MANDADO DE SEGURANÇA

JOSÉ EDUARDO DE MELO VILAR FILHOJOSÉ EDUARDO DE MELO VILAR FILHO

1) Cabimento do MS:

a. Direito líquido e certo (interesse-adequação): prova documental com a petiçãoinicial e documentos em poder da autoridade;

b. Atos de gestão praticados por empresas públicas, sociedades de economiamista e concessionárias de serviço público: expressamente excluídos da via doMS;

c. Ainda prevalece a Súmula 333 do STJ (cabe MS contra ato praticado emlicitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública)?

“O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas“O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoasqualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam eles meramenteexplorados de atividade econômica, também pode ser enquadrado como‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimentos de normasde Direito Público a que tais entidades estejam obrigadas, como exempli gratia,os relativos às licitações públicas que promovam” (REsp 533613, DJ03.11.2003).

d. Caducidade da via do MS: 120 dias contados da ciência pelo interessado doato impugnado:

i. É constitucional a fixação por lei ordinária de prazo que enseje a perda dodireito ao mandado de segurança? (Súmula 632, STF: é constitucional lei quefixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança);

ii. Suspensão / interrupção do prazo decadência? (menor absolutamenteincapaz;

iii. Súmula 430, STF: pedido de reconsideração na via administrativa nãointerrompe o prazo para o mandado de segurança;

iv. Prorroga-se o prazo se terminar em feriado forense?

(“O prazo para a impetração do mandado de segurança, apesar de serdecadencial, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, quando o termofinal recair em feriado forense. Precedentes do STJ.” – STJ, AgRg no Ag1021254/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, Julgadoem 04/12/2008, DJe 02/02/2009).

v. ato publicado em Diário Oficial (Lei 9.784/99, art. 26, par. 3º: A intimaçãopode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso derecebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciênciado interessado).

e. Contra ato omissivo: Qual o termo inicial da decadência:

i. Art. 5º, parágrafo único (vetado), disporia: no prazo de 120 dias, acontar da notificação judicial ou extrajudicial da autoridade;

ii. Caracteriza-se a omissão quando transcorrido o prazo previsto em leipara a prática do ato:

1. Lei 9.784/99 - Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atosdo órgão ou autoridade responsável pelo processo e dosadministrados que dele participem devem ser praticados no prazode cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. Ode cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. Oprazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro,mediante comprovada justificação.

2. Lei 9.051/95 - Art. 1º As certidões para a defesa de direitos eesclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos daadministração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, àssociedades de economia mista e às fundações públicas da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão serexpedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado doregistro do pedido no órgão expedidor.

f. Hipóteses excludentes de MS (arts. 1º e 5º):

i. Habeas data e habeas corpus – a lei só incorporou aquilo que jáconstava da CF de 1988;

ii. Quando couber recurso com efeito suspensivo independentemente decaução (Súmula 373, STJ: é ilegítima a exigência de depósito prévio paraadmissibilidade de recurso administrativo / Súmula 429, STF: a existênciade recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso de MScontra ato de autoridade) – esgotado o prazo do recurso administrativosem sua efetiva interposição, inicia-se o curso do prazo de decadênciapara impetração do MS;

iii. Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (MS paraiii. Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (MS paraatribuição de efeito suspensivo à recurso? / Súmula 267, STF: não cabe MScontra ato judicial passível de recurso ou correição);

iv. Decisão judicial transitada em julgado (Súmula 268, STF: não cabe MScontra decisão judicial com trânsito em julgado);

v. Desapareceu da lei nova: ato disciplinar, salvo quando praticado porautoridade incompetente ou com inobservância de formalidadeessencial.

2) Sujeito Ativo:

a. “Qualquer pessoa física ou jurídica”:

i. A lei substituiu a palavra ‘alguém’, eliminando as discussões acercado cabimento de MS por pessoa jurídica.

b. Legitimidade extraordinária: sindicatos / associações e terceiro interessado;

c. legitimidade extraordinária do terceiro interessado: 1) o direito do terceiroseja decorrente do direito do substituído; 2) ambos os direitos sejam líquidos ecerto; 3) o titular originário judicialmente notificado não impetre o MS nocerto; 3) o titular originário judicialmente notificado não impetre o MS noprazo de 30 dias (e não mais em “prazo razoável” como dizia a lei anterior); 4)observado o prazo decadencial (novo prazo decadencial? Termo inicial?).

d. litisconsórcio ativo: até quando é possível?

i. Art. 10, § 2º - O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após odespacho da petição inicial.

3) Sujeito Passivo:

a. Autoridade ou Ente Público/Ente Delegado:

i. os efeitos se projetam para o ente público, que no caso é apenasrepresentado pela autoridade no que se refere à prestação de informações.Os demais atos, inclusive, são praticados pelos procuradores da pessoajurídica, que deve arcar, ainda, com o ressarcimento das custas, na hipótesede concessão da segurança.;

ii. No ponto vale registrar a mudança procedimento quanto à notificação daautoridade e cientificação da procuradoria respectiva.

b. Autoridades Públicas:

i. para que as informações cheguem mais rápido ao processo – vai-sedireto à fonte

c. Pessoas equiparadas à autoridades: representantes ou órgãos de partidospolíticos, administradores de autarquias, dirigentes de pessoas jurídicas epessoas naturais no exercício de atribuições do poder público

i. Partidos Políticos - embora tenham, após a CF de 88, personalidadejurídica de direito privado

3) Sujeito Passivo:

d. Autoridade Federal:

i. Lei 1.533: conseqüências patrimoniais suportadas pela união ouentidade autárquica;

ii. Lei 12.016: conseqüências patrimoniais: união ou entidade por elacontrolada (inclusão de entes com personalidade de direito privado);

iii. Autoridades delegadas (v.g. reitor de universidade particular).

e. Identificação da autoridade coatora (art. 6º, §3º): aquela que praticou o atoe. Identificação da autoridade coatora (art. 6º, §3º): aquela que praticou o atoou da qual emanou a ordem para sua prática.

4) Mandado de segurança coletivo:

a. Sujeitos ativos:

i. Partidos políticos com representação no Congresso Nacional, parainteresses relativos aos seus integrantes ou à finalidade partidária;

ii. Sindicato, entidade de classe ou associação constituída há pelo menos 1ano, para direitos da totalidade ou parte de seus membros ou associados,desde que pertinentes às suas finalidades.

b. Não aplicação, ao mandado de segurança coletivo, da exigência inscrita no art.b. Não aplicação, ao mandado de segurança coletivo, da exigência inscrita no art.2º-A da Lei nº 9.494/97, de instrução da petição inicial com a relação nominaldos associados da impetrante e da indicação dos seus respectivos endereços.Requisito que não se aplica à hipótese do inciso LXX do art. 5º da Constituição.Precedentes: MS nº 21.514, rel. Min. Marco Aurélio, e RE nº 141.733, rel. Min.Ilmar Galvão. (STF, MS 23769).

4) Mandado de segurança coletivo:

c. Podem ser defendidos no MS coletivo:

i. Direitos coletivos: transindividuais de natureza indivisível, de que sejatitular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a partecontrária por uma relação jurídica básica;

ii. Direitos individuais homogêneos: decorrentes de origem comum e daatividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados oumembros do impetrante.

d. Não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisajulgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer adesistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar daciência comprovada da impetração da segurança coletiva .

5) Competência:

a. Em face da sede da autoridade;

b. Em face da hierarquia;

i. Possibilidade de sustentação oral (art. 16) no julgamento do MS decompetência originária (apenas para julgamento do MS e não deembargos de declaração ou regimental contra decisão monocrática).

6) Petição inicial (art. 6º):

a. Apresentada em 2 vias, com os documentos;

b. Indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qual se achavinculada ou da qual exerce atribuições:

i. A mudança é importante no caso de pessoas jurídicas de direito privado, emque se indica agora a pessoa jurídica de direito público da qual exerceatribuições.

c. Ser acompanhada da prova documental do alegado:

i. Se o documento estiver em poder de estabelecimento público ou de terceiro quese recuse a fornecê-lo o juiz pode determinar sua apresentação em 10 dias;se recuse a fornecê-lo o juiz pode determinar sua apresentação em 10 dias;

ii. Se estiver em poder da autoridade impetrada, o prazo correrá juntamente coma notificação;

iii. Se for de outra pessoa, a apresentação do documento dá-se em caráter“preliminar”, cabendo ao escrivão a extração de cópias para juntá-las à segundavia da petição;

iv. Sanção para não apresentação do documento: aplicação subsidiária do CPC(Art. 355 e ss. – busca e apreensão, presunção de veracidade / Art. 14 – contemptof court / Art. 17, IV – litigância de má-fé por resistência ao andamento doprocesso) e crime de desobediência (art. 330, CPC)?

6) Petição inicial (art. 6º):

d. Emenda à petição inicial em face do veto ao § 4º do artigo 6º (Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial)?

i. “[...] dada a essência constitucional do Mandado de Segurança, admite-se que oJulgador, em respeito aos princípios da economia processual e efetividade do processo,diante de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através deemenda à inicial ou, proceda a pequenas correções ex officio, a fim de que o writefetivamente cumpra seu escopo maior de proteção de direito líquido e certo.”(STJ, RMS24.217/PA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 10/11/2008).

ii. “O STJ tem jurisprudência no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridadecoatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, a teor do quepreceitua o art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada a substituiçãodo pólo passivo.” (STJ, AgRg no REsp 1078477/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,Primeira Turma, julgado em 02/03/2010, DJe 11/03/2010).

iii. Ao juiz não cabe agir de ofício para apontar a autoridade coatora ou determinar,mediante emenda à inicial, a substituição no polo passivo da relação processual, pois suacorreta indicação pela parte, em mandado de segurança, é requisito imprescindível atépara fixar a competência do órgão julgador. Precedente: RMS nº 21.362, Celso de Melo,in RTJ 141/478”(MS 23709 AgR, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno,julgado em 09/08/2000, DJ 29-09-2000, p. 71).

6) Petição inicial (art. 6º):

iv. “Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a errônea indicação daautoridade coatora pelo impetrante impede que o Juiz, agindo de ofício, venha substituí-lapor outra, alterando, desse modo, sem dispor de poder para tanto, os sujeitos que compõema relação processual, especialmente se houver de declinar de sua competência, em favor doSupremo Tribunal Federal, em virtude da mutação subjetiva operada no pólo passivo do‘writ’ mandamental.” (STF, MS 22970 QO, Relator Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno,julgado em 05/11/1997, DJ 24-04-1998, p. 5).

v. Comparecimento espontâneo da autoridade competente: (“A despeito da nãodesignação da autoridade coatora na petição inicial do mandado de segurança, não se deveextinguir o feito sem apreciação do mérito por inépcia da inicial, se o autor do atoimpugnado vem a juízo prestar suas informações.” - TRF 5, MAS 100468, Desembargadorimpugnado vem a juízo prestar suas informações.” - TRF 5, MAS 100468, DesembargadorFederal José Maria Lucena, Primeira Turma, DJ 28/03/2008, p. 1300).

vi. Teoria da encampação: (“1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado desegurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência devínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a práticado ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida naConstituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas” –STJ, REsp 890.781/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em19/11/2009, DJe 02/02/2010).

7) Impetração do MS em casos urgentes (art. 4º): telegrama, radiograma, FAX eMEIO ELETRÔNICO:

a. Fax e a entrega dos originais: em 5 dias úteis a partir da impetração;b. Lei 9.800/99 e a nova lei do MS;

c. Meio eletrônico e os originais: 5 dias uteis x certificação eletrônica (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP-Brasil);

d. Lei do processo eletrônico e a nova lei do MS.

8) Notificação da autoridade em casos urgentes (art. 4º): telegrama, radiograma,fax ou qualquer outro meio que assegure a autenticidade (ainda que nãoeletrônico).

9) Ao despachar a petição inicial, o juiz ordenará:

a. Notificação da autoridade coatora (2ª via com documentos), para quepreste informações no prazo de 10 dias;

b. Ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada(cópia sem documentos), para querendo ingressar no feito (assistentelitisconsorcial):

i. As autoridades administrativas, no prazo de 48 horas da notificaçãoda medida liminar, remeterão ao órgão/ministério a que se acharemsubordinadas e à procuradoria judicial cópia autenticada dosubordinadas e à procuradoria judicial cópia autenticada domandado notificatório, assim como indicações e elementos outrosnecessários às providências a serem adotadas para suspensão damedida e defesa do ato. (art. 9º).

c. Suspensão do ato (medida liminar).

10) Prazo para informações:

a. 10 dias;

b. Termo inicial: juntada do expediente relativo à notificação,independentemente da juntada do expediente destinado à cientificação dapessoa jurídica;

c. Termo inicial na hipótese de telegrama, radiograma, faz ou outro meiolegítimo: juntada do comprovante de remessa.

11) Participação do MP no mandado de segurança:11) Participação do MP no mandado de segurança:

a. Necessária? Para que?

b. Prazo para o parecer: ampliado para 10 dias;

c. Ausência de parecer: julgamento do feito? Aplicação subsidiária do CPP?

d. Comunicação às instâncias correcionais do MP?d. Prazo para sentença: 30dias;

e. Intimação da sentença para o parquet quando diz não ter interesse noparecer?

12) Direito intertemporal:

a. A lei processual nova incide nos processos pendentes, ressalvados (1) osatos já praticados antes da entrada em vigor da lei nova e (2) os atos aserem praticados na vigência da lei nova que sejam “efeitos” dosprimeiros ou que deles não possam ser isolados.