Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CAROLINA MORITZ KRUEGER
Itajaí (SC), outubro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
CAROLINA MORITZ KRUEGER
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor MSc. Alexandre Macedo Tavares
Itajaí (SC), outubro de 2006
AGRADECIMENTO
Aos meus amigos, que sempre estiveram do
meu lado, ajudando e dando apoio
sempre que precisei.
Aos meus pais que estão presentes em
todos os momentos da minha vida,
me apoiando no que for preciso.
À minha irmã, que é a minha parceira e
amiga de todas as horas.
Ao meu orientador, Alexandre Macedo
Tavares por mostrar como pode ser
fascinante
o mundo jurídico, já que é nítido a sua
paixão pelo Direito.
A Deus, por ter me dado forças para encarar os desafios.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho monográfico ao meu pai, Lodemar Krueger, pelo sacrifício, luta e
dedicação dispendido a mim.
À minha mãe,
Silvana Moritz Krueger, que é o meu
alicerce, o meu porto seguro, sempre
me dando
palavras de conforto e incentivo.
À minha irmã, Paola Moritz Krueger que
sempre me ajudou a enfrentar a vida de
cabeça erguida.
Dedico a eles por sempre acreditarem que eu conseguiria enfrentar os obstáculos,
obrigada!.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí , 07 de novembro de 2006.
Carolina Moritz Krueger Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Carolina Moritz
Krueger, sob o título MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA,
foi submetida em 07 de novembro de 2006 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Alexandre Macedo Tavares
(Mestre), Antônio Augusto Lapa (Mestre) e Leonardo Matioda (Mestre) , e
aprovada com a nota 10 (dez).
Itajaí , 07 de novembro de 2006.
Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais2.
Abuso de poder
“A idéia de abuso de poder abrange não apenas aquela do desvio de
finalidade, que se dá quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, o pratica com fins diversos daqueles colimados pela lei ou
pelo interesse público, mas também a noção de excesso de poder, que
ocorre quando a autoridade vai além do permitido, exacerbando no uso
de suas faculdades administrativas”.3
Ato Ilegal
“Contrário à lei; ilegítimo, extralegal, extrajurídico”.4
Direito Líquido e Certo
“(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa;
1 “Categoria é a palavra ou expressão à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 40.
2 “Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 56.
3 ALVIM,Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1.ed. São Paulo: RT, 1998, p. 107.
4 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3.ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1075.
vii se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender
de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser deferido por outros meios judiciais. (...) direito líquido e
certo é direito comprovado de fato”.5
Lançamento Tributário
“Ato jurídico plenamente vinculado e obrigatório, constitutivo do crédito
tributário, que compete privativamente à autoridade administrativa
realizar, tendente a verificar a ocorrência da hipótese de incidência da
obrigação tributária correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular ou por outra forma definir o quantum do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, se for o caso, propor a aplicação da penalidade
cabível [Inteligência do art. 142 do CTN]”.6
Mandado de Segurança
“Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de
toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual
ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.7
Mandado de Segurança Preventivo
“O mandado de segurança é preventivo quando, já existente a situação
de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda
não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. 16. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 37.
6 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2.ed. Florianópolis: Momento Atual, 2005. p. 110/111.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. p.17/18.
viii ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque tende a
evitar a lesão ao direito, mas pressupõe a existência da situação concreta
a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário”.8
Mandado de Segurança Repressivo
“O mandado de segurança repressivo dirige-se contra ato já praticado
pela autoridade coatora e tem por finalidade evitar que seus efeitos
atinjam irremediavelmente a esfera jurídica do particular”. 9
Obrigação Tributária
“(...) obrigação tributária, in genere, pode ser encarada como o vínculo
obrigacional decorrente da relação jurídica de direito público travada
entre o Fisco e contribuinte, em que, face o prévio consentimento legal
[obligatio ex lege], nasce infalivelmente ao sujeito ativo [credor] o direito
subjetivo de exigir do contribuinte [=sujeito passivo]o cumprimento de seu
dever jurídico de entregar dinheiro aos cofres públicos, a título de tributo
[obrigação de dar] e/ou de efetuar prestações – positivas ou negativas –
de interesse da arrecadação ou da fiscalização (obrigação de fazer, não
fazer ou tolerar)”.10
8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros,2001.
p.156. 9 NOVAES, Ana Carolina. Mandado de segurança na ordem tributária. Boletim Jurídico,
Uberaba/MG, a. 3, n. 128. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp? id=645> Acesso em: 17 out. 2006.
10 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário.p. 91/92.
ix
SUMÁRIO
SUMÁRIO.......................................................................................... VI
RESUMO.............................................................................................1
INTRODUÇÃO ....................................................................................1
CAPÍTULO 1 .......................................................................................4
A TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E O MANDADO DE SEGURANÇA......................................................................................4 1.1 TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS .......................................................... 4 1.2 TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E A GARANTIA DE DIREITOS ........... 7 1.3 A TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E A FUNÇÃO JURISDICIONAL..... 9 1.3.1 A GARANTIA DA IMPARCIALIDADE DA ATIVIDADE JURISDICIONAL ............................ 12 1.4 A GARANTIA DA TUTELA JUDICIÁRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA ... 13 1.5 A ORIGEM DO MANDADO DE SEGURANÇA............................................... 14 1.6 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA.............................. 21 1.7 MANDADO DE SEGURANÇA: CONCEITO OPERACIONAL ......................... 25
CAPÍTULO 2 .....................................................................................28
SUJEITOS E PROCEDIMENTOS DA AÇÃO MANDAMENTAL ........28 2.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL.......................................................... 28 2.1.1 LEGITIMAÇÃO ATIVA – IMPETRANTE ......................................................... 28 2.1.2 LEGITIMAÇÃO PASSIVA – IMPETRADO OU AUTORIDADE COATORA ...... 30 2.2 A OPÇÃO PELO MANDADO DE SEGURANÇA ........................................... 32 2.3 A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO ....................................................... 33 2.4 A PETIÇÃO INICIAL, A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E A IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA................................................................................. 34 2.5 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA.... 38 2.5.1DIREITO LÍQUIDO E CERTO...........................................................................38 2.5.2 ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER .......................................................... 40 2.5.3 DIREITO NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA...... 41 2.6 O PRAZO DECADENCIAL DA IMPETRAÇÃO ................................................ 42 2.8 O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR SUSPENSIVA DO ATO LESIVO E O RECURSO CONTRA SUA DENEGAÇÃO.............................................................. 46 2.9 O JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E A REMESSA DE OFÍCIO................................................................................................................. 49
CAPÍTULO 3 .....................................................................................51
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA..............51 3.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA .......................................................................................................... 51 3.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA .......................................................................................................... 52 3.3 CONSIDERAÇÕES ENTRE O WRIT E OUTROS INSTRUMENTOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE .............................................................................................. 55 3.31 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO FISCAL ............................................................. 58 3.3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL.................................................................................................................. 60 3.3.3 O MANDADO DE SEGURANÇA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO.............61 3.3.4 O MANDADO DE SEGURANÇA E A EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE ...............................................................................................................................62 3.4 A CONCESSÃO DE LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .......................................................................................... 64 3.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A QUESTÃO DAS LIMINARES EM MANDADO DE SEGURANÇA ....................................................................................................... 66 3.6 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DA REPARAÇÃO PATRIMONIAL................ 68 3.7 O MANDADO DE SEGURANÇA E A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO...................................................... 70 3.8 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA .............. 71
CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................74
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...........................................76
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objeto
o Mandado de Segurança no âmbito do Direito Tributário, e para isso foi
feito um estudo sobre o histórico do Mandado de Segurança, seu
conceito e elementos essenciais, assim como analisada algumas
questões inerentes a sua aplicabilidade. Através da pesquisa, em
apertada síntese, mediante a utilização do método indutivo, obteve-se
o entendimento de que a impetração do Mandado de Segurança
Preventivo e Repressivo, é muito utilizado na seara tributária, quer para
se discutir a existência da obrigação fiscal (modalidade preventiva),
quer para se discutir a validade do lançamento (modalidade
repressiva), bem como a importância da medida liminar que, uma vez
concedida, tem o condão de provocar a suspensão da exigibilidade
do crédito tributário (CTN, art. 151, IV), além de sua atuação como
instrumento processual apto à declaração do direito à compensação
do indébito tributário.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto o
Mandado de Segurança em Matéria Tributária, e como objetivo
institucional a elaboração do presente trabalho científico para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI.
O seu objetivo geral é destacar os aspectos
fundamentais que norteiam o Mandado de Segurança, já que constitui
um meio muito eficiente de se conseguir a tutela jurisdicional pretendida
contra a autoridade administrativa.
Com base na Constituição de 1988, o Código de
Processo Civil, Código Tributário Nacional e outras legislações
complementares, tal como a Lei 1.533/51, que traz em seu contexto a
regulamentação do Mandado de Segurança, visa-se buscar
fundamentação legal para o presente trabalho.
Assim, no primeiro capítulo, buscou-se conceituar os
poderes estatais, divididos em Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judiciário, e ainda breves considerações sobre o Mandado de
Segurança, sua origem, natureza jurídica e o seu conceito.
No Capítulo 2, a figura o Mandado de Segurança foi
o principal foco, versando sobre os sujeitos da ação mandamental, a
competência, a petição inicial e os requisitos necessários para sua
2 impetração, e também sobre o seu julgamento, a manifestação do
Ministério Público e o pedido de medida liminar objetivando suspender
o ato ilegal ou abusivo praticado pela autoridade administrativa.
No Capítulo 3, verificou-se a hipótese do Mandado
de Segurança no Direito Tributário, bem como as figuras do Mandado
de Segurança Preventivo e Repressivo, tecendo-se importantes
considerações sobre o Mandado de Segurança e as outras ações de
defesa do contribuinte, a incidência da medida liminar e a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, baseado na súmula 212 do STJ.
Para a presente monografia foram levantados os
seguintes problemas: Quais as particularidades do Mandado de
Segurança na área tributária? Pode, o Mandado de Segurança ser
usado como instrumento para verificar a existEncia ou inexistência da
obriagação fiscal? O prazo de 120 dias, previsto no art. 18 da Lei
1.533/51 se enquadra tanto no Mandado de Segurança preventivo
como no Mandado de Segurança Repressivo?
Assim, foram levantadas as seguintes hipóteses:
• A (in) existência da obrigação tributária não pode ser
atacada através da ação mandamental.
• O Mandado de Segurança Preventivo submete-se ao prazo
decadencial de 120 dias.
• É a ação declaratória, e não o Mandado de Segurança, o
instrumento processual apto à obtenção do direito à
compensação do indébito tributário.
3
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que,
na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo11, sendo que nas
diversas fases da Pesquisa, foram utilizadas as Técnicas do Referente12,
da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa Bibliográfica.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, posto em prática pela estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre o Mandado de Segurança em Matéria
Tributária.
11 “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter
uma percepção ou conclusão geral”. César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.p. 85.
12 “É a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 63.
13 “É a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito.p. 37.
14 “É uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 51.
CAPÍTULO 1
A TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E O MANDADO DE SEGURANÇA
1.1 TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS
A divisão dos poderes é que vai determinar cada
uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional),
que recebem os nomes das devidas funções, exceto o judiciário – ou
seja órgão ou poder legislativo, órgão ou poder executivo e órgão ou
poder judiciário.
Machado15 entende que:
Com a obra de Montesquieu, o princípio da separação de poderes assume influência vasta e capital, convertendo-se num postulado primário da liberdade política”. E tal foi a influência da idéia da separação de poderes, “que os primeiros juristas da Revolução Francesa, impressionados com seu alcance, a inscreveram no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, a dizer que “toda sociedade, onde a garantia dos direitos não esteja assegurada nem a separação de poderes determinada, não possui Constituição.
15 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 2 ed. rev.
amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 18.
5
Silva16 estabelece a divisão dos poderes em dois
elementos: o primeiro é a especialização funcional, que tem como
significado que cada um dos órgãos é especializado na atividade de
uma função – para as assembléias se destina a função legislativa, para
o executivo, se destina a função executiva e ao judiciário, a função
jurisdicional; o segundo elemento é a independência orgânica, que
trata sobre a necessidade que cada órgão seja independente dos
outros, o que requer falta de conjunção subordinativa.
Bonavides17 diz que:
Ao poder legislativo compete elaborar as leis, corrigir ou ab-rogar as que se fizeram. O poder executivo tem sua esfera de competência a política externa e a promoção da segurança. O poder judiciário incumbe de punir os crimes e julgar as pendências entre particulares.
Assim o Poder Legislativo tem por função a edição
de regras abstratas, gerais, impessoais ou inovadoras da ordem jurídica,
chamadas leis. O Poder Executivo soluciona os problemas concretos e
individualizados, conforme as leis; não se restringe à simples execução
das leis, ele também pratica atos e fatos jurídicos que não tenham
caráter geral ou impessoal; então o Poder Executivo tem função de
intervenção, desenvolvimento e de serviços públicos. E, finalmente, o
Poder Judiciário tem como característica aplicar o direito aos casos
concretos a fim de resolver conflitos de interesses.18
16 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 109. 17 BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3 ed. rev. amp. São Paulo: Malheiros Editores,
1999. p. 158. 18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 108.
6
Para Ceneviva19:
O Poder Legislativo tem a função precípua de elaborar as leis do País, nos vários níveis do governo. Na esfera federal realiza o principal do processo legislativo (art. 59), desde a particular relevância da emenda à Constituição até a elaboração da lei ordinária.
E ainda o mesmo autor20:
O único dos Poderes a ser exercido, enquanto tal, apenas por uma pessoa é o Executivo (art. 76), chefiado pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. (...) Assim, cabe ao Chefe do Executivo, no conjunto de suas missões essenciais, com atenção para as graves responsabilidades do cargo, preservar a existência da União, garantir o livre exercício dos poderes constitucionais federais e estaduais, preservar o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, de todos os cidadãos, garantir a segurança interna do país, a probidade da administração, cumprir as leis em geral e a orçamentária em particular, respeitar e fazer respeitar as decisões judiciais.
Sobre o Poder Judiciário, o doutrinador Ceneviva21
diz o seguinte:
(...) Poder Judiciário, que decide sobre conflitos de interesse (jurisdição contenciosa) ou sobre questões em que, mesmo inexistente o conflito, a manifestação oficial se destina a formalizar situações específicas, previstas em
19 CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 203. 20 CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. p. 247/248. 21 CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. p. 264.
7
lei (jurisdição voluntária). Incumbe, ainda, ao Judiciário aferir a ilicitude penal atribuída a certos tipos de conduta e absolver o acusado ou lhe aplicar as punições correspondentes.
É importante que eles atuem sem perda de
autoridade e isenção, como verdadeiras magistraturas. Assim, não se
intrometendo uns nos outros, haverá o livre exercício de cada poder.22
No mesmo sentido, pondera Temer23:
Quando a doutrina política constrói uma concepção destinada a repartir estas funções, a legislativa, a executiva e a judiciária, entregando-as a órgãos distintos e independentes uns dos outros, de molde a que um órgão pudesse conter a atividade de outro, surge a necessidade de dotar cada qual dos cidadãos de instrumentos capazes de paralisar a atividade do Estado quando vulnerasse direitos próprios da pessoa humana. Procurando-se a tripartição do poder político, buscando-se a entrega destas funções a órgãos independentes uns dos outros, subjacente a essa idéia estava a de proteção do indivíduo.
Portanto, resumidamente, o Poder Legislativo tem
como principal função à elaboração de leis. O Poder Executivo tem
como objetivo maior a administração estatal. Ao Poder Judiciário
compete a solução de conflitos.
1.2 TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E A GARANTIA DE DIREITOS
A garantia de direitos se dá para afirmar a existência
e a eficácia social dos direitos referentes às condições econômicas-
22 BRANCO, Elcir Castello. Teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 158. 23 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005. p. 179/180.
8 sociais, culturais e políticas. Ainda existem garantias que se compõe de
instituições, determinações e procedimentos que a Constituição
ampara a observância ou não da reintegração dos direitos
fundamentais
Como ensina Silva24, encontram-se na Constituição:
(...) garantias constitucionais gerais, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; (...) garantias constitucionais especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial;
Sobre as garantias dos direitos, ensina Maluf25 que:
O “habeas corpus”, o mandado de segurança, o direito de petição ou de representação, a ação popular e os criados pela Constituição brasileira de 1988, “habeas data”, mandado de injunção e mandado de segurança coletivo, constituem garantias individuais ou sociais, isto é , instrumentos de efetivação dos direitos reconhecidos e declarados, bem como de outros direitos que, embora não declarados expressamente, decorrem das prerrogativas naturais da pessoa humana e do regime político adotado na Constituição.
A divisão de poderes é fundamental para a garantia
do direito, já que limitada só às questões pertinentes ao
24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 187. 25 MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 213.
9 assunto/conteúdo, não ferindo a garantia do direito do próximo. Assim,
por exemplo, cabe ao Legislativo, legislar e não julgar causas, sendo
essa uma função do Judiciário.
1.3 A TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS E A FUNÇÃO JURISDICIONAL
O Estado, para realizar seus fins políticos, precisa
cumprir determinadas tarefas ou atribuições, sendo essas as funções do
Estado. A Constituição de 1988 em vez de usar a palavra FUNÇÃO,
utiliza a palavra PODER, assim, Poder Legislativo, dir-se-ia função
legislativa.
Sobre o tema, Rocha26 ensina que:“(...) função do
Estado é o conjunto unitário de atribuições que o Estado tem de
implementar para alcançar a realização dos fins a que se propõe.”
A divisão dos poderes exige uma independência
orgânica, isto quer dizer que além da especialização funcional, é
indispensável que cada órgão seja independente uns dos outros.
A função jurisdicional tem como objetivo aplicar o
direito, para resolver conflitos, que é uma função exclusiva do Poder
Judiciário.
Assim entende Silva27:
(...) os órgãos do Poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é que se chama função jurisdicional ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por
26 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 4. ed. rev. atual. ampl. São
Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 84. 27 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 551.
10
isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistemas de composição de lides.
Enquanto o Judiciário destina-se à solução das lides,
o legislador edita normas de caráter geral e abstrato. Assim, a atividade
jurisdicional se reporta a uma ordem individual, enquanto a atividade
legiferante dirige-se a todas as pessoas.
O doutrinador Silva28 diz que:
Veja-se, por exemplo, um ato jurisdicional típico: a sentença. Esse ato, em termos muito simplificados, declara: “Condeno Fulano de Tal a restituir Beltrano determinado imóvel, e mais os honorários do advogado e os frutos do imóvel pelo tempo que indevidamente o ocupou”. Está aí o dispositivo de uma sentença. Dirige-se a determinada pessoa, com determinada ordem individualizada e concreta sobre um bem especificado. Compara-se com ato legislativo, a lei, que diz, por exemplo: “Aquele que por vinte anos, independentemente de justo título e boa-fé, possui o imóvel como seu, adquirir-lhe-á o domínio”. Dirige-se, indistintamente, a todas as pessoas. Não há nada a ninguém especificamente.
Já na opinião de Slaibi Filho29:
Denominamos Poder Judiciário ao conjunto de órgãos estatais que têm função precípua de dirimir os conflitos de interesse, embora estejam nem todos os órgãos que exerçam função jurisdicional estejam no Poder Judiciário (integrante do Poder Legislativo, o Senado Federal, no art. 52, I e II30, exerce função jurisdicional ao processar e
28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 552. 29 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 710. 30 CRFB/88 art. 52: “Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar
o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade,
11
julgar os crimes de responsabilidade praticados pelos agentes públicos mencionados naqueles dispositivos).
Com relação a jurisdição e administração, na visão
de Chiovenda, citado por Silva31, a jurisdição é como uma atividade
secundária, ou coordenada, no sentido de que ela substitui a vontade
ou a inteligência de alguém, enquanto o administrador exerce
atividade primária, ou originária, no sentido de que desenvolve no seu
próprio interesse. Já Cristofolini e Luiz Eulálio de Bueno Vidigal,
concordam que há distinção entre jurisdição e administração. Existem
apenas duas funções do Estado, que são a legislação e a aplicação da
lei, e esta se subdivide em administração e jurisdição.
Citando novamente Silva32:
Essas idéias são úteis para o constitucionalista, que, no entanto, se satisfaz com o critério orgânico, considerando como de jurisdição aquilo que o legislador constituinte inclui na competência dos órgãos judiciários e como administração o que conferiu aos órgãos do Executivo, que, em verdade, não se limita à execução da lei(...).
Então, resumidamente, ao Poder Judiciário, ficou a
atividade jurisdicional, ao Poder Legislativo a função de editar leis e, por
fim, ao Poder Executivo a administração. Assim essa divisão dos
poderes, na verdade, serve para que cada um exerça as distintas
funções do Estado, tornando-o mais organizado.
bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;”
31 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 552/553. 32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 553.
12 1.3.1 A garantia da imparcialidade da atividade jurisdicional
A atividade jurisdicional tem como uma de suas
características mais importantes o fato de ser desempenhada com
imparcialidade. Com o intuito de solucionar conflitos entre as partes, é
desempenhada por quem não é parte nesses conflitos, e está, tanto
quanto possível, desvinculado destas e dos interesses conflitantes.
Para Machado33: “(...)garantir a atividade
jurisdicional para a solução dos conflitos não seria bastante. É
importante, além disto, que se garanta a todos o direito de ter suas lides
resolvidas com imparcialidade.”
As vedações que aparecem na Constituição de
1988 aos juízes fazem com que haja a garantia da imparcialidade na
hora da apreciação das lides. Nas palavras de Canotilho34: “(...) a
obrigação de o juiz se considerar impedido no caso de existir qualquer
ligação a uma das partes litigantes.”
Como ensina Silva35:
As garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários aparecem, na CF, sob forma de vedações aos juízes, denotando restrições formais a eles. Mas, em verdade, cuida-se aí, ainda, de proteger a sua independência e, conseqüentemente, do próprio Poder Judiciário. Assim a CF, no art. 95, parágrafo único, veda-lhes : exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; dedicar-se à atividade político-partidária.
33 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 21. 34 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 665. 35 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 578.
13
Assim, espera-se que o juiz seja neutro, não podendo
atuar em processos que tenha ligação com uma das partes e nem
pode ser parte em um processo onde faria a apreciação do mesmo, a
rigor do princípio da imparcialidade.
1.4 A GARANTIA DA TUTELA JUDICIÁRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA
As normas de garantia são declaratórias, pois
especificam o meio de obter a satisfação do direito subjetivo, não
excluindo outros meios, porque pode-se defender o direito, se for o
caso, através de Mandado de Segurança ou ação ordinária, ou através
de requerimento à Administração Pública.36
Em alguns casos, pode-se extrair das normas de
garantia, o remédio jurídico processual.
Remédio jurídico, segundo Slaibi Filho37:
Os remédios jurídicos processuais, assim são aqueles instrumentos ou meios de acesso que se têm para obter a satisfação do direito perante os órgãos estatais, tanto os judiciais como os administrativos. Nesse sentido, veja-se o disposto no art. 5o , XXXIV, quanto à instância administrativa, e o disposto no art. 5o , XXXV, quanto à instância judicial. Em conseqüência, ainda que não exista a previsão jurídica de um determinado remédio para a garantia do direito, pode o interessado se socorrer das normas que decorrerem dos dispositivos antes referidos, os quais constituem um verdadeiro exército residual de defesa dos direitos.
36 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. p. 369. 37 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. p. 369.
14
A Constituição de 1988, em seu artigo 5o, inciso
XXXV, assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de direito.”
Além dessa garantia, a Constituição consagra uma
garantia específica para os direitos individuais ou coletivos líquidos e
certos, denominada mandado de segurança, com a finalidade de
proteção do indivíduo contra o Estado.
Lembra Machado38, contudo, que:
A propósito do mandado de segurança, porém, não se pode deixar de registrar um defeito grave de nosso ordenamento jurídico, no ponto em que atribui aos tribunais competência para julgar aqueles impetrados contra seus próprios atos.
Pode-se, então, entender que o Mandado de
Segurança seria um dos remédios jurídicos para garantir a tutela
requerida, solucionando conflitos entre a pessoa que se sentiu lesada
pelo Poder Público.
1.5 A ORIGEM DO MANDADO DE SEGURANÇA
A Constituição de 1891, dispunha sobre a ação
sumária especial que tinha como objetivo garantir os direitos individuais.
Como mostra Alvim39:“(...), vinha prevista na Lei 221/1894, e visava
38 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 20. 39 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.32
15 garantir direitos individuais ‘no caso de lesão por atos ou decisão das
autoridades administrativas da União’.”
Mas a ação sumária não vingou, já que para ter
eficácia a sua tramitação era muito devagar.
Conforme Alvim40, citando Arnoldo Wald: “Uma das
razões – continua Arnoldo Wald – pelas quais a ação sumária não
logrou obter a almejada eficácia, foi a de que a sua tramitação, como
regra, após a liminar, era muito lenta.”
O Habeas Corpus41, até a reforma constitucional de
1926, também era usado fora da área penal, atribuindo-se como a
ação sumária especial, nos atos administrativos.
Com a reforma constitucional de 1926, a redação
do dispositivo referente ao habeas corpus foi modificada, não podendo
ser usado fora do campo penal.
Assim, após a reforma constitucional de 1926, tornou-
se necessário a criação do então Mandado de Segurança.
Nesse sentido, Temer42 assevera:
E, sendo assim, o habeas corpus, em 1891, fazia as suas vezes e as do mandado de segurança tal como posto pelo constituinte de 1934, protegendo todo direito que
40 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.33. 41 Habeas corpus – “ É originário da Inglaterra, significa em latim ‘que tu tenhas seu
corpo, que sejas dono de sua pessoa.’ É usado quando a pessoa esteja ameaçada de sofrer com sua falta de locomoção, através de pedido ao juiz competente, que deferirá ou não uma ordem de habeas corpus.” ( Dicionário Jurídico Universitário. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 38)
42 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. p. 182.
16
restasse vulnerado. Ocorreu, entretanto, que a reforma constitucional de 1926 fez com que o habeas corpus voltasse às suas fronteiras clássicas quando uma emenda substitutiva modifica o preceito constitucional para restringir o seu alcance ao direito de locomoção, razão pela qual os demais direitos, a partir de 1926, ficaram sem defesa. Qualquer outra violação de direito restava indefesa por medida pronta, eficaz.
Foi com a Constituição de 1934 que se deu a
introdução do Mandado de Segurança no ordenamento jurídico pátrio,
cujo artigo 113, número 33, prescrevia :
Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Já a Constituição de 1937 nada trazia em seu texto
sobre o Mandado de Segurança, restando regulamentado no plano
infraconstitucional, apenas pela Lei 191/36.
Assim descreve Sidou43:
A Carta institucional de 10 de novembro de 1937, mencionando embora o habeas corpus, omitiu o mandado de segurança, o que, tirando-lhe o suporte constitucional, era uma evidência de fatal recesso, a menos que um ato do “Estado Novo” o definisse no contexto do regime instaurado.
43 SIDOU, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção,
habeas data, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 137
17
No plano infraconstitucional foram criadas algumas
restrições para o uso do Mandado de Segurança, implementadas pelo
Decreto-lei 6, de 16 de novembro de 1937.
Com o Código de Processo Civil de 1939 foi proibido
o uso do Mandado de Segurança em relação a impostos e taxas, a não
ser que a lei estabelecesse providências restritivas da atividade
profissional do contribuinte para assegurar a cobrança.
Diz o Código de Processo Civil de 1939:
“Artigo 320: Não se dará mandado de segurança quando se tratar:
(...)
IV. De impostos ou taxas, salvo se alei, para assegurar a cobrança, estabelecer providências restritivas da atividade profissional do contribuinte.”
O Mandado de Segurança voltou a aparecer como
garantia constitucional na Constituição Federal de 1946, no parágrafo
24 do artigo 141, com a mudança da expressão “direito certo e
incontestável” (da Constituição de 1934) para “direito líquido e certo”.
Outra modificação do texto constitucional de 1946
foi a eliminação da exigência de que se tratasse de “ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal.
Na visão de Alvim44:
44 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.42.
18
Eliminou-se, outrossim, com o texto constitucional de 1946, a exigência de que se tratasse de inconstitucionalidade ou ilegalidade manifesta, constante do texto da Constituição de 1934. Essa supressão também foi definitiva para que se sedimentasse o entendimento – acima mencionado – de que o reconhecimento do direito líquido e certo não encontra empecilho na natureza da matéria posta em discussão no mandado de segurança, instrumento que é perfeitamente utilizável, desde que haja prova documental exauriente, com a inicial, dos fatos alegados.
Após a Constituição de 1946, surgiu a Lei 1.533, de 31
de dezembro de 1951, ao lado da Lei 4.348/ 64 e da Lei 5.021/66,
aplicável até os dias atuais.
Sobre a Lei 1.533/51, Oliveira45 traz o seguinte:
Com o advento da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951 foram revogados os dispositivos do Código de Processo Civil, relativos a mandado de segurança, que por sua vez tinha substituído a Lei 191, de 1936.
Em relação a Constituição 1967, Sidou46 observa:
A Carta política de 1967 não modificou a substância do enunciado, limitando-se a operar um transplante de palavras, no propósito, revelado por seu revisor gramatical, de dar ordem direta e mais inteligível a todos os dispositivos, como se não fosse a língua nacional a última flor da Lácio, e numa preocupação a que podem ser indiferentes todos os netos de Cícero.
45 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 24. 46 SIDOU, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção,
habeas data, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. p.138.
19
Uma outra modificação introduzida pela
Constituição de 1967 foi o uso da expressão “direito individual”,
posteriormente suprimida pela Emenda Constitucional 1/69 .
Assim sendo, importantes as considerações de
Sidou47:
Outro elemento modificativo foi introduzido: o direito protegido pela garantia se acresceu de um adjetivo ‘direito individual’, sem qualquer demérito restritivo, muito embora serem os adjetivos, sabidamente, palavras modificadoras.
Na Constituição de 1967, no parágrafo 21 do seu
artigo 150, exigiu-se a garantia do Mandado de Segurança como
maneira de proteger direito individual líquido e certo.
Na visão de Oliveira48:
Essa constituição fora outorgada pelo Congresso Nacional sob a força do Comando Revolucionário de 1964, conservou o mandado de segurança. Lembra o autor que além de uma inversão na construção do período, a novidade aparecida no texto original de 1967 é a expressão individual, qualificando o “direito líquido e certo”.
Já em 1973 foram editadas algumas leis, das quais se
destaca a Lei 6.014/73, que serviu para adaptar melhor o Mandado de
Segurança ao novo Código de Processo Civil, principalmente na parte
recursal.
47 SIDOU, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção,
habeas data, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. p.138. 48 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p. 24.
20
Segundo Alvim49:
A Lei 6.014/73 estabeleceu que a sentença concessiva ou denegatória da ordem será impugnável pela via do recurso de apelação (alterando a redação original do art. 12 da Lei 1.533/51); estatuiu, ainda, a Lei 6.014/73 modificação no art. 13 da Lei 1.533/51, dispondo que, caso haja suspensão da sentença concessiva da ordem pelo Presidente do Tribunal, dessa decisão caberá agravo; finalmente, o art. 19 da Lei 1.533/51 estatui aplicarem-se ao processo do mandado de segurança as regras do Código de Processo Civil atinentes ao litisconsórcio, motivo pelo qual muitos consideram – a nosso ver erroneamente – que o Código de Processo Civil não se aplica subsidiariamente ao processo do mandado de segurança.
A Constituição de 1988, por sua vez, em seu artigo 5o
, inciso LXIX50, estatui sobre o Mandado de Segurança, prevendo, ainda
a figura do Mandado de Segurança Coletivo, no inciso LXX51 do mesmo
artigo.
Para Alvim52, a Constituição de 1988:
(...) foi expressa quanto ao cabimento do mandado de segurança contra autoridade pública e contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Pode
49 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 42/43. 50 Constituição Federal, artigo 5o , inciso LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
51 Constituição Federal, artigo 5o , inciso LXX: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a)partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
52 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.43.
21
Público, acolhendo insistentes postulações doutrinárias nesse sentido.
Portanto, sobre o Mandado de Segurança,
prevalece atualmente o que dispõe os incisos LXIX (Mandado de
Segurança Individual) e LXX (Mandado de Segurança Coletivo) do art.
5o da Carta Magna.
1.6 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
Por um lado defende-se que o mandado de
segurança tem natureza de ação cautelar. Com essa posição, aplicar-
se-á o artigo 804 do Código de Processo Civil:
Artigo 804 – É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após a justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este sendo citado, poderá torná-la ineficaz caso em que poderá determinar o requerente caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Por outro lado, Theodoro Júnior53 sustenta que a
liminar no mandado de segurança e a liminar na ação cautelar
diferenciam-se pelo regime jurídico e pela natureza jurídica.
Segundo Novaes54:
Podemos, conceituar liminar como medida provisória de alguns efeitos da tutela pretendida de forma principal, efeitos estes que repercutem no plano fático. Pode ou
53 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1991. v. 4, p. 1109. 54 NOVAES, Ane Carolina. O mandado de segurança na ordem tributária. Boletim
Jurídico, Uberaba, a. III, n.155. Disponível em: < http:// www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto. asp? id = 645 >. Acesso em: 07 dez. 2005.
22
não ter caráter cautelar e tem previsão legal para ser concedidas em vários tipos de ações (mandado de segurança, ação civil pública, ação cautelar, ação possessória, ação de nunciação de obra nova, etc.), ao contrário da medida cautelar, que só pode ser concedida em ação cautelar.
O objetivo da liminar em ação cautelar é afirmar a
operatividade da ação principal em curso ou ainda a ser proposta. A
liminar em mandado de segurança objetiva antecipar a sentença
proferida na mesma ação.
No entendimento de Fontoura55:
Diferenças:
- Mandado de segurança:
o pedido de liminar nada mais é do que a antecipação da provisão jurisdicional pleiteada em definitivo;
• pedidos de liminar e sentença são idênticos e formulados na mesma peça;
• dois são os requisitos para a sua concessão: presença do fumus boni iuris (relevância do fundamento) e demonstração que do ato impugnado possa resultar na ineficácia da medida, (periculum in mora), se a sentença vier a ser concessiva da segurança;
• presentes os requisitos, o magistrado tem o
55 FONTOURA, Luis Jorge Tinoco. O mandado de segurança e o novo agravo. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. p. 58/59.
23
dever de conceder a liminar; não fica a seu livre arbítrio.
- Ação cautelar:
• o pedido de liminar há de ser, necessariamente, diferente do formulado em sede principal;
• os pedidos são feitos em processos autônomos;
• o requisito para a sua concessão é único: probabilidade de que uma parte cause ao direito da outra, antes da sentença principal, lesão grave ou de difícil reparação.
Identidades:
- ambas são:
• provisórias, no sentido de que o status quo ante possa ser restabelecido pela sua revogação;
• não-satisfativas. A liminar não pode exaurir a pretensão material do requerente.
O Mandado de Segurança é uma ação civil de
natureza mandamental. Assim ensina Cristóvam56:
56 CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O mandado de segurança e a impugnação de
concorrência pública por não licitante : uma análise acerca da legitimidade e do
24
O juiz ordena a prática ou abstenção da prática de determinado ato pelo Poder Público, sendo que na decisão há uma mandamentalidade imediata, com força – no mais das vezes também imediata – de declaratividade. Não se pode dizer, portanto, que a eficácia do mandado de segurança é exclusivamente mandamental, podendo, por vezes, a sentença mandamental vir imbuída de força declarativa, constituída, de condenação ou executiva.
Para Oliveira57:
O tema ainda hoje suscita dúvidas, havendo mesmo quem ainda negue ao mandamus o caráter de verdadeira ação para classificá-lo como remédio de natureza constitucional não atrelado aos princípios que regem o direito de ação, mesmo porque, argumentam, não haveria aí a figura do réu, como tal não devendo ser considerada a autoridade coatora, já que esta não contesta, mas apenas informa (art. 7o , I , da Lei 1.533/51). Essas objeções não mais impressionam. A doutrina é quase unânime em classificá-lo como ação civil de rito sumário e especial, com peculiaridades próprias sim, mas que não retiram a sua natureza de verdadeira ação, já que recurso não é.
É o Mandado de Segurança, portanto, um instituto
processual de natureza constitucional, dotado de eficácia absoluta
plena, com natureza jurídica de garantia individual e função de
proteção do direito do indivíduo ou da coletividade em face de
interesse de agir. Jus Navegandi. Disponível em: < http: // www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=7256>. Acesso em : 07 dez. 2005.
57 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p. 35/36.
25 autoridade pública. Com ele pode-se prevenir e repreender as
ilegalidades e abusos do poder, desde que não sejam amparados por
habeas corpus ou habeas data.
1.7 MANDADO DE SEGURANÇA: CONCEITO OPERACIONAL
O Mandado de Segurança é uma ação
constitucional, de rito sumaríssimo, manejável por toda pessoa, física ou
jurídica, que se sentir lesada, ou ameaçada pela prática de ato ilegal
ou abusivo cometido pelo Poder Público.
Segundo Meirelles58:
Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Para Sidou59:
O mandado de segurança não se detém apenas na repressão dos atos antinormativos de autoridade. Alcança também as situações decorrentes das leis colidentes com a Carta de princípios, erigindo-se portanto num dos meios normais constitucionais de se obter a declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei, desde que, uma vez aplicada, venha afetar um direito claro de qualquer pessoa, ou, independentemente de agente, seja auto-aplicativa. Em
58 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p.17/18. 59 SIDOU, J.M. Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de
injunção, “habeas data”, ação popular. p. 141.
26
ambos os casos, o mandado de segurança pode e deve ser concedido contra a lei em si.
A Constituição de 1988 prevê dois tipos de Mandado
de Segurança: o Mandado de Segurança Individual e o Mandado de
Segurança Coletivo.
O Mandado de Segurança Individual, na visão de
Silva60:
Visa, como se nota, amparar direito pessoal líquido e certo. Só o próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual, que é oponível contra qualquer autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal ou decorrente de abuso de poder. A doutrina e a jurisprudência já tinham estabelecido que, no conceito de autoridade, já entravam as autoridades públicas propriamente ditas, os dirigentes e administradores de autarquias e de entidades paraestatais, como as pessoas naturais ou agentes de pessoas jurídicas com funções delegadas do Poder Público.
Sobre o Mandado de Segurança Coletivo, o mesmo
autor61 discorre:
O conceito de mandado de segurança coletivo assenta-se em dois elementos: um, institucional, caracterizado pela atribuição da legitimação processual a instituições associativas para a defesa de interesses de seus membros ou associados; outro, objetivo, consubstanciado no uso do remédio para a defesa de interesses coletivos.
60 SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. p. 444. 61 SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. p. 457.
27
Sobre o Mandado de Segurança Coletivo, anota
Oliveira62:
A exemplo do mandado de segurança singular é instituto processual de caráter constitucional, com pressupostos gerais e específicos, destinado a proteger direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus ou habeas data, quando malferido ou ameaçado por ato de autoridade que tenha agido com abuso de poder ou ilegalidade. (...). Lembra o autor que “fundamental para a identificação dessa espécie de remédio constitucional é que nela se estabeleça a substituição extraordinária para a legitimação ao pólo ativo da impetração, pelos partidos políticos, sindicatos, entidades classistas e associações, respeitadas as limitações constitucionais, em função dos interesses da categoria”.
Assim, só o próprio titular do direito tem legitimidade
para impetrar o Mandado de Segurança Individual. Já a legitimação
do Mandado de Segurança Coletivo se dá pelas Associações, partidos
políticos e sindicatos.
Desse modo, com as importantes noções básicas
trazidas nesse capítulo, passar-se-à ao próximo, analisando detalhados
aspectos do Mandado de Segurança no ordenamento jurídico
brasileiro.
62 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p. 213.
CAPÍTULO 2
SUJEITOS E PROCEDIMENTOS DA AÇÃO MANDAMENTAL
2.1 SUJEITOS DA AÇÃO MANDAMENTAL
A ação mandamental, como as outras ações, tem o
sujeito ativo e sujeito passivo, embora não se ajuste exatamente em
todos os conceitos do Direito Processual, por possuir algumas
peculiaridades.
Na visão de Machado63:
O mandado de segurança é ação especialíssima, de sorte que a ela não se ajustam exatamente todos os conceitos do Direito Processual, concernentes a ação. O conceito de parte, por exemplo, no âmbito do mandado de segurança tem ensejado algumas divergências, todas elas, porém, sem maiores conseqüências de ordem prática.
O Mandado de Segurança tem como sujeito ativo o
Impetrante, que é o titular do direito líquido e certo, infringido ou
ameaçado por ato ilegal, e como sujeito passivo, a Autoridade Coatora
ou Impetrado.
2.1.1 LEGITIMAÇÃO ATIVA – IMPETRANTE
O impetrante é o sujeito que sofreu o ato abusivo ou
ilegal. Pode ser pessoa física ou jurídica, ou mesmo ente
despersonalizado.
63 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 49
29
Entende Barbi64:
A capacidade de ser parte obedece, em princípio, às mesmas regras aplicáveis às ações em geral, isto é, podem ser autores em mandado de segurança a pessoa natural, a pessoa jurídica, a massa falida, a herança, a sociedade sem personalidade jurídica, o condomínio de edifício e a massa do devedor civil insolvente.
O artigo 3o da Lei n. 1.533/5165 ainda prevê a
possibilidade de um terceiro impetrar o Mandado de Segurança em
favor do direito originário, se o titular não o fizer.
Nesse sentido, Alvim66 menciona:
A lei cuida, porém, de hipótese de substituição processual. É aquela prevista no art. 3o da Lei 1.533/51, que autoriza quem se afirma titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, a impetrar mandado de segurança em favor do direito originário, se o seu titular não o fizer em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente.67
Esse terceiro que a lei autoriza entrar com o
Mandado de Segurança, é óbvio, deve ter interesse na solução da lide.
Assim, não é qualquer um que pode impetrar Mandado de Segurança
para defender direito alheio em nome próprio.
64 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1993. p. 144. 65 Lei 1.533/51 art. 3o : “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor de direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”.
66 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 144.
67 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 46.
30
Ensina Alvim68:
Todavia, justamente para que seu direito líquido e certo não pereça, a lei lhe outorga um meio mais eficaz de defendê-lo permitindo-lhe defender direito alheio, em nome próprio (substituição processual).
Outra hipótese de substituição processual é o que
está previsto no parágrafo segundo do art. 1o da Lei n. 1.533/51, que diz
que quando houver o direito ameaçado de várias pessoas, qualquer
uma delas terá direito de requerer o Mandado de Segurança.
2.1.2 LEGITIMAÇÃO PASSIVA – IMPETRADO OU AUTORIDADE COATORA
Sobre o conceito de impetrado e de autoridade
coatora, paira divergência doutrinária. Para Meirelles, a autoridade
coatora e o impetrado são a mesma pessoa, legitimadas para o pólo
passivo na ação mandamental. Enquanto isso, há outra corrente, da
qual se filia Alvim, que diz que a autoridade coatora não é parte no
mandado de segurança.
Preceitua Meirelles69:
O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. (...) A autoridade coatora será sempre parte na causa, e como tal, deverá prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo de dez dias, atender às requisições do juízo e cumprir o determinado com caráter mandamental na liminar ou na sentença.
68 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 47. 69 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”.p. 58/59
31
Em contrapartida, para Alvim70:
Já a autoridade impetrada,(...), não é parte no mandado de segurança. Parte é a pessoa jurídica de Direito Público cujos quadros sejam integrados pela autoridade coatora. A autoridade coatora é o órgão dessa pessoa jurídica de Direito Público, que é verdadeiramente a parte passiva no mandado de segurança.
Existe também a possibilidade de litisconsórcio
passivo no mandado de segurança, conforme dispõe o art. 19 da Lei
1.533/51, com o intuito de obter maiores informações sobre o ato
impugnado.
Assevera Machado71:
Em face do interesse que tem a pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade coatora, não se lhe pode negar participação no processo. (...) Litisconsorte necessário, no mandado de segurança, é qualquer pessoa que tenha efetivo interesse jurídico na prevalência do ato impugnado.
Ainda ressalta-se o conceito de ato de autoridade,
que são aqueles dotados de decisão e execução, e que se praticados
ilegal ou abusivamente são suscetíveis de mandado de segurança.
Ensina Meirelles72:
Ato de Autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de
70 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 49. 71 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.58/59. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 33.
32
suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
Assim, são também atos de autoridade os
praticados por representantes ou administradores de entidades
paraestatais e de autarquias, e os concessionários de serviço de
utilidade pública.
2.2 A OPÇÃO PELO MANDADO DE SEGURANÇA
Cabe Mandado de Segurança, contra ato de
qualquer autoridade pública, embora a Lei 1.533/51, em seu art. 5o,
prescreva algumas restrições.73
Como ensina Meirelles74:
A regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade, mas a lei o excepciona contra o que comporte recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; contra decisão ou despacho judicial para a qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de correição; contra ato disciplinar; a menos que praticado por autoridade incompetente ou inobservância de formalidade essencial.
73 Lei 1.533/51 art. 5o “Não se dará mandado de segurança quando se tratar : I – de
ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição; III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.
74 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 42.
33
No âmbito fiscal, sempre que o contribuinte sofrer
uma injusta exigência fiscal, caberá, em tese, a impetração da ação
mandamental para discutir a legitimidade de tal exigência.
Sobre o tema, aponta Machado75:
Diante de uma exigência fiscal que o contribuinte considera indevida nem sempre é fácil para o advogado a escolha do instrumento processual adequado. Se não sente muita segurança na tese que vai sustentar, tende a escolher o mandado de segurança pelo simples fato de que, neste, não haverá o ônus da sucumbência. Em princípio, é cabível o mandado de segurança sempre que se pretende impugnar um ato de autoridade, o direito a ser defendido seja líquido e certo e não haja decorrido, a partir do ato que se vai impugnar, prazo superior a 120 dias.
Portanto, tirando as exclusões do art. 5o da lei
1.533/51, não existe outra restrição ao seu cabimento, não podendo o
Magistrado não aceitar a impetração pela complexidade da matéria.76
2.3 A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO
Para saber qual Juízo é competente para processar
e julgar uma ação mandamental deve-se estar atento à autoridade
coatora. É que em sede de Mandado de Segurança a competência é
firmada pela autoridade coatora. Assim, se o Mandado de Segurança é
impetrado contra autoridade coatora federal, a competência será da
Justiça Federal, já se for impetrado contra ato de autoridade estadual
ou municipal, será competente a Justiça Estadual.77
75 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 21. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 51. 77 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31.
34
Com relação a competência de um juízo de
primeiro grau ou o Tribunal, Machado78 diz que:
A questão de saber se o mandado de segurança deve ser impetrado perante o Juiz singular, ou perante um Tribunal, resolve-se com o exame da competência originária dos Tribunais. Se nesta a hipótese não estiver prevista, a competência se define por exclusão: será do Juiz singular.
Existindo Vara da Fazenda Pública na Comarca
onde tiver sido impetrado o Mandado de Segurança, será ela juízo
competente para julgar essas ações. Assim, as varas cíveis estarão
destinadas a solucionar conflitos entre particulares, não envolvendo a
Administração Pública.
2.4 A PETIÇÃO INICIAL, A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E A IMPOSSIBILIDADE
DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
A petição inicial, como nas outras ações, é a peça
processual escrita onde o autor demonstra o que pretende perante o
Poder Judiciário.No mandado de segurança tem função principal, já
que precisa ser muito bem formulada para ser deferida de imediato,
atendendo o que o impetrante requereu.
Machado79 ensina:
A petição inicial é, sem dúvida, a peça de maior importância no mandado de segurança, entre aquelas produzidas pelas partes. Muita vez o mandado de segurança é denegado porque a inicial está mal
78 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 31. 79 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 93.
35
formulada. Vê-se que o impetrante tem razão, mas não se pode deferir a segurança porque a sentença, assim, estaria fora ou além do pedido.
Sobre o tema, Cretella Júnior80 pondera:
A petição inicial formaliza o pedido do impetrante, o autor, titular legítimo do direito subjetivo público de agir, desde que sofreu lesão em seu direito subjetivo privado ou público, ou esteja ameaçado de sofrê-la.81
A Lei 1.533/51 em seu art. 6o faz menção aos arts.158
e 159 do Código de Processo Civil, de 1939. Nota-se que o CPC vigente
é o de 1973, de forma que tais artigos atualmente seriam os arts. 282 e
283, relacionados com os requisitos da petição inicial. Assim, a petição
inicial, na ação mandamental, deve obedecer os requisitos do art. 282
e 283 do CPC.
De uma forma mais simples, Cretella Júnior82 ensina
que:
A petição tem forma, que constitui sua estrutura. Sob o aspecto formal, a petição inicial deve ter as seguintes partes: introdução, narração, pedido e complementos. A introdução traz o endereço, o enunciado do juiz a quem dirigi o pedido. A narração assinala o desenrolar dos fatos, expondo todos os aspectos que interessam o feito. O pedido consubstancia o objetivo da pretensão. Os complementos reúnem o elenco dos documentos anexados, bem como a solicitação para a citação do réu.
80 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 93. 81 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 1980. p. 168. 82 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p. 168/169.
36
O art. 6o da Lei 1.533/51 traz que a petição inicial
deve ser apresentada em duas vias e os documentos constantes na
primeira devem constar na segunda via também.
Segundo Machado83:
Diz-se que a inicial deve ser apresentada em duas vias porque geralmente a autoridade impetrada é uma só. Dirigindo-se a impetração contra mais de uma autoridade, ou havendo pedido de citação de litisconsortes, a inicial deve ser oferecida em vias suficientes para esse fim, com os correspondentes documentos, para a instrução das notificações e citações necessárias.
Observando os requisitos obrigatórios à elaboração
da petição inicial, necessário se faz a exposição certa e clara dos fatos
e o desenrolar da tese jurídica , através da qual “o impetrante
fundamenta seu pedido. E mais importante, ainda, é a formulação
deste, especialmente no que concerne ao pedido de medida
liminar”.84
As provas documentais necessárias no Mandado de
Segurança devem ser apresentadas junto com a petição inicial, exceto
se estiverem junto à repartição ou estabelecimento público, ou em
poder de autoridade que se recuse fornecê-lo por certidão.
Cretella Júnior85 diz que:
83 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 94. 84 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 96. 85 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p. 169.
37
(...)Se o requerente afirmar que documento, necessário à prova de suas alegações, se acha em repartição pública ou em poder de autoridade, que não dê certidão respectiva, o juiz requisitará, por ofício, sua exibição, em original ou em cópia autenticada (...).
Nos termos do parágrafo único do art. 6o da Lei
1.533/51, o prazo para cumprimento da medida acima mencionada é
de dez dias. E se a pessoa que tiver agido dessa maneira for a própria
autoridade coatora, a ordem far-se-á na própria notificação.
A ação mandamental exige que a prova seja pré-
constituída, ou seja, que acompanhe desde o início a exordial, embora
nem sempre isso se mostre possível, razão pela qual o magistrado
poderá deferir a apresentação de provas durante o curso do processo.
Nesse sentido, Teixeira Filho86 assevera:
Assim, será perfeitamente lícito, por exemplo, ao relator ordenar que o impetrante junte aos autos, no prazo que lhe assinar, o documento comprobatório do alegado “direito líquido e certo”, quando este não instruir a petição inicial. Observa-se que o art. 283, do CPC, exige, com relação à generalidade dos casos, que a inicial seja instruída “com os documentos indispensáveis à propositura da ação”; a despeito disso, o art. 284, do mesmo Código, conforme vimos, permite ao juiz conceder oportunidade para que a parte supra a falta quando a petição inicial não preencher os requisitos impostos pelo art. 283 (e, também, pelo art. 282).
Já Meirelles87 entende que:
86 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Mandado de segurança. 2 tiragem. São Paulo: LTr,
1999. p. 26.
38
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.
Enfim, com relação a dilação do prazo para a
apresentação das provas documentais, dependerá do ponto de vista
do Magistrado, valendo reiterar que a regra é a da exigência de prova
pré-constituída.
2.5 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA
O Mandado de Segurança apresenta uma série de
pressupostos processuais, tais como a jurisdição, a capacidade das
partes, a competência, a imparcialidade, a capacidade postulatória, a
inexistência de fatos impeditivos, e a subordinação à legislação.
Também deve obediência às condições da ação, ou seja, possibilidade
jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes. 88
Para Oliveira89:
O interesse de agir no caso do mandamus sofre certa graduação. Vale dizer se a ilegalidade pode ser inibida através de meios normais e ordinários, não há porque usar-se da via especial (art. 5o, Lei 1.533/51). O writ não se
87 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 37. 88 Conforme OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle
jurisdicional. p. 38. 89 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p. 38
39
traduz em substituto de recurso. O interesse de agir somente se fará presente quando não existirem aqueles óbices constantes da lei. Em havendo, deverá a parte usar dos meios normais e ordinários.
Além disso, o Mandado de Segurança, para sua
admissibilidade, carece de pressupostos específicos, como a prática de
ato ilegal ou abuso de poder, existência de direito líquido e certo, e o
prazo decadencial de 120 dias.
2.5.1 DIREITO LÍQUIDO E CERTO
Para o impetrante ter uma resposta positiva com
relação ao Mandado de Segurança, há a necessidade que seu direito
não demonstre dúvidas sob o ponto de vista jurídico e que seja de fácil
compreensão, isto é, que seja um direito líquido e certo.
Leciona Aires Filho90:
O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo.E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.
Para Meirelles91:
90 AIRES FILHO, Durval. As 10 faces do mandado de segurança. Brasília:Brasília Jurídica,
1998. p. 67. 91 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 37.
40
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Assim, para que a impetração seja acolhida há a
necessidade de se fazer presente o direito líquido e certo.
2.5.2 ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER
O abuso de poder abrange o desvio da finalidade,
quando a autoridade age de forma diversa da sua função, ao passo
que o excesso do poder ocorre quando a autoridade aproveita de seu
cargo para ir além do permitido. Dependendo do abuso cometido,
exsurge a idéia de ilegalidade.
Assevera Temer92:
O abuso de poder pode dar-se em se tratando de ato discricionário. A ilegalidade, havendo ato vinculado. No primeiro caso, a ilegalidade seria indireta e mediata. No último, direta e imediata. Parece-nos que a distinção tem sua razão de ser, desde que se tenha em mente que, em última análise diante do ato discricionário praticado com abuso de poder, se está em face de uma ilegalidade.
No mesmo sentido, pondera Fagundes93:
92 TEMER, Michel.Elementos de direito constitucional. 5.ed., São Paulo; RT, 1989. p.183.
41
A conceituação do abuso de poder terá caráter eminentemente teórico, por isto que, do ponto de vista prático do cabimento do mandado de segurança, a distinção pouco importa. Sendo o abuso de poder espécie do gênero ilegalidade, onde esta se constate caberá aquele remédio, sem embargo da classificação que se lhe possa emprestar (usurpação de função, abuso de poder, defeito formal, etc.)
Sempre que a autoridade agir de forma abusiva, e
se mostrar de fácil comprovação os fatos, caberá a propositura do
Mandado de Segurança.
2.5.3 DIREITO NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA
Quando uma pessoa sentir ameaçado o seu direito
de “ir” e “vir”, poderá propor um pedido de habeas corpus. Se a
pessoa sofre com a ilegalidade ou abuso do poder da Administração
Pública, a solução é o Mandado de Segurança.
Conforme Cretella Júnior94:
Tratando-se de cerceamento do direito de locomoção, o remédio cabível é o habeas corpus e não o mandado de segurança. Ao contrário, cabe o emprego do mandado de segurança, na hipótese de violação ou ameaça de violação, por autoridade pública, de qualquer outro direito líquido e certo, que não se refira exclusiva ou primordialmente à liberdade física ou liberdade corporal.
Já o habeas data, é o meio pelo qual uma pessoa
física ou jurídica pode ter conhecimento de informações, constantes
93 FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 2. ed.
Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. p. 329. 94 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p.74/75.
42 nos registros de dados de entidades governamentais ou de caráter
público, relativas à elas em si; e ainda pode usar desse instrumento para
requerer a retificação desses dados, isso quando não opta pelo
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Meirelles95 afirma que:
O objeto do habeas data é, pois, o acesso da pessoa física ou jurídica aos registros de informações concernentes à pessoa e suas atividades, para possibilitar a retificação de tais informações. Para tanto, o procedimento judicial depende de prova e, por isso, terá rito ordinário ou especial, conforme dispuser a lei pertinente.
Não se tratando de objeto cujo remédio jurídico seja
o habeas corpus ou habeas data, a ação correta para defender um
direito atingido pelo abuso ou ilegalidade do poder será o Mandado de
Segurança, ex vi do art. 5o , inciso LXIX, da CRFB/88.
2.6 O PRAZO DECADENCIAL DA IMPETRAÇÃO
Segundo o art. 18 da Lei 1.533/51, o prazo para
requerer o Mandado de Segurança, contados da ciência do ato
impugnado, pelo interessado, é de 120 dias.
Nesse sentido, Meirelles96 afirma:
O prazo para impetrar mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato
95 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 186. 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 52.
43
impugnado. Este prazo é de decadência do direito à impetração, e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.
Para Machado97:
Em síntese, o prazo para a impetração do mandado de segurança tem natureza própria, específica, tendo sido o seu regime jurídico construído pela jurisprudência. Nele predominam as regras pertinentes à decadência e à preclusão. Em atenção à doutrina predominante, e por questão de ordem prática, a ele eventualmente faremos referência como prazo de decadência.
Alguns doutrinadores, como Ferraz98, afirmam que a
norma do art. 18 da Lei 1.533/51 é inconstitucional:
Realmente, com a devida vênia dos que sustentam tese oposta, não vemos como pretender a validade do art. 18 em tela, em face da Constituição. Nosso argumento fundamental repousa nas já tão proclamadas, neste trabalho, origem e moldura constitucionais do mandado de segurança. Esse writ foi encartado na Lei Magna com pressupostos escritos e claros, com vistas à realização de objetivos também claros e escritos. Como admitir, cientificamente, que uma garantia dessa magnitude possa ser ignorada pelo decurso de prazo criado em lei ordinária, sem qualquer indicação constitucional a ele conducente?
Defendendo posicionamento oposto, Machado99
diz que:
97 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 35. 98 FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 99. 99 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 37.
44
Não nos parece que o estabelecimento do prazo de 120 dias, para a impetração do mandado de segurança, implique restrição à garantia constitucional. Pelo contrário, implica seu evidente fortalecimento.
Seguindo o pensamento de Machado, uma lei
especial nada mais é que uma complementação à Constituição, como
a Constituição de 1988 não prevê o prazo para a impetração do
Mandado de Segurança, a lei especial supriu essa lacuna.
2.7 O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Há divergência doutrinária quanto a necessidade
da intervenção ou não do Ministério Público no Mandado de
Segurança.
Meirelles100 entende que:
O Ministério Público é oficiante necessário no mandado de segurança, não como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte pública autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo.
Contrapondo-se ao mesmo, Alvim101 diz que:
O entendimento mais correto, segundo nos parece, é o de que a intervenção (manifestação concreta) do Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, não é obrigatória, por se estar em face de mandado de
100 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 63. 101 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no Direito Tributário. p. 51/52.
45
segurança sendo, todavia, necessário que se lhe dê oportunidade para manifestar-se. De modo que não há nulidade se o órgão ministerial, intimado, não vier a se manifestar, mas a sua intimação é essencial.
O Ministério Público será ouvido, dentro do prazo de
cinco dias, após prestadas as informações pela autoridade coatora,
conforme o art. 10 da Lei 1.533/51. Findo esse prazo, os autos serão
conclusos ao juiz.
Meirelles102 ensina que:
O dever funcional do Ministério Público é o de manifestar-se sobre a impetração, podendo opinar pelo seu cabimento ou descabimento, pela sua carência e, no mérito, pela concessão ou denegação da segurança, bem como sobre a regularidade ou não do processo, segundo sua convicção pessoal, sem estar adstrito aos interesses da Administração Pública na manutenção de seu ato.
Complementa Sidou103:
Pode ocorrer, e amiúde ocorre, que junto a sua condição de fiscal de lei, o órgão do Ministério Público exercite a de representante da pessoa de direito público interessada na manutenção do ato impugnado ou não na prestação do fato perseguido. Isto, entretanto, não lhe tira a condição de fiscal nem lhe dá só a qualidade de representante. E, mesmo quando recorre da decisão contrária a seu ponto de vista sustentado no processo, ele oficia ainda como fiscal, em defesa de seu parecer, o
102 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 63. 103 SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de
injunção, habeas data, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. p. 165
46
que só por coincidência deve interpretar-se como defesa do ato impugnado.
Dessa maneira, o Ministério Público não poderia ser
parte no processo, já que seu dever é o de fiscal da lei, senão estaria
ferindo o princípio da imparcialidade.
Para Machado104:
Na defesa da ordem jurídica deve atuar, ordinariamente, o Ministério Público, como fiscal da lei, e não como parte. Aliás, é difícil conceber-se que uma parte, em um processo qualquer, possa defender a ordem jurídica, posto que tal defesa pressupõe, antes e acima de tudo, isenção, o que se não pode esperar de quem é parte, e por isto é, naturalmente, parcial.
Desta forma, a intimação do Ministério Público é ato
obrigatório, mas sua manifestação/intervenção fica a seu critério. Se
optar pela não manifestação não será nulo o processo, seguindo o
trâmite normal.
2.8 O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR SUSPENSIVA DO ATO LESIVO E O
RECURSO CONTRA SUA DENEGAÇÃO
Segundo o inciso II do art. 7o da Lei 1.533/51, o juiz,
ao receber a inicial, pode despachar no sentido de suspender o ato
que ensejou o pedido, de forma que o impetrante não saia lesado,
caso haja deferimento da medida pleiteada, após ulterior análise.
Cretella Júnior105 diz que:
104 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 75.
47
Por isso, dentro da operação maior que é a ação mandamental, existe o procedimento fulminante, que é a medida liminar, “Providência cautelar”, dirige-se a liminar à eficácia do ato editado, ou na iminência de editar-se, o que, se por um lado favorece o impetrante, permitindo-lhe o prosseguimento de atividades que se encaixam em conjuntura que nunca mais se repetirá, por outro lado protege o Erário, que não se desfalcará com o prejuízo que adviria da auto-executoriedade do ato editado.
Então, para a concessão da medida liminar devem
estar presentes dois requisitos legais: o fumus boni iuris, que em outras
palavras seria a relevância dos motivos pedidos na petição inicial; e o
periculum in mora, que, no mandado de segurança seria a
possibilidade de ocorrer lesão sem reparação ao direito do impetrado.
Nas palavras de Meirelles106:
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão do mérito – fumus boni iuris e periculum in mora.
A medida liminar no mandado de segurança se
resume em suspender o ato lesivo. Sendo assim, é uma medida
específica, mas isso não significa que os seus efeitos não tenham várias
implicações.
Melhor expõe Machado107:
105 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p. 188. 106 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 58. 107 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121.
48
Assim, se o impetrante pediu liminar apenas no que diz respeito a uma dessas implicações e a um dos efeitos do ato impugnado, o juiz pode deferir a liminar em termos mais amplos. E se o impetrante pediu liminar abrangente, vale dizer, pediu a suspensão de todos os efeitos do ato impugnado, pode o juiz conceder liminar menos abrangente, suspendendo apenas um, ou alguns dos efeitos do ato impugnado. É possível, ainda, que o pedido diga respeito apenas a um, dentre vários dos efeitos do ato impugnado, e a liminar deferida diga respeito a outro daqueles efeitos.
Há divergências quanto ao cabimento ou não de
recurso contra decisão que decide sobre a liminar.
Para Theodoro Júnior108:
(...) irrecusável que o juiz não exerce poder discricionário quando decide sobre a liminar, de sorte que o seu ato configura verdadeira decisão interlocutória e, como tal, tem de desafiar agravo. Não importa que a Lei Especial seja omissa a respeito. Ela é omissa, também, com relação a muitos outros detalhes procedimentais e nem por isso o CPC deixa de ser aplicável subsidiariamente para cobrir-lhes as lacunas.
Segundo Meirelles109:
Negada a liminar, esse despacho é irrecorrível; se concedida, poderá ser cassada, a qualquer tempo, pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso, desde que solicitado pela entidade interessada e ocorram seus
108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária,
em Revista Jurídica. Síntese, Porto Alegre, n. 245 mar./98, p. 22. 109 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”. p. 60.
49
pressupostos legais. Desta cassação do Presidente cabe agravo regimental, sem efeito suspensivo, a ser interposto no prazo de dez dias, contados da publicação do ato, para o Tribunal a que presida.
Assim, a medida liminar é o ato tencionado pelo
impetrante para prevenir direito seu, com o objetivo de antecipar o
pedido, mesmo que provisoriamente, até a apreciação definitiva da
causa. Negada a medida Liminar pleiteada, enquanto decisão
interlocutória, desafia competente recurso de agravo de instrumento.
2.9 O JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E A REMESSA DE
OFÍCIO
Conforme ensina Alvim, é correto falar em sentença
mandamental, já que não tem como classificá-la em condenatória,
constitutiva, executiva, ou, ainda, declaratória.
Assim, o referido autor110 dispõe que:
Por outras palavras, a sentença do mandado de segurança apresenta uma especificidade tal que é correto falar-se em sentença mandamental, que não raro reveste-se também de um caráter constitutivo (desconstituindo-se o ato impugnado da autoridade coatora), mas mais do que isso, envolve determinação inescusável à autoridade coatora, insuscetível de ser convertida em simples perdas e danos.
No que diz respeito a sentença, é válido lembrar
sobre coisa julgada, que se apresentam em duas etapas: a coisa
julgada formal, que é o esgotamento de todos os recursos, ou ainda a
110 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 261.
50 preclusão dos prazos; e a coisa julgada material, que é a imutabilidade
da sentença já proferida.
Cabe apelação da sentença que negar ou
conceder o Mandado de Segurança, consoante o art. 12 da Lei
1.533/51.
Prevê ainda o art. 11 da Lei 1.533/51:
Art. 11 Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá de ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme, o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora.
Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados à agência expedidora com a firma do juiz devidamente reconhecida.
A Lei 1.533/51 é omissa em relação ao não
cumprimento da sentença pela autoridade coatora. Nesse sentido
Cretella Júnior111 diz que: “(...)a autoridade coatora deverá
providenciar imediatamente o cumprimento da decisão judicial, ‘sob
pena de desobediência’”.
Após concedido o Mandado de Segurança, e
suceder o prazo para apresentar recurso, o Magistrado deve enviar o
processo ao Tribunal, já que é obrigatório verificar novamente os litígios.
Ensina Machado112, “é o que se denomina remessa de ofício, ou ex
111 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. p. 215. 112 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 29.
51 officio. A sentença que concede mandado de segurança não transita
em julgado enquanto não é examinada pelo Tribunal”.113
Com base nas disposições doutrinárias acima
referidas, tendo como objetivo abordar os aspectos informadores do
Mandado de Segurança em si, passar-se-á, no capítulo seguinte, à
análise da ação mandamental no ramo do direito tributário.
113 Código de Processo Civil, Art.475 “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). §1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60(sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente”.
CAPÍTULO 3
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
3.1 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA
Assim como em outras matérias, no Direito Tributário
o Mandado de Segurança tem a finalidade de contestar ilegalidades
ou abusos da Administração, mas com a diferença de que agora é na
atividade tributária da administração.
Nesse sentido Alvim114:
O mandado de segurança, sem embargo, assume especial importância dentro da área tributária, importância essa que justifica perfeitamente, em nosso sentir, o tema deste trabalho: Mandado de segurança em matéria tributária. Uma das principais causas dessa especial relevância do mandado de segurança em matéria tributária reside no fato da liminar em mandado de segurança ser causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 15, IV).
O Mandado de Segurança é um meio pelo qual o
contribuinte tem como garantir a legalidade e constitucionalidade dos
tributos cobrados, mas para isso é preciso que haja a liquidez e certeza
do direito invocado.
Segundo Machado115:
114 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 21
52
Em síntese, o mandado de segurança é um excelente instrumento que nossa ordem jurídica coloca à disposição do contribuinte para o controle da validade jurídica da tributação. Não apenas para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do lançamento tributário em todas as suas fases e ainda de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária. Desde que o direito a ser defendido seja líquido e certo, é cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica, praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais.
Vale observar, também, os conceitos de ilegalidade
e abuso de poder, sob a ótica tributária. A ilegalidade deriva de um ato
praticado ou que está para acontecer imediatamente “pela
autoridade administrativa fiscal”. O abuso de poder, é quando essa
autoridade usa de sua função para agir “além do que a lei permite”. 116
Enfim o cabimento do Mandado de Segurança em
matéria tributária, pressupõe a observância dos seguintes requisitos
básicos: ter direito líquido e certo, ser contra ilegalidade ou abuso de
poder de autoridade administrativa fiscal, e não ser amparado por
habeas corpus ou habeas data.
3.2 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA
A figura do Mandado de Segurança Preventivo não
está disciplinada expressamente na Constituição de 1988, encontrando-
115 MACHADO, Hugo de Brito, Mandado de segurança em matéria tributária. p. 13/14. 116 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e
prática. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 303.
53 se legalmente previsto no art. 1o da Lei 1.533/51, principalmente quando
verbaliza acerca do “justo receio”. Vale ressaltar que isso não o torna
inconstitucional, já que o art. 5o, XXXV, da CRFB/88, dá várias margens
para resolver os litígios existentes que podem usar como remédio jurídico
a ação mandamental.117
Acerca do justo receio, Alvim118 afirma que:
Já em matéria tributária, se entende que, se consumada a situação de fato sobre a qual deve incidir a lei questionada, justifica-se a impetração preventiva. Com efeito, a administração deve proceder ao lançamento, que é ato administrativo vinculado, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN), de tal modo que, configurada a situação de fato, apta a desencadear os efeitos previstos na lei posta em discussão, é mais do que evidente o cabimento do mandado de segurança preventivo.
Então, quando houver o justo receio de vir a sofrer o
ato ilegal ou abuso de poder, o remédio jurídico é o Mandado de
Segurança Preventivo. Um exemplo disso é que quando o Mandado de
Segurança tiver como objeto a obrigação tributária, está aí o Mandado
de Segurança Preventivo, já que sua impetração se antecipa ao
lançamento fiscal.
Tavares119 assevera que:
Resumidamente: o mandado de segurança preventivo encontra guarida no fato de que nenhuma pessoa (física ou jurídica) pode se ver escravizada à hipótese de
117 Conforme TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 120. 118 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 140. 119 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 126.
54
incidência tributária, sujeitando-se passiva e inelutavelmente ao pagamento de uma exação instituída e/ou majorada ao arrepio da Sistema Tributário Nacional.
Já o Mandado de Segurança será impetrado de
forma repressiva, quando houver passado a fase do justo receio, ou
seja, “antes que o contribuinte afore a ação, é surpreendido (dever
inafastável da fiscalização) com o lançamento tributário (notificação
ou auto de infração)”.120
Pode-se observar que tanto o Mandado de
Segurança Preventivo como o Repressivo estão previstos no art. 1o da
Lei. 1.533/51, que dispõe, inverbis:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Desse modo, quando o contribuinte se achar
ameaçado de sofrer alguma ilegalidade ou abuso de poder pela
Administração Tributária, poderá impetrar o Mandado de Segurança
Preventivo. Agora, se o contribuinte sofreu alguma violação, como por
exemplo a inscrição na Dívida ativa, ou mesmo uma autuação,
ingressará com o Mandado de Segurança Repressivo.
120 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e
prática. p. 311.
55 3.3 CONSIDERAÇÕES ENTRE O WRIT E OUTROS INSTRUMENTOS DE DEFESA
DO CONTRIBUINTE
Dentre os instrumentos de defesa do contribuinte
pode-se destacar a ação declaratória, a ação anulatória, os embargos
à execução, ação de repetição de indébito, ação rescisória, exceção
de pré-executividade, ação cautelar inominada, ação de consignação
em pagamento e também o Mandado de Segurança.
Segundo Martins121:
A ação declaratória tem fundamento no inciso I do art. 4o do CPC, no sentido de declarar a existência ou inexistência da relação havida entre as partes. Servirá para declarar a inexistência da relação jurídica tributária entre o fisco e o contribuinte.
A ação anulatória tem como um dos principais
objetivos anular lançamentos tributários ou decisões administrativas, e
está prevista no art. 169 do CTN, com a denominação de ação
anulatória da decisão administrativa.
Complementa Campos122:
Esta ação poderá ser proposta diante de diversos casos: anular lançamento tributário ou auto de infração, por irregularidade formal; anular débito fiscal indevido em razão de não-incidência do tributo ou não-ocorrência de fato gerador da respectiva obrigação tributária; anular débito fiscal indevido em razão de isenção tributária, de base de cálculo incorreta ou por falta de lei anterior etc.
121 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
249. 122 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 96.
56
Após o ajuizamento da ação de execução fiscal
pela Fazenda Pública, e feita a garantia da execução e citado o
executado, fica concedido o prazo de 30 dias para o executado
(contribuinte) interpor embargos à execução.
De acordo com Campos123:
No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Os embargos constituem-se em ação, requerem preparo e correm em apenso à ação de execução fiscal.
O objetivo da ação de repetição de indébito é
recuperar o que “o contribuinte pagou indevidamente à Fazenda
Pública” .124. Está prevista no art. 165 do CTN, o qual prescreve que o
contribuinte pode recuperar total ou parcialmente o tributo, sem
precisar de “prévio protesto”.
A ação rescisória tem como finalidade rescindir a
sentença que contenha vícios,e que já transitou em julgado.
Segundo Cassone125:
Em matéria tributária, na hipótese de a sentença ter sido proferida em ofensa a literal disposição de lei (inciso V), a cumulação de pedidos, a teor dos arts. 488 e 494 do CPC, faz-se necessária, tendo em vista que, sobrevindo decisão do STF em sentido contrário, o juízo rescindendo
123 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 87. 124 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
250. 125 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e
prática. p. 505.
57
repõe as coisas no estado anterior à ação, e o juízo rescisório põe as coisas em correspondência com a decisão da Suprema Corte, reconhecendo, definitiva e soberanamente, o direito subjetivo da pessoa, anteriormente negado.
Com base nos arts. 798 a 803 do CPC, o contribuinte
pode propor uma ação cautelar inominada para defender a “eficácia
da tutela jurisdicional de conhecimento ou de execução, objetivando
sempre a garantia do processo principal ao qual guarda certa
dependência quanto a seu objeto”.126
O art. 164 do CTN127 prevê as hipóteses para se
intentar uma ação de consignação em pagamento. Por exemplo,
quando o Fisco não quiser receber o pagamento do tributo ou mesmo
quando condicionar o pagamento à observância prévia de exigências
infundadas, o remédio jurídico seria intentar uma ação de consignação
em pagamento.
Ensina Martins128:
Exemplo pode ser o do imóvel que se encontra na divisa entre dois municípios e não se sabe a quem pagar o IPTU.
126 Conforme CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas,
2004. p. 91. 127 CTN, Art. 164 “A importância de crédito tributário pode ser consignada
judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. §1o A consignação só pode versas sobre crédito que o consignante se propõe pagar. § 2o Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.
128 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 249.
58
O contribuinte objetiva pagar tempestivamente o tributo devido, sem acréscimos, como multa e juros de mora.
Uma importante distinção é que o Mandado de
Segurança tem o rito sumário, é decidido com mais rapidez, enquanto
as outras ações de defesa são mais lentas, já que a maioria adota o rito
ordinário.
As provas, no Mandado de Segurança, devem ser
pré-constituídas; nas outras ações, se não forem trazidas na inicial,
podem ser produzidas durante o curso do processo.
Ensina Machado129:
Distinção essencial, outrossim, reside na própria natureza da prestação jurisdicional requerida. É sabido que as ações em geral caracterizam-se pelo pedido que na propositura de cada qual é formulado. Na impetração do mandado de segurança o pedido é sempre uma ordem do Juiz, que há de ser dirigida à autoridade impetrada, proibindo a prática, ou determinando a prática de um ato.
Verifica-se outra diferença, que está na
competência. Às vezes o juízo competente para julgar as ações
ordinárias não é competente para julgar o Mandado de Segurança. E
deve-se observar também os recursos cabíveis no Mandado de
Segurança, que se diferencia das ações ordinárias.
3.31 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO FISCAL
A ação declaratória, que está prevista no art. 4o do
CPC, tem por objetivo uma declaração judicial acerca de determinada
129 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 17
59 relação jurídica. No caso do Direito Tributário, o autor visa uma decisão
que se pronuncia a favor da inexistência da obrigação tributária.
Para Moraes130:
A ação declaratória previne litígios mediante o aclaramento de relação jurídica obscura e duvidosa. Um dos pressupostos da ação é o interesse de agir (necessidade correta de eliminar ou resolver a incerteza de direito), que deve ficar ao lado da legitimatio ad causam e da existência da vontade da lei cuja declaração se pleiteia. O rito da ação declaratória é o ordinário, semelhante ao do das demais ações. Trata-se de uma ação ordinária, que visa uma sentença de efeitos meramente declaratórios, sem fins constitutivos. Da sentença em ação declaratória cabe recurso de apelação.
Além disso, esta ação deve ser ingressada antes do
pagamento do tributo, já que “a sentença favorável ao autor não o
habilita a haver repetição de indébito pago”.131
Comparando o Mandado de Segurança com a
ação declaratória, nota-se que o rito se diferencia, já que nesta o rito é
ordinário e naquela é sumário.
Outro ponto importante a destacar, é sobre o prazo
decadencial para a impetração do Mandado de Segurança, que é de
120 dias. Já para a ação declaratória pura é imprescritível, e quando a
decisão a ser proferida, por conta da acumulação de pedidos, assumir
foros condenatório-constitutivo, o prazo prescricional é de cinco anos.
Assim, Cassone132 destaca:
130 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro :
Forense, 1984. p. 910/911.
60
(...), decidiu a 1a Turma do STJ, no Resp 156.763-AL, Garcia Vieira, acórdão de 22-6-98, vencido o Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU, de 16-11-98, p. 12/13 (RJ/IOB 13145), na ementa:
Processual – Ação Declaratória – Conteúdo condenatório-constitutivo – Prescrição. A ação visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária consistente na inexigibilidade do pagamento de contribuições à previdência social urbana não tem conteúdo meramente declaratório. A ação declaratória pura é imprescritível, mas quando ela é também condenatória-constitutiva, está sujeita à prescrição.
A ação declaratória tem como objetivo uma
declaração, e não a retirada do ato lesivo, logo, não há possibilidades
de ser “substituída pelo mandado de segurança”.133
3.3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA E A AÇÃO ANULATÓRIA DE
LANÇAMENTO FISCAL
O sujeito ativo, na ação anulatória, tem como
objetivo anular o lançamento feito contra si pela Fazenda Pública.
O procedimento utilizado na ação anulatória é o
comum, já que não existe posicionamento contrário (art. 271, do CPC).
Assim, caso o valor da causa seja superior a vinte vezes o salário mínimo
vigente, o rito adotado será o ordinário, e caso seja inferior, o
sumaríssimo (art. 275, I, do CPC).134
131 CAMPOS, Djalma de. Direito Processual tributário. p.94. 132 CASSONE, Vittorio ; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e
prática. p. 195. 133 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 19 134 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 96.
61
Como já foi dito anteriormente, o rito do Mandado
de Segurança é o sumário.
A ação anulatória pode ser proposta a qualquer
tempo, antes da citação na ação de Execução Fiscal. Já o Mandado
de Segurança, sujeita-se ao prazo fatal de 120 dias, contados do auto
de infração(do ato lesivo ou abusivo do Poder Público).
Harada135 ensina que:
Respeitado o prazo qüinqüenal contra a Fazenda Pública, a ação pode ser proposta a qualquer tempo: logo após a notificação do lançamento, no decorrer do procedimento administrativo fiscal ou após a inscrição na dívida ativa.
Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, o
melhor remédio jurídico para o contribuinte seria o Mandado de
Segurança, mas havendo a necessidade de apresentar provas, como a
pericial, durante o andamento do processo, o lançamento deverá ser
questionado pela via de ação anulatória, haja vista que no Mandado
de Segurança, a prova deve ser pré-constituída.
3.3.3 O MANDADO DE SEGURANÇA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO
Caso haja execução fiscal, pode o contribuinte,
dentro do prazo legal, propor embargos à execução, como forma de
defesa, obviamente se não houver utilizado de outro “instrumento
processual” ou se em outro processo, mesmo vencido, “não tem contra
ele sentença de mérito”.136
135 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 15. ed. ver. atual. São Paulo: Atlas,
2006. p. 580. 136 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 20.
62
O prazo para apresentar embargos à execução é
de “30 dias, a contar da data do depósito, ou juntada da prova da
fiança bancária, ou ainda, da intimação da penhora(...).”137
Nos embargos, o executado deve apresentar toda a
“matéria útil à sua defesa, requerer provas e juntar aos autos
documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o
dobro desse limite”.138
Proposto os embargos, intima-se a Fazenda “para
impugná-los no prazo de 30 dias, designando-se, logo a seguir, a
audiência de instrução e julgamento”. Caso os embargos trate de
matéria de direito, somente, não há a necessidade de audiência, como
também se tratar de matéria de fato e de direito, mas a prova for só
documental.139
Diante da decisão dos embargos, caso seja julgada
procedente, a execução é extinta, levanta-se a garantia dada pelo
executado, e as despesas da outra parte serão ressarcidas pela
Fazenda Pública. Mas, se é julgado improcedente, a execução fiscal
continua. 140É de se frisar que, citado o executado, não mais poderá o
contribuinte se defender pela via do Mandado de Segurança.
3.3.4 O MANDADO DE SEGURANÇA E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
No caso de haver dúvidas acerca do título
executivo na Ação de Execução Fiscal, um meio adequado para se
obter defesa é a exceção de pré-executividade, alegando, assim, a
nulidade ou vícios do título executivo.
137 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 578. 138 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 87. 139 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 578.
63
Sobre a exceção de pré-executividade, Harada141
diz que:
Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato.
Assim, pode-se destacar como sendo requisitos
necessários para a interposição da exceção de pré-executividade: “a
matéria seja passível de ser conhecida de ofício pelo juiz e que a
nulidade seja flagrante, evidente. Conclui-se, por conseguinte, que se
depender de contraditório ou dilação probatória, a via própria é a
oposição de embargos”.142
Estando ausente, na ação de execução, algum dos
pressupostos processuais, e nem sendo notado pelo juiz “em qualquer
fase do processo, deve ser assegurada à oportunidade de oferecer
exceção de pré-executividade, pelo executado”. 143 Em desfecho, vale
lembrar que, assim como ocorre com os embargos, o Mandado de
140 CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. p. 88. 141 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 579. 142 MARTINS, Ana Luisa Fernandes. Exceção de pré-executividade em face da Fazenda
Pública. Uma abordagem jurisprudencial.Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 974, 2 mar. 2006. Disponível em: <http:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8016>. Acesso em: 21 set. 2006.
143 CELSO NETO, João. Exceção de pré-executividade. Jus Navegandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=905>. Acesso em: 19 set. 2006.
64 Segurança não é instrumento processual substitutivo da exceção de
pré-executividade.
3.4 A CONCESSÃO DE LIMINAR E A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
O juiz, ao receber a inicial, despachará no sentido
de suspender o ato que ensejou o pedido, isso quando o ato puder
causar a ineficiência da medida. Nesse sentido Santos144diz que o juiz
“não entra no conhecimento do mérito. Limita-se a suspender pura e
simplesmente o ato, tendo em vista a iminência da lesão”.
Ainda ensina Oliveira145:
A concessão de liminar há de ser precedida de criterioso estudo, só se concedendo em caso de iminente e irreparável lesão. O aguardo das informações da autoridade dita coatora, em certos casos, é medida salutar que indica equilíbrio e bom senso. A concessão indiscriminada de medidas liminares poderá levar ao referando de caprichos e procrastinações, às vezes irreversíveis, com desprestígio do próprio Poder Judiciário, v.g., liminar mandando liberar penhora sobre dinheiro. Ainda que o mandado de segurança não venha provido, o mal já se consumou e, fatalmente, não haverá como penhorar novamente o dinheiro.
No artigo 151, inciso IV, do CTN, fala-se sobre a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando concedida a
medida liminar em mandado de segurança.
144 SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na jurisprudência.
Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 322. 145 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p.
245/246.
65
No entender de Harada146:
Por derradeiro, o CTN confere à medida liminar idoneidade para suspender a exigibilidade do crédito tributário, importando em idêntico efeito de concessão da segurança, embora isso não esteja expresso no texto.
Se com a concessão da liminar vier a gerar
“hipótese de risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas”, pode o magistrado deferir o pedido de suspensão
da medida liminar. 147
A Lei 4.348/64, em seu art. 1o, alínea “b”, prevê que a
medida liminar terá sua eficácia “pelo prazo de 90 dias a contar da
data da respectiva concessão prorrogável por mais 30 dias quando
comprovadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento
justificar prorrogação.”148
Quando houver interesse público, também haverá
legitimação para propor pedido de suspensão149. Esse entendimento é
confirmado pelo fato de que é “grande o número de empresas
públicas, ou sociedades de economia mista prestadoras de serviços
146 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 509. 147 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 196. 148 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p.
247. 149 Prevê o art. 63 da Lei 9430/96: “Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício
na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1996. §1o O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. §2o A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou constrição”.
66 públicos, e, nesse caso, não há porque não lhes estender a legitimidade
para pedir a suspensão”. 150
3.5 A SÚMULA 212 DO STJ E A QUESTÃO DAS LIMINARES EM MANDADO DE
SEGURANÇA
A Súmula 212 do STJ tem como redação: “A
compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação
cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.
É a compensação, pois, uma maneira de extinguir o
crédito tributário (art. 156, II do CTN).
Bortolini151 entende que:
A compensação, então, ora pode ser tida como forma de extinção do crédito tributário, ora não, mesmo porque, caso o tributo seja cobrado indevidamente, ele, em verdade, nunca poderia ter existido no mundo jurídico, por isso que não há falar em extinção do que não era para existir, o que, no caso, daria à compensação o enfoque de restituição do indébito.
Com base na súmula 212 do STJ e do art. 170-A do
CTN152, muitos juízes têm indeferido o pedido de medida liminar com
relação a compensação de créditos tributários.
Nesse sentido Harada153:
150 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 189. 151 BORTOLINI, Leonardo Calmo Fernandes. A compensação de créditos tributários por
medidas liminares. Jus Navegandi. Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3565>. Acesso em 21 set. 2006.
152 CTN, art. 170-A. “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de constatação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
67
Entretanto, no Direito Tributário, ao contrário do que ocorre no Direito Privado, a compensação não pode prescindir de autorização legislativa, como estabelecido no art. 170 do CTN que, inovando a legislação civil possibilita a compensação de créditos vincendos do sujeito passivo. A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou o art. 170-A, prescrevendo a vedação de “compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Deve-se considerar cada caso para se averiguar se
estão ou não presentes os requisitos para o deferimento da liminar, não
devendo o magistrado, de forma generalizada, indeferir todos os casos
que requerem medida liminar na compensação do crédito tributário.
Assim, pondera Machado154:
Não há dúvida de que a medida liminar em mandado de segurança, no qual se pede seja garantido o direito de compensar crédito do contribuinte com débito tributário seu, tem exatamente o efeito de impedir sejam adotadas contra o impetrante medidas coercitivas pela autoridade fiscal. Assim, se o juiz defere liminar com este fim, dizendo que não está desobedecendo a súmula porque não está deferindo a compensação liminarmente, estará na verdade formulando mero jogo de palavras. Mero sofisma. O que se pode admitir, para justificar a Súmula 212, é que a norma na mesma contida parte do princípio de que em matéria de compensação não se pode considerar presentes os requisitos para o deferimento da liminar.
153 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. p. 512. 154 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 259.
68
Deve-se lembrar que para a concessão da medida
liminar devem estar presentes os seguintes requisitos: o fumus boni juris e
o periculum in mora.
Nesse sentido, Alvim155 diz que:
Com efeito, se há perigo na demora, decorrente do risco de ineficácia prática da sentença, se concedida somente a final, a não concessão da liminar leva à inutilidade dessa mesma sentença e à conseqüente inutilidade da própria garantia, da óptica do impetrante. Ou por outras palavras, casos há, em que se não for concedida a liminar, isto conduz à ineficácia da própria medida.
Já quanto ao fumus boni juris, deve-se analisar se o
requerimento do impetrante está fundamentado no “sentido de ter sido
indevido o pagamento do tributo cujo valor pretende compensar”.156
3.6 A LIMINAR E A POSSIBILIDADE DA REPARAÇÃO PATRIMONIAL
É bastante comum que a concessão da liminar seja
indeferida, sob o pretexto de tratar de medida liminar satisfativa.
Observa-se que toda liminar é, de alguma maneira, satisfativa, mas de
forma a satisfazer o requerimento do impetrante. 157
Segundo Fontoura158:
(...) é dever do magistrado conceder liminar em mandado de segurança toda vez que: a) estiverem
155 ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p.208. 156 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.259. 157 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.121. 158 FONTOURA, Luis Jorge Tinoco. O mandado de segurança e o novo agravo. p. 53/54.
69
presentes os pressupostos de admissibilidade; b) o fundamento for relevante, este entendimento como fumus boni juris, que aqui significa, de fato, probabilidade de sentença final favorável ao impetrante; c) ficar demonstrado que do ato impugnado possa resultar ineficácia da medida se, ao final, proferida favoravelmente.
Assim, é competência do magistrado a análise dos
requisitos para a concessão da liminar (fumus boni juris e periculum in
mora), de maneira que a “preexistência de precedentes pretorianos
e/ou escólios doutrinários consentâneos com a tese ventilada pelo
contribuinte-impetrante, em sede de cognição sumária, prestam-se a
satisfazer o requisito do fundamento relevante”. 159
Ensina Machado160:
O que impede o deferimento da liminar, a rigor, não é a sua satisfatividade, mas a natureza definitiva desse satisfatividade. Em outras palavras, o que impede o deferimento da liminar é o fato de que ela cria, a favor do impetrante, uma situação irreversível. Uma situação que não pode ser desfeita pela sentença.
Como enfatiza Tavares161: “(...) a finalidade precípua
do mandado de segurança não é a reparabilidade da lesão, mas,
inapelavelmente, impedir que a lesão persista e/ou venha a produzir
seus maléficos efeitos”.
159TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3.ed
Florianópolis:Momento Atual,2006, p. 228. 160 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 121. 161 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 228.
70
Sendo a ação de repetição de indébito
independente da ação de Mandado de Segurança, “a possibilidade
patrimonial pela via de compensação e/ou repetição de indébito
tributário, a toda evidência, não constitui questão prejudicial da
concessão de liminar”. 162
3.7 O MANDADO DE SEGURANÇA E A DECLARAÇÃO DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
A compensação, prevista na Lei 8.383/91, é aquela
“de créditos do contribuinte, ou responsável tributário, contra a Fazenda
Pública, decorrentes de pagamento indevido de tributos ou
contribuições federais, com tributo da mesma espécie, relativo a
período subseqüente”.163
A compensação prevista no art. 66 da Lei 8.383/91164
está mais relacionada com a compensação por homologação, onde o
contribuinte “oferece à autoridade as informações quanto ao fato
gerador do tributo, mas apura o valor respectivo e efetua desde logo o
pagamento”, e a autoridade administrativa faz a sua homologação.165
162 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p.229. 163 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.256. 164 Lei 8.383/91 Art. 66 “Os casos de pagamento indevido ou maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. §1o A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. §2o É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. §3o A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UfiR. §4o O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo”.
165 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p 256.
71
Segundo a Súmula 213 do STJ: “O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação”.166
Nesse sentido, Tavares167 ensina que:
(...) o STJ acabou consagrando a admissibilidade do writ preventivo com mera finalidade declaratória, de modo a se tornar praticamente pacífico no âmbito doutrinário e jurisprudencial, o entendimento de que os indébitos tributários efetuados sob a modalidade de lançamento por homologação devem ser considerados líquidos e certos para fins da autocompensação autorizada pelo art. 66 da Lei n. 8.383/91.
Assim, quando o contribuinte impetrar mandado de
segurança nessa modalidade, deve ele buscar unicamente “uma
prestação jurisdicional de feitio eminentemente declaratório, que
estabeleça os limites em que poderá o requerente levar a efeito a
compensação legalmente autorizada”. 168
3.8 A INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL À IMPETRAÇÃO DO
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Se houve ameaça, não quer dizer que não
estabelece o começo do “prazo preclusivo para as ameaças futuras,
nem, com mais forte razão, para as ofensas futuras”. Assim, tendo uma
ameaça específica, a impetração deve acontecer no prazo de cento
166 Publicada no DJU 1 de 05.10.1998. p. 169. 167 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p.231/232. 168 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 232.
72 e vinte dias, sendo que o decorrer desse prazo não tira o direito de se
impetrar contra outra ameaça.169
Machado170 entende que:
Em matéria tributária geralmente não se cogita de ameaça, no sentido de um ato denunciador da prática lesiva ao direito do contribuinte. O justo receio decorre da própria existência de lei inconstitucional, ou de norma infralegal contrária à lei. Nestes casos há um estudo de ameaça permanente, que tem início com o surgimento da situação de fato que enseja a incidência da lei, ou outra norma desprovida de validade jurídica, e vai até a prática efetiva da lesão, ou, em outras palavras, até a aplicação da norma inválida. Não se há de cogitar de decadência antes de consumada a lesão ao direito do contribuinte. E esta em regra somente acontece com o lançamento, ou, para ser mais exato, com a inscrição do crédito tributário como dívida ativa.
O prazo decadencial não deve ser considerado,
tratando-se de impetração preventiva, nesse sentido já decidiu o TRF da
5a Região171:
Em mandado de segurança preventivo, fundado em justo receio do contribuinte em sofrer ação do fisco, que reputa abusiva, inexistindo o lançamento ou qualquer ato que lhe seja equiparado, que concretize a ofensa a direito líquido e certo do impetrante, não se pode falar em início do prazo decadencial, previsto no art. 18, da Lei 1.533/51.
169 MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, São Paulo: RT, 1968, tomo
V, p. 354. 170 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p.42. 171 TRF da 5a Região, 1a Turma, MAS 2.014-SE, rel. Juiz Francisco Falcão, DJU, II, de
12.10.90, p. 23.932.
73
Inexistindo ato a ser impugnado, não se pode falar
em prazo 120 dias, uma vez que a impetração do Mandado de
Segurança Preventivo antecipa “ao próprio lançamento fiscal”. No
caso de já ter havido a lesão estaria presente a figura do Mandado de
Segurança Repressivo, daí sim, estaria sujeito ao prazo fixado no art. 18
da Lei. 1.533/51. 172
Assevera Tavares173:
(...) impõe-se novamente destacar a inoperacionalidade do prazo decadencial em se tratando de um writ preventivo. É que estando ligado à corrente hipótese de prestações de trato sucessivo – como normalmente são os tributos autoliquidáveis – o termo a quo da contagem do prazo decadencial do direito de se requerer mandado de segurança preventivo (se existente!) encontra-se intimamente relacionado com a exigência do pagamento de cada uma das prestações. Traduzindo: a exigência de cada prestação configura uma nova e autônoma lesão ao patrimônio jurídico do contribuinte, reabrindo-se, por conseguinte, uma nova contagem, a qual nunca chegaria a alcançar os 120 dias.
Assim, não existe justificativa para negar o direito de
impetrar Mandado de Segurança Preventivo, enquanto não tiver sido
feito o lançamento pelo Poder Público competente. 174
Da mesma maneira decidiu o TRF da 3a Região175:
172 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 221/222. 173 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos do direito tributário. p. 223. 174 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos do direito tributário. p. 126. 175 TRF da 3a Região, 4a Turma, AMS 1999.61.12.009627-1/SP, Rel. Juiz Andrade Martins,
DJU de 20.04.01,p. 350.
74
(...) Sendo o mandado de segurança de cunho preventivo, previsto constitucionalmente (art. 5o, XXXV e LXIX), e havendo justo receio por parte da impetrante em ver-se fiscalizada e autuada pela autoridade coatora, pois o fisco, por dever de ofício, se valerá da legislação vigente para fiscalizar e impor penalidades, por eventuais irregularidades relativas ao recolhimento de impostos, presentes estão as condições para o processamento da ação mandamental.
Mas, não tem cabimento, impetrar Mandado de
Segurança Preventivo, se já passado cento e vinte dias, e só ter havido
uma ameaça e ainda assim seus efeitos não provocaram justo receio.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia buscou analisar o Mandado
de Segurança em Matéria Tributária, procurando enfocar alguns pontos
polêmicos do instituto.
O Mandado de Segurança, como garantia
constitucional, deve preencher alguns requisitos, tais como: direito
líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”,
que seja praticado o ato abusivo ou ilegal por autoridade pública.
A Lei 1.533/51 trata principalmente da figura do
Mandado de Segurança Repressivo e Preventivo. Sendo assim, o
Mandado de Segurança Preventivo, como o próprio nome impõe, trata
de prevenir um direito que pode vir a ser ameaçado, sendo cabível
antes mesmo do lançamento fiscal.
Ainda foi estudado a medida liminar e sua
concessão, verificando que o contribuinte tem o direito de requer a
liminar em sua petição inicial, para prevenir um dano de difícil
reparação.
A título conclusivo, retoma-se as hipóteses
levantadas: A (in) existência da obrigação tributária não pode ser
atacada através da ação mandamental. O Mandado de Segurança
Preventivo submete-se ao prazo decadencial de 120 dias. E É a ação
declaratória, e não o Mandado de Segurança, o instrumento processual
apto à obtenção do direito à compensação do indébito tributário.
Verifica-se que a primeira hipótese não restou
confirmada, uma vez que aparecendo a figura do Mandado de
75 Segurança Preventivo, não é necessário que a situação de fato esteja
confirmada, mas sim que haja um justo receio de que venha acontecer.
Assim, havendo uma ameaça de lesão ao direito do contribuinte pode
ele impetrar uma ação mandamental, para obter reconhecimento da
inexistência de sua obrigação tributária, fruto de uma exação
exagerada em desconformidade com o Sistema Tributário Nacional.
A segunda hipótese também pode-se dizer que não
foi confirmada. Como o Mandado de Segurança Preventivo trata de
ameaça de direito, não tem como iniciar uma contagem de prazo, e,
na hipótese dos tributos de trato sucessivo cada prestação exigida
caracteriza uma outra(=nova) lesão ao contribuinte, impondo o reinício
da contagem do prazo, que nunca chegará aos 120 dias.
A terceira hipótese, da mesma forma, não foi
confirmada, uma vez que a ação mandamental também é instrumento
que pode ser utilizado para a declaração do direito à compensação
do indébito tributário, como reconhecido pela própria Súmula 213 do
STJ.
Por fim, fica o registro de que o presente trabalho
não tem caráter exaustivo, isto é, não objetiva o trato de todas as
questões que norteiam o instituto, razão pela qual deve servir de ponto
de partida para o contínuo aprofundamento e estudo deste tão
importante instrumento processual, fortemente utilizado para se discutir
matéria tributária.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS AIRES FILHO, Durval. As 10 faces do mandado de segurança. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. ALVIM, Eduardo Arrruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed. São Paulo: RT, 1998. BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. rev.atual. São Paulo: Malheiros, 1999. BRANCO, Elcir Castello. Teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1998. BRASIL, Código de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. BRASIL, Código Tributário Nacional, Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, p. 1, 05 out. 1988. BRASIL, Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, Altera disposições do Código de Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. BRASIL, Lei n. 9. 430, de 27 de dezembro de 1996, Dispõe sobre a legislação Tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. CAMPOS, Djalma de. Direito processual tributário. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2004. CANOTILHO, J.J. Gomes.Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. CASSONE, Vittorio, CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2004. CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 3.ed.atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
75 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários às leis do mandado de segurança. 2.ed. São Paulo, 1980. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O mandado de segurança e a impugnação de concorrência pública por não licitante: uma análise acerca da legitimidade e do interesse de agir. Jus Navegandi. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/texto.asp?id=7256>. Acesso em: 07. dez. 2005. Dicionário jurídico universitário. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro:América Jurídica, 2006. FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 2.ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1992. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3.ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. FONTOURA, Luis Jorge Tinoco. O mandado de segurança e o novo agravo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. HARADA, Kyioshi. Direito financeiro e tributário. 15.ed. rev. amp.São Paulo: Atlas, 2006. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 5.ed. São Paulo: Dialética, 2003. MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 22.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1993. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 16.ed.ver. atual. São Paulo: Malheiros, 1995. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
76 NOVAES, Ana Carolina. O mandado de segurança na ordem tributária. Boletim Jurídico, Uberaba, a. III, n. 155. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=645>. Acesso em: 07.dez. 2005. OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de segurança e controle jurisdicional. São Paulo: RT, 1992. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 4.ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 1999. SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1973. SIDOU, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular – as garantias ativas dos direitos coletivos. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TAVARES, Alexandre Macedo Tavares. Fundamentos de direito tributário. 2.ed. Florianópolis: Momento Atual, 2005. TAVARES, Alexandre Macedo Tavares. Fundamentos de direito tributário. 3.ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Mandado de segurança. 2 tiragem. São Paulo: LTr, 1999. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 5.ed. São Paulo: RT, 1989. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2005. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
77
