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MANUAL DE INICIAÇÃODO ADVOGADO TRABALHISTA
1ª edição – 20122ª edição – 20143ª edição – 20154ª edição – 2017
RODRIGO ARANTES CAVALCANTEAdvogado militante e sócio fundador do escritório Do Val & Cavalcante Sociedade de Advogados. Pós-graduado em Direito do Trabalho
e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduado em Direito Público: Tributário pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Professor e Sócio Fundador do Curso Do Val Cavalcante Cursos Preparatórios. Professor convidado em cursos e palestras na AATSP. Membro efetivo da Comissão Especial de Direito Material do Trabalho da OAB São Paulo (Triênio 2016/2018).
Membro efetivo da Comissão Especial de Direito à Adoção da OAB São Paulo (Triênio 2016/2018) — Autor da obra: Corretores de Imóveis: Empregados ou Autônomos? Ed. LTr — Ex-estagiário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Ex-estagiário da
Fundação PROCON-SP. E-mail: [email protected]
RENATA DO VALAdvogada militante e sócia fundadora do escritório Do Val & Cavalcante Sociedade de Advogados. Pós-graduada em Direito
do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduada em Direito Público: Tributário pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Professora e Sócia Fundadora do Curso Do Val Cavalcante Cursos Preparatórios. Professora
convidada em cursos e palestras na AATSP. Membro efetivo da Comissão Especial de Direito Material do Trabalho da OAB São Paulo (Triênio 2016/2018). Membro efetivo da Comissão Especial de Direito à Adoção da OAB São Paulo (Triênio 2016/2018) — Autora
da obra: Corretores de Imóveis: Empregados ou Autônomos? Ed. LTr — Ex-estagiária do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Ex-estagiária do CREMESP. E-mail: [email protected]
MANUAL DE INICIAÇÃODO ADVOGADO TRABALHISTA
4ª edição
R
EDITORA LTDA.
Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-003São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brJaneiro, 2017
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: FABIO GIGLIO Impressão: ORGRAFIC
Versão impressa — LTr 5666.1 — ISBN 978-85-361-9081-5Versão digital — LTr 9066.5 — ISBN 978-85-361-9069-3
© Todos os direitos reservados
Índice para catálogo sistemático:
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Cavalcante, Rodrigo ArantesManual de iniciação do advogado trabalhista /
Rodrigo Arantes Cavalcante, Renata do Val. —4. ed. — São Paulo : LTr, 2017.
Bibliografia
1. Advocacia como profissão — Brasil — Manuais2. Direito do trabalho — Brasil 3. Trabalho — Leise legislação — Brasil I. Val, Renata do.II. Título.
16-07854 CDU-347.965:331(81)
1. Brasil : Advocacia trabalhista : Manuais347.965:331(81)
Dedicamos este manual aos nossos pais Francisco Vieira Cavalcante e Maria José Arantes Cavalcante, e Luiz Carlos Do Val e Sonia Marcos Do
Val pelo estímulo, apoio e compreensão.
Agradecemos a todos os funcionários da LTr Editora que contribuíram para a publicação da presente obra, especialmente ao Dr. Armando Casimiro
Costa Filho, ao Dr. Manoel Casimiro Costa, à Mara Batista Paixão, ao Fábio Giglio e Samuel Brandão por tornarem possível a publicação do presente
Manual, sua distribuição e divulgação.
9
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................................ 13
PREFÁCIO ........................................................................................................................................................... 15
NOTA DO AUTOR À 4ª EDIÇÃO ....................................................................................................................... 17
NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO ....................................................................................................................... 19
NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO ....................................................................................................................... 21
I. DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E OUTRAS PECULIARIDADES ...................................................... 23
1.1. Primeiros passos ........................................................................................................................................... 23
1.2. Das prerrogativas do advogado .................................................................................................................... 24
1.3. Do cuidado ao realizar carga dos autos ........................................................................................................ 27
1.4. A expressão “reclamação trabalhista” ........................................................................................................... 29
II. DA ENTREVISTA COM O CLIENTE ................................................................................................................ 30
2.1. Como realizar a entrevista? .......................................................................................................................... 30
2.2. Informação sobre os honorários advocatícios ................................................................................................ 34
2.3. Procuração e contrato de honorários advocatícios ........................................................................................ 34
III. DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA ................................................................................................. 43
3.1. Devo ou não submeter à demanda a Comissão de Conciliação Prévia? ......................................................... 43
3.2. Argumentos para não submeter à demanda a Comissão de Conciliação Prévia............................................. 44
IV. DA ELABORAÇÃO DA AÇÃO TRABALHISTA ............................................................................................. 45
4.1. Elaboração da petição inicial ......................................................................................................................... 45
4.2. Prazo prescricional ........................................................................................................................................ 45
4.3. Da competência em razão da matéria .......................................................................................................... 48
4.4. Da competência em razão das pessoas ......................................................................................................... 50
4.5. Da competência em razão do lugar .............................................................................................................. 51
4.6. Do endereçamento ....................................................................................................................................... 53
4.7. Da qualificação das partes ............................................................................................................................ 54
4.8. Da formação do polo ativo ........................................................................................................................... 55
4.9. Da formação do polo passivo ....................................................................................................................... 55
4.9.1. Do grupo econômico .......................................................................................................................... 55
4.9.2. Dos responsáveis subsidiários .............................................................................................................. 57
4.9.3. Da sucessão ........................................................................................................................................ 58
4.9.4. Prova da formação do polo passivo ..................................................................................................... 59
4.10. Das questões preliminares da inicial ........................................................................................................... 60
4.10.1. Da Comissão de Conciliação Prévia ................................................................................................. 60
4.10.2. Preliminares para afastar a prescrição ............................................................................................. 62
4.10.3. Do acordo firmado entre empregado e empregador ...................................................................... 62
4.11. Do mérito da inicial ..................................................................................................................................... 63
4.11.1. Das informações gerais sobre o contrato de trabalho do reclamante ............................................. 63
4.11.2. Da jornada de trabalho do reclamante e as horas extras ................................................................ 66
4.11.3. Modelos de outros pedidos importantes ........................................................................................ 69
4.11.4. Dos demais pedidos ....................................................................................................................... 72
4.11.5. Devo ou não liquidar os cálculos na inicial? .................................................................................... 80
10
4.11.6. Da distribuição ............................................................................................................................... 83
4.11.7. Da distribuição da inicial de forma eletrônica e outras peculiaridades ............................................. 84
V. DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA E SUAS PECULIARIDADES ........................................................................ 90
5.1. Da Audiência Trabalhista .............................................................................................................................. 90
5.2. Da expressão audiência ................................................................................................................................ 90
5.3. Preparativos antes da audiência .................................................................................................................... 90
5.4. Do lugar a ser ocupado pelos advogados e partes ........................................................................................ 93
5.5. Audiência Una .............................................................................................................................................. 95
5.6. Horário das audiências .................................................................................................................................. 96
5.7. Do livro de registro das audiências ................................................................................................................ 98
5.8. Poder de polícia do magistrado em audiência ............................................................................................... 99
5.9. Adiamento da audiência ............................................................................................................................... 99
5.10. Do Arquivamento ....................................................................................................................................... 102
5.11. Da Revelia e Confissão ................................................................................................................................ 103
5.12. Proposta de Conciliação .............................................................................................................................. 104
5.12.1. Acordo realizado com cláusula “por mera liberalidade” .................................................................. 106
5.12.2 Dos “núcleos de conciliação” ........................................................................................................... 107
5.13. Da defesa ................................................................................................................................................... 109
5.13.1. Da Contestação .............................................................................................................................. 109
5.13.2. Exceções ......................................................................................................................................... 116
5.13.3. Da Reconvenção ............................................................................................................................. 120
5.14. Da Réplica .................................................................................................................................................. 122
5.15. Depoimento pessoal das partes .................................................................................................................. 125
5.16. Gravação em audiência .............................................................................................................................. 129
5.17. Da prova testemunhal ................................................................................................................................ 132
5.17.1. Testemunha sem documento que a identifique .............................................................................. 140
5.17.2. Da acareação das testemunhas ....................................................................................................... 141
5.18. Da prova pericial ......................................................................................................................................... 142
5.19. Da arguição de falsidade ............................................................................................................................ 153
5.20. Da inspeção judicial .................................................................................................................................... 154
5.21. Dos artigos 794 e 795 da CLT (Protestos) ................................................................................................... 155
5.22. Das razões finais ......................................................................................................................................... 157
5.23. Última proposta de conciliação ................................................................................................................... 160
5.24. Da sentença e a Súmula n. 197 do TST ....................................................................................................... 161
5.25. Do cuidado com as informações prestadas pelo site do tribunal ................................................................. 162
5.26. Em busca de um ambiente saudável na advocacia trabalhista — reflexões sobre uma nova mentalidade.
Uma utopia ou uma realidade? ................................................................................................................... 163
VI. DOS RECURSOS E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO ............................................................................. 167
6.1. Informações necessárias ............................................................................................................................... 167
6.1.1. Conceito de recurso ............................................................................................................................ 167
6.1.2. Natureza jurídica do recurso ............................................................................................................... 167
6.1.3. Efeitos dos recursos ............................................................................................................................ 167
6.1.4. Dos Prazos Recursais ........................................................................................................................... 168
6.1.5. Juízo de admissibilidade dos recursos .................................................................................................. 170
6.1.6. Pressupostos recursais ......................................................................................................................... 171
6.1.7. Peculiaridades do processo eletrônico em segunda instância ............................................................... 176
11
6.2. Recurso Ordinário ......................................................................................................................................... 177
6.2.1. Sustentação oral devo fazer? ............................................................................................................. 192
6.2.2. Como realizar a inscrição de forma eletrônica? .................................................................................. 192
6.2.3. Perdi o prazo da inscrição de forma eletrônica e quero fazer a sustentação oral. O que fazer? .......... 195
6.2.4. Qual prazo para realizar a sustentação oral? ...................................................................................... 196
6.2.5 Algumas dicas para realizar a sustentação oral .................................................................................... 196
6.3. Embargos de Declaração .............................................................................................................................. 197
6.4. Agravo de Petição ........................................................................................................................................ 205
6.5. Agravo de instrumento ................................................................................................................................. 209
6.6. Recurso de Revista ........................................................................................................................................ 218
6.6.1. O incidente de uniformização da jurisprudência regional .................................................................... 237
6.7. Agravo Regimental ....................................................................................................................................... 241
6.8. Embargos no Colendo Tribunal Superior do Trabalho ................................................................................... 243
6.9. Recurso Adesivo ........................................................................................................................................... 247
6.10. Recurso Extraordinário ................................................................................................................................ 249
6.11. Pedido de Revisão ....................................................................................................................................... 253
6.12. Reclamação correicional ou correição parcial .............................................................................................. 254
6.13 Recursos e meios de impugnação no CPC/2015 .......................................................................................... 256
6.13.1 Assunção de competência ................................................................................................................ 256
6.13.2 Da reclamação .................................................................................................................................. 257
6.13.3 Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ..................................................................... 258
VII. DA EXECUÇÃO TRABALHISTA ................................................................................................................... 259
7.1. Da legislação utilizada na execução trabalhista ............................................................................................. 259
7.2. Autonomia da execução trabalhista .............................................................................................................. 263
7.3. Princípios na execução trabalhista ................................................................................................................. 264
7.4. Pressupostos e condições da ação ................................................................................................................ 267
7.5. Legitimidade ativa na execução .................................................................................................................... 268
7.6. Legitimidade passiva na execução ................................................................................................................. 269
7.7. Responsabilidade patrimonial secundária no processo do trabalho ............................................................... 269
7.7.1. A sucessão de empregadores na execução trabalhista ........................................................................ 271
7.7.2. Desconsideração da personalidade jurídica.......................................................................................... 271
7.7.3. Da responsabilidade do ex-sócio .......................................................................................................... 274
7.7.4. Da meação do cônjuge ....................................................................................................................... 275
7.7.5. Do devedor subsidiário ........................................................................................................................ 276
7.7.6. Do grupo econômico .......................................................................................................................... 276
7.8. O patrimônio do devedor e a suspensão da execução .................................................................................. 277
7.9. Ato atentatório à dignidade da justiça e fraude à execução .......................................................................... 277
7.10. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais ................................................................................................... 280
7.10.1. Das astreintes no cumprimento de sentença fundado em obrigação de fazer e não fazer .............. 282
7.11. Da execução provisória ............................................................................................................................... 282
7.11.1. É possível a oposição de embargos à penhora e agravo de petição na execução provisória? ........... 285
7.11.2. O Recurso Extraordinário e a execução provisória ........................................................................... 285
7.11.3. É possível a penhora de dinheiro na execução provisória? ............................................................... 286
7.11.4. É possível a execução provisória de obrigação de fazer e não fazer? .............................................. 286
7.12. Execução definitiva ..................................................................................................................................... 287
12
7.12.1. Da liquidação de sentença e as suas modalidades ........................................................................... 287
7.12.2. A (i)legalidade do arquivamento pela não apresentação de cálculos ............................................... 291
7.12.3. Impugnação da sentença de liquidação .......................................................................................... 291
7.12.4. Execução por quantia certa contra devedor solvente ...................................................................... 294
7.12.5. A penhora e algumas particularidades ............................................................................................ 296
7.13. Embargos à execução ................................................................................................................................. 302
7.14. Embargos à penhora .................................................................................................................................. 307
7.15. Exceção de pré-executividade ..................................................................................................................... 308
7.16. Prescrição intercorrente .............................................................................................................................. 310
7.17. Embargos de Terceiro ................................................................................................................................. 312
7.18. Encerramento da Execução ......................................................................................................................... 315
7.18.1. Da Avaliação ................................................................................................................................... 315
7.18.2. Expropriação antecipada ................................................................................................................. 316
7.18.3. Hasta Pública .................................................................................................................................. 317
7.18.4. Arrematação................................................................................................................................... 318
7.18.5. Adjudicação .................................................................................................................................... 320
7.18.6. Da Remição .................................................................................................................................... 321
7.18.7. Alienação por iniciativa particular ................................................................................................... 321
7.18.8. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho ..................................................... 321
7.18.9. Execução contra empresas em liquidação extrajudicial e massa falida ............................................. 322
7.18.10. Execução contra pessoas jurídicas de direito público ..................................................................... 323
7.19. A contribuição da informática na execução trabalhista ............................................................................... 325
VIII. DEMAIS AÇÕES E PROCEDIMENTOS APLICÁVEIS À JUSTIÇA DO TRABALHO .................................... 329
8.1. Questões preliminares .................................................................................................................................. 329
8.2. Da Ação Rescisória ....................................................................................................................................... 329
8.3. Do Mandado de Segurança .......................................................................................................................... 333
8.4. Inquérito judicial para apuração de falta grave ............................................................................................. 336
8.5. Ação de consignação em pagamento ........................................................................................................... 338
8.6. Ação Monitória ............................................................................................................................................. 341
8.7. Habeas Corpus ............................................................................................................................................. 344
8.8. Da habilitação incidente ................................................................................................................................ 346
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................................................... 349
13
APRESENTAÇÃO
Este manual é fruto não só de estudos em doutrinas e jurisprudências, mas também de experiências práticas da advocacia na área trabalhista.
A ideia de começar a escrever este manual surgiu de apontamentos realizados para ajudar os colegas na prática trabalhista; percebíamos em diversos profissionais um receio em começar a advogar, ou seja, o receio de realizar entrevista com o cliente, realizar audiências, manifestar-se oralmente na réplica e, em razões finais, despachar com o juiz, dentre outros tópicos que serão analisados neste manual, item a item.
Assim, não pretendemos que este trabalho seja considerado uma obra, mas tão somente um manual com o objetivo de ajudar colegas advogados ou aqueles que pretendem advogar na área trabalhista para que possam atender bem seus clientes, realizar boas audiências, dentre outros.
Neste manual inserimos modelos de ações trabalhistas, recursos e demais peças úteis ao exercício da advocacia trabalhista, sendo que muitos dos modelos contêm entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
15
PREFÁCIO
Estou muito honrado e orgulhoso em prefaciar o “Manual de Iniciação do Advogado Trabalhista”, dos advogados militantes Dr. Rodrigo Arantes Cavalcante e Dra. Renata Do Val.
Quando recebi essa obra dos autores, gentilmente autografada, imediatamente me pus a lê-la e, dado o seu alto nível, com linguagem direta e generosamente concebida, concluí a minha leitura rapidamente.
Li e reli o livro, já com o meu marcador de texto, pois se trata de um manual de utilização cotidiana e profissional. Gostei tanto da obra que a utilizei em minhas palestras, como livro indicado e na minha rotina profissional, e o sugeri aos amigos e interessados.
Através do tempo fiz amizade com os autores e passei a admirá-los a ponto de convidá-los à ministrar cursos na Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo, com este Manual como guia. Sempre tivemos casa cheia, e eventos de muito sucesso, também pela qualidade dos mesmos como professores e palestrantes.
Desde o sumário até o fim desse livro, tudo me chamou a atenção, incluindo o fato de serem os autores muito jovens e se utilizarem de uma linguagem direta e dinâmica. Percebi que uma das formas encontradas pelos autores para seduzir os leitores foi a humildade manifestada e a pesquisa profunda tanto na doutrina como na jurisprudência, e posso afirmar que me conquistaram desde o início, quando “pus os olhos no livro”.
A obra se inicia com temas do nosso dia a dia, desde as necessárias Prerrogativas do Advogado, Entrevista com o Cliente, Elaboração da Ação Trabalhista, Audiência Trabalhista, Defesa, Recursos, Execução Trabalhista, Demais ações e procedimentos aplicáveis a Justiça do Trabalho e o Processo Judicial Eletrônico, sendo que nada escapou da análise atenta autoral.
Confesso que nessa viagem literária, fui tocado pela curiosidade e emoção de como esses jovens enfren-taram esses temas, sem a menor presunção, nem prepotência, diferentemente dos “sábios” do Direito, não tão incomuns na nossa doutrina, infelizmente, que se pensam empoderados e se apropriam do pensamento jurídico como se lhes pertencessem, se distanciando dos anseios populares e daqueles que desejam simples-mente aprender.
Posso afirmar, sem medo de errar que esses Autores construíram uma obra de cabeceira, não somente para o jovem Advogado, mas para aqueles que amam o direito como eu: enquanto uma construção cultural voltada para a sociedade em constante organização.
Portanto, sugiro a leitura e releitura desse livro tão necessário para o exercício da Advocacia e para aqueles que prestam concursos públicos, com caneta marcadora de texto e com anotações do leitor. Por isso cumprimento os autores, caros Rodrigo e Renata pela proposta literária de um diálogo, dentro da melhor dialética jurídica, respaldado pelo respeito à inteligência do leitor.
Para terminar deixo a lição do querido Lupícinio Rodriques, para parafraseá-lo na música “Esses moços”, dizendo: Esses moços,.. Ah! já sabem mais do que eu sei e me ensinaram muito com esse Manual de Iniciação do Advogado Trabalhista.
Boa leitura dessa obra literária, e não se esqueçam de grifá-la.
Lívio EnescuAdvogado Militante há 35 anos em São Paulo. Presidente eleito da AATSP —
Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo, gestão 2015/2016 e reeleito em 10 de novembro de 2016 para a gestão 2017/ 2018; Representante
Titular da OAB/SP na Comissão Organizadora do Concurso Público do TRT2; Conselheiro Secional da OAB/SP em terceiro mandato consecutivo.
17
NOTA DO AUTOR À 4ª EDIÇÃO
Caro Leitor!
De início gostaríamos de agradecer a aceitação do público para com o presente trabalho, que se encon-tra na 4ª edição, esperando que esta edição tenha a mesma aceitação das edições anteriores e que possa continuar ajudando cada vez mais colegas, seja os em início de carreira ou aqueles mais experientes.
Agradecemos a todos os amigos, colegas, alunos, ex-alunos e professores pelos elogios, bem como su-gestões, sendo que qualquer crítica é sempre bem-vinda, e nós, autores, sempre temos por objetivo melhorar cada vez mais o presente trabalho.
Gostaríamos de deixar registrado nossos agradecimentos à mídia (jornais e revistas), que desde as edi-ções anteriores tem indicado como leitura nosso manual e tem reconhecido o nosso trabalho, o que nos deixa muito felizes e lisonjeados.
Nesta edição revisamos, ampliamos e atualizamos o presente manual, inclusive com comentários ao novo código de ética da OAB (Resolução 02/2015), Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146 de 2015), alguns Tratados e Convenções Internacionais.
Realizamos também algumas reflexões sobre alguns dispositivos do Novo Código de Processo Civil, além de realizar algumas atualizações quanto as novas súmulas e orientações jurisprudenciais, bem como novas citações doutrinárias.
Realizamos comentários sobre a Instrução Normativa 39/2016 do TST que dispõe sobre as normas do novo Código de Processo (in)aplicáveis ao processo do trabalho. Frisamos que a respectiva IN está sob aná-lise de possível inconstitucionalidade, mas de toda forma tendo em vista que a mesma está em vigor, e que mesmo sendo tida como inconstitucional os artigos nela trazidos podem continuar sendo aplicáveis na esfera trabalhista, passamos a analisar no decorrer deste manual tais previsões.
Os modelos de petições foram revisados, inclusive com menção aos artigos do Novo Código de Processo Civil.
Inserimos nesta edição novos títulos, quais sejam, 5.12.2 Dos “núcleos de conciliação”; 6.2.5 Algumas dicas para realizar a sustentação oral; 6.13 Recursos e meios de impugnação no CPC/2015; 6.13.1 Assunção de competência; 6.13.2 Da reclamação; 6.13.3 Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).
Esperamos que este manual seja útil.
Boa leitura!
19
NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO
Caro leitor!
De início gostaríamos de agradecer a aceitação do público para com o presente trabalho, que se encon-tra na 3ª edição, esperamos que esta edição tenha a mesma aceitação das edições anteriores e que possa continuar ajudando cada vez mais colegas, seja os em início de carreira ou aqueles mais experientes.
Agradecemos a todos os amigos, colegas, alunos e ex-alunos pelos elogios, bem como sugestões, sendo que qualquer crítica é sempre bem-vinda, e nós, autores, sempre temos por objetivo melhorar cada vez mais o presente trabalho.
Gostaríamos de deixar registrado nossos agradecimentos à mídia (jornais e revistas), que tanto na primei-ra como na segunda edição tem indicado como leitura nosso manual e tem reconhecido o nosso trabalho, o que nos deixa muito felizes e lisonjeados.
Nesta edição acrescentamos o tópico 5.12.1 tendo por título “Acordo realizado com cláusula “por mera liberalidade””, no qual comentamos algumas propostas que por vezes surgem em mesa de audiência sobre acordos com tais cláusulas e as suas possíveis consequências processuais.
Acrescentamos também o tópico 5.26, que tem como título “Em busca de um ambiente saudável na advocacia trabalhista — reflexões sobre uma nova mentalidade. Uma utopia ou uma realidade?”. Este título tem por objetivo a reflexão e críticas práticas de alguns aspectos que a no nosso sentir devem ser modificados, sugerindo ainda uma reflexão e uma nova mentalidade de alguns colegas, com o objetivo de tornar melhor o ambiente de trabalho do advogado trabalhista.
No tocante ao tópico 5.26 ainda sugerimos algumas medidas que melhorariam o ambiente na advocacia trabalhista, sendo tal visão não apenas jurídica, como prática.
Ainda, acrescentamos os tópicos 6.2.1 até 6.2.4 que tratam da sustentação oral, incuindo comentários práticos sobre tal momento processual, bem como demonstrando, inclusive por ilustrações, como deve ser realizada a inscrição para a sustentação oral e o que fazer, qual a alternativa quando o advogado perder o prazo da inscrição de forma eletrônica.
Realizamos nesta edição algumas correções, bem como citamos novas Súmulas, novas citações doutri-nárias e jurisprudenciais.
Além disso, realizamos algumas alterações e comentários quanto à fase recursal, tendo em vista a alte-ração de alguns dispositivos da CLT e a inserção de novos artigos conforme a Lei. n. 13.015/2014, acrescen-tando também o tópico 6.6.1, que tem por título “O incidente de uniformização da jurisprudência regional”.
Inserimos um modelo de possibilidade de acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, com a sua fundamentação no tópico 4.11.3.
Ainda realizamos comentários sobre o novo Código de Processo Civil, que foi sancionado pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, e passa a vigorar após 01 ano de sua publicação.
Nota-se, portanto, que em muitos momentos o leitor irá observar menção ao atual Código de Processo Civil, como alguns em momentos observará comentários sobre o novo Código de Processo Civil, que aguarda a sua entrada em vigor.
Esperamos que este manual seja de grande utilidade ao leitor.
Boa leitura!
21
NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO
Caro leitor!
Nesta segunda edição, revisamos, ampliamos e atualizamos o presente manual, inserindo alguns tópicos.
Um dos tópicos inseridos nesta edição vem a ser a “prova da formação do polo passivo”, abordando e analisando sobre o despacho de alguns magistrados antes da audiência, que determinam a comprovação por parte do Reclamante quanto à formação, por exemplo, do grupo econômico, analisando sobre esta (im)possibilidade e quais alternativas o profissional poderá utilizar.
Outro tópico incluído na presente edição vem a ser “preliminares para afastar a prescrição”, trazendo modelos práticos como na hipótese de trabalhador menor, projeção do aviso-prévio, dentre outros exemplos e modelos inseridos neste manual.
Inserimos também um tópico relacionado a “modelos de outros pedidos importantes”, com diversos modelos sobre pedidos importantes e comuns de verificarmos na prática, como equiparação salarial, adicional noturno, dentre outros.
Um tópico de extrema importância incluído na presente edição vem a ser “Da distribuição da inicial de forma eletrônica e outras peculiaridades”, na qual, além de abordarmos de forma teórica sobre o assunto do PJe — Processo Judicial Eletrônico, também abordamos de forma prática sobre como tal questão, inclusive com ilustrações para que possa contribuir não só aos advogados iniciantes, como também aos advogados mais experientes sobre essa nova realidade (Processo Judicial Eletrônico).
Inserimos também outros modelos úteis ao dia a dia do advogado, como questões relacionadas ao Re-clamante que pede a nulidade de contrato de “autônomo”, “cooperado”, “sócio”, dentre outros.
Além desses modelos acima, foram inseridos também outros modelos relacionados a cartões de ponto, trazendo diversos modelos e exemplos práticos sobre tal assunto.
No que se refere à audiência trabalhista, realizamos algumas atualizações, e também ampliamos e abordamos alguns temas práticos e complexos, como, por exemplo, saber por qual razão algumas pessoas têm medo de realizar audiência com as suas possíveis causas, dentre outras peculiaridades.
Além disso, acrescentamos outras questões relacionadas à audiência trabalhista, quando esta se der em processo totalmente eletrônico, com as diferenciações para com o processo que tramita na forma de autos em papel.
Além dessas questões, tratamos de temas complexos, sobre a (im)possibilidade de o advogado acompa-nhar a perícia médica.
Realizamos atualização quanto aos recursos abordando sobre as intimações no processo eletrônico, bem como algumas peculiaridades sobre petições transmitidas por meio eletrônico, dentre outras peculiaridades.
Inserimos também o tópico “Peculiaridades do processo eletrônico em segunda instância”, para que pos-sa contribuir não só aos advogados que estão iniciando como também àqueles mais experientes ou aos que não têm tanta familiaridade com a informática.
No que tange à execução, acrescentamos o tópico “A contribuição da informática na execução traba-lhista”, tratando, como o próprio nome diz, da contribuição da informática para a execução trabalhista, com menção aos principais meios utilizados pelos magistrados e que podem ser requeridos pelo advogado como uma forma de agilizar o andamento da execução, e tentar buscar bens do devedor, contribuindo assim para a razoável duração do processo, bem como a sua efetividade.
Realizamos também atualização quanto às novas Súmulas publicadas, bem como redações de algumas Súmulas alteradas, canceladas ou Orientações Jurisprudenciais que foram convertidas em súmulas, no decorrer da obra.
Esperamos que este manual possa contribuir de alguma forma ao leitor.
Boa leitura!
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I. DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E OUTRAS PECULIARIDADES
1.1. Primeiros passos
Este tópico se destina ao advogado que pretende defender os interesses do trabalhador e/ou da empre-sa, sendo certo que muitos confundem a expressão “reclamante” como sendo apenas o trabalhador, esque-cendo que a empresa pode figurar no polo ativo como reclamante, porém é de se esclarecer que na prática não é comum essa situação.
Dessa forma, antes de passarmos ao item seguinte do nosso estudo, mister se faz analisar que, antes de o advogado começar a militar na área trabalhista, ele deve ter um bom conhecimento, pelo menos teórico, do direito material e processual deste ramo do direito que tanto nos encanta, pois ele possui peculiaridades próprias.
Ademais, deve ter conhecimento sobre o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Estatuto da Advocacia e Regulamento Geral, além de também ter conhecimento da Lei Orgânica da Magistratura, bem como do Regimento Interno do Tribunal no qual militará, dentre outras normas que serão analisadas ou mencionadas neste manual.
Assim, passaremos a analisar as principais questões éticas sem prejuízo das demais previstas em tais legislações, das quais os advogados devem ter conhecimento.
O novo Código de Ética prevê em seu art. 2º, inciso VII como sendo deveres do advogado “desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica;”
Dessa forma, cabe ao advogado, verificando a impossibilidade de pleitear certas questões, informar ao cliente que não poderá ingressar com aventuras judiciais, tendo em vista inclusive que o cliente pode ser con-denado por litigância de má-fé.
Também nesse sentido é o art. 32 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906 de 4.7.1994 (EOAB).
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária.
No mesmo sentido é o art. 8º, no qual consta ser dever do advogado informar ao cliente os riscos da demanda.
“Art. 8º O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda.”
O novo Código de Ética (Resolução 02/2015) prevê em seu art. 9º que “O advogado deve informar o cliente, de modo claro e inequívoco, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda. Deve, igualmente, denunciar, desde logo, a quem lhe solicite parecer ou patrocínio, qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeter-lhe a consulta ou confiar-lhe a causa.”
É importante também que o advogado tenha conhecimento da vedação ética à mercantilização da ad-vocacia, nos moldes do art. 5º abaixo transcrito:
Art. 5º O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.
Nesse sentido, e para ilustrar a questão, é o julgado a seguir:
476ª SESSÃO DE 14 DE ABRIL DE 2005
CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES — VISITA A CLIENTES DE ADVOGADO OU DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OFE-RECENDO MELHORES CONDIÇÕES.
Comete infração ética o advogado que visita clientes de seus colegas com o intuito de oferecer seus serviços, sob alegação de ter melhores instalações, melhores condições de trabalho, honorários mais convidativos, melhor competência profissional, e outros atributos. Trata-se de captação de causas e clientes e mercantilização da profissão. Tal prática é vedada pelos arts. 5º e 7º do CED. Para visitar as empresas clientes dos colegas, o advogado não precisa ter autorização dos mesmos. A infração não é a visita, mas a procura do cliente para oferecer serviços. É o mesmo que agenciar causas, o que muitos fazem através de terceiros ou
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interpostas pessoas. Precedentes E-1.594/97, E-2.712/03 e E-2.942/04. Proc. E-3.143/2005 — v.u., em 14.4.2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI — Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE — Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.” (fonte: <www.osbsp.org.br>)
Outro item de suma importância ao conhecimento do advogado vem a ser a questão da prestação de contas ao cliente em que tinhamos a previsão do art. 9º do antigo Código de Ética no seguinte sentido:
Art. 9º A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valo-res e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.
Percebemos um avanço no novo código de ética quanto a redação acima, isto porque o novo Código de Ética (Resolução 02/2015) em seu art. 12, visto que na redação acima observamos que o advogado deveria realizar prestação de contas “a qualquer momento” enquanto na nova redação não observamos mais esta expressão, podendo se entender que após a prestação de contas uma vez realizada o advogado não tem mais a obrigação de prestar contas de forma repetida.
“Art. 12. A conclusão ou desistência da causa, tenha havido, ou não, extinção do mandato, obriga o advogado a devolver ao cliente bens, valores e documentos que lhe hajam sido confiados e ainda estejam em seu poder, bem como a prestar-lhe contas, pormenorizadamente, sem prejuízo de esclarecimentos complementares que se mostrem pertinentes e necessários.
Parágrafo único. A parcela dos honorários paga pelos serviços até então prestados não se inclui entre os valores a ser devolvidos.”
O advogado também deve se atentar à questão da publicidade para não incorrer em falta ética; a título ilustrativo segue o julgado abaixo:
552ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2012
PUBLICIDADE — PRIMEIRO CONTATO DO ADVOGADO COM POTENCIAIS CLIENTES — MALA DIRETA ENVIADA A CO-LETIVIDADE INDISCRIMINADA — CAPTAÇÃO ILEGAL DE CLIENTELA — VEDAÇÃO ÉTICA.
O primeiro contato entre advogado e cliente pode se dar por iniciativa do cliente em razão do prestígio profissional do advo-gado. O cliente é atraído pelo advogado em função do trabalho realizado, de seus bons conselhos, de sua boa fama e de seu prestígio profissional. O cliente também pode ser atraído pelo advogado em razão da publicidade promovida pelo advogado. Ao advogado é permitido anunciar seus serviços profissionais, desde que o faça com discrição e moderação e de acordo com os rígidos limites éticos impostos pelo CED, pela Resolução 02/92 e pelo Provimento 94/2000. O advogado não pode, porém, enviar mala direta a uma coletividade indiscriminada ou a pessoas que não sejam clientes, salvo se houver expressa autorização de tais pessoas, sob pena de tal prática implicar captação ilegal de clientela. O envio de mala direta para comunicar mudança de endereço e alteração de outros dados de identificação do escritório pode ser dirigido a colegas e a clientes cadastrados. In-teligência do art. 34, IV, do Estatuto da OAB, art. 5º do CED e art. 5º da Resolução 02/92 e art. 3º, d, do Provimento 94/2000. Precedentes: Processos E-3.939/201, E-2.528/02, E-2.603/02; E-2.800/03;. Proc. E-4.101/2012 — v.u., em 19.4.2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA — Rev. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA — Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.” (fonte: <www.oabsp.org.br>)
Ressalta-se que é importante a leitura do Código de Ética e Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral da OAB, como um todo para se ter conhecimento das condutas proibidas e das permitidas, garantindo ao advogado trabalhista isenção em seu trabalho.
Passadas essas questões preliminares, vamos adentrar aos tópicos que seguem.
1.2. Das prerrogativas do advogado
Antes de o profissional começar a advogar e, principalmente, realizar audiências, é muito importante que ele tenha conhecimento das suas prerrogativas, bem como esteja preparado emocionalmente.
As audiências trabalhistas costumam ter como requisito a oralidade, o que denota do profissional uma desenvoltura ímpar.
Sobre esse aspecto, verificamos na mídia e em algumas notícias veiculadas na internet magistrados que não respeitam as prerrogativas dos advogados, mas se trata de uma minoria que age dessa forma, pois a maioria dos magistrados são pessoas educadas, bem como preparadas para desempenhar suas funções, e deixamos registradas aqui as nossas homenagens a eles.
Conforme dispõe a Lei n. 8.906/94, em seu art. 2º, o advogado é indispensável à administração da justi-ça, e em seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social.
Contudo, na seara trabalhista, diante da legislação (arts. 791 e 839, ambos da CLT), não se faz “obri-gatória” a presença de advogado, podendo empregados e empregadores reclamar pessoalmente na justiça laboral.
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Contudo, a Súmula n. 425 do TST restringiu o jus postulandi, sendo firmado o entendimento de que, para os atos praticados no TST, a parte precisa de advogado, isso porque envolve somente questão de direito. Resta mencionar que se exige a presença de advogado nas ações especiais na Justiça do Trabalho (ação rescisória, mandado de segurança, cautelar).
Em nosso sentir, deve haver alteração legislativa no sentido de ser obrigatória a presença de profissional habilitado (advogado) em todas as demandas judiciais.
Certa discussão na doutrina vem a ser se, nas relações de trabalho é obrigatória a presença de advogado, sendo o entendimento majoritário de que a parte pode utilizar de seu jus postulandi mesmo nas relações de tra-balho, nesse sentido inclusive temos o Enunciado n. 67 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.
Sobre esta questão houve alteração na redação da Súmula 219 em 21.03.2016, e fora incluído o dever de pagamento de honorários advocatícios nas relações de trabalho, o que colabora com a tese de que nestas demandas seja obrigatório a parte estar representada por advogado.
Passados tais comentários, é importante mencionar que, quando o advogado realiza suas funções, tem de realizar com independência, sendo certo que não há subordinação ou hierarquia entre advogados, magis-trados e membros do Ministério Público, conforme dispõe o art. 6º da Lei n. 8.906/94, e todos devem se tratar com respeito e consideração mútua.
Conforme estabelece o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado, no exercício de suas funções, possui inviolabilidade por seus atos e manifestações.
Embora exista previsão da inviolabilidade, a doutrina, bem como a jurisprudência, vem se manifestando que esta não é absoluta, sendo puníveis os excessos do advogado, como, por exemplo, nas seguintes atitudes: ofender a outra parte ou julgador com expressões ofensivas, sem nada provar, dentre outras.
Dessa forma, passamos a transcrever o que reza o art. 78 do CPC, bem como algumas jurisprudências sobre o tema:
Art. 78. É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.
§ 1º Quando expressões ou condutas ofensivas forem manifestadas oral ou presencialmente, o juiz advertirá o ofensor de que não as deve usar ou repetir, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
§ 2º De ofício ou a requerimento do ofendido, o juiz determinará que as expressões ofensivas sejam riscadas e, a requerimento do ofendido, determinará a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada.
“Responsabilidade civil — Dano imaterial — Utilização de expressões ofensivas em contestação de reclamação trabalhista — Pe-dido de indenização por dano moral, em face do abuso de direito — Alegação de que não cabe a imunidade profissional do advogado — Admissibilidade — Irrelevância da configuração ou não da imunidade profissional do advogado — Presença dos pressupostos para a responsabilização — Recurso provido, fixando-se o quantum da indenização em cinquenta salários míni-mos”(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 288.581-4/7-00. 9ª Câmara de Dir. Privado. VU. Rel. João Carlos Garcia, Fonte: <www.tj.sp.gov.br>).
“Expressões injuriosas. São as que ofendem a dignidade e o decoro de outrem, que são componentes da honra subjetiva da pessoa. A locução deve ser entendida em sentido mais amplo, significando não apenas as que podem, em tese, configurar o crime de injúria (CP, 140), mas qualquer expressão aviltante, degradante, licenciosa, de escárnio, indecorosa, de calão. Com muito maior razão, deverá o juiz, a fartori, mandar riscar as expressões que constituam difamação (CP, 139) ou calúnia (CP, 138)”.(1)
“(...) Restou incontroverso nos autos que o Banco do Brasil, por seu advogado, quando da contestação ao processo n. 274/97 — 2ª Vara de Mossoró, ao impugnar o pedido de assistência e honorários advocatícios, sustentou que o reclamante percebia salário superior ao dobro do mínimo legal e, adjetivou-o como ‘desonesto’, ‘astuto’ e ‘blefador’, palavras essas que foram risca-das da referida peça, juntamente com a palavra ‘descaradamente’ (fl. 55), por determinação judicial (fl. 61). A gravidade dessas palavras é inegável, posto que atingiram diretamente a honra do reclamante, sem haver prova naqueles autos ou nestes de que realmente a ele se aplicavam tais adjetivos pejorativos e ofensivos à sua imagem (...)” (Acórdão n. 46.266. Recurso Ordinário n. 02640-2002-921-21-004. Desembargador Relator José Barbosa Filho. Vara de Origem: 2ª Vara do Trabalho de Mossoró. Fonte: <www.trt21.jus.br>)
“RECURSO. DA LINGUAGEM UTILIZADA — A linguagem jurídica deve ser sempre elevada, não devendo ser desmerecida pelo emprego de expressões deselegantes ou ofensivas. Não se diz sentença, decisão, acórdão, mas r. sentença, r. decisão, v. acórdão ou mesmo outros tratamentos que demonstrem respeito. São expressões ofensivas dizer-se que ‘mente o expert’, ‘desfaçatez do perito’ etc. A peleja jurisdicional há de ser travada com elevação e respeito mútuo. O advogado deve ser combativo, jamais agressivo. E a combatividade não deve ir além do necessário. ‘O que impressiona, saibam os novos, mais ardorosos e menos experientes, é a abundância e solidez de argumentos aliados à perfeita cortesia, linguagem ponderada e modéstia habitual’
(1) NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagan-te em vigor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 419.
