, no instante em que celebrou o contrato, estava expressa a ressalva da proibição da transferência.

Pedindo respeitosa vênia à egrégia Seção, denego a segurança.

EXTRATO DE MINUTA

MS n? 60 - DF - (Reg. n? 89.7453-9) - Relator: Exmo. Sr. Min. Carlos M. Velloso. Impetrantes: Erivaldo Coelho Bastos e outros. Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações. Advogado: Dr. Geraldo Andrade Fonteles. '

Decisão: A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro, deferiu em parte o mandado de segurança. (15-8-89, 1 ~ Seção).


Os Srs. Ministros Miguel Ferrante, Pedro Acioli, América Luz, Geraldo Sobral, llmar Galvão, José de Jesus e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

-- 8--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Geraldo Sobral Impetrantes: Eoje Telecomunicações SI A e outro Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações Advogados: Drs. Salvador Fernando Sal via e outros

EMENTA: Mandado de segurança. Portaria n? 209/86 do Ministro das Comunicações. Direito adquirido.

I - Nesta ,egrégia Corte predomina· o entendimento de que a Portaria n? 209/86, do Ministério das Comunicações, não pode ser aplicada retroativamente.

11 - Segurança concedida; em parte,a fim de assegurar às impetrantes o direito de comercializar os telefones que tenham sido adquiridos por elas, ou por terceiros, antes da vigência da malsinada Portaria.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, venci

do o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro, conceder em parte o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 8 de agosto de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro GERAL

DO SOBRAL, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GERALDO SOBRAL: Eoje Telecomunicações SI A e Jorge Telecomunicações SIC Ltda. impetraram mandado de segurança contra ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, que, através da Portaria n? 209, de 6-8-86, proibiu a transferência do direito de uso de telefones em todo o País.


Alegam os impetrantes, em síntese, que «têm por objetivo principill a prestação de serviços de assessoramento nas negociações de transferência de linhas telefônicas, auxiliando os particulares, titulares do direito de uso de telefones, em transações referentes a compra e venda dos mesmos ... », e que «sempre' atuaram de acordo com a legislação específica pertinente à matéria, cumprindo também com as obrigações fiscais, trabalhistas e financeiras previstas em lei». Ocorre que «em virtude de tal ato, as empresas que atuam no mercado telefônico estão impedidas de continuar exercendo as funções para as quais foram criadas, acarretando-lhes prejuízos econômicofinanceiros definitivos, visto que estão sendo impedidas de exercerem uma atividade lícita, sem a qual não poderão cumprir com as suas obrigações financeiras e trabalhistas, levando-as, sem dúvida, à falência, ou ao encerramento puro e simples de suas atividades, com enormes prejuízos para seus titulares e funcionários». Aduzem, ainda, que a aludida portaria é desprovida de qualquer sustentação em nosso ordenamento jurídico, por ferir disposição contratual que permite a transferência do direito de uso do telefone; bem como por desrespeitar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Por este motivo, pediu a concessão da medida liminar e, ao final, a segurança em definitivo a fim de permitir às empresas o livre exercício e a continuidade daS atividades anteriormente desenvolvidas.

Procéssado com liminar e notificada a autoridade apontada como coatora, advieram as informações de fls. 70/93, sustentando a legitimidade do seu conteúdo e a falta de ofensa à Constituição.

Instado, o douto Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do writ.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR: MINISTRO GERALDO SOBRAL (Relator): Senhor Presidente, a matéria já é por demais conhecida nesta egrégia Corte, haja vista os inúmeros mandados de segurança impetrados contra a mencionada Portaria n? 209, de 6-8-86, do Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações.

No que pertine a competência da autoridade impetrada para a prática do ato parece-me não haver divergência.

Quanto ao mérito, comungo o mesmo entendimento esposado pelo eminente Ministro Armando Rollemberg, no sentido de que «revogação do ato administrativo é princípio de direito, não podendo se dar sem que sejam mantidos os efeitos por ele produzidos e, conseqüentemente, no caso dos autos, o direito do detentor do uso de linhas telefônicas em tal momento, a proceder à. respectiva transferência».

No mesmo sentido é o pronunciamento do preclaro Ministro Pádua Ribeiro, quando, ao apreciar o Mandado de Segurança n? 113.008-DF (7935307), in RITFR n? 154/301, em sua ementa, assim dispôs:


«EMENT A. Mandado de Segurança. Ato normativo. Cabimento, no caso.

Administrativo. Concessão. Telefones. Direito de uso. Proibição da transferência em todo o País. Portaria n? 209, de 6-8-86, do Ministro das Comunicações. Necessidade de .respeitar as situações jurídicas definitivamente constituídas antes da sua promulgação. Ato administrativo. Revogação. Efeitos.

I - Cabe mandado de segurança contra portaria que contém, em si mesma, medida coercitiva, sendo apta, por si . só, independente da atuação de qualquer outra autoridade, a causar lesão a direito de que as impetrantes se julgam titulares.

11 - A administração pode revogar os seus atos praticados em harmonia com a lei, por não mais convir a sua subsistência. Todavia, os particulares não podem ser afetados nos seus legítimos interesses, que s.e tenham consolidado à sombra de orientação que a Administração considerava conveniente ao interesse público. A mudança de critério só pode atingir atos futuros.

111 - No caso, tendo editado normas, admitindo a transferência de assinaturas de telefones e a sua locação, não pode a Administração, ao revogá-las, deixar de respeitar as situações jurídicas constituídas sob a sua égide. Resolução n? 12, de 12 de março de 1968, do Contel.Portarias n?s 351, de 26-6-72, 663, de 18-7-79, e 209, de 6-8-86, do Ministro das Comunicações. Aplicação da Súmula n? 473 do STF.

IV - Ao conceder a segurança, entendeu a maioria de restringi-la às linhas telefônicas adquiridas até a data de vigência da Portaria atacada (Voto-médio do Ministro Armando Rollemberg e José Dantas).

V - Mandado de segurança conhecido e concedido, em parte.»

Com estas considerações e tendo em vista que o presente mandamus é semelhante ao ora sub judice, concedo, em parte, a segurança, a fim de assegurar às impetrantes o direito de comercializar os telefones que tenham sido adquiridos por elas, ou por terceiros, das concessionárias de serviço telefônico, anteriormente à publicação da Portaria n? 209, de 6-8-86.

É o meu voto.

VOTO (VENCIDO)

O EXMO. SR. MINISTRO VICENTE CERNICCHIARO: Senhor Presidente, é a primeira vez que voto matéria do conteúdo versado nesta Segurança. Então, pediria vênia ao Tribunal para fazer algumas considerações.


Trata-se, na hipótese, de po.rtaria baixada pelo. Exmo.. Sr. Ministro. de Estado. das Co.municações. To.davia, não. tem, a não. ser literalmente, identidade co.m a po.rtaria - ato. de direito. administrativo. - que disciplina a atuação. interna de órgão.s. A entidade cedente, prestado.ra de serviço. de telefo.nia, ao. celebrar co.m o. lo.catário. o. respectivo. co.ntrato. - que é de no.rmas-padrão. - co.nsta de po.rtaria o.riginária. Co.nstitui, po.rtanto., co.njunto. de direito.s e deveres que vincula o. prestado.r do. serviço. e o. lo.catário.. Essa po.rtaria o.riginária, que é a de número 663, de 1979, estabelece que a lo.cação..é o. direito. de usar, em caráter individualizado., equipamento.s e circuito.s especiais de telefo.nia, o.u de haver a prestação. de serviço. telefônico. público. em caráter individualizado. e tempo.rário. em instalações de uso. particular~

Além disso., a Cláusula 17.1 estabelece que a sublo.cação. e a transferência co.m co.ntrato. de terceiro. dependem de prévia auto.rização. da prestado.ra. Acrescente-se, a prestação. desse serviço. é nitidamente de interesse público.. Em sendo. assim, data venia, há po.ssibilidade de o. Estado. intervir para garantir o. equilíbrio. do. prestado.r do sefviço. e do. usuário..

Sendo. assim, e acentuando. mais uma vez que o. co.ntrato. é de adesão., não. há, no. meu mo.do. de ver, co.m a devida vênia, direito líquido. e certo. do. impetrante para exigir a co.mercialização.. A cessão. co.nfere a alguém a Po.ssibilidade de transferir a o.utrem direito.s e o.brigações. Evidentemente, no.s limites do.s direito.s e o.brigações do. cedente. Se o. lo.catário. da prestação. de serviço. de telefo.ne vinculo.u-se a uma no.rma ao. afirmar que a transferência depende de auto.rização. da prestado.ra, data venia, sem que esta o.co.rra, não. po.de legitimamente o.perar.

Assim sendo., pedindo. mais uma vez vênia ao. Egrégio. Tribunal, denego. a segurança.

VOTO (VOGAL)

O EXMO. SR. MINISTRO MIGUEL FERRANTE: No. extinto. Tribunal Federal de Recurso.s sustentei que a Po.rtaria n~ 209/86, do. Ministro. das Co.municações, não. feria direito. adquirido. ao. vedar a transferência do. uso. de linhas telefônicas, adquiridas antes de sua publicação.. A pro.pÓsito. ano.to., entre.o.utro.s, o. vo.to. que pro.feri no. julgamento. do. MS n? 114.464-DF.

Ino.bstante, prevaleceu entendimento. co.ntrário. que, po.r fim, a própria administração. veio. a co.nvalescer, através de instruções baixadas nesse sentido..

Assim, diante do. fato. superveniente que favo.rece à impetração., aco.mpanho. o. eminente relato.r, co.m ressalva do. meu po.nto. de vista.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr. Presidente, também fixava-me na po.sição. aqui explicada pelo. eminente Ministro. Miguel Ferran-


te, denegando a segurança. Mas houve ato ministerial posterior admitindo a comercialização de linhas telefônicas nos casos nele especificados.

Para mim a matéria está vencida no Tribunal. Por isso, pedindo vêniá ao eminente Ministro Vicente Cernicchiaro, acompanho o voto do eminente Ministro Relator.

EXTRA TO DA MINUTA

MS n? 61 - DF - (Reg. n? 89.7454-7) - ReI.: O Exmo. Sr. Ministro Geraldo Sobral. Imptes.: Eoje Telecomunicações S/A e outro. Impdo.: Ministro de Estado das Comunicações. Advs.: Drs. Salvador Fernando Salvia e outros.

Decisão: A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro, concedeu em parte o mandado de segurança. (8-8-89 - 1 ~ Seção).

Os Srs. Ministros Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Miguel Ferrante, Pedro Acioli e Américo Luz votaram com o Relator. O Sr. Ministro Carlos Velloso não compareceu à Sessão por motivo justifícado. Presidiu a Sessão o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

--e--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ilmar Galvão Impetrantes: Alfredina Sant'Ana e outros Impetr:ados: Ministro de Estado do Trabalho e Ministro-Chefe da Se

cretaria de Administração Pública da Presidência da República

Advogado: Dr. Afonso Lobato Madeira

EMENTA: Direito administrativo. Funcionalismo. Arquivistas. Registro profissional.

Deferido em função das normas regulamentares vigentes à época, o registro autorizado pela Lei n? 6.546/78, art. I?, IV, não pode sofrer a genérica e indiscriminada revisão insti-· tuída sob sanção de cancelamento compulsório (Portaria lnterministerial n? 3.369/86, item IV, redação da Portaria n? 3.402186), senão com ofensa aos princípios inscritos no art. 153, § 3?, da Constituição Federal. Proteção mandamental deferida, ressalvado à administração o poder de rever, caso a caso, os registros porventura sob suspeita de ilegalidade, por fraude na sua obtenção, assegurada aos respectivos indiciados a mais ampla defesa.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, nov. 1989. 961

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

deferir parcialmente o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado

Custas, como de lei. Brasília, 13 de junho de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro ILMAR

GALVÃO, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GALV ÃO: A douta Subprocuradoria-Geral da República, no parecer de fls., da lavra de seu eminente titular, Dr. Paulo A. F. Sollberger, resumiu com exatidão a espécie, in verbis:

962

«Alfredina Sant' Ana e outro~ (20) arquivistas do Serviço Público Federal imp~train a presente segurança contra· atos dos Srs. Ministro do Trabalho e Ministro-Chefe da Secretaria da Administração Pública da Presidência da República, consubstanciados na Portaria Interministerial n? 3.369, de 4-11-86, e na Instrução Normativa n? 187, de 24-12-86.

Argumentam os impetrantes que os registros como arquivistas, por eles obtidos nas Delegacias Regionais do Trabalho, de acordo com a Lei n? 6.546/78 e Decreto n? 82.590/78, são imodificáveis e definitivos, não se sujeitando, assim, às novas exigências para a comprovação da habilitação previstas na citada Portaria Interministerial n? 3.369/86, que, em seu item IV, com a redação dada pela Portaria n? 3.402, de 16-12-86, dispôs:

«IV - Para os efeitos da Lei n? 7.446, de 20 de dezembro de 1985, os registros de Arquivistas, concedidos após 5-7-78, com base no item IV do artigo I? da Lei n? 6.546/78, cuja documentação esteja em desacordo com a presente Portaria, serão revistos pelas Delegacias Regionais do Trabalho que os emitiram, concedendo-se o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, a contar da data da publicação desta Portaria, a seus portadores para apresentarem às respectivas Delegacias Regionais do Trabalho a documentação exigida, a fim de revalidálos. O não cumprimento da exigência implicará cancelamento do registro e a publicação do. ato no Diário Oficial da União».

Sustentam, ainda, que, pelas mesmas razões, não estão obrigados a atender o requisito da. escolaridade - conclusão do 2? ciclo colegial ou 2? grau de ensino - que entendem haver sido exigido pela Instrução Normativa n? 187.

Ro Supo Tribo Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 19890

Pedem, por conseguinte, lhes seja concedida a segurança para reconhecer a validade de seus registros profissionais e assegurar-lhes a reclassificação na Categoria Funcional de Arquivista com base nesses registros.

As informações ministeriais sustentam, em preliminar, o descabimento do writ e, no mérito, defendem a legalidade do ato impugnado, invocando a Súmula n? 473 do Colendo Supremo Tribunal Federah>.

No curso do feito, requereram sua admissão na relação processual, como litisc.onsortes impetrantes, outros dez arquivistas, alegando encontrárem-se nas condições descritas na inicial.

O parecer do órgão do Ministério Público foi no sentido da concessão parcial da ordem, «ressalvada à Administração a faculdade de rever ex offido, caso a caso, os registros sob suspeita de terem sido ilegalmente concedidos».

É o relatório.

VOTO

EMENTA: Direito administrativo. Funcionalismo. Arquivistas. Registro profissional.

Deferido em função das normas regulamentares vigentes à época, o registro autorizado pela Lei n? 6.546/78, art. I?, IV, não pode sofrer a genérica e indiscriminada revisão instituída sob sanção de cancelamento compulsório (Portaria Interministerial n? 3.369/86, item IV, redação da Portaria n? 3.402186), senão que com ofensa aos princípios inscritos no art. 153, § 3?, da Constituição Federal. Proteção mandamental deferida, ressalvado à Administração o poder de rever, caso a caso, os registros porventura sob suspeita de ilegalidade, por fraude na sua obtenção, assegurada aos respectivos indiciados a mais ampla defesa.

O EXMO. SR. MINISTRO ILMAR GAL VÃO (Relator): Ao opinar do modo acima exposto, assim argumentou o ilustrado parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República:

«A preliminar de não cabimento do mandado de segurança é suscitada ao fundamento de haver o mesmo sido impetrado contra a lei em tese.

Contudo, fixando a malsinada Portaria 3.369/86 um prazo de 45 dias para os interessados revalidarem seus regiúros de Arquivistas, tem-se que se trata, no caso, de ato de efeitos concretos, que traz em si o mesmo resultado pretendido, independentemente de qualquer ato executório (Hely Lopes Meireles, «Mandado de Segurança e Ação Popular», 1O~ ed., pág. 15).

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, nov. 1989. 963

964

Entendemos, assim preliminarmente, cabível o mandamus. No mérito, a Lei n? 6.546/78, que regulamentou as profissões

de Arquivistas e de Técnicos de Arquivo, estabeleceu: Art. I? O exercício das profissões de Arquivistas e de

Técnico de Arquivo, com as atribuições estabelecidas nesta lei, só será permitido:

11 - aos diplomados no exterior por cursos superiores de Arquivologia, cujos diplomas sejam revalidados no Brasil na forma da lei.

111 - aos Técnicos de Arquivo portadores de certificados de conclusão de ensino de 2? grau;

IV - aos que, embora não habilitados nos termos dos itens anteriores, contem, pelo menos, cinco anos iilinterruptosde atividade ou dez intercalados, na data de início da vigência desta lei, nos campos profissionais de Arquivologia ou da Técnica de Arquivo;

A seu turno, o Decreto n? 85.590/78, regulamentando o item IV do art. I? da Lei 6.546, dispôs que as atividades profissionais seriam comprovadas mediante a apresentação de documentos que demonstrem irrefutavelmente o exercício (art. 5?, § 2?) .

. Tal comprovação, no que se refere àqueles que, no Serviço PÚblico, vinham exercendo de fato funções de arquivista, foi feita mediante a apresentação de certidões e declarações assinadas pelos respectivos chefes.

Esses documentos, não raro fornecidos graciosamente, somados a uma deficiente avaliação, por parte das Delegacias de Trabalho, das verdadeiras atribuições de um Arquivista ou de um Técnico de Arquivo, possibilitaram o registro de pessoas sem habilitaç~o para o ~xercício dessas profissões.

Foi precisamente tal situação que a Portaria 3.369/86 procurou corrigir ao determinar a revisão de todos os registros cuja documentação estivesse em desacordo coma nova regulamentação por ele aprovada. Esse regulamento passou a exigir a comprovação de exercício da profissão mediante amostragem de trabalhos, com oesclarecimento de que somente poderiam ser considerados «os traba.lhos que se enquadram nas atribuições dos Arquivistas, definidas na Lei n? 6.546/78.

A Administração, é certo, «pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos» (Súmula 473 do STF).

Assim, constatado e comprovado o favorecimento nas declarações ou o erro na concessão dos registros, pode a Administração,


em cada caso concreto, rever o registro, para anulá-lo. Não pode fazê-lo, entretanto, indiscriminadamente, à luz de critérios e exigências não previstos na regulamentação vigente à época dos registros.

A malsinada portaria, sob esse aspecto, atinge direitos adquiridos e ofende atos jurídicos perfeitos; é injusta, além do mais, porque desestabiliza situações consolidadas pelo tempo, trazendo o desassossego e a insegurança a um grupo numeroso de servidores, cuja maioria certamente faz jus ao registro obtido.

Mas não é só. A Portaria Interministerial padece ainda do vício de ter ultrapassado os limites estabelecidos no decreto que a autorizou.

Com efeito, dispõe o Decreto n? 93.480, de 20-10-86:

«Art. 1 ~ Para os efeitos de reclassificação e de ingresso . nas categorias funcionais de Arquivista e de Técnico de Arquivo do Grupo-Arquivo do Serviço Civil do Poder Executivo, será exigido o registro profissional previsto no art. 4~ da Lei n~ 6.546, de 4 de julho de 1978.

Art. 2~ O Ministério do Trabalho e a Secretaria de Ad. ministração Pública da Presidência da República, em conjunto, expedirão normas complementares à realização do registro de que trata este decreto».

Como se vê, o citado decreto não autoriza a expedição de normas destinadas a rever registro definitivamente concedido; as normas complementares ali referidas são aquelas que foram julgadas necessárias «à realização do registro» ou seja, à sua concessão.

Assim, há de ser entendido o decreto, em consonância com os princípios inscritos no § 3~ do art. 153 da Constituição.

Quanto à Instrução N ormativa n~ 187/86, nela não se encontra a exigência contra a qual se insurgem os impetrantes, conforme se pode verificar da publicação de fI. 16.

Nessas condições, opinamos pela concessão parcial da ordem, ressalvada à Administração a faculdade de rever, ex offido, caso a caso, os registros sob suspeita de terem sido ilegalmente concedidos.

Até lá, porém, deverão os registros surtir os efeitos que lhe são próprios, inclusive o de, a par de outras exigências, servir de habilitação para reclassificação ou ingresso nas categorias funcionais de Arquivista e Técnico de Arquivo, do Serviço Civil do Poder Executivo».

Trata-se de entendimento que já foi acolhido em precedentes deste Tribunal, conforme mostram os seguintes acórdãos:

Ro Supo Tribo Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 19890 965

«Ementa: Registro profissional - Arquivistas - Decreto 93.480/86 - Portaria Interministerial 3.369/86.

Possibilidade de anulação dos atos administrativos relativos ao registro como arquivista, uma vez demonstrado erro ou fraude. Inadmissível, entretanto, fazê-lo de modo indiscriminado, sem exame do caso concreto». MS n? 115.637-DF (9.527.427).

ReI.: Min. Eduardo Ribeiro.

«Ementa: Funcionalismo. Arquivista. Registro Profissio. nal.

Deferido em função das normas regulamentares vigentes à época, o registro autorizado pela Lei n~ 6.546/78, art. 1 ~, IV, não pode sofrer a genérica e indiscriminada revisão instituída sob sanção de cancelamento compulsório (Portaria Interministerial n~ 3.369/86, item IV, redação da Portaria n~ 3.402/86), senão que com ofensa aos princípios inscritos no art. 153, § 3~, da ConstituiçãO Federal. Proteção mandamental deferida, ressalvada à administração o poder de rever, caso a caso, os registros porventura sob suspeita de ilegalidade, por fraude na sua obtenção, assegurada aos respectivos indiciados a mais ampla defesa.

MS n~ 115.674-DF (9.528.962) ReI.: Min. José Dantas

Ante o exposto, meu voto é no sentido de deferir também parcialmente a ordem em favor dos impetrantes e seus litisconsortes, nos termos dos precedentes trànscritos.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 68 - DF - (Reg. n? 89.0007460-1). ReI.: O Sr. Min. Ilmar Galvão. Imptes.: Alfredina Sant' Ana e outros. Impdos.: Ministro de Estado do Trabalho e Ministro-Chefe da Secretaria de Administração Pública da Presidência da República. Adv.: Dr. Afonso Lobato Madeira.

Decisão: A Seção, por unanimidade, deferiu parcialmente o mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator (13-6-89 - 1 ~ Seção).

Os Srs. Ministros José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrante, Américo Luz e Geraldo Sobral votaram com o Relator.

O Sr. Ministro Carlos Venoso não participou do julgamento.

O Sr. Ministro Pedro Acioli não compareceu à sessão, por motivo justificado. Presidiu o Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.



Relator: O Exmo. Sr. Ministro Pedro Acioli Impetrante: Distribuidora de Comestíveis Disco SI A Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho Advogado: Dr. Fernando Neves da Silva

EMENTA: Mandado de Segurança. Direito de associação. Liberdade sindical.

I - Presente ato feridor de direitos líquidos e certos é passível a concessão do writ.

II - Segurança concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, á unanimi

dade, deferir o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes destes autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 27 de junho de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro PEDRO

ACIOLI, Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO PEDRO ACIOLI: A matéria está assim sumariada no parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República, nestes termos:

«Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Distribuidora de Comestíveis Disco S.A. contra ato do Senhor Ministro de Estado do Trabalho, consubstanciado em decisão que, negando provimento a recurso administrativo, entendeu de manter o enquadramento sindical da impetrante na Categoria Lojistas do Comércio, revogando, assim, o seu anterior enquadramento na categoria Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios.

o ato, ora impugnado, resta assim '!azado, verbis: 'Considerando o que dos autos consta e tendo em vista as

resoluções da Comissão do Enquadramento Sindical, resolvo, conhecer, porque tempestivo, o recurso interposto pela Distri-


968

buidora de Comestíveis Disco S/A, com sede na Rua General Padilha n? 64, São Cristóvão - Rio de Janeiro/RJ e 65 (sessenta e cinco) filiais em todo o Brasil, contra a resolução do citado órgão colegiado proferida nos autos do Processo MTb 24.370.005427/87, apensado ao Processo MTb 24.370.018754/86, para, no mérito, negar-lhe provimento, por falta de amparo legal, mantendo, em conseqüência, os termos da decisão recorrida'.

São as· seguintes as razões alegadas pela empresa: 1. que a Comissão de Enquadramento Sindical, sem

considerar a diligência feita pela Delegacia Regional do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro, decidiu, sem ouvir a empresa, pelo seu enquadramento na categoria econômica, 'Lojistas do Comércio' (estabelecimentos de tecidos, de adorno e acessórios, de objetos de arte, de louças finas, de cirurgia, de móveis e congêneres).

2. que surpreendida por essa decisão, interpôs rp,curso objetivando seu enquadramento na categoria específica (Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios).

3. que a Comissão de Enquadramento Sindical negou provimento ao recurso, mantendo o enquadramento sindical da impetrante na categoria 'Lojistas do Comércio', por decisão publicada no DO de 25 de julho de 1988.

4. que, em conseqüência, apresentou pedido de reconsideração, que não tem previsão legal, nem efeito suspensivo, sobre o qual a CES não se pronunciou ou deu andamento. (fls. 146/147).

Do ato acima referido extrai-se que o Sr. Ministro de Estado do Trabalho entendeu de refutar recurso da impetrante interposto contra decisão da Comissão de Enquadramento Sindical (CES), aos argumentos, em suma, de que não procediam as alegações postas no apelo administrativo. Desta forma, remete-se a decisão atacada aos fundamentos da decisão da CES, que se balizou no fato de que sendo impossível determinar-se a atividade preponderante da empresa optou pela Categoria mais abrangente, qual seja, Lojista do Comércio.

A impetrante, por sua vez, sustenta que a sua atividade preponderante é a de comercialização de gêneros alimentícios, e que tal teria sido sobejamente comprovado no curso do processo administrativo, além do que, não há suporte ou razões que determinassem a mudança da impetrante de categoria.

Solicitadas as informações, estas limitam-se a sustentar o ato e aduzem que, «ante a improcedência dos argumentos trazidos pela impetrante, resta-nos salientar que até o advento da nova Constitui-


ção recentemente promulgada, o enquadr:amento sindical inseria-se na área do poder discricionário da Administração, cabendo-lhes, nos termos do art. 575 da CLT, promover a revisão bienal no 'quadro de atividades e profissões para adequá-los à realidade da conjuntura econômica e profissional, assim como dirimir dúvidas e controvérsias a respeito do assunto_» (Fls. 149).

Isto posto, tem-se que a controvérsia colocada neste writ cingese ao correto enquadramento da impetrante.» (Fls. 154/156).

Opinou o órgão do Ministério Público Federal pela concessão da segurança, para que a impetrante continue integrando a Categoria do Comércio Varejista Alimentício, como desejado.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO PEDRO ACIOLI (Relator): A questão versada nos autos foi adequadamente examinada pela culta Sub procuradoria-Geral da República, no seu lúcido parecer de fls. 154/158, que ao concluí-lo opinou pela concessão da segurança, valendo-se desses argumentos (fls. 156/157):

«No caso vertente, a questão se torna mais simples diante do advento da Nova Carta, em face da interpretação dos arts. 8?, I e lI, ou seja, a Constituição de 1988 substituiu o enquadramento oficial (de onde o ato impugnado deriva com base no permissivo das normas consolidadas, forte nos arts. 570 e segs.) pelo espontâneo que prescinde de quaisquer interferências da ordem estatal.

Em particular, o ato ministerial tem origem em consulta formulada pelo Juízo da 34~ JCJ/RJ, no que tem este como pólo gerador, não um litígio ou controvérsia relacionada com o enquadramento, mas o simples exercício do poder discricionário permitido à época. Daí, o ato a que se visa impugnar prescinde da discussão de qual seria o órgão competente, se a CES ou a Justiça do Trabalho ou outro mecanismo, par.a. dirimir tal controvérsia, e conseqüentemente se pode nortear a questão tão-só pelo aspecto da espontânea vontade assegurada pela Carta Maior da impetrante integrar ou não determinada categoria.

A impetrante a largo tempo integra Categoria Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios e, por outro lado, o ato impugnado não demonstra eventual impossibilidade da empresa em pertencer aos quadros desta categoria, assim como tudo indica que a firma tem laços evidentes com as bases associativas que deságuam nesta categoria sindical; daí, associando-se a estes aspectos a atual liberdade que o Texto Maior confere ao enquadramento, seja este patro-


nal ou não, e ao fato de que inexiste violação aos princípios da unidade sindical e contrafaccional, nada obsta seja o ato afastado para que o impetrante volte a pertencer à categoria desejada.

Desta forma, estando o ato impugnado em flagrante contraste com o Novo Texto, a segurança é de ser concedida nos seus termos, em razão da ocorrência de ilegalidade superveniente.»

Acresça-se ainda, como bem esclarece a impetrante que «a Comissão de Enquadramento Sindical tem, ·em casos semelhantes, enquadrado empresas com a mesma atividade da requerente na categoria pretendida. É o caso, por exemplo, da Rede Barateiro de Supermercados S.A., ProCesso MTb 317490 (DO, 10-10-81) ou da Ponte Alta Comercial Ltda., .. Processo MTb 319199/83 (DO, 5-10-84).»

Ademais, desde que é livre a organização sindical, cabe a cada um escolher livremente o sindicato que deseja associar-se, afastando portanto, a competência do Ministério do Trabalho de decidir se determinada pessoa física ou jurídica deve filiar a este ou àquele sindicato. Assegura, apenas aos sindicatos decidir sobre a vontade de filiação dos membros da categoria que representa.

De tudo se conclui, daí certamente a impossibilidade de se manter o ato atacado, por ferir direito líquido e certo do impetrante.

«Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco», na expressão do ilustre Pro f. Theotonio Negrão, in RT J 83/130, 83/855 -Código de Processo Civil, 18~ edição, pág. 865, nota n? 7 no artigo I? da Lei 1.553/51.

Com essas considerações, defiro a segurança.

É como voto.

EXTRATO DA MINUTA

MS n~ 084 - DF - (Reg. n~ 8.974.768) - Relator: O Exmo. Sr. Ministro Pedro Acioli. Impetrante: Distribuidora de Comestíveis Disco S/A. Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho. Advogado: Dr. Fernando Neves da Silva.

Decisão: a 1 ~ Seção, por unanimidade, àeferiu o mandado de segurança. (27-6-89 - 1 ~ Seção).

Votaram com o Relator, os Exmos. Srs. Ministros Américo Luz, Geraldo Sobral, Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro e Miguel Ferrante. O Sr. Ministro Carlos Velloso não participou do julgamento.

970 K. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, nov. 1989.


Relator: O Exmo. Sr. Ministro América Luz

Impetrante: Washington Luiz Poplade Impetrado: Ministro de Estado da Justiça Advogado: Dr. Márcio A. da Costa Neto

EMENTA: Mandado de segurança. Pretensão a que se declare nulo procedimento disciplinar instaurado contra o impetrante. Alegação de vícios não comprovada.

Não se presta o mandado de segurança a apuração de fatos simplesmente alegados e não comprovados de plano.

Inexistência de elemento objetivo a traduzir possível ameaça a direito subjetivo do impetrante.

Carência de direito à impetração. Mandado de segurança não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as ácima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

não conhecer do mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasíli~, 26 de junho de 1989 (data do julgamento). Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro AMÉRI

CO LUZ, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Washington Luiz Poplade, funcionário público, Agente de Polícia Federal, pede concessão de segurança para ver declarado nulo ab initio ou sobrestado, até decisão final de processo penal, procedimento disciplinar instaurado, apontando como autoridade coatora o Exmo. Sr. Ministro da Justiça, com quem, estariam os respectivos autos.

Segundo expõe, em decorrência de flagrante lavrado contra o impetrante, foi instaurado processo disciplinar no qual se propôs a sua demissão a bem do serviço público. A seu ver tal processo está eivado de vícios insanáveis e, inobstante a independência das esferas administrativa e penal, so-


mente da apuração através deste último ficará assegurado seu direito a ampla defesa, como requisito imprescindível à validade daquele outro, com possibilidade de solução mais justa.

Em suas informações sustenta a digna autoridade não haver praticado qualquer ato lesivo ao direito do impetrante, pelo que entende deva ser o mesmo julgado carecedor da ação de segurança, ou, então, denegada a or-dem, por falta de certeza ou liquidez do direito invocado. .

A douta Subprocuradoria-Geral da República opina pelo indeferimento do writ (fls. 22/25).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ (Relator): As bemlançadas informações da indigitada autoridade coatora evidenciam, frente:: aos fatos alegados na inicial e documentos que a instruem, o seguinte:

1?) A inexistência de ato atribuível ao Exmo. Sr. Ministro da Justiea; 2?) A inexistência, também, de elemento objetivo a traduzir possível

ameaça ao direito subjetivo do impetrante por parte da autoridade ministerial;

3?) Nãó se vislumbra qualquer direito do impetrante a que se possa atribuir os requisitos de certeza e liquidez necessários à utilização da via mandamental;

4?) Constituem matéria de fato e insuscetíveis de apreciação no âmbito estrito do writ of mandamus, as alegações do impetrante quanto à existência de nulidade insanável no processo disciplinar ou a ocorrência de cerceamento de defesa.

As citações jurisprudenciais feitas no douto parecer' da ilustrada· Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 23 fine/24, elucidam ainda mais o descabimento da impetração.

Voto, portanto, no sentido de não se conhecer do presente mandado de segurança.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 101 - DF - (Reg.' '89.7494-6) - Rel.: O Sr. Min. Américo Luz. Impte.: Washington Luiz. Poplade. Impdo.: Ministro de Estado da Justiça. Adv.: Márcio A. da Costa Neto.

Decisão: A Seção, por unanimidade, não conheceu do mandado de segurança (27-6-89 - 1 ~ Seção).

Os Srs. Ministros Geraldo Sobral, Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrame e Pedro Acioli votaram com o Relator.

O Sr. Ministro Carlos Velloso não participou do julgamento. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

972 R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989

MANDADO DE SEGURANÇA N? 125 ~ DF (Registr," n? 89.7520-9)

Relator: O Exmo. Sr. Ministro Pedro Acíolí Impetrante: AnacJino Valéria Alves

Impetrado: Ministro de Estado da Aeronáutica Advogados: Drs. Ruy Guardiola e outros e Francisco de Assis Carva

lho da Silva

EMENTA: Mandado de segurança. Ausência de liquidez e certeza do direito.

I - Restou demonstrada a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão jurídica deduzida.

II - Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Egrégia 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, indeferir o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes destes autos e que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília, 27 de junho de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro PEDRO ACIOLl, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO PEDRO ACIOLl: Anaclino Valério Alves impetra a presente segurança buscando que se faça sua promoção nas fileiras da Aeronáutica ao posto de Brigadeiro-do-Ar, ao argumento de que mais uma vez foi prejudicado o seu direito líquido e certo, em face de procedimento administrativo inadequado.

Alega que existente julgado (MS 115.710-DF) onde ficou assegurado, por acórdão da lavra do Ilustre Ministro Gueiros Leite, o seu direito à promoção, porquanto determina o acórdão que a administração reconheça o direito do impetrante a promoção em ressarcimento de preterição à promoção que a lei assegura e prevê.

Eis o inteiro teor do acórdão que o impetrante afirma assegurar seu direito à promoção:

«Mandado de segurança. Militar. Princípio da garantia de defesa.


1. O princípio da garantia de defesa é constitucional e sobrepaira a todas as leis. O processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo. ' .

2. Desconstituição de ato que envolve punição indireta, que se localiza em área de reserva discricionária da Administração Militar, embora não absoluta, nem inteiramente alheia ao controle jurisdicional.

3. Concessão do writ (fls. 36). Às fls. 63 dos autos repousa a Portaria de n~ 925/GMI onde o Exmo.

Sr. Ministro da Aeronáutica torna insubsistente a Portaria n~ 916/GMI, de ·28-10-86, que transferiu para a reserva remunerada o CeL-Av. Anaclino Va

lério Alves. Processado sem liminar, foram colhidas as informações, onde a autori

dade apontada coatora afirma que a segurança no feito anterior fora concedida para assegurar ao impetrante tão-somente o direito de reabertura do processo de escolha, com a defesa ou justificação do impetrante, que anteriormente lhe fora negado, bem como a permanência do mesmo na ativa e, assim, foi cumprido pela Força Aérea, não existindo, sob hipótese alguma, o direito líquido e certo almejado pelo impetrante.

Acostado o parecer da douta Subprocutadoria-Geral da República, colhe-se a manifestação pela denegação da segurança.

É o relatório.

VOTO

o EXMO. SR. MINISTRO PEDRO ACIOLI (Relator): Anteriormente o impetrante houvera ingressado com mandado de segurança junto ao extinto TFR, cujo julgado obteve a pardal segurança com o voto prolatado pelo Exmo. Sr. Ministro Gueiros Leite, no que foi acompanhado pelos demais integrantes do Eg. Tribunal.

Asseveram as informações, bem como o parecer da SGR, que a segurança não fora concedida com a finalidade que lhe empresta o impetrante, porquanto não lhe asseguram o direito à promoção, mas tão-somente o retorno à ativa e concurso com os pares, a promoção ao posto de Brigadeirodo-Ar.

É certo que, do anterior exame do MS 115.710-DF, restou firme entendimento de que o impetrante guardava todas as condições a que se lhe fosse conferida dita promoção.

É ver ó voto proferido por V. Exa. o Ministro Gueiros Leite, nos termos a seguir transcritos:

974

«O impetrante, militar exemplar (v. fls. 14, 15, 18, 20, 21, 25, 26, 32/43 e 74177), após servir durante mais de trinta e cinco anos à Força Aérea e de haver sido promovido por merecimento a Coronel-Aviador, pretendeu ingressar no Quadro de Acesso para promoção, por escolha, ao posto de Brigadeiro-do-Ar.


A sua pretensão começou a ser manifestada em 1984 e estendeu-se, no tempo, até julho de 1986, em sete persistentes tentativas recursais correspondentes a cada etapa de organização dos respectivos Quadros, pois há uma quota compulsória que, destinada à regularidade de acesso nos diferentes Quadros, se renova periódica e obrigatoriamente, em datas básicas, sempre que haja um mínimo de vagas para promoção e 'que tal mínimo não se tenha alcançado como as vagas ocorridas no respectivo ano-base. As quotas compulsórias são aplicadas sempre que houver, no posto imediatamente abaixo, oficiais que satisfaçam as condições de acesso» (fl. 39).

Mais adiante, com a peculiar precisão que orna seus pronunciamentos, verb~ra o Ministro Gueiros que:

«O impetrante verrumou nos recursos todos os tópicos impeditivos e permissivos do seu ingresso, como Oficial, em Quadro de Acesso ou Lista de Escolha, argumentando com. o fato de que até aquela data fora considerado habilitado ao ingresso no QAE, sem que existisse, ou fosse alegada, qualquer contrariedade às condições essenciais (fls. 47/51), cons1antes do art. 15, Lei n? 5.821/72, a sa-ber: .

a) interstício; b) aptidão física; c) conceito profissional; d) conceito moral» (fls. 42/43).

e prosseguindo, assevera que: «Considero, por tudo isso, que a Comissão de Processo de Es

colha avançou juízo acima e além da rigidez das normas militares, mesmo no âmbito de sua discricionariedade. E ainda mais porque, mesmo que o Oficial apresente deficiências em seus conceitos -moral e profissional, poderá ser submetido a um período de Observação Especial.

Isto consta do art. 63, caput, do Decreto n? 89.509/84. Ora, esse tratamento, se fosse o caso do impetrante, também

lhe teria sido negado, apesar do parecer do Diretor-Geral do DEPED (fI. 30v.).

E ainda. Mesmo se persistissem as deficiências, o Oficial poderia ser con

siderado não-habilitado para integrar o Quadro de Acesso, mas em caráter provisório (art. 63, § 2?).

Acrescente-se que até mesmo o Oficial que deixasse de ser promovido por não ter sido incluído em Quadro de Acesso, devido a não satisfazer as condições de acesso, por motivo independente de sua vontade, poderia ter a promoção considerada pela CPO, em ressarcimento de preterição, ao satisfazê-las, e integrar o Quadro de Acesso (art. 65, caput)>> (fls. 46/47).


e arremata, dizendo que:

976

«É sabido que o critério de escolha, em tais casos, é «aquele que defere ao Presidente da República, com base na lei, a escolha do Oficial, dentre os mais credenciados para os cargos de comando, chefia ou direção» (Lei n? 5.821/72, art. 7?).

Esse critério - que se apresenta diverso dos princípios regula~ dores das promoções em geral - decorre, contudo, da índole da organização militar, que se apóia em bases hierárquicas e disciplinares rígidas (Constituição Federal, art. 90).

Essa rigidez não dispensa, porém, os atributos legais de referência, a partir do ingresso do Oficial em Quadro de Acesso até a inclusão na Lista de Escolha (Lei n? 5.821/72, art. 15).

No regulamento da Arma, por exemplo, as condicionantes subjetivas são o conceito profissional, resultante da avaliação das qualidades profissionais do Oficial, mas que levará em conta as informações constantes dos assentamentos do militar (Decreto n? 91.725/85, art. 5?).

O conceito profissional é aferido através de dados concretos, tais como a cultura geral e profissional, eficiência revelada no desempenho de cargos e comissões, potencialidade para o desempenho de cargos mais elevados, capacidade de liderança, iniciativa, presteza de decisão, resultados dos cursos regulamentares realizados, dedicação profissional, realce entre os seus pares e no cumprimento das obrigações e deveres militares estatutários (art. 5?, parágrafo único).

Ora, todas essas qualidades indicariam o impetrante à escolha para a promoção, quanto mais à sua inclusão nos Quadros de Acesso e para os quais foi cogitado cinco vezes. No cotejo com os demais colegas, dele se disse que estava acima da média, no campo militar, administrativo, profissional e ético (fI. 30).

Basta folhear os autos, às fls. 12, 14, 15, 18, 20, 21, 24, 25, 26,27, 31/43.

VIII

Sem receio de errar, porque apoiado nas palavras do Ten.Brig.-do-Ar. George Belham da Motta, Diretor-Geral do DEPED - «pela análise feita (omissis) , sugiro eu (do impetrante) reingres. so no QAE, ficando sua seleção à promoção a Oficial General para quando da confecção da Lista de Escolha» (fls. 30 e v. - não encontro empeço, nos autos, ao ingresso do impetrante no Quadro de Acesso.

A sua não-inclusão reveste-se não só de injustiça mas também de ilegalidade, que reputo flagrante, pois resulta da afronta ao art. 15, Lei n? 5.821/72.

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):91S-iOO3, novo 1989.

A autoridade militar não podia fugir à explicitação das condições de acesso do candidato e ao procedimento levado a efeito para avaliação do seu conceito profissional (Lei n? 5.821/72, art. 15, parágrafo único; Decreto n? 89.509/84, arts. 58 a 59).

Quanto ao conceito moral, que é considerado essencial, resulta de avaliação, pela CPO, das qualidades revelaqas pelo Oficial ao longo de sua vida militar, à vista das informações regulamentares constantes dos assentamentos. O conceito moral deve abranger, entre outros, os aspectos de caráter e conduta às obrigações e deveres militares constantes do respectivo Estatuto (art. 6?, parágrafo único, Decreto n? 89.509/84).

A avaliação desse conceito resultará das Fichas de Conceito do Oficial (art. 14), podendo a Comissão solicitar, em qualquer época, às fontes habilitadas a emiti-los, conceito e informações (art. 15), de acordo com as normas elaboradas pelo Presidente da Comissão (art. 16).

O conceito moral serve, igualmente, corno requisito ao ingresso no Quadro de Acesso e na Lista de Escolha, de modo que a seleção do Oficial para o alto posto de Brigadeiro-do-Ar é um julgamento realizado à base de critérios, é certo, preponderantemente subjetivos, muito embora hauridos em padrões legais e regulamentares, corno são, entre outros, as fichas de conceito do Oficial (art. 14).

Há, pois, gabaritos, a partir dos quais são feitas as avaliações, nunca aleatórias, nem tampouco inteiramente objetivas, mas sempre adequadas.

IX

O trabalho que envolve avaliação de mérito de Oficial, a cargo de u'a Comissão e de sua Secretaria, é, em princípio, sigiloso, incluindo-se no sigilo a respectiva documentação (Decreto n? 89.509/84, arts. 39, parágrafo único, e 47, § 1 ?).

Daí por que, no caso do impetrante, embora tenha ele integrado, por cinco vezes, a Faixa de Cogitação - que é composta pelos Coronéis selecionados para os Quadros de Acesso por Escolha ao posto de Brigadeiro, obedecendo-se apenas a precedência hierárquica (art. 56) - a dita Comissão jamais declinou as razões que a levaram a recusá-lo, nos recursos decididos pelo Ministro.

Mas o fato é que, protegido pelo disposto no art. 17, Lei n? 5.821/72, o impetrante interpôs muitos recursos e conseguiu desvendar as razões das continuadas recusas.

R. SlIj1. Trih. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989. 977

Conforme foi referido antes, ficou esclarecido que ele havia sido acusado por um colega, também Coronel e possível concorrente, acusação não registrada porque feita verbalmente, oficiosamente e sem caracterização (fls. 30 e v.).

A Comissão sabia da irrelevância de uma acusação não escrita e não registrada, porque isso consta do regulamento da Arma (Decreto n? 89.509/84, art. 28, parágrafo único).

E mais que, as autoridades que tivessem conhecimento de atos graves capazes de influir, contrária e decisivamente, na inclusão ou permanência do Oficial em qualquer dos Quadros de Acesso, deveriam colhê-los por escrito e via hierárquica, para evitar-se a influência de boatos e intrigas no julgamento e escolha do candidato envolvido.

Isso está dito - repita-se - no parecer do Ten.-Brig.-do-Ar, Diretor do DEPED, quando sugeriu o reexame da avaliação do impetrante, com base na sua Ficha de Conceito Individual, sem levar em conta as acusações aleatórias, por inexistência de registros oficiais na OM ou na CISA (fls. 30 e v.).

Mas a Comissão - repita-se também - não levou em conta esse parecer e fez tábula rasa do art. 28, parágrafo único, do Decreto n? 89.509/84, que exige o registro documental da acusação, lançando assim juízo preconcebido e ilegal sobre a conduta ética do candidato.

Esse defeituoso juízo levou a Comissão e, juntamente com ela, a digna autoridade impetrada, a causar lesão ao impetrante, processualmente porque, não havendo sindicância ou inquérito, descartada seria u'a acusação que, somente se oficial, permitisse a ampla defesa do acusado, por isso mesmo não utilizada» (fls. 49/54).

concedeu, por fim, a segurança parcial, mas reconheceu que, pelos critérios objetivos de avaliação, o impetrante guardava todas as condições para granjear a promoção.

Deixou claro, na sua inteligência, o referido voto, que a administração não contou com a precisão nas informações, tampouco razões a respaldar a negativa continuada em proceder a promoção do Impetrante.

Renovada a impetração ª,O entender do impetrante, pelo não cumprimento da decisão judicial, colhidas as informações, estas fazem ver que as decisões da Administração, além dos critérios objetivos, obedecem à subjetividade da Função, que não está subordinada ao crivo judicial, porquanto dizem respeito a interesses interna corporis e voltados para a estrutura da própria Força.


Isto bem está demonstrado nas informações à fI. 80, quando se diz:

«O ingresso no generalato não é assegurado a todos os oficiais. Há que se atender a determinados requisitos, o que nem todos conseguem, e ater-se no número de vagas existentes» (fI. 80).

e mais adiante afirma:

«Ora, está explicitado no texto desta Informação que, para se atingir o generalato, há que percorrer todo um processo determinado na Lei de Promoções. Mesmo que o Cel~ Anaclino Valério Alves houvesse integrado o QAE esse fato por si só não lhe asseguraria a promoção a Brigadeiro. Necessário seria que fosse escolhido para integrar a Lista de Escolha e que esta fosse sancionada pelo Presidente da República» (fi. 82).

De tudo há de se concluir que, apesar de o julgado anterior haver reconhecido o direito de o impetrante retornar à ativa e, de conseqüência, concorrer a novo processo seletivo, não foi assegurada a promoção que ora se pleiteia, porquanto os critérios subjetivos do Alto Comando da Aeronáutica refogem a análise jurídica, porquanto circunscritos ao interesse e conveniência da Administração.

Aliás, outro não foi o entendimento da Subprocuradoria-Geral da República em seu parecer, ao assim afirmar:

«Fundamenta-se o impetrante em decisões do Plenário da Egrégia Corte que, segundo ele, teria assegurado promoção em ressarcimento de preterição ao posto de Brigadeiro-do-Ar.

Daí por que pede a insubsistência de ato da autoridade impetrada, que indeferiu o recurso do Impetrante, e que se lhe seja reconhecido o direito que invoca e efetivada a promoção desejada.

Em seguida, pede que seja submetido a S. Exa. o Sr. Presidente da República o decreto de promoção ao posto de Brigadeiro-doAr.

A v. decisão referida na inicial fez alusão à ilegalidade do ato de não reconhecimento de condições de ingresso no QAE, por não ter reconhecido na motivação existente - acusação verbal de um colega seu - insuficiência para afastá-lo naquela ocasião do QAE.

Por isso concedeu parcialmente a segurança impetrada para efeito de assegurar ao impetrante a sua permanência na ativa da Força Aérea Brasileira, anulando sua transferência anterior para a reserva, e garantindo-lhe a reabertura do processo de escolha, com a defesa ou justificação que tivesse e que lhe tenha sido negada (fI. 58).

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915·1003, novo 1989. ·979

Às fls. 86/87 vê-se, da leitura do Aviso n? 070/87, endereçado ao DD. Presidente deste Egrégio Tribunal que a autoridade impetrada anulou o ato de transferência do impetrante para a reserva.

Que, logo em seguida, a Comissão de Promoções de Oficiais, na assentada de 11-11-1987 promoveu a reavaliação do nome do requerente, sendo que o resultado não lhe foi favorável. Afirma a autoridade impetrada naquele documento que: «jamais pesaram, nessa decisão, fatos que o impetrante supõe tenham sido alegados em seu desfavor, mas apenas o julgamento de suas qualidades para ascender ao generalato, em cotejo com seus iguais».

Acrescenta, ainda aquela autoridade que «a reavaliação foi feita por dezessete Oficiais-Generais, que compõem a CPO, todos advertidos da decisão dessa Egrégia Corte».

Salvo melhor juízo, parece que a decisão em que se apóia o impetrante foi cumprida, já que ele voltou à ativa, foi submetido a novo processo de escolha, não tendo logrado êxito, já que outros militares, em cotejo com ele, foram preferidos.

Não há lugar, pois, para atendimento da pretensão do Autor, já que, em momento algum, foi-lhe assegurada a promoção ao posto de Oficial-General, pelo critério de ressarcimento de preterição» (fls. 94/96).

Diante de todo o exposto, ressai a ausência do direito ao que se pleiteia, de conseqüência, denego a segurança.

É como voto.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr. Presidente. O Juízo de preencher ou não o militar os requisitos necessários para

entrar na lista de promoção por merecimento é prerrogativa que a legislação de regência defere ao critério de conveniência, adotado pela autoridade competente.

Acompanho o eminente Ministro Relator.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 125 - DF - (Reg. n? 89.7520-9). Relator: O Exmo. Sr. Ministro Pedro Acioli. Impetrante: Anaclino Valério Alves. Impetrado: Ministro de Estado da Aeronáutica. Advogados: Drs. Ruy Guardiola e outros e Francisco de Assis Carvalho da Silva.


Decisão: A Primeira Seção, por unanimidade, indeferiu o mandado de segurança (27-6-89 - 1 ~ Seção).

Votaram com o Relator, os Exmos. Srs. Ministros Américo Luz, Geraldo Sobral, Ilmar Galvão, José de Jesus, Garcia Vieira, Vicente Cernicchiaro e Miguel Ferrante. O Sr. Ministro Carlos Velloso não participou do julgamento. Sustentou, oralmente, o Dr. Francisco de Assis Carvalho da Silva pelo impetrante.

--e--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira Impetrante: Mineração J. Mendes Ltda. Impetrado: Ministro de Estado das Minas e Energia Litisconsorte: Minas Itatiaiuçu Ltda. Advogados: Drs. Joarez de Freitas Heringer e Pedro Gordilho

EMENTA: Mineração. Alvará de pesquisa. Sucessão comercial. Direito de prioridade.

A incorporação da empresa individual por uma sociedade configura o fenômeno jurídico da sucessão comercial, que é modo legítimo de se transferir autorização de pesquisa.

Aplicação do artigo 22 do código de mineração à transferência do direito de prioridade.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,

indeferir o mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei. Brasília, 8 de agosto de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro GARCIA VIEI~A, Relator.


RELATÓRIO

o EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: Mineração J. Mendes Ltda. impetrou a presente segurança contra ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia que, em processo de alvará de pesquisa de minério de ferro nos Municípios de Itatiaiuçu e Mateus Leme-MG, teve declarado prejudicado seu pedido de prioridade, em favor de Minas Itatiaiuçu Ltda., dando provimento a recurso por esta firma interposto.

Narra a impetrante que a firma individual Vicente Esteves de Farias requereu inicialmente a autorização de pesquisa da área, transferindo-lhe, entretanto, o seu direito de prioridade por escritura pública, ainda na instrução do processo. A seguir, transformou sua firma individual em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sob a denominação de Minas ltatiaiuçu Ltda., passando-lhe todo o ativo e passivo da firma individual.

Arquivado o pedido de pesquisa por determinação do DNPM (DO de 6-4-79), a área ficou livre a novo pedido de pesquisa, o que fez a ora impetrante, requerendo a autorização, prioritariamente, em 9-4-79.

Por sua vez, Minas Itatiaiuçu Ltda., inconformada com o arquivamento do primeiro pedido, e sustentando sua qualidade de sucessora universal de Vicente Esteves de Farias, interpôs pedido de reconsideração que, indeferido; foi objeto de mandado de segurança (MS 107. 738-DF), obtendo liminar para sustar o andamento do processo administrativo da impetrante e deferimento final do pedido de desarquivamento.

Os dois processos administrativos voltaram então ao DNPM que manteve o despacho de arquivamento, mas, em grau de recurso, a Coordenadoria Jurídica doMME, por despacho do Ministro das Minas e Energia (DO de 27-3-87) autorizou a expedição do Alvará de Pesquisa em nome da empresa Minas Itatiaiuçu, cómo sucessora de Vicente Esteves de Farias.

Sente-se a ora impetrante ferida em seu direito líquido e certo, porque, alega, teve prejudicado o seu pedido de pesquisa, em decorrência de um ato que sustenta ilegal, diante da impossibilidade jurídica de transformação de firma individual em sociedade. Afirma que não houve sucessão universal, nem comercial, porque a firma individual se extinguiu e, em seu lugar, nova empresa foi criada. Sustenta, ainda, a impossibilidade de transferência do direito de prioridade à obtenção da autorização de pesquisa.

Prestando informações, esclarece a digna impetrada que a autorização fora concedida a Minas Itatiaiuçu Ltda., porque concluído pela Consultoria Jurídica do Ministério ser inegável a sua qualidade de sucessora da antiga firma individual, a qual transferiu-lhe o acervo, inclusive o pedido de alvará, antes mesmo da escritura de cessão da prioridade à Mineração J. Mendes S.A.

Indeferida a liminar, a impetrante pediu a reconsideração do despacho, ao argumento de que a publicação do alvará, antes do julgamento do presente mandamus, poderá causar-lhe danos irreparáveis (fls. 101/103).


A liminar foi, então, concedida, a fim de que fossem sobrestados os processos administrativos até decisão desta impetração (fi. 110).

Citada para integrar a lide como litisconsorte necessária, Minas Itatiaiuçu Ltda. ofereceu a resposta de fls. 142/157, sustentando legalmente caracterizada a sucessão e a transferência para a nbva firma, da autorização de pesquisa.

Instada a se manifestar, a Subprocuradoria-Geral da República ofereceu o parecer de fls. 199/211, entendendo correto o ato ministerial atacado.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Sr. Presidente, no dia 5-6-73,. a firma individual Vicente Esteves de Farias requereu autorização de pesquisa mineral nos municípios de Itatiaiuçu e Mateus Leme, Estado de Minas Gerais, assegurando o direito de prioridade.

Em 22 de setembro de 1974, Vicente Esteves de Farias e outros sócios constituíram a sociedade por cotas de responsabilidade Ltda., Minas Itatiaiuçu Ltda., tendo Vicente integralizado suas cotas com o ativo e passivo (fundo de comércio) de sua firma individual Vicente Esteves de Fatias (doc. de fls. 159/164). Com isto, houve autêntica sucessão da empresa individual pela sociedade por cotas Minas Itatiaiuçu. A firma individual foi absolvida por sua sucessora, sociedade por cotas, nos termos claros da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76 - art. 227), aplicável às sociedades por cotas (Lei 3.708/19, art. 18). O ato de incorporação foi arquivado no registro de comércio (doc. de fI. 164v) e a sucessão foi reconhecida pelo DNPM, ao autorizar a empresa Minas Itatiaiuçu, como empresa de mineração, em continuação à firma individual Vicente Esteves e expedindo o Alvará n? 1.774/75. Os insignes mestres Victor Nunes e Cunha Peixoto, em seus pareceres de fls. 169/197, fornecidos à litisconsorte, após examinarem profundamente a questão, concluíram ter havido a sucessão. Com sua proverbial e incontestável autoridade, salientou Victor Nunes:

«Na hipótese sob exame, não se pode mais questionar se a empresa individual foi incorporada pela sociedade em cujo patrimônio se verteu o acervo daquela, isto é, todo o seu ativo e passivo. O ato de incorporação - repita-se - foi devidamente arquivado no Registro do Comércio, à vista do qual, o próprio Departamento Nacional da Produção Mineral autorizou Minas Itatiaiuçu Ltda. a funcionar como empresa mineradora, em continuação à empresa individual Vicente Esteves de Farias, por ela incorporada. Nenhuma dúvida, pois, de que se operou sucessão comercial por via de cessão do ativo e passivo.»

Com a constituição da sociedade por cotas Minas Itatiaiuçu e transferência para esta do fundo industrial da firma Vicente Esteves de Farias o


direito de prioridade passou também a integrar o patrimônio da indústria Minas Itatiaiuçu. Cunha Peixoto; autor de vários livros de Direito Comercial, Professor emérito e Ministro aposentado do Colendo Supremo Tribunal Federal, ensina que:

984

«Portanto, houve na espécie a constituição de uma sociedade e a transferência dos bens pertencentes ao fundo industrial de Vicente Esteves de Farias ocorreu como integralização da cota deste sócio.

5. Assim, operou-se a cessão do fundo industrial da firma individual «Vicente Esteves de Farias» para a «Minas Itatiaiuçu Ltda.», em sua universalidade, ocorrendo, pois, a sucessão comercial.

Esta a lição de Carvalho de Mendonça: «Na aquisição derivada, a relação entre adquirente e pre

decessor do direito é a de sucessão jurídica. Muda-se o agente ou sujeito, mas a relação mantém-se idêntica (não igual). Os mesmos direitos, os mesmos ônus, a mesma: condição do autor passam ao adquirente, que vem para o lugar deste sucedit in locus ajus.

A palavra sucessão é técnica para exprimir in genere a passagem ou trânsito de um direito singular ou de uma pluralidade de direitos singulares a pessoa (sucessio in jus, in singularum rerum dominium) ou a transmissão de um complexo de relações jurídicas formando unidade jurídica; (sucessio in universum jus, in omne jus). No primeiro caso, diz-se sucessão ou singular ou particular. No segundo, sucessão universal.

Esta, a universal, é tida como a sucessão por excelência, visto abranger o inteiro patrimônio com todos os elementos, e verifica-se exatamente no caso de morte do predecessor, ou, ainda, na aquisição do ativo e passivo de um estabelecimento comercial.» (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, VoI. VI, 1~ parte, págs. 1/8, n? 10).»

Waldemar Ferreira, firme nos mesmos princípios e escrevendo especificamente sobre a sucessão do fundo de comércio assinalou:

«Mais acertado seria fixar o princípio abstrato, segundo o qual a alienação do estabelecimento supõe a passagem deste com. todos os seus elementos componentes. Deve ser considerado como entità pulsante e vitale, que enseje ao adquirente prosseguir normalmente com seu desfruto» (ob. e vol. cits., pág. 332, n? 1.597).

E conclui na mesma página: «Dá-se, neste caso, o que se chama sucessão comercial. Desaparece o proprietário do estabelecimento, que se faz

substituir pelo adquirente. Sucede este àquele.»

R. sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989.

Ora, ser a sociedade «Minas Itatiaiuçu Ltda.» sucessora de Vicente Esteves de Faria é matéria pacífica por reconhecida, expressamente, pelo DNPM, conforme Alvará n? 1.774, de 24 de janeiro de 1975, verbis:

«Autorizar a Minas Itatiaiuçu Limitada, com sede na cidade de Divinópolis, Estado de Minas Gerais, sociedade na qual, por alteração contratual de 22-9-74, se transformou a firma individual Vicente Esteves de Faria, autorizada a funcionar pelo Alvará n? 139, de 28 de janeiro de 1971, a continuar funcionando como empresa de mineração, ficando obrigada a cumprir integralmente o que dispõe o Código de Mineração e seu Regulamento, baixado pelo Decreto 62.934, de 2-7-68, bem como as demais leis e em vigor ou que venham a vigorar sobre o objetivo da referida autorização.»

Na verdade, neste caso, a empresa continua; mantém-se integralmente o patrimônio, que não foi liquidado, e esse patrimônio passou a integrar a sociedade que se forma.

E por se tratar de uma mesma empresa variando apenas a pessoa - natural ou jurídica - que vai exercitá-la, a nova sociedade será sucessora da firma primitiva individual, de Vicente Esteves de Faria, respondendo, desse modo, pelas obrigações e, naturalmente, exercendo os mesmos direitos, que, por acaso, a competiam a firma individual desaparecida.

Esta assertiva firma-se na opinião dos doutos. Waldemar Ferreira advertiu:

«É de ver que quem adquire estabelecimento, ainda que expressamente se não obrigue pelo passivo do vendedor toma o lugar deste, exatamente o que ele vinha desempenhando no mundo dos negócios, quiçá no mundo jurídico. Desde que antigo proprietário desaparece e o novo aparece à testa do mesmo estabelecimento, este lhe sucede» (ob. e voI. cits., pág. 334, n? 1.597).

No mesmo sentido Pothier: «Quando o objeto da convenção é uma universalidade de

causas, compreende todas as coisas particulares que compõem aquela universalidade, ainda aquelas de que as partes não tiveram conhecimento» (Tratado das Obrigações Pessoais e Recíprocas, voI. I, pág. 65, n? 99).

«Sendo fundada esta regra - acrescenta o professor francês - sobre a presunção que as partes que contratam sobre uma universalidade de coisas têm intenção de contratar


sobre todas as que a compõem, tenham ou não conhecimento delas.»

6. Ora, entre os direitos da firma individual «Vicente Esteves de Faria» encontrava-se o de prioridade do pedido de autorização da área em apreço, pois, segundo o Código de Mineração a anterioridade do pedido de autorização para pesquisa constitui direito do requerente. Diz o art. 11 deste Diploma Legal:

«Serão respeitados na aplicação dos regimes de Autorização e Concessão, subordinados aos preceitos deste Código:

a) o direito de prioridade, que é a precedência de entrada do requerimento no DNPM, pleiteando a autorização de pesquisa ou concessão de lavra designando por «proprietário» o respectivo requerente.»

Norma repetida pelo art. 16 do Regulamento do Código de Mineração - Dec. n? 62.934, de 2 de julho de 1968:

«Constitui direito de prioridade a precedência de entrada no DNPM, do requerimento de autorização de pesquisa em área considerada livre, ou de concessão de lavra de jazida declarada em disponibilidade, designando-se por «prioritário» o respectivo requerente».

7. Evidente, de conformidade com a melhor doutrina, que se a própria lei erige a prioridade do pedido de autorização em direito e se ele pertencia ao sucedido - Vicente Esteves de Faria, integrouse no patrimônio da sucessora - «Minas Itatiaiuçu Ltda.» - eis que constituía uma parte do fundo de comércio conferido como cota social.»

Quando Vicente Esteves de Farias outorgou a procuração à impetrante, no dia 6 de novembro de 1974, para ceder o direito de prioridade (doc. de fI. 165), este direito já não lhe pertencia, porque fora transferido à sociedade por cotas Minas Itatiaiuçu (doc. de fls. 159/174), sendo nula e sem nenhum efeito a venda feita (doc. de fI. 18). Ninguém pode alienar direito alheio ou transferir mais direito do que possui e Vicente já havia transferido o fundo de comércio de sua firma individual e com ele o direito de preferência à sociedade por cotas, da qual ele era apenas um dos sócios e não o proprietário exclusivo. Se não agiu na qualidade de representante do verdadeiro proprietário de tal direito, a firma Minas Itatiaiuçu não poderia ceder o aludido direito de prioridade. Se é verdade que o contrato de constituição da sociedade por cotas SÓ foi registrado no dia I? de abril de 1975 (doc. de fI. 164v?), é também certo que, Vicente não poderia ceder, outra vez, um direito por ele já cedido à referida sociedade por cotas. A impetrante foi enganada e prejudicada pela atitude incorreta de Vicente e pode, em ação própria, pleitear perdas e danos, mas não pretender anular o ato legítimo impugnado.


o direito de prioridade, garantido pelo artigo 11 do Dec.-Lei n? 227/67 (C. Mineração), foi transferido, na sucessão, à sociedade por cotas. Não existe nenhuma norma legal proibin io seja cedido tal direito. Se a própria lei (C. Mineração) reconhece como dIreito, a prioridade na obtenção do alvará de pesquisa, e não impede sua alienação, foi ele, legitimamente, transferido para a sociedade por cotas. Vitor Nunes, com clareza, acentua que:

«De um lado, o direito de prioridade, garantido pelo art. 11, alínea a do Código de Mineração, adquirido pela empresa individual Vicente Esteves de Faria, podia ser cedido a terceiro, (a) porque não há norma legal proibitIva, e também (b) porque a versão do ativo e passivo da empresa individual no patrimônio da sociedade por cotas, que então se organizou, era forma regular de cessão daquele direito. Por outro lado, a incorporação da empresa individual por uma sociedade configurou o fenômeno jurídico da sucessão comercial, que é modo legítimo de se transferir autorização de pesquisa, mesmo antes de aprovado o respectivo relatório. Não há qualquer razão para deixar de aplicar essa mesma norma jurídica (Código de Mineração, art. 22, 1) à transferência do direito de prioridade.»

Se não existe nenhuma norma legal proibindo seja alienado o direito de prioridade, assegurado pelo artigo 11 do C. de Mineração, também nada impede seja adotado o mesmo critério previsto pelo artigo 22 do mesmo Código que permite seja cedida a autorização de pesquisa aos herdeiros necessários ou ao cônjuge sobrevivente, bem como na sucessão comercial: no caso, houve a sucessão comercial. Este ponto de vista é muito bem defendido pelo Dr. Sub procurador-Geral da República, Dr. Paulo Sollberger, em seu bem-lançado parecer de fls. 199/211. Como ele foi regularmente cedido â sociedade por cotas, não poderia ser novamente alienado por Vicente que não era mais dono dele.

Meu voto é denegando a segurança.

VOTO (VOGAL)

O EXMO. SR. MINISTRO VICENTE CERNICCHIARO: Senhor Presidente, firma individual é o nomen juris de pessoa física, para o exercicio de atos de mercância. O art. 22 do Código de Mineração, no inciso I, dá autorização, desde que haja sucessão comercial.

No caso, Vicente Esteves de Faria, firma individual, foi sucedido pela sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Minas Itatiaiuçu. Em sendo assim, houve seqüência nos atos jurídicos. O sucessor adquire os direitos do sucedido, nos limites que eles os possui, mesmo como titular do direito de mineração.

O voto do eminente Relator coincide, às inteiras, com o meu entendimento; por isso secundo S. Exa., denegando a segurança.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, l(3):91S J 1003, novo 1989. 987

EXTRATO DA MINUTA.

MS n~ 134 - DF - (Reg. n~ 89.0007746-5) - ReI.: O Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira. Impte.: Mineração J. Mendes Ltdà. Impdo.: Ministro de Estado das Minas e Energia. Litis.: Minas Itatiaiuçu Ltda. Advs.: Drs. Joarez de Freitas Heringer e Pedro Gordilho. Sustentação oral: Dr. Pedro Gordilho, pelo litisconsorte.

Decisão: A Seção, por unanimidade, indeferiu o mandado de segurança (1 ~ Seção - 8-8-89).

Os Srs. Ministros Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrante, Pedro Acioli, Américo Luz, Geraldo Sobral, Ilmar Galvão e José de Jesus votaram com o Relator.

O Sr. Ministro Carlos Velloso não compareceu à Sessão por motivo justificado.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

988

--ct--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira Impetrante: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elé

trica de São Paulo Impetrado: Ministro de Estado do Trabalho Advogado: Dr. Octávio Bueno Magano

EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança. Lei em tese. Inexistência de lesão a direito líquido e certo. Atualização de cálculo de contribuição sindical.

Se a Portaria n~ 3.313/88 apenas atualizou os valores constantes das Tabelas anexas à Portaria 3.307/88, destinadas apenas aos trabalhadores autônomos, profissionais liberais e empregadores e inaplicáveis à categoria que o impetrante representa, não existe a possibilidade concreta de lesão a direito dos trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo.

Ademais, constitui o ato impugnado uma norma abstrata insuscetível de ser atacada através de mandado de segurança.

Precedentes do STF e do TFR. Mandado de segurança não conhecido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos e,.1. que são partes as acima indicadas.

Decide a 1 ~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do mandado de segurança, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília, 8 de agosto de 1989 (data do julgamento).

Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro GARCIA VIEIRA, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: O Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elétrica de São Paulo impetrou o presente mandado de segurança coletivo contra ato do Senhor Ministro do Trabalho, consubstanciado na Portaria 3.313, de 16 de dezembro de 1988, que atualizou, na forma de seus anexos, os valores das tabelas expedidas pela Portaria n? 3.307, de 25c 11-88, para cálculo da contribuição sindical das categorias indicadas.

Requer a suspensão dos efeitos da referida Portaria em favor de todas as pessoas que aqui figuram como substituídos - membros e associados do impetrante.

Sustenta a admissibilidade do mandado de segurança coletivo, sua legitimidade ativa e interesse de agir, bem como a abusividade do ato impugnado derivada da «inconciliável incompatibilidade entre não interferência na vida sindical por parte do Poder Público e pretensão deste de continuar beneficiário de fração da receita da contribuição sindical» (art. 8? da CF de 1988) .

Alega que toda a legislação ordinária, sobre contribuição sindical tornou-se incompatível com a nova Carta Magna, razão pela qual requer o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que:

«Ora, se a destinação especial da contribuição sindical consiste no custeio das atividades sindicais, é evidente que desfeitos os laços corporativos entre Sindicato e Poder Público, ex vi do disposto no artigo 8?, da Constituição de 1988, não pode o último continuar beneficiário do tributo em causa.

À luz de tais considerações, logo se vê que a legislação sobre contribuição sindical; de onde consta que 20070 da receita respectiva deve ser canalizada para a conta de emprego e salário, do Ministério do Trabalho (v. art. 389, da CLT), colide com a Constituição de 5 de outubro de 1988, proibitiva de interferência do Poder PÚblico na vida sindical.

R. Sup. Trib. JUSl., Brasília, 1(3):915-1003, ['o' .. 19H\l. 989

Dir-se-á que a inconstitucionalidade da legislação ordinária, sobre contribuição sindical, restringir-se-ia à referida parcela de 20070. Mas não é assim porque, reconhecido o fato de que toda a receita da contribuição sindical deve pertencer às entidades sindicais, não há como se manterem as demais alíquotas correspondentes à participação dos sindicatos, das federações e das confederações no mesmo produto (60%, 15%, 5%). Impõe-se o estabelecimento de novo critério para a redistribuição da parcela de 20% não mais atribuível à conta emprego e salário do Ministério do Trabalho.»

Esclarece, ainda, que tal posicionamento gera a iminência de violação de direitos incontestes de membros e associados do impetrante, qual seja a de sofrerem descontos em seus salários, resultantes da incidência da contribuição em causa que, nos termos do art. 180, I, da CLT, corresponde à remuneração de um dia de trabalho. .

Solicitadas as informações de estilo, a digna autoridade apontada coatora prestou-as no prazo legal, argüindo as preliminares de não cabimento do mandado de segurança uma vez impetrado contra norma jurídica em tese; ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir.

No mérito, sustentou a legalidade do ato impugnado asseverando que a referida contribuição, por ser tributo ou por ser imposto, no entendimento de vários doutrinadores do Direito Fiscal, e integrar o Orçamento da União, não pode ter sua aplicação e discriminação dinamizadas por outra forma que não a definida no art. 589 da CLT, sem quebra do princípio da liberdade sindical inserido no art. 8? da CF, haja vista que, sendo as entidades sindicais pessoas jurídicas de direito privado não tem sentido aplicar a receita da União a seu bel-prazer (fls. 33/43).

Oficiando no feito, -a douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento do writ e, no mérito, pela sua denegação (fls. 49/64).

Constam às fls. 66/69 e 80/82 petições do impetrante requerendo concessão da medida liminar, indeferida à fI. 83.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

o EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Sr. Presidente, está bem claro pela inicial (fI. 2) que o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elétrica de São Paulo impetrou o presente mandado de segurança coletivo « ... contra ato do Sr. Ministro do Trabalho, consubstanciado na Portaria n? 3.313, de 16 de dezembro de 1988, publicada no Diário Oficial de 19 de dezembro de 1988, Seção I, p. 24714».

990

Através deste ato, resolveu o Sr. Ministro do Trabalho: «I - atualizar, na forma dos anexos que acompanham a pre

sente Portaria, os valores das tabelas expedidas pela Portaria Minis-


terial n? 3.307, de 25 de novembro de 1988, para cálculo da contribuição sindical das categorias indicadas» (doc. de fI. 18).

As tabelas preparadas para o cálculo da contribuição sindical, e que acompanham a citada Portaria n? 3.307/88, são apenas duas e nenhuma delas se refere ou se destina à categoria representada pelo impetrante (does. de fls. 18/19). A primeira (doc. de fI. 18) é para os agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais e a segunda (doc. de fI. 19) é para os empregadores, agente ou trabalhadores autônomos, profissionais liberais organizados em firma ou empresa e entidades ou instituições com o capital arbitrado. Em nenhuma destas Tabelas foi sequer referida a categoria dos trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo, representada pelo impetrante.

A Portaria 3.313/88 apenas atualizou os valores das tabelas expedidas pela Portaria n? 3.307/88 que, por sua vez, atualizou os valores da Portaria 3.284/88 (doc. de fI. 45). Os valores fixados pela Portaria 3.313/88 também já foram atualizados pela Portaria n? 3.001, de 10 de janeiro de 1989 (doc. de fI. 1989). Em todas estas Portarias, os valores atualizados foram sempre para as categorias de autônomos, profissionais liberais e empregadores. Nenhum destes atos se destina à categoria representada pelo impetrante. Somente a Portaria n? 3.313/88 foi impugnada neste mandado de segurança e é bom que se repita, ela apenas atualizou os valores das Tabelas preparadas para o cálculo das contribuições sindicais das categorias mencionadas nas Tabelas a ela anexas e os trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo não foram incluídos nas citadas Tabelas.

Não se trata, a nosso ver, de mandado de segurança preventivo porque o impetrante apresentou o ato por ele impugnado. Se já foi praticado o ato, não existe só a acusação e o receio. A lesão, se existente, já havia se concretizado. Mesmo que fosse admitido o caráter preventivo desta medida, não vejo como poderia existir ameaça para a categoria representada pelo impetrante na simples atualização dos valores constantes das Tabelas expedidas pela Portaria n? 3.307/88, não impugnada pelo impetrante, se não foram sequer atualizados os valores referentes aos trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo. O impetrante não tem legitimidade para vir a Juízo impugnar urn:ato)que não atinge a ele próprio ou à categoria representada por ele. O ,Úb'impugnado, ainda que executado até às suas últimas conseqüências, não atiQgiria a categoria representada pelo impetrante porque se limitou a atualiz~rvalores só aplicáveis a outras categorias profissionais. O ato impugnadoisimplesmente não é executável contra os trabalhadores nas indústrias de e~êrgia elétrica de São Paulo, porque a eles não se destina. Não é ele capaz,' nunca, de representar qualquer ameaça real a nenhum direito deles e muito menos atual. Se eles não são atingidos pela malsinada Portaria, não têm eles legitimidade para vir a Juízo pedir a suspensão de seus efeitos. A simples possibilidade de que a Administração possa, amanhã, vir a baixar um ato, atualizando os valores para o cálculo da contribuição sindical da categoria representada pelo impetrante, não representa

R. Sup. Trib. Just., Brasília, 1(3):915-1003, nov. 1989. 991

ameaça capaz de justificar a presente medida heróica. Tal possibilidade não representa nenhuma ameaça objetiva e atual a qualquer direito da categoria representada pelo impetrante.

O presente mandado de segurança é contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula n? 266 do Colendo Supremo Tribunal Federal. A Portaria impugnada é um ato normativo que não atinge, nem poderia atingir qualquer direito dos trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo. Se referida Portaria apenas atualizou os valores constantes das Tabelas anexas à Portaria 3.307/88, destinadas apenas aos trabalhadores autônomos, profissionais liberais e empregadores e inaplicáveis à categoria que o impetrante representa, não existe a possibilidade concreta de lesão a direito da aludida categoria. É o ato impugnado uma norma abstrata, que não poderá, em execução, violar qualquer direito dos trabalhadores nas indústrias de energia elétrica de São Paulo, porque a eles não se destina.

Não estamos diante de uma norma de efeitos concretos contra a categoria representada pelo impetrante. O ato impugnado não é auto-executável. Não contém nenhum conteúdo ou mandamento que possa ser executado contra os eletricitários de São Paulo e não poderia atingir direito deles e muito menos sem um ato posterior de execução. Se a Portaria impugnada não contém, em si mesma, qualquer medida coercitiva contra os eletricitários de São Paulo e não é capaz, por si mesma, sem ser baixado outro ato, de causar qualquer lesão a eles, é uma norma em tese. O TFR, em decisão plenária unânime, proferida no MS n? 123.264-DF, Relator Eminente Ministro Gueiros Leite, Dl de 7-4-88, entendeu ser incabível mandado de segurança contra o artigo 26 da Portaria n? 3.150/86 do Sr. Ministro do Trabalho, regulador de eleições sindicais, entendeu ser incabível o mandado de segurança por não ser referido dispositivo legal «portador de operacidade imediata, reclamando, para irradiação de efeitos jurídicos individuais, a intermediação de ato administrativo concreto» e não encerrar «ordem direta, específica, dirigida a agente determinado». Neste sentido são os precedentes' do Colendo Supremo Tribunal Federal, citados pelo Eminente Relator Gueiros Leite (RTJ 110/77, 109/925, 108/81 e 90/518). O mesmo TFR, também em decisão plenária, unânime, no MS 117.183-DF, Relator Eminente Ministro William Patterson, Dl de 26-11-87, também entendeu ser incabível mandado de segurança contra a Portaria n? 377/86 do Sr. Ministro da Fazenda, que disciplinou o reajuste das prestações mensais devidas pelos participantes de grupos de consórcios para a aquisição de automóveis. Considerou a referida Corte ser citada Portaria lei em tese que estabeleceu apenas regras, de caráter normativo, a serem aplicadas em cada caso, mesmo tendo referido ato reajustado as prestações mensais e aumentado o prazo de pagamento, para todos os participantes do consórcio. Mesmo assim foi classificada como norma genérica, e não existir direito individual violado. Que dirá, então, da Portaria n? 3.313/88, que apenas atualizou valores de Portaria anterior, e de Tabelas preparadas para o cálculo da contribuição sindical de categorias a que não pertencem os eletricitários de São Paulo e


não contém nenhuma disposição que possa atingi-los, nem mesmo após baixados os atos de execução.

Não conheço do mandado de segurança.

VOTO (VOGAL) ,

O EXMO. SR. MINISTRO VICENTE CERNICCHIARO: Senhor Presidente, o eminente Relator, em seu erudito voto, acentua que a portaria impugnada na impetração não se refere ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elétrica de São Paulo, impetrante do presente mandado de segurança. Em sendo assim, realça, antes de tudo, a falta de legitimidade ativa, porquanto nenhum dano ou sequer perigo em tese estaria correndo este Sindicato contra a afirmada intervenção indevida do Estado na sua corporação.

Em sendo assim, por falta de legitimidade ativa, declaro a impetrante carecedora da ação.

EXTRA TO DA MINUTA

MS n? 137 - DF - (Reg. n? 89.0007749-0) - Rei.: O Sr. Ministro Garcia Vieira. Impte.: Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Energia Elétrica de São Paulo. Impdo.: Ministro de Estado do Trabalho. AC'I.: Dr. Octávio Bueno Magano. Sustentação oral: Dr. Luiz Rondon Teixeira de Magalhães Filho, pelos impetrantes.

Decisão: A Seção, por unanimidade, não conheceu do mandado de segurança. (1 ~ Seção - 8-8-89).

Os Srs. Ministros Vicente Cernicchiaro, Miguel Ferrante, Américo Luz, Geraldo Sobral, Ilmar Galvão e José de Jesus, votaram com o Relator.

O Sr. Ministro Carlos Velloso não compareceu à Sessão por motivo justificado.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG. --. --


Relator: O Exmo. Senhor Ministro Waldemar Zveiter Impetrante: Abe Antônio Buiar Florestal e Empreendimentos Ltda. Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda Advogados: Drs. Maria do Carmo R. C. Prado e outro


EMENTA: Processual. Mandado de Segurança. Ilegitimidade Passiva.

I - Ilegitimidade passiva do Ministro da Fazenda, à falta de ato específico que o caracterize no mandamus como autoridade coatora.

11 - Mandado não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 2~ Seção do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, não

conhecer do pedido, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília, 28 de junho de 1989 (data do julgamento). Ministro BUENO DE SOUZA, Presidente. Ministro W ALDEMAR

ZVEITER, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SENHOR MINISTRO WALDEMAR ZVEITER: Abe Antonio Buiar Florestal e Empreendimentos Ltda., qualificada na inicial, impetrou mandado de segurança, contra ato do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, objetivando excluir a aplicação do índice de deflação, instituído pelo Decreto n? 2.335/87 (art. 13), ao reajuste de letra de câmbio adquirida junto ao Banco do Estado do Paraná SI A.

Alega, em síntese, a impetrante, que em 30-4-87, adquiriu uma Letra de Câmbio EscrituraI do Banco do Estado do Paraná no valor de Cz$ 15.000.000,00, a qual seria resgatada com a quantia prefixada de Cz$ 21.341.600,00. Em 15-6-87, continua, o Governo Federal, através de medidas tomadas pelo Ministro da Fazenda, editou o Decreto-Lei n? 2.335/87, alterado pelo Decreto-Lei n? 2.336/87, que deu ensejo a nova série de medidas econômicas, conhecidas como «Plano Bresser» instituindo o fenômeno econômico da «deflação». Na Ipesma data, o Banco Central publicou a Circular n? 1.189,onde se declaroU que o «fator deflator» a ser aplicado (item 2, inciso 11), reservava-se somente às parcelas, contratos ou prestações vencíveis após aquela data. Face a tais normas, o Banco Estadual, em 2-7 .. 87, resgatou a referida letra de câmbio, aplicando-lhe aquela tabela deflatora. Assim, o valor efetivamente recebido pela impetrante foi Cz$ 19.471.925,14, importando seu prejuízo em Cz$ 1.425.763,06.

Daí, alega a impetrante ser o referido decreto-lei inconstitucional, tendo a aplicação da «tablita», no resgate da letra de câmbio, ferido seu direito líquido e certo, com a violação dos princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade que devem observar a edição de lei tributária, bem como existência de direito adquirido e ato jurídico perfeito, violados.


Requereu, então, a medida liminar para que fossem suspensos os efeitos das disposições legais impugnadas, determinando-se ao Banco do Estado do Paraná SI A, o depósito «em caderneta de poupança livre» da importância deduzida a título de deflação, acrescida de juros e correção monetária, a contar de 2-7-87, à disposição deste Tribunal até decisão final. Medida que restou inapreciada pelos eminentes relatores que me precederam.

Por fim, pediu a concessão definitiva da segurança, para ser ressarcida daquele valor deduzido no resgate.

Solicitadas informações (fI. 26), prestou-as a autoridade coatora, argüindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam e o descabimento do mandado de segurança, por entender que a impetração está visando impugnar lei em tese. No mérito, pediu a improcedência do writ por falta de amparo legal (fls. 36/66).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 72/76, argüiu, também, a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, opinando, no mérito, pela concessão da segurança.

Aposentado o Exmo. Senhor Ministro Qtto Rocha (fI. 78), os autos foram redistribuídos ao Exmo. Senhor Ministro Garcia Vieira (fls. 82), que a pedido da impetrante, determinou a citação do Banco do Estado do Paraná SI A para integrar a lide, na qualidade de litisconsorte passivo necessário (fI. 83).

Este afirmou, preliminarmente, não ser o destinatário, correto da citação, eis que a requereu, a impetrante, na forma do art. 46 e seguintes, do CPC, devendo, então, figurar como litisdenunciado o Banestado SI A -Crédito, Financiamento e Investimento, por se constituir pessoa jurídica de direito privado, completamente distinta e responsável no trato da obrigação celebrada.

Sustenta, por isso, ser ineficaz a citação. Afirmou, ainda, com esteio na Súmula n? 266, do STF, não caber a se

gurança para discutir lei em tese. Finalmente e também em preliminar, argúi sua ilegitimidade por ser so

ciedade de economia mista, dotada de personalidade jurídica de direito privado, não vinculada ao Ministério' da Fazenda.

No mérito, requer a denegação do mandamus, pela inexistência de qualquer ato arbitrário ou ilegal de responsabilidade sua ou do Banestado SI A - CFI, lesivo aos interesses da impetrante (fls. 87/138).

Instada a se manifestar (f( 139), a douta Subprocuradoria-Geral da República, em novo parecer, opinou nos seguintes termos (fls. 140/141):

«A circunstância de se ter citado, como litisconsorte passivo necessário, o «Banco do Estado do Paraná», não parece suficiente para superar o não cabimento do mandado de segurança, embora por motivo diverso daquele exposto no parecer de fls. 72/76.


É que o Banco do .Estado do Paraná S/ A não age como autoridade, nos termos da Lei n? 1.533/51, art. 1?, § 1?

Ainda que, excepcionalmente, se possa admitir uma sociedade de economia mista, ou agente seu, revestido do caráter da «autoridade», (para os efeitos da Lei n? 1.533/51) não é essa evidentemente a hipótese destes autos, onde se verifica que a Banestado Crédito, Financiamento e Investimento, controlada pelo Banco do Estado do Paraná, realizou com o impetrante um negócio jurídico comum, desprovido de qualquer «status» de império que pudesse autorizar a impetração de segurança.

E, mesmo que o mandamus fosse cabível, é certo que não seria a Justiça Federal competente para expedir a ordem, pois a suposta autoridade não seria federal (art. 2?, da Lei 1.533/51 c/c art. 125, VIII, da Constituição de 67/69). O E. Tribunal Federal de Recursos, com maior razão, não teria como apreciar a ação em primeiro grau, visto que o ato reconhecidamente não é de Ministro de Estado ou qualquer outra autoridade arrolada no art. 122, I, c, da mesma Carta.

O ato impugnado, como visto no parecer de fI. 72, tem amparo em normas de nível legal (Decretos Leis) e não em algum ato de hierarquia inferior eventualmente expedido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda. Assim, embora pareça questionável a constitucionalidade de tais decretos-leis, a competência para o julgamento do feito não pode ser desse E. Tribunal. .

Do exposto, seja pela impropriedade da via eleita, seja, subsidiariamente, pela incompetência do E. Tribunal Federal de Recursos, o Ministério Público Federal insiste na rejeição da segurança.»

Cumprindo o que determina o item n, do Ato Regimental n? 2, de 16-2-89, os presentes autos foram redistribuídos e, em seguida, vieram-me conclusos.

É o relatório.

VOTO

o EXMO. SR. MINISTRO WALDEMAR ZVEITER (Relator): Sr. Presidente, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, nos termos em que foi argüida pela digníssima autoridade impetrada (fls. 36/66) e sustentada pelos. judiciosos fundamentos expostos no parecer da douta Subprocuradoria-Geral da República (fls. 72/76 e 140/141).

Na verdade, embora apontando o Ministro da Fazenda como autor da alegada lesão ao seu direito, a impetrante, in casu, não fez sequer nenhuma indicação de ato administrativo concreto praticado pela autoridade indigitada coatora.


Cuidou a impetrante, tão-só, de fazer referência à edição do DecretoLei n? 2.335/87, do Exmo. Sr. Presidente da República, referindo-se depois, à Circular n? 1.119, de 15-5-87, editada pelo Banco Central, que impôs o «fator deflator» a ser aplicado.

A autoridade impetrada, em suas informações, argüiu sua ilegitimidade assim fundamentando (fls. 38/39):

«7. Como se vê, a impetrante cogita de ordem judicial para o fim de receber do Banestado SI A - CFI - a complementação do valor do resgate contratual do título negociado. Para tanto, pede sejam suspensos a força e o efeito das disposições legais impugnadas.

8. Ao mesmo tempo, não aponta nenhum ato in concreto que tenha sido praticado pela autoridade impetrada. Apenas, querendo cobrar, de terceiro, certos e determinados valores, impetra segurança apontando o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda como autoridade coatora.

9. A sua ilegitimidade passiva é indiscutível, pois não há ato administrativo in concreto realizado (Mandado de Segurança corretivo), nem ameaça ou fundado receio de que a autoridade impetrada venha praticá-lo (Mandado de Segurança preventivo). O que, em verdade, existe é uma relação jurídica entre pessoas de Direito privado interno, cujo conteúdo consiste em uma prestação de «dare» e que tem por objeto o pagamento em 'pecúnia, de certa e determinada importância».

De ver-se, pois, a autoridade apontada pelo impetrante como c'oatora não praticou qualquer ato que se possa atribuir lesivo a direito seu, menos, ainda, líquido e certo, não podendo, por isso, figurar no pólo passivo do mandamus.

Assim e nesse sentido, já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, apreciando matéria idêntica, no MS n? 119.395-DF (00.0967300-8), em Sessão Plenária como resumido na ementa seguinte:

«Processual. Mandado de Segurança. - Ilegitimidade passiva da parte. Induvidoso o vício da impe

tração, à míngua da indicação de qualquer ato de efeitos concretos praticados pela autoridade irrogada, não se conhece do pedido». (Relator: Ministro José Dantas - in Dl 28-11-88).

De igual, no que pertine à incompossibilidade de, na via estreita do writ, investir contra lei em tese, como o quer o requerente, de há muito sedimentou-se o entendimento pretoriano, cristalizado na Súmula 266 do STF.

Por isso que, acolho a preliminar suscitada e não conheço da seguran-ça.

É como voto.


VOTO (VOGAL)

O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Senhor Presidente, acolho o ponto de vista do Relator no sentido da extinção do processo.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO: Há uma regra elementar que diz: sententia debet esse conformis libello, ou seja, a decisão deve ser conforme o pedido. Se a questão foi colocada nesses termos, e nesses termos é o pedido, também não vejo, com a devida vênia, onde se encontrar o ato administrativo. O que acontece, como já foi muito bem focalizado, é que houve um evidente erro na impetração do writ. Por esta razão, também acompanho o eminente Relator, e, ao acompanhá-lo, peço vênia a S. Exa. para dar pela extinção e não pelo conhecimento do mandado de segurança.

Lembro-me de que, em uma das primeiras reuniões neste Tribunal, o eminente Ministro Eduardo Ribeiro salientava que ele votava com o Relator nessas questões de terminologia sem se prender muito a filigranas porque o importante era a substância do julgamento.

Também procuro seguir essa linha, desde que a questão não seja colocada em debate. Lançadas as expressões «não conhecer do mandado de segurança» e «extinção do mandado de segurança», vejo-me na contingência de ter que me manifestar nessa parte, optando pela expressão extinção do processo, porque, além de ilegitimidade passiva da autoridade impetrada e da evidente inépcia da inicial no caso presente, o mandado de segurança não é recurso, e de recurso é que não se conhece. O mandado de segurança é uma ação civil, de conhecimento, e, como tal, deve se sujeitar aos ditames do código.

No caso, como não chegamos ao mérito, dou pela extinção sem julgamento do mérito.

Em síntese, acompanho o eminente Relator, com sua colocação inicial, pela extinção do processo.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CLÁUDIO SANTOS: Sr. Presidente, continuo com uma certa perplexidade diante do problema que se apresenta, uma vez que encontro dificuldade para conceituar como de direito privado matéria abordada em mandado de segurança. Como muito bem salientou o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, trata-se de relação entre administrador e administrado. Não importa que, no caso, o administrador não tenha praticado qualquer ato. Mas, fato é que o impetrante está colocando assim, tentando posicionar o Ministro da Fazenda - se não me engano - no pólo passivo da relação processual, no caso.


De modo que, apesar das sábias ponderações do eminente Ministro Athos Carneiro, que tem entendido ser possível distinguir-se, identificar-se a matéria de direito privado no mandado de segurança, para que seja fixada a nossa competência, confesso que estou perplexo, estou tendo uma dificuldade imensa diante do problema. Inclusive, acrescento que um dos primeiros mandados de segurança que recebi como Ministro deste Superior Tribunal de Justiça foi de uma empresa de São Paulo, contra o Ministro da Fazenda, atacando exatamente um ato normativo respeitante à aplicação da «tabUta», decorrente do «Plano Bresser». Parece-me que a temática é a mesma.

o SR. MINISTRO W ALDEMAR ZVEITER (Relator): Se aqui o interessado desenvolvesse a impetração nesse sentido, eu declinaria da competência, mas este mandado de segurança é sui generis. Eu nunca tinha visto uma impetração como esta. Não dá para defini-la. O impetrante, pura e simplesmente, alegou que o ato é do Ministro da Fazenda, mas o que ataca, no fundo, é a cobrança ou o pagamento que lhe foi feito a menor de uma letra financeira que havia adquirido. E o que pede é isso também. Não postula a anulação do ato, quer dizer, a relação de direito material, que seria entre o administrado e o administrador. Não basta que a toda evidência que apenas alegue, é preciso que prove. Contudo, alegou, mas não provou, e a autoridade afirma: «eu não pratiquei ato nenhum». O caso era, pois, de indeferimento da inicial. Não posso adivinhar o ato. Estou me atendo ao que a parte pediu. Ela não pede a anulação do decreto, não pede a declaração da incónstitucionalidade. Versa toda essa matéria, mas o que pede é isto: «quero que deposite o valor recebido a menor». Trata-se de um mandado de segurança visando efeitos patrimoniais. No fundo seria uma ação ordinária que haveria de propor contra o Banco do Estado do Paraná, a que deu o título, tudo indica, de mandado de segurança. Neste caso, não posso, sequer, vislumbrar aqui uma forma de declinar da competência.

Agradeço a V. Exa.

O SR. MINISTRO CLÁUDIO SANTOS: Em cada caso, então vamos ter que identificar a natureza da matéria? Isso vai dificultar muito o problema da fixação dessa competência, em tema de mandado de segurança.

O SR. MINISTRO BUENO DE SOUZA (Presidente): Parece-me que sim. Isto é o que está, realmente, sendo assentado ao longo dos nossos debates. Em cada caso, cumpre verificar se o ato que está em causa é ato atacado, em si mesmo; ou, se é uma relação jurídica diversa que dá ensejo à demanda.

O SR. MINISTRO CLÁUDIO SANTOS: No momento em que este entendimento sedimentar-se prometo render-me, se for o caso, ao entendimento da maioria. Mas, por enquanto, continuo achando que se trata de matéria da competência da Primeira Seção, datíssima vênia dos doutos pontos de vista em contrário.

Não conheço, em virtude da incompetência da Seção.


VOTO

o EXMO. SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, também acolho a preliminar de ilegitimidade passiva e, nesses termos, julgo extinto o processo, sem conhecimento do mérito, acompanhando o Sr. Ministro Relator.

VOTO (VOGAL)

o EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Presidente, de acordo com a tradição da Casa, ainda quando do Federal de Recursos, não conheço do pedido.

VOTO

o EXMO. SR. MINISTRO EDUARDO RIBEIRO: A falta de requisitos necessários à constituição válida da relação processual conduz à impossiblidade de conhecer do pedido, levando à extinção do processo. De urna forma ou de outra que se expresse o julgador, o resultado é o mesmo.

Acompanho o Relator.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 138 - DF - (Reg. n? 89.0007750-3) - ReI.: O Sr. Min. Waldemar Zveiter. Impte.: Abe Antonio Buiar Florestal e Empreendimentos Ltda. Impdo.: Ministro de Estado da Fazenda. Advs.: Drs. Maria do Carmo R. C. Prado e outro.

Decisão: A Seção. por unanimidade, não conheceu do pedido, nos termos do votõ do Sr. Ministro Relator. (28-6-89 - 2~ Secão).

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Cláudio Santos, Sálvio de Figueiredo, Barros Monteiro, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Athos Carneiro.

1000

--e--


Relator: O Exmo. Sr. Ministro Carlos M. Velloso Impetrante: Antônio Carlos Osório Filho Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda Advogado: Dr. Antônio Carlos Osório Filho


EMENTA: Mandado de segurança. Consórcio. Portaria 8 do Ministro da Fazenda. Lances.

I - A Portaria n? 8, de 17-1-89, do Ministro da Fazenda, que proíbe lances e antecipação das prestações vincendas de consórcio, não se aplica aos consórcios já formados. Precedente do Tribunal: MS 140-DF.

n - Mandado de segurança deferido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas. Decide a 1 ~ Seç,ão do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conhe

cer do mandado de segurança e o' deferir, nos termos do relatório e notas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Brasília, 15 de agosto de 1989. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG, Presidente. Ministro CARLOS

M. VELLOSO, Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS M. VELLOSO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Antônio Carlos Osório Filho contra ato do Senhor Ministro da Fazenda, consulbstanciado na Portaria n? 8, de 17-1-89, que proibiu lances e antecipações das prestações vincendas de consórcio de valor superior a 20070 do preço do bem objeto do plano respectivo.-

O impetrante alega, em síntese, que:

a) a competência do Ministério da Fazenda deve restringir-se ao exame prévio das normas contratuais relativas aos regulamentos sujeitos à sua aprovação;

b) «aprovado o regulamento, passa ele a gerir as relações entre os contratantes, deslocando-se a matéria para a órbita do Direito Privado». É, portanto, ilegal a interferência do Ministério da Fazenda em um ato jurídico perfeito;

c) assim sendo, «tem direito líquido e certo a efetuar antecipações, bem como oferecer lances em Assembléia, de acordo com o contrato celebrado com o Automóvel Clube do Brasil, sem qualquer limite máximo de valores».

Por fim, requer a concessão de liminar, alegando ter sido atingido de forma inesperada pela autoridade coatora e necessitar de um carro para locomover-se.


Às fls. 16121 a autoridade coatora presta informações, sustentando o descabimento do mandado de segurança por estar o impetrante questionando lei em tese. Argumenta que a portaria em questão é «norma geral e abstrata que, em caráter genérico, dispõe sobre consórcio», sendo, portanto, inidônea a medida utilizada.

No mérito, diz que o impetrante não tinha direito adquirido, mas tão': somente expectativa de direito. «Não há direito adquirido sem incidência da norma jurídica que o constituiria, nem há incidência da norma jurídica sem que tenha havido a concretização do seu suporte fático».

À fI. 22 foi indeferida a liminar requerida, por inocorrência dos pressupostos legais.

Oficiando às fls. 34/43, a ilustrada Sub procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ ou pelo seu indeferimento. Entende que a Portaria contém normas de caráter geral, configurando-se como lei em tese, contra a qual não é cabível mandado de segurança. No mérito, ressalta que as operações chamadas consórcio envolvem a captação de poupança popular, matéria de interesse público. Dependem de autorização da Administração e sujeitam-se às disposições do regulamento e da Lei n? 5.768/71, que são as normas públicas, típicas do poder de polícia administrativa. Sobre essas não podem prevalecer direitos anteriores. A alteração do regulamento «em razão de modificação da situação de fato que ditara a regra anterior» é legítima em matéria de ordem pública. Acrescenta, ainda, que a aquisição de bens pelo consórcio, por lance, é uma verdadeira competição. Se o impetrante tivesse a possibilidade de efetuar lances, estaria, então, em «situação privilegiada em relação aos seus concorrentes, com quebra do prinCípio de igualdade de tratamento».

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS M. VELLOSO (Relator): A Portaria n? 8, de 17-1-89, que proibiu lances e antecipações das prestações vincendas de consórcio de valor superior a vinte por cento do preço do bem objeto do plano respectivo, aqui impugmlda, tem efeitos concretos. Destarte, não há falar em mandado de segurança contra lei em tese. Rejeito a preliminar argüida.

No mérito, cumpre registrar que questão idêntica foi decidida por esta Eg, Seção - MS 140-DF, Relator para acórdão o Sr. Ministro Miguel Ferrante. Decidiu-se, então, que a Portaria n? 8, objeto da impetração, não pode atingir situações já aperfeiçoadas, vale dizer, «consórcio previamente autorizado e definitivamente constituído, com o grupo «fechado» como se diz, com todos os contratos de adesão formalizados e assinados», valendo a Portaria n? 8 «para os consórcios em formação, ou ainda não definitiva-


mente constituídos». Noutras palavras, o ato impugnado não pode alcançar atos jurídicos perfeitos e acabados, como é a situação do impetrante.

Destarte, forte no precedente iLdicado - defiro o

VOTO (VENCIDO)

O EXMO. SR. MINISTRO VICENTE sidente, o nobre e talentoso advogado, em

Senhor Pre-

fez menção ao Mandado de Segurança n? de que relator. Muito bem assinalou o eminente Relator, esta matéria é irmã gêmea daquela hipótese. Peço vênia ao Egrégio Tribunal para dissentir. Tive oportunidade de manifestar-me no sentido de não conhecer do mandado seguranç~. O nobre impetrante impugna a Portaria n? 8 do Ministério da Fazenda, que ditou normas a serem seguidas pelos consórcios. Não há na impetração nenhuma indicação de o consórcio, com base nessa portaria, haver repudiado a pretensão de fazer o lance. Em sendo assim, não demonstrado, caso concreto, com base nessa portaria, data venia, seria o caso de não conhecimento do writ. No mérito, entendo e mantenho ainda o pensamento que o consórcio, dada a natureza de interesse público, dependente de autorização, ato administrativo, subordina-se permanentemente ao controle do Estado. A portaria impugnada visou - nota-se: é fato notório e conhecido as dificuldades de maior ou menor oferta de veículo - a manter o equilíbrio entre os participantes do consórcio, evitando que o poder econômico de uns possa afastar a pretensão de outros. Sendo comandado por ato administrativo, pode ser alterado, visando ao interesse público. Não diviso ilegalmente na portaria. Além do mais, a cláusula rebus sic stantibus busca, mantidos os fatos, a mesma situação. Conseqüentemente, mudados, alterados estes fatos, também a relação jurídica muda no seu complexo de direitos e obrigações.

Em assim sendo, pedindo vênia à egrégia Seção, não conheço do mandado de segurança. Vencido nesta preliminar, denego o wrÍt.

EXTRATO DA MINUTA

MS n? 147 - DF - (Reg. n? 89.7960-3) - ReI.: O Exmo. Sr. Min. Carlos M. Velloso. Impetrante: Antônio Carlos Osório Filho. Impetrado: Ministro de Estado da Fazenda. Advogado: Dr. Antônio Carlos Osório Filho.

Decisão: A Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro Vicente Cernicchiaro, conheceu do mandado de segurança e o deferiu. 15-8-89, 1 ~ Seção.

Sustentação Oral: Usou da palavra o Dr. Antônio Carlos Osório Filho.

Os Srs. Ministros Miguel Ferrante, Pedro Acioli, Américo Geral-do Sobral, Ilmar Galvão, José de Jesus e Garcia Vieira votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro ARMANDO ROLLEMBERG.

R. Sup. Trib. Just., ,Brasília, 1(3):915-1003, novo 1989. 1003

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MANDADO DE SEGURANÇA E RECURSO ORDINÁRIO