Manual de Monografias.23.09

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

FACULDADE DE DIREITO

A HISTÓRIA DO CONCEITO DE FAMÍLIA E O IMPACTO DO JULGAMENTO DO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 878.694 DO SUPREMO TRIBUNAL DEFERAL

NAS SUAS TRANSFORMAÇÕES

SÁVIO DA SILVA MARTINS DE MELLO

Rio de Janeiro

2018 / 2





Monografia de final de curso, elaborada no

âmbito da graduação em Direito da

Universidade Federal do Rio de Janeiro, como

pré-requisito para obtenção do grau de bacharel

em Direito, sob a orientação da Professora Dr.

Juliana Neuenschwander Magalhães.

Rio de Janeiro

2018 /2





Monografia de final de curso, elaborada no

âmbito da graduação em Direito da

Universidade Federal do Rio de Janeiro, como

pré-requisito para obtenção do grau de bacharel

em Direito, sob a orientação da Professora Dr.

Juliana Neuenschwander Magalhães.

Data da Aprovação: / / .

Banca Examinadora:

Dr. Juliana Neuenschwander Magalhães

Ms. Patrícia Esteves de Mendonça

Ms. Tiago Pires Cotias Villas

Rio de Janeiro

2018 / 2

Em memória de minha avó materna, Luiza dos Santos Silva, por

desempenhar com força o papel de esteio da família.

Agradecimentos

Tão logo ingressei no Curso de Direito, iniciava-se minha vida adulta, cheia de novidades e

receios. Sou, portanto, muito grato a Deus e a Nossa Senhora, por terem me resguardado de

adversidades que, porventura, pudessem prejudicar minha graduação. Contei, nessa trajetória,

com caros familiares e amigos, sobretudo meus pais, Olívia e Martins, porque me deram

segurança, estrutura e amor, necessários à realização do sonho. Além disso, estendo meus

agradecimentos aos mestres que tanto me ensinaram, por me esclarecerem, com amor ao

tablado, o Direito enquanto disciplina e vocação. Destaco a Professora Juliana

Neuenschwander Magalhães, pela acolhida e orientação desde o primeiro dia de aula, bem

como a Professora Patrícia Esteves de Mendonça, por sua predisposição e carinho com que

me lecionou Direito DAS Famílias, e o Professor Tiago Villas, pelas valiosas dicas a alguém

que está na gênese da vida acadêmica. Resta-me, assim, findando meus votos de gratidão,

firmar o compromisso na profissão, na incansável luta pela promoção da Justiça, solidificando

os honrosos valores que me foram passados do berço até aqui.

RESUMO

O presente trabalho consiste na observação da História do Conceito de Família e do impacto

do julgamento do Recurso Extraordinário número 878.694 do Supremo Tribunal Federal nas

suas transformações. Para tanto, demonstrará que o conceito de família é passível de

transformação, por meio do estudo da História dos Conceitos, tendo Reihart Koselleck como

seu principal expoente na disciplina, entre outros. Além disso, as transformações do conceito

de família ao longo do processo histórico serão demonstradas por meio da Teoria das

Diferenciações Sociais de Niklas Luhmann, presente inclusive no livro Introdução ao Estudo

do Direito, de Tércio Sampaio Ferraz Jr., de modo a permitir que a análise do processo

histórico seja breve, porém não superficial. A fim de se analisar o caso concreto brasileiro, a

doutrina e a legislação infraconstitucional de Direito de Família, bem como a Constituição

Federal de 1988, servirão de base para a análise da jurisprudência que intitula esta monografia

e que declarou inconstitucional a diferenciação do regime sucessório entre cônjuges, do

matrimônio, e companheiros, da união estável, tendo por principal consequência a

desnecessidade do casamento para a proteção do patrimônio familiar.

Palavras-chave: conceito de família; casamento; união estável; regime sucessório.

ABSTRACT

The present study consists in the observation of the History of the Family Concept and the

impact of the judgment of Extraordinary Appeal number 878.694 of the Federal Supreme

Court on the transformation’s concept. To do so, will demonstrate that the concept of family

is transformable, through the study of the History of Concepts, with Reihart Koselleck as

main exponent in the discipline, among others. In addition, the transformations of the family

concept throughout the historical process will be demonstrated through Niklas Luhmann's

Theory of Social Differences, present even in Tércio Sampaio Ferraz Jr.'s book, “Introduction

to the Study of Law”, in order to allow that the analysis of the historical process will be brief,

but not superficial. To analyze the Brazilian case, the doctrine and the infraconstitutional

legislation of Family Law, as well as the Federal Constitution of 1988, will serve as a basis

for the analysis of the jurisprudence that calls this study and which declared unconstitutional

the differentiation of the succession regime between spouses, of marriage, and companions, of

the stable union, having as main consequence the unnecessary marriage for the protection of

the family patrimony.

Key words: family concept; marriage; stable union; succession regime.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

1. SEMÂNTICA SOCIAL E HISTÓRIA DOS CONCEITOS 14

1.1. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO JOHANN JAKOB BACHOFEN E

OUTROS 14

1.2. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO JOHN FERGUSON MACLENNAN E

BURRHUS FREDERIC SKINNER E OUTROS 16

1.3. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO REINHART KOSELLECK E OUTROS

23

1.4. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS E A SUA SIGNIFICAÇÃO NA ATUALIDADE 26

2. DIFERENCIAÇÃO SOCIAL DO CONCEITO DE FAMÍLIA 29

2.1. BREVE RESUMO DA TEORIA 29

2.2. DIFERENCIAÇÃO SOCIAL SEGMENTÁRIA E A FAMÍLIA PRIMITIVA 30

2.3. DIFERENCIAÇÃO SOCIAL CENTRO-PERIFERIA E A FAMÍLIA ANTIGA 32

2.4. A DIFERENCIAÇÃO SOCIAL ESTRATIFICATÓRIA E A FAMÍLIA MEDIEVAL 34

2.5. A DIFERENCIAÇÃO SOCIAL FUNCIONAL, A FAMÍLIA MODERNA E GÊNESE

DO CASO BRASILEIRO 38

3. O DIREITO BRASILEIRO DE FAMÍLIA E O JULGAMENTO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO 878.694 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 40

3.1. PLURALIDADE DO CONCEITO DE FAMÍLIA 40

3.2. CASAMENTO 48

3.3. UNIÃO ESTÁVEL 49

3.4. REGIMES SUCESSÓRIOS NO CASO EM TELA 50

CONCLUSÃO 60

REFERENCIAS 63

10

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como tema a História do conceito de Família e o impacto

do Julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 878.694 do Supremo Tribunal Federal

(STF) nas suas transformações, pretendendo-se analisar as transformações semânticas do

conceito de família, ao longo do tempo, buscando, ao se obter a atual definição do conceito,

compreender qual o papel do julgado nas referidas transformações. Esta jurisprudência, de

2017, declarou a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil Brasileiro de 2002, que

estabelecia um regime sucessório próprio para o companheiro – aquele que vive em União

Estável – divergente daquele do cônjuge, este, então, beneficiado pela legislação.

Reconhecida pela Constituição Federal Brasileira de 1988 como entidade familiar (art.

225, §3º), a União Estável, formada por dois companheiros, tem a proteção do Estado,

segundo o caput deste dispositivo. No entanto, talproteção falhou ao permitir a inclusão do

art. 1790, quando da promulgação do Código Civil, 14 anos depois, que, ao distinguir os

regimes sucessórios, diferenciava as entidades familiares reconhecidas na Magna Carta – o

casamento civil já é reconhecido desde a Magna Carta de 1891 – beneficiando uma em

detrimento da outra.

Recentemente, o conceito de Família tem apresentado mutabilidade no campo social.

Uniões Estáveis, Uniões Homoafetivas, Famílias Multiparentais e Poliamores são exemplos a

serem tutelados por aquilo que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) chama

de, não mais Direito de Família, mas Direito das Famílias. Isso, tendo em vista que não existe

um conceito singular, atualmente, de família, mas plural.

Trata-se, portanto, de um tema atual e de bastante relevância sociojurídica. Apreciar

esta conjectura significa refletir sobre o papel do Direito, que para Tércio Sampaio Ferraz Jr1,

é um diretivo de ação da sociedade. A questão é que, no caso das famílias, como em muitas

outras situações, o Direito não reflete sobre seu diretivo. E aqui, sendo assim, pretende-se

fazer essa reflexão no campo das famílias.

1 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2014.

11

A declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo, pois,significa a equiparação

entre as famílias, que passam a ter o mesmo regime sucessório. Sendo assim, tem-se como

tese do presente trabalho que o grande impacto do Julgamento do Recurso Extraordinário nº

878.694 do Supremo Tribunal Federal no conceito de família é a desnecessidade do

casamento para a proteção do patrimônio familiar, uma vez que a União Estável cumpre o

mesmo papel. Engels2, contudo, afirma que o casamento surgiu com tal finalidade, sendo

necessário que, para que melhor se compreenda a construção do conceito de família, faça-se

uma análise histórica do processo, a fim de elucidar a jurisprudência escolhida de forma

exemplificativa.

É evidente que buscar todas as transformações semânticas do conceito de família

demandaria muito mais tempo do que dispõe este projeto de monografia, que não pretende

esgotar o tema. Sendo assim, ater-se-á às principais transformações semânticas relativas à

cada uma das formas da diferenciação social descritas por Niklas Luhmann. Perpassando pela

família primitiva

A referência às mudanças estruturais da sociedade permite compreender as

transformações do conceito de família sem que, com isso, a pesquisa se torne superficial. O

propósito é vislumbrar como as transformações do conceito de família podem ser

compreendidas a partir de mudanças sociais mais profundas, neste caso a equiparação das

entidades familiares, com o reconhecimento em sede constitucional da União Estavel como

família.

A atuação da doutrina, no Direito de Família, têm sido responsável por transformações

tais quais o reconhecimento legal da União Homoafetiva, bem como a atual votação no

Congresso Nacional acerca do Estatuto da Adoção. Tudo isso faz referência àquilo que se

chama de Direito Civil-Constitucional, mostrando a influência dos princípios da Carta Magna

Brasileira em relação aos diplomas legais, sobretudo no que tange ao Princípio da Dignidade

Humana.

O reconhecimento das famílias que surgem a cada momento é de suma importância,

no que diz respeito à afetividade, conforme a definição contida na Lei Maria da Penha.

2 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. 1984,p.40.

12

Contudo, nem sempre foi assim. E é isso que este trabalho irá mostrar: o caminhar do

conceito de família durante um grande lapso temporal, que se apoiará na Teoria da

Diferenciação Social de Luhmann, presente em Tércio Sampaio Ferraz Jr., com vias de

concisão sem perder a profundidade na abordagem histórica. A palavra “família” fica, mas se

transforma com a cronologia, como bem observa Hespanha:

“o conceito de ‘família’, embora use o mesmo suporte vocabular

desde o direito romano (familia), abrangia, não apenas parentelas

muito mais vastas, mas também não parentes (como os criados ou os

escravos [famuli] e até os bens da ‘casa’”.3

Esse fenômeno é explicado por Koselleck4, na História dos Conceitos, em que ele

explica que a estrutura vocabular permanece a mesma, enquanto que a semântica se

transforma. É, por exemplo, o que ocorre com o vocábulo “Soberania”, cujo significado é

autonomia privada, na Idade Média, consagrada pela máxima <<chacun baron est souverain

en sa baronie>> 5, mas trasformando seu significado na Modernidade, caracterizando-se

como poder uno, indivisível e supremo do Estado6. Por isso, mister se valer da História dos

Conceitos, ramo do conhecimento que aqui será apresentado, também, por meio de outros

autores.

Relacionando a Teoria da Diferenciação Social e a História dos Conceitos, teoria de

base, Engels funcionará como ilustrador do processo de transformação, na obra “A Origem da

Família, Propriedade Privada e Estado”. Frisa-se, desde já, o uso da palavra transformação,

para que não seja substituído pelo uso indevido da palavra evolução, como sinônimo de

melhoria, posto que o uso da palavra evolução teria caráter pejorativo, como se o presente

fosse melhor que o passado, o que não necessariamente é verdade. Evolução7, termo se

utilizado, é como sinônimo, pois, de transformação.

3 HESPANHA, António Manuel. Panorama da Cultura Jurídica Europeia. Mira-Sintra: Mem Martins, 1997, p.

19. 4 (KOSELLECK,Reinhart. (1985a),“Begriffsgeschichte and social history”, in R. Koselleck, Futures past: on the

semantics of historical time, Cambridge (Mass.)/Londres, The MIT Press.). 5 ROULAND, Norbert. L’État Français et le pluralisme. Paris: Odile Jacob, 1995.

6 GROSSI, Paolo. A ordem jurídica medieval. São Paulo: Martins Fontes, 2014. pp. 48-106.

7 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história. Lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000, p.

21.

13

No último capítulo, será explicado o contexto brasileiro do conceito de família, no que

tange à forma de sua constituição. Para isso, não somente a doutrina, até então unicamente

utilizada, mas também a legislação e a jurisprudência presente no título deste trabalho

robustecerão a discussão. Trabalhar-se-á com as definições de casamento e união estável,

diferenciando-se os regimes sucessórios de ambas as entidades familiares, antes do

julgamento do RE 878.694 do STF, para que se possa elucidar a importância do julgado na

transformação do conceito. Desta forma, será possível mencionar, em conclusão, que apesar

do impacto, a transformação do conceito não se esgotou, uma vez que muitos são os vieses

que ainda pode assumir.

14

1. SEMÂNTICA SOCIAL E HISTÓRIA DOS CONCEITOS

1.1. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO JOHANN JAKOB BACHOFEN E

OUTROS

O estudo das origens da família têm forte influência em 1891 com Johann Jakob

Bachofen, antropólogo e jurista suíço, em seu livro Das Mutterrecht: eive Untersuchung Uber

die Gynaikokratie der alteei Welt nach ihrer reliosen und rechtlichen Natur ( O Direito

Materno - uma pesquisa sobre a ginecocracia do mundo antigo segundo sua natureza religiosa

e jurídica) obra que decorre de uma metodologia sobre a qual apresente o mito feminino à luz

de diversas nuances. Nesse sentido, o historiador apresenta as primeiras "relações familiares”

dotadas de "total liberdade da vida sexual dos seres humanos que teria vigorado como uma

condição divina em tempos imemoriais”. Em resposta a tese estabelecida por Bachofen,

Friedich Engels, pensador alemão, atribui a Johann créditos como precursor desses saberes

sobre “aquele estado social primitivo, admitindo-se que tenha realmente existido, [que]

pertence a uma época tão remota que não podemos esperar encontrar provas diretas de sua

existência, nem mesmo entre fosseis sociais, nos selvagens mais atrasados.”8

No entanto, Engels se contrapõe à teoria do direito materno:

É a prova de que Bachofen acredita, como outrora Ésquilo, nas Eríneas, em Apolo

e Palas Atena, isto é, crê que foram estas divindades que realizaram, na época

heróica da Grécia, o milagre de derrubar o direito materno e substituí-lo pelo

paterno. É evidente que tal concepção, que considera a religião como a alavanca

decisiva na história do mundo, conduz, afinal de contas, ao mais puro misticismo.9

Pelas contribuições históricas de Bachofen, primitivamente, os seres humanos viveram

em promiscuidade sexual, chamado por ele de heterismo, e estas relações excluíam toda e

qualquer possibilidade de estabelecer, com certeza, a paternidade, pelo que a filiação

consanguínea somente podia ser aferida por linha feminina, segundo o direito materno tendo

em vista o fato de as mulheres serem geradoras em seus ventres e darem à luz àquelas

crianças; estando desse modo, ligadas entre si, constituindo assim, laços. Sendo assim, as

mães gozavam de grande apreço e respeito chegando ao domínio absoluto - ginecocracia. A

8

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. Disponível:

<https://books.google.com.br/books?hl=pt-

BR&lr=&id=GgpFBQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA7&dq=a+origem+da+familia&ots=8g5JLhvStO&sig=WrJNg2

etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: Novembro de 2018. 9 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. 1984,p.9.

https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=GgpFBQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA7&dq=a+origem+da+familia&ots=8g5JLhvStO&sig=WrJNg2etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w#v=onepage&q&f=false



15

transformação para a monogamia incidia em uma transgressão ao direito imemorial de outros

homens sobre aquelas mulheres, por isso fora gradual a mudança de uma sociedade onde os

homens relacionavam-se sexualmente com mais de uma mulher para relacionarem-se apenas

com uma10

.

Assenta-se dessa forma, a tese de que nesse momento histórico, tido por Bachofen,

como tempos de obscuridade moral, não eram os laços paternos que precederam o direito,

mas os laços maternos que asseguravam a filiação. O afeto materno era tido como o marco da

vida, desse modo, às mulheres era conferido o domínio absoluto, em um modo de estabelecer

valores sociais chamado ginecocracia - Bachofen fala em heterismo. Nesse diapasão, regia o

‘ius naturale’ - como um direito comum ao homem e aos animais, não escrito, sendo um

conceito universalista - que pressupõe a desordem social onde os homens coexistem

primitivamente. No entanto, com a transformação das relações sociais daquela sociedade, o

modo de vida é, também, transformado. A tese de Bachofen é robustecida:

A informação de Heródoto de que as atribuições de nomenclatura familiar na Lícia,

região grega, se davam pela linha materna corrobora o dado de Nicolaus de

Damasco, de que, naquela cultura o viés matriarcal no direito à herança previa o

legado às filhas. Assim, na sua pesquisa comparativa, Bachofen vai fortalecendo

com vínculos os pressupostos da tese. (BARBOSA, Maria Aparecida. Leitura do

matriarcado de Bachofen. Revista Brasileira de Literatura Comparada, Santa

Catarina, n. 33, 2018). A preponderância das designações, em Creta, de amor

mátrio, ao invés de amor pátrio, proviria de escritos de Plutarco[…] Por sua vez, no

Egito, a ginecocracia determinava a hierarquia da realeza, e essa precedência

advinha do destaque divino de Isis antes Osíres. Na civilização da Grécia Antiga, a

oposição do princípio demétrio contra o hetérico tem na disseminação da religião

dionísica uma guinada funesta, tendo em vista que Dionísio surge como importante

combatente das conquistas matriarcais. Adversário implacável da degeneração à

qual o feminino desandarias relações sociais, perspectiva dionísica, mostrou-se

benevolente com a lei do casamento, com a determinação do retorno da mulher ao

papel de mãe, visando dessa maneira fazer reconhecer a esmagadora glória de sua

própria natureza masculino-fálica11

.

Em suma, Bachofen não enunciou todos os princípios aqui destacados com tanta clareza,

pois o tolhia o misticismo de suas ideias e reflexões, mas o fato de tê-los evidenciado, à

época, tivera o impacto de um grande avanço na construção do que viria a ser uma família, o

que os uniria, ou o que os constituiria.

10

(ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. Disponível:



etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: Novembro de 2018). 11

BACHOFEN, Johann Jakob. O Direito Materno - uma pesquisa sobre a ginecocracia do mundo antigo

segundo sua natureza religiosa e jurídica. 186, p 22.




16

1.2. A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO JOHN FERGUSON MACLENNAN E

BURRHUS FREDERIC SKINNER E OUTROS

John Ferguson MacLennan, antropólogo francês, sucessor de Bachofen, teve

pensamentos opostos ao de seu predecessor, sem ao menos ter tomado conhecimento dos

escritos de Johann Jakob. Em 1865, põe-se a estudar os laços familiares e a forma com que se

constituíam.

MacLennan enxerga em povos selvagens, bárbaros e outros, dos tempos antigos e

modernos, algo parecido com a relação de matrimônio, onde o noivo arrebata sua futura

esposa da casa dos pais, simulando um rapto com violência. Nesse sentido, demonstra o

pesquisador que esse costume pode ser vestígio de uma prática anteriormente estabelecida,

pela qual os homens de uma tribo selvagem obtinham suam mulheres raptando-as de outras

tribos pela força.12

Indaga-se, portanto, a razão pela qual teria surgido esse matrimônio por rapto e John

MacLennan, baseado nas experiencias antropológicas daqueles povos, aduz que, enquanto era

possível aos homens de determinada tribo encontrarem mulher dentro daquele mesmo espaço,

não havia motivos para tal procedimento, além de que o matrimônio era proibido em algumas

tribos e, por esse motivo raptavam mulheres de outras tribos a fim de se casarem. Nesse

sentido, MacLennan classificou as tribos que buscavam mulheres dentro de sua própria tribo

como endógamas e as que buscavam fora de sua tribo como exógamas, tomando essa antítese

como base para sua teoria, apesar de crer que tal distinção somente havia em sua mente

enquanto premissa teórica.13

De acordo com a teoria de John, as tribos exógamas não podiam tomar mulheres senão

de outras tribos, o que somente poderia ser feito por meio de rapto, tendo em vista a guerra

constante entre as tribos, como atributo do estado selvagem em que se vivia. Ainda

12








etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: Novembro de 2018).







17

explorando a distinção das tribos, MacLennan ressalta a probabilidade da existência das

práticas das tribos exógamas, serem mero costume entre os povos selvagens, pois era de

costume matar as crianças do sexo feminino logo após seu nascimento, desse modo, haveria

menos mulheres nas tribos e um excedente de homens, resultando também na poliandria, isto

é, uma mulher em comum para vários homens e, nesse aspecto, vai ao encontro do que

demonstrara Bachofen, no Direito Materno, pois, por vezes a mãe de uma criança era

reconhecida, mas não o pai, por esse motivo, a ascendência era contada pela linhagem

materna e não paterna.14

“Como a exogamia e a poliandria procedem de uma só causa, do desequilíbrio

numérico entre os sexos, devemos considerar que, entre todas as raças exógamas,

existiu primitivamente a poliandria… E, por isso, devemos ter como indiscutível

que, entre raças exógamas , o primeiro sistema de parentesco era aquele que

reconhecia apenas o vínculo de sangue pelo lado materno.”15

Em suma, as contribuições de MacLennan consiste em ter indicado a propagação da

grande importância do que ele chama de exogamia. Motivo pelo qual sua tese fora acolhida na

Inglaterra com congratulações, sendo considerado como o fundador da história da família e a

primeira autoridade na matéria.

Nesse sentido, avança-se para a significação, para além da construção da “família”, a

construção do termo. Há um debate acerca de quais seriam as formas históricas do

pensamento para o mbito da teoria política e social, que ganhou grande destaque com a

publica ão, em 19 9, na revista istor and heor , do ensaio metodológico de Quentin

Skinner, intitulado “Meaning and understanding in the history of ideas”. Neste excerto,

Skinner criticou violentamente várias tradi es da história das id ias políticas, acusando-as

principalmente de incorrerem no erro comum do anacronismo, isto é, de imputarem a autores

e obras, inten es e significados que jamais tiveram, nem poderiam ter tido, em seus

contextos originais de produ ão o sentido que lhes fora atribuído a posteriori.16

14





(MACLENNAN, John Ferguson. Estudos de História Antiga, 1886; “O Matrimônio Primitivo”, p. 124.) 16

(SKINNER, Quentin. (1969), “Meaning and understanding in the history of ideas”. History and Theory, 8 (1):

3-53.




18

“O resultado básico dessas histórias criticadas seria a produ ão de um

conjunto de mitologias históricas que terminavam por narrar

pensamentos que ningu m pensou, portanto, não-histórias.”17

Portanto, afirmava S inner, as interpreta es feitas na contemporaneidade acerca de

ideias do passado, tomavam conceitos e argumentos sem a devida considera ão de seus

significados originais, transformando os antigos em parceiros de um debate do qual jamais

poderiam ter participado, dadas as especificidades de cada momento histórico. Se para o

mbito da história da filosofia, o anacronismo já seria abominável, para a teoria política o erro

estaria amplificado na medida em que, diferentemente de formas mais abstratas da elabora ão

filosófica, os trabalhos da filosofia política seriam elaborados como atos de fala de atores

particulares, em resposta a conflitos tamb m particulares, em contextos políticos específicos e

no interior de linguagens próprias ao tempo de sua formula ão. 18

Cada autor, ao publicar uma obra de teoria política, estaria portanto ingressando num

contexto pol mico para definir a superioridade de determinadas concep es, produ indo

alian as e adversários, e buscando a reali a ão prática de suas id ias. esta chave

interpretativa, sendo a elabora ão de um tratado de filosofia política e social uma a ão, a

questão do seu significado deveria se confundir com aquela da sua inten ão, sendo esta

apreendida no ato de fazer (in doing) a própria obra ou asser ão. aí a reivindica ão

metodológica mínima conformada na no ão de que, de um autor não se pode afirmar que fe

ou quis fa er, que disse ou quis di er, algo que ele próprio não aceitaria como uma descri ão

ra oável do que disse ou fez. 19

Desse modo, a correta compreensão de uma ideia ou teoria somente poderia se dar

pela sua apreensão no contexto em que foram produzidas. Resulta disso, tamb m, que o

objeto da análise historiográfica deslocado do pensamento para o autor, do conte do

abstrato da doutrina para a a ão ou performance concreta do autor num jogo de linguagem

historicamente proposto.

17

(SKINNER, Quentin. (1988), “A reply to my critics”, in James Tully (ed.), Meaning and context: Quentin

Skinner and his critics, Princeton, Princeton University Press.). 18

( SKINNER, Quentin. (1988), “A reply to my critics”, in James Tully (ed.), Meaning and context: Quentin

Skinner and his critics, Princeton, Princeton University Press.). 19


3-53.p. 28).

19

A principal contribui ão produtiva foi estabelecida a partir das no es de

que o significado de uma proposi ão o seu uso na linguagem e que, portanto, a sua

elucida ão, o seu esclarecimento, deve orientar-se para o seu portador. Nesse sentido,

para Skinner, assim como para Austin, a análise da senten a cede lugar “ análise do

ato de fala, do uso da linguagem em um determinado contexto, com uma determinada

finalidade e de acordo com certas normas e conven es” (FILHO, Danilo Marcondes

de Souza. A Teoria dos Atos de Fala como concepção pragmática de linguagem.

Filosofia Unisinos 7(3):217-230, set/dez 2006). Nessa diapasão, Skinner esclarecia a

no ão de contexto, qualificando como linguístico ou de linguagem aquele que

importaria reconstruir historicamente para dar sentido s proposi es da teoria

política e social no tempo e em determinado contexto.20

A partir das ideias aqui assentadas, desenvolveu-se uma profunda elabora ão

metodológica e conceitual acerca dos discursos, dos atos de fala, da linguagem política e

social, das no es de significado e de inten ão e dos limites da historiografia do pensamento

político e social, bem como da produ ão historiográfica identificada com o nome de “escola

de Cambridge” e com a cole ão “Ideas in Context”, se desenvolveram, provocando in meras

rea es que constituíram um forte debate metodológico internacional entre críticos literários,

filósofos, cientistas políticos e historiadores.

Importa ressaltar que, Skinner recebeu diversas críticas acerca do antiquarismo ou da

inutilidade desse tipo de historiografia que eleva o contexto em demasia, para a elabora ão de

teorias. A partir da no ão da influência do positivismo na história, concebido por Leopold

Von Ranke, um dos maiores historiadores alemão do séc. XIX, de que saber com exata

precisão o que ocorrera no passado seria, senão totalmente in til, irrelevante para a tarefa da

teoria que tem como premissa, enfrentar os problemas contempor neos. Nesse interim:

Se os significados dos conceitos anteriores não são transponíveis para o presente

senão por mecanismos ilegítimos de atuali a ão, porque seriam produtores de

deforma ão dos sentidos originais, melhor seria, ou deixá-los a si e partir para uma

elabora ão da teoria sem refer ncia histórica s id ias, ou assumir como inevitável

a trai ão da tradu ão para o contempor neo e operar como se os autores do passado

fossem parceiros nos temas do debate contempor neo.21

No entanto, a resposta de Skinner a esse tipo de questionamento perpassa, em geral, a

ideia de que o aprofundamento historicista no -familiar dos conceitos do passado e, por

consequência, no estranhamento dele advindo, serve desnaturali a ão ou desestabili a ão

20

(SKINNER, Quentin. (2001), “ he rise of, challenge to, and prospects for a Collingwoodian approach to the

history of political thought”, in D. Castiglione e I. Hampshire-Monk, The history of political thought in national

context, Cambridge, Cambridge University Press.). 21

(SKINNER, Quentin. (1988), “A reply to my critics”, in James Tully (ed.), Meaning and context: Quentin

Skinner and his critics, Princeton, Princeton University Press.).

20

dos conceitos da teoria contempor nea, cooperando a imagina ão conceitual com alternativas

enriquecidas por significados e alteridades que a pesquisa instruída da história pode encontrar.

m caso notório seria o da análise que o próprio S inner fa da id ia republicana

de liberdade em Maquiavel o reconhecimento da complementaridade necessária e

da conviv ncia pacífica das dimens es positiva e negativa da liberdade na teoria

política de Maquiavel poria em xeque a naturali a ão operada pelo pensamento

liberal, desde o s culo , da oposi ão entre essas duas dimens es.22

O risco notório do anacronismo estaria não somente na incapacidade de compreender

o que está em voga na emissão de proposi es e de seus respectivos significados, mas

tamb m na imputa ão de caráter contraditório à elabora es teóricas que, em seu contexto

onde foram pronunciadas, eram completamente legítimas e racionais. esse sentido, as

rela es entre a gramática que permite várias constru es linguísticas em diferentes contextos

e de diferentes formas, se contrapõe, por outro lado, às performances específicas que são por

ve es subversivas da própria gramática desempenhadas em seu interior e, constituiria,

portanto, o locus privilegiado da análise pococ iana do discurso político. 23

ale notar que a reivindica ão de um programa rigorosamente historicista que

recusa a exist ncia de “problemas filosóficos perenes” e que paga o pre o da

redu ão drástica do alcance das “li es” do passado, dado que a história só lidaria

com respostas particulares a problemas de determinadas épocas particulares, tem

como contraparte a “libera ão” da elabora ão teórica contempor nea para criar

respostas novas e particulares para os problemas novos e, tamb m particulares do

presente.24

esse sentido, percebe-se que uma pretensão historicista em rela ão ao fa er história,

que tem como resultado a afirma ão da impossibilidade de transposi ão de conceitos

utilizados no passado para interpretar o presente sob pena de incorrer em anacronismo, atua,

do outro lado, a da teoria contempor nea, como uma esp cie de saída afim de permitir a

imagina ão que deve deixar ao passado os seus termos e suas significações, partindo para

uma inova ão conceitual adequada aos problemas “locais” da contemporaneidade. Na frase de

Skinner:

22

(SKINNER, Quentin. (1984), “ he idea of negative liberty: philosophical and historical perspectives”, in

Richard Rorty; J. B. Schneewind e Quentin Skinner (eds.), Philosophy in history, Cambridge, Cambridge

University Press (revisto e reimpresso em Skinner (2002), vol. 2). 23

(POCOCK, John Greville Agard. (1985), “ irtues, rights, and manners: a model for historians of political

thought”, in J. G. A. Pocock. Virtue, commerce, and history, Cambridge, Cambridge University Press (Trad.

brasileira em Pocock, 2003). 24


3-53.p. 53).

21

“ emandar da história do pensamento uma solu ão para os nossos próprios

problemas imediatos perpetrar não só uma falácia metodológica, mas tamb m

algo como um erro moral”25

Em referência a Gadamer, é forte a marca da hermen utica das ci ncias humanas que

põe em xeque a própria empreitada científica de apreensão das inten es e dos significados

originais das falas e dos atos de outrora, na medida em que a cogni ão ela mesma

prisioneira perpétua de sua historicidade. O que resulta enfatizar, radicalizando, que o

significado original em si não é possível de apreender e que apenas no intimo de uma

amalgamação de horizontes de interpretação, que se dá a compreensão legítima dos

significados. a concep ão de Gadamer:

[...] cada poca entende um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto

constitui parte do conjunto de uma tradi ão pela qual cada poca tem um interesse

objetivo e na qual tenta compreender a si mesma. O verdadeiro sentido de um

texto, tal como este se apresenta a seu int rprete, não depende do aspecto

puramente ocasional que representam o autor e o seu p blico originário. Ou, pelo

menos, não se esgota nisso. Pois este sentido está sempre determinado tamb m pela

situa ão histórica do int rprete e, por consequ ncia, pela totalidade do processo

histórico.26

Nesse sentido, “se a historicidade dos significados das id ias inescapável, a dos

sujeitos que os conhecem tamb m o , transformando as condi es de possibilidade do

conhecimento dos conceitos do passado numa aventura interpretativa, por defini ão

contempor nea, e não passível de determina ão científica. eoricamente, o caráter

hermen utico e linguístico da opera ão do conhecimento das id ias não seria apenas

epistemológico, mas ontológico, o que, no limite, tornaria sem efeito a própria no ão de uma

história científica.”27

Se uma das críticas endereçadas a Skinner e sua teoria, denunciava a inutilidade ou a

inocuidade política das contribuições de Leopold Von Ranque do contextualismo linguístico,

a crítica hermen utica mais radical afirma, desse modo, a sua inviabilidade cognitiva.

Skinner, no entanto, responde às críticas para esse tipo de linha argumentativa, embora

não haja um enfrentamento direto com as proposi es de adamer propriamente ditas. A

25


3-53.p. 67). 26

(GADAMER, Hans-Georg. (1997), erdad metodo . ed. Salamanca, Sígueme. p. 366). 27

(JASMIN, Marcelo Gantus. História dos conceitos e Teoria Política e Social: ncias preliminares.

Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018.

http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057

22

primeira delas reconhece a distin ão entre os vários tipos de significado que uma proposi ão

pode vir a ter: o significado de palavras enunciadas em uma frase o significado da proposi ão

para o autor ou para a comunidade contempor nea de int rpretes qual ele pertence e o

significado da proposi ão como o ato de fala daquele ou daquela que a proferiu. É para a

apreensão deste ltimo sentido que a metodologia s inneriana se elaborou, e só para ele.28

No entanto, Skinner não indiferente e reconhece que há inten es e significados

que, pela falta de informa ão do contexto onde foram ditas/escritas, não são passíveis de

recuperação. Mas, “se as inten es a serem recuperadas pelo historiador são aquelas que, por

estarem expressas num ato de comunica ão bem sucedido, foram legíveis publicamente, as

chances de estabelecê-las grande. ão se trata, portanto, de exercício de empatia ou de

busca do que havia oculto na mente de algu m, mas de reconhecer, no conjunto das

conven es linguísticas publicamente reconhecíveis de uma determinada poca, a inten ão

que se infere do “lance” promovido por um determinado jogador”.29

Outra linha de resposta dada por Skinner, suaviza o caráter de cientificidade da

convic ão do m todo proposto. Pois, ainda que haja muita informa ão contextual, o que se

obt m com a pesquisa histórica são hipóteses possíveis que devem se sustentar na sapiência

acessível naquele momento, sem a pretensão de resultados ltimos que visem alcançar

“verdades finais, auto-evidentes e indubitáveis”.30

Embora reconhecendo que “sempre nos aproximamos do passado luz de

paradigmas e pressupostos contempor neos”, para Skinner um grau elevado de

sapi ncia e consci ncia históricas são capazes de controlar a imputa ão de

inten es que são, em ltima análise, tais hipóteses, “infer ncias a partir da melhor

evid ncia disponível para nós”31

28

( SKINNER, Quentin. (2002), Visions of politics (vol. I: Re- garding method). Cambridge, Cambridge

University Press.). 29


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018. 30

(SKINNER, Quentin. (2002), Visions of politics (vol.I: Regarding method). Cambridge, Cambridge

University Press. p. 280). 31

(SKINNER, Quentin. (1988), “A reply to my critics”, in Ja- mes Tully (ed.), Meaning and context: Quentin

Skinner and his critics, Prince- ton, Princeton University Press.).


23

1.3.A HISTÓRIA DOS CONCEITOS SEGUNDO REINHART KOSELLECK E

OUTROS

Outra corrente de peso para a constru ão do debate acerca das perspectivas teórico-

metodológicas do fazer história do pensamento político e social constitui-se na história

conceitual alemã pensada por Reinhart Koselleck:

“Begriffsgeschichte uma história de conceitos, e proliferou como um modo

particular de história reflexiva da filosofia e do pensamento político e social, tendo

se desenvolvido a partir das tradi es da filologia, da história da filosofia e da

hermen utica. A história dos conceitos tal como a conhecemos hoje foi inicialmente

desenvolvida pelo historiador austríaco Otto runner na sua crítica historiografia

jurídica e liberal alemã, em particular ao modo como esta transpunha para a

realidade medieval lógicas conceituais derivadas do liberalismo posterior como,

por exemplo, a separa ão entre a economia e a política e a oposi ão entre o p blico

e o privado.”32

A política implícita da ideia de continuidade se fez forte para aqueles que tinham

contato com a historiografia moderna. Havia nesse modo de pensar a ideia de que nos

conceitos havia uma ideia de continuidade que, em detrimento de sua significação do passado,

havia, ainda no presente, uma continuidade de sentido. Avançando no campo jurídico, dessa

forma, os conceitos guardariam desde sua criação até a contemporaneidade, um sentido.

Incorrendo, dessa forma para a naturalização do Direito para a compreensão de uma

organização politica racional pautados num “espírito humano transtemporal, que permitiria

um diálogo entre os juristas do presente e os do passado.”33

Nesse mesmo sentido, a ideia de continuidade seria interpretada como a transformação

dos conceitos. Concebida como um aperfeiçoamento de um conceito ou instituto, mas a

crença na intemporalidade provida pelo sentido e na possibilidade de uma hermenêutica

ilimitada conduzia a um achatamento ou uma negação da profundidade trazida pela

historiografia e a um sentido de familiaridade com o passado. Nesse sentido, o que se coloca é

a influência de Brunner, historiador alemão, um dos pioneiros na história dos conceitos, que

provocou grande movimento historiográfico da justa aplicabilidade de categorias e pré-

compreensões da contemporaneidade ao passado.

32

(KOSELLECK,Reinhart. (1985a),“Begriffsgeschichte and social history”, in R. Koselleck, Futures past: on

the semantics of historical time, Cambridge (Mass.)/Londres, The MIT Press.). 33

(HESPANHA, António Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia. Lisboa: Europa

América, 1997. pág. 35)

24

Os principais pontos criticados da historiografia acima citada, residia na baixa

contextuali a ão de id ias e conceitos utilizados no passado, no anacronismo derivado desse

pensamento e na insist ncia metafísica da essencialidade das id ias. as ideias de osellec ,

a atual egriffsgeschichte surgiu do duplo impulso crítico em referencia “ transfer ncia

descuidada para o passado de express es modernas, contextualmente determinadas, do

argumento constitucional” e “prática da história das id ias de tratá-las como constantes,

articuladas em figuras históricas diferentes, mas elas mesmas fundamentalmente imutáveis”.34

aí que a reivindica ão metodológica mínima possa ser resumida nos seguintes

termos os conflitos políticos e sociais do passado devem ser descobertos e interpretados

atrav s do hori onte conceitual que lhes coet neo e em termos dos usos linguísticos,

mutuamente compartilhados e desempenhados pelos atores que participaram desses conflitos.

esse modo, o trabalho de explica ão conceitual quer precisar as proposi es passadas em

seus termos próprios, tornando mais claras as “circunst ncias intencionais contempor neas”

em que foram formuladas.35

Para Koselleck, “a história dos conceitos lida com o uso de linguagem específica em

situa es específicas, nas quais os conceitos são elaborados e usados por falantes

específicos”.36

Por esse motivo há a necessidade de se estabelecer os conceitos que

constituem os vocabulários – campos sem nticos ou domínios linguísticos – dessa ou daquela

linguagem política e social, estabelecendo a correta rela ão entre seu uso na discussão

política, social e econ mica com os grupos que os sustentam ou os contestam.37

De outra modo, há outra dimensão inerente história dos conceitos que parece

ultrapassar o caráter sincr nico do historicismo metodológico skinneriano, aqui exposto, que

tra outras formas para a compreensão da teoria política e social contempor nea na sua

rela ão com a história. Pois, se os atos de fala e os conceitos são únicos a seu tempo, são,

34

”(KOSELLECK,Reinhart. (1985a),“Begriffsgeschichte and social history”, in R. Koselleck, Futures past: on

the semantics of historical time, Cambridge (Mass.)/Londres, The MIT Press. p. 80).

35

(KOSELLECK,Reinhart. (1985a),“Begriffsgeschichte and social history”, in R. Koselleck, Futures past: on

the semantics of historical time, Cambridge (Mass.)/Londres, The MIT Press. p. 79). 36

(KOSELLECK, Heinhart. (1996), “A response to comments on the Geschichtliche Grundbegriffe”, in Hartmut

Lehmann e Melvin Richter (eds.), The meaning of historical terms and concepts: new studies on Begriffs-

geschichte, Washington, D.C., German Historical Institute. p. 62). 37


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018).


25

tamb m, dependentes, em algum grau, da experi ncia que os formulou, a recep ão desses atos

se dá ao longo do tempo, constituindo diacronicamente uma tradi ão interpretativa.

Indubitavelmente, a história dos conceitos mant m a no ão da “não convertibilidade do que

foi articulado pela linguagem” em determinada poca, reiterando a necessidade metodológica

de um historicismo austero para a compreensão dos usos conceituais particulares. “ esse

sentido, por exemplo, o conceito aristot lico de politeia não pode ser apreendido sem

refer ncia aos usos e s práticas da cidadania nas polies gregas, assim como a compreensão da

res publica de Cícero depende da ordem política da oma do primeiro s culo.” 38

Em suma, a história conceitual busca, a maneira pela qual as gera es e os int rpretes

posteriores leram e interpretaram, alterando os seus significados ou mantendo-os, as

proposi es políticas do passado. Neste sentido possível enfatizar, severamente, que os

conceitos em si não t m história mas tamb m possível afirmar, rigorosamente, que a sua

recep ão tem. Aliás, da própria condi ão de unicidade dos atos de fala ou dos conceitos

articulados numa linguagem local que a história dos conceitos deriva a necessidade de uma

história da recep ão, já que parte justamente da aposta de que os significados não se

mantiveram no tempo e que foram alterados.39

“O registro de como os seus usos foram subsequentemente mantidos, alterados, ou

transformados pode, propriamente, ser chamado de história dos conceitos”.40

“ m termos esquemáticos, podemos recorrer fórmula proposta por Koselleck numa

confer ncia de 1991, que elabora um modelo de einer Schult apresentado em 19 9, e que

observa o problema da mudan a do ponto de vista das rela es mais “brutas” entre conceitos

e realidades. Supondo que de um lado haja um estado de coisas, e de outro um conceito deste

estado de coisas, quatro situa es são possíveis 1) o estado de coisas e o conceito

permanecem ambos estáveis ao longo de um período de tempo; 2) o conceito e a realidade

transformam-se simultaneamente; 3) os conceitos mudam sem que haja uma mudan a

38


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018. 39


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018). 40

(SKINNER, Quentin. (1969), “Meaning and understanding in the history of ideas”. History and Theory, 8

(1): 3-53.).



26

concomitante da realidade, ou seja, a mesma realidade conceituada de modo diverso; 4) o

estado de coisas muda, mas o conceito permanece o mesmo”.41

m outras palavras, a ci ncia histórica de osellec mant m a exig ncia de

referencialidade ao postular os aspectos extralinguísticos da vida histórica e afirmar que

mudan as estruturais de longo pra o não podem ser identificadas, descritas ou explicadas por

teorias do discurso que excluam a refer ncia a algo externo ao sistema de signos constitutivos

da linguagem.42

Em suma, as correntes da construção da interpretação dos conceitos ao longo do

tempo versam sobre diversas nuances. Algumas no sentido de que o significado original

permanece ao longo do tempo, ressalvadas as especificidades do momento presente, outras

que cada conceito deve ser interpretado de acordo com as características fundantes dele,

levando em consideração aspectos axiológicos do momento de seu nascimento. Há autores

defendem ainda, que a palavra seja a mesma, o sentido e o alcance podem vir a ser outros,

noutro contexto, tempos mais tarde. Nesse sentido, o suporte vocabular permanece o mesmo,

mas a significação do termo pode ser outra. Por esse motivo, a história dos conceitos tem

grandes autores de diferentes nacionalidades que debruçam-se em estudos teóricos a fim de

que, com exemplos práticos, possam comprovar suas teses.

1.4.A HISTÓRIA DOS CONCEITOS E A SUA SIGNIFICAÇÃO NA ATUALIDADE

Tendo decorrido sobre a história dos conceitos no presente e na antiguidade e tendo

perpassado por liames de interpretação jurídica, cumpre destacar, em âmbito de direito

internacional, o conceito de família propriamente dito:

A família é tida como o “núcleo natural e fundamental da sociedade e como tal deve

ser protegida”, como se conclui do disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos

de 1969. No mesmo sentido, há outras convenções internacionais que reforçam o conceito e o

fato de ser a família pedra fundamental da sociedade, como a “ eclaração Universal dos

Direito Humanos”, o “Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos”, o “Pacto

41


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018). 42


Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso em: Novembro de 2018).



27

Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” e a “Convenção sobre os Direitos

da Criança.”43

Nesse interim, o conceito de família e significação adquirem hoje a posição de a

família ser uma importante instituição organizada do mundo, uma vez que tornou-se base de

todas as outras, ao longo dos anos, sendo considerada como principal unidade básica de

desenvolvimento do ser humano na atualidade. Para todos os fins – e todas as possíveis

interpretações –, é importante registrar que a família é um sistema muito complexo, passando

por vários ciclos de desenvolvimento ao longo da história. Dessa maneira, transformou-se

através dos tempos, acompanhando mudanças religiosas, econômicas e socioculturais.

Dessa forma, na atualidade, segundo Jacques Commaille, a família é a instituição

jurídica e social resultante das justas núpcias, que dão origem à sociedade conjugal, da qual

derivam três diferentes vínculos: o conjugal, o de parentesco e o de afinidade. Tal conceito

obteve papel de destaque na história, de modo que na atualidade o casamento único instituto a

ensejar e a legitimar a família, mas tendo sofrido modificações e perdido, em algum grau, a

relevância para a constituição de família.44

Alargou-se, portanto, atualmente, o conceito de família, outrora intrinsicamente

atrelado aos efeitos do casamento, considerado então a fonte como geradora de suas normas

básicas. Nesse sentido, o Estado deixou de interessar-se tão somente pelo ato formal do

casamento, preocupando-se, sobremaneira, em resguardar o grupo familiar, não apenas pelo

vínculo jurídico ou consanguíneo, mas afetivo.

“Desta forma, a família não mais se baseia na concepção canônica de procriação e

educação da prole, nem tampouco na concepção meramente legalista, mas na mútua

assistência e satisfação sexual, o que permite que sejam vislumbradas novas possibilidades de

entidade familiar, uma vez que o afeto passa a ser pressuposto de constituição dessas relações.

Essa mudança de entendimento pode ser compreendida à luz dos períodos históricos. A partir

43

(SIQUEIRA, Alexandre Marques de. O conceito de família ao longo da história e a obrigação alimentar.

Disponível em: <http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8374>. Acesso em: Novembro de

2018). 44




2018).

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8374




28

desta análise se constatam as transformações ocorridas no conceito de família, que hoje

admite outras formas de constituição, dentre as quais a união estável”45

45




2018).



29

2. DIFERENCIAÇÃO SOCIAL

2.1.BREVE RESUMO DA TEORIA

Tércio Sampaio Ferraz Jr, em seu livro “ ntrodu ão ao Estudo do ireito”46

utiliza da

Teoria da Diferenciação Social de Niklas Luhmann47

para fazer, em um capítulo, uma

introdução histórica ao estudo do Direito, sem ser superficial, considerando que, para tratar de

um grande lapso temporal, precisaria, em regra, de vasta bibliografia da História do Direito.

No entanto, o que parece ser improvável consegue êxito, graças ao auxílio da Sociologia, não

menosprezando assim, o livro de Teoria do Direito, a independência e a cientificidade da

História do Direito enquanto disciplina.

É explicado ao leitor de início do curso jurídico que, para Luhmann, existem quatro

diferenciações sociais, a saber Diferenciação Social Segmentária; Diferenciação Social

Centro-Periferia; Diferenciação Social Estratificatória e Diferenciação Social Funcional. Cada

uma delas foi surgindo no processo histórico, gradativamente e nesta ordem, porém é válido

lembrar o que aqui já foi explicitado acerca do uso indevido da ideia de evolução como

sinônimo de melhoria, sendo certo que adota-se no presente a semântica de transformação,

neste caso a respeito da pluralidade e da diversidade de papéis a serem exercidos por

diferentes indivíduos. Isso porque, primeiramente, surge a Diferenciação Social Segmentária,

aparecendo, com o passar do tempo, a Diferenciação Social Centro-Periferia, e assim

sucessivamente, no entanto uma não dando lugar à outra, mas coexistindo.

Essa ideia fica mais clara com o uso de exemplos que o próprio autor traz em seu

livro. A Diferenciação Social Segmentária é aquela própria dos segmentos, das organizações

primitivas – não inferiores, mas oriunda dos primórdios – que se caracterizam por tribos e

clãs, como no início da Civilização Grega, no período anterior à formação das Cidades-

Estado. Muito embora remeta a tempos longínquos e distantes da ideia atual de formação da

sociedade, majoritariamente elucidada pela Diferenciação Social Funcional, a Diferenciação

Social Segmentária mostra-se presente por meio das tribos indígenas que ainda podem ser

encontradas no Brasil, por exemplo.

46

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2014, p. 41.

47

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate, México, D.F.:

Universidad Iberoamericana, 2002.

30

No entanto, seria preconceituoso afirmar que a civilização indígena é inferior à

majoritária civilização caracterizada pela Diferenciação Social Funcional, sendo certo que

apenas concentra os papéis sociais nas mãos de seu líder, tão somente porque as condições de

sua organização a permite que assim faça. Portanto, é possível afirmar que essa linearidade

das diferenciações sociais apresentada não acompanha, necessariamente, a cronologia, pois a

transformação de uma Diferenciação Social para outra depende das condições particulares que

levam cada civilização a diversificar – ou não – os indivíduos no exercícios de principais

papéis sociais, a saber líderes políticos, religiosos, militares, etc.

Neste capítulo, serão descritas as mudanças e rupturas que levaram as civilizações de

que trata Luhmann a se reorganizarem nas suas Diferenciações Sociais, demonstrando-se as

mudanças pelas quais, também, passou o conceito de família. Espera-se, com isso, o mesmo

efeito que conseguiu Luhmann: abarcar, em grande lapso temporal, as transformações pelas

quais perpassou o conceito de família e suas relações com o Direito, com a pretensão de não

ser superficial, ainda que num breve capítulo de trabalho de conclusão de curso.

2.2.DIFERENCIAÇÃO SOCIAL SEGMENTÁRIA E A FAMÍLIA PRIMITIVA

A sociedade primitiva, própria da Diferenciação Social Segmentária, concentrava os

principais papéis sociais nas mãos do pater famílias, que era o líder da família, religioso,

militar e quem decidia os conflitos surgidos, por meio de um direito nascente, então Arcaico.

Os casos eram decididos sem referência anterior e essa resolução tinha caráter imediato,

fundado no “tudo ou nada”. Nesse contexto, somente restava ao infrator suas alternativas: a

exclusão do grupo seja pela morte; seja pelo banimento. 48

O direito aqui, exercido pela mesma pessoa que também era líder religioso, têm forte

ligação com a cosmologia, em que se submetia homens e deuses à grande força da natureza,

portanto sendo um direito de caráter mágico. É a consequência, pois, da concentração de

papéis nas mãos de um único personagem.

48


31

Apesar de, como dito, as Diferenciações Sociais de Luhmann não estarem

necessariamente ligadas à cronologia, é mister destacar que a Diferenciação Social

Segmentária, própria do Direito Arcaico, é própria da Pré-História, até o que se acredita ser o

surgimento da escrita. Contudo, é importante lembrar que organizações semelhantes persistem

na contemporaneidade, como no exemplo já utilizado, das tribos indígenas brasileiras, em que

o Pajé concentra consigo os papéis de líder religioso, militar, familiar, etc. Mas isso somente é

possível por causa do fatos do contingente populacional da tribo, bem como do espaço físico

de que dispõe a civilização.

Esses dois fatores causam, na História, a ruptura para que algumas civilizações deixem

de adotar a Diferenciação Social Segmentária, posto que a vocação hereditária apenas

privilegiava os primogênitos, excluindo boa parte da população que, por sua vez, estava em

constante crescimento49

. Sem terras de suas propriedades, passavam a ocupar as periferias dos

núcleos tribais, o que, mais a frente, permitirá a observação do surgimento da Diferenciação

Social Centro-Periferia.

Com relação à família, Engels explica que, nesse período que compreende o Direito

Arcaico, a família passou pelas organizações Panaluana e Sindiásmica. Nesses dois casos, os

membros da sociedade estavam submetidos ao pater famílias como líder que concentrava

papéis sociais. A família panaluana é aquela que começa a se organizar superando o ciúme do

macho para com a fêmea, por meio do casamento em grupo, percebendo que este seria muito

benéfico para proteção da espécie, bem como com a proibição do incesto, pelo menos em sua

gênese, com pais e filhos não podendo se relacionar, mas colaterais, como irmãos e primos,

sim. Engels defende que a característica desse período é a promiscuidade, posto que os

costumes ainda não estava muito bem estabelecidos.

No caso da família Sindiásmica, porém, ocorre a proibição do incesto, porque

inviabilizava o casamento em grupo. No entanto, esses casamentos em grupo possibilitavam a

infidelidade e a poligamia masculina, mas a mulher deveria ser fiel aos homens do seu grupo.

Desta forma, com as mulheres presas apenas à possibilidade de se relacionarem de forma

monogâmica, reduzia-se, por conseguinte, as possibilidades de um homem se relacionar com

49


32

muitas mulheres, ainda que fosse permitido, porque estas já estavam comprometidas com

outros homens.50

Esse caso em tela fomentou o rapto de mulheres por homens que a desejavam de

maneira fora do direito e que, via de regra, não poderiam se relacionar com outro homem que

não fosse do seu grupo. A grande consequência desses raptos foi o surgimento da prostituição,

excluído, pois, do contexto familiar. Mas, para as mulheres que ficavam em suas famílias,

havia detenção do poder. Isso porque definiam a linhagem, a descendência que deveria

herdar, no contexto do Direito Arcaico, as terras que eram passadas de geração para geração,

uma vez que se presumia que da esposa poderia nascer, apenas, o herdeiro de um homem,

porque, no grupo, a mulher poderia escolher seu parceiro sexual.

Quando perceberam que as riquezas oriundas de suas atividades laborativas eram

herdadas por descendentes de linha materna, e não por suas próprias linhagens, os homens,

fazendo uso da força física, fizeram aquilo que Engels chama de propriedade privada da

mulher51

, instituída por meio da família monogâmica, que melhor é observada em sua

consolidação na Diferenciação Social Centro-Periferia.

2.3. DIFERENCIAÇÃO SOCIAL CENTRO-PERIFERIA E A FAMÍLIA ANTIGA

A Diferenciação Social Centro-Periferia torna-se viável com o aumento populacional

das tribos e dos clãs outrora inseridos no Direito Arcaico da Diferenciação Segmentária, não

sendo possível, pelo pater famílias, a concentração de todos os papéis sociais daquela

civilização. Ele continua chefiando a própria família, realidade que irá se perdurar por muitos

anos e atravessará as diferenciações sociais de Luhmann, mas precisou delegar a liderança

religiosa aos sacerdotes e a resolução de conflitos aos juristas que surgiam.

A população, crescida em sua densidade demográfica, quando não era herdeiras das

terras, realidade que se dava por meio da linhagem materna, passou a habitar as regiões

distantes do núcleo do pater famílias. É nesse núcleo, inclusive, que o líder passa a delegar os

papéis sociais a outrem, havendo no local a movimentação da política, da religião, do

exército, por exemplo. A esse modelo, Luhmann chama de Centro-Periferia.

50

50

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. 1984,p.23. 51

51

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado. 1984,p.48.

33

No que tange ao Direito, agora caracterizado como Antigo, e não mais Arcaico, este

começa a ser construído por meio da dialética, que era o debate, entre os pretores. Os pretores

eram os administradores da Justiça, pois quem de fato realizava a jurisdição era o Imperador,

no contexto que melhor ilustra a realidade narrada: o Império Romano. Esse Direito

pretoriano era costumeiro e auxiliava o Direito Civil, as normas, na construção do debate.

Surgia, então, a sofisticação do processo de jurisdição, que até então tinha caráter

imediato, sendo que a grande conquista para o Direito Antigo é pensar no infrator como

alguém pertencente à civilização, deixando a exclusão de ser o único destino possível para

ele. Com mais indivíduos pensando na administração da Justiça, os pretores, sem a sobrecarga

da tomada de decisões exclusivamente feita pelo pater famílias, foi possível a mediação entre

a ordem jurídica surgida e as decisões concretas que já existiam. Significou, pois, o início da

abstração e da união entre a Jurisprudência, que era o fundamento do justo, e a Prudência, que

era a descoberta prática do Justo.

Com relação à família, esta deixa de ser a própria do clã, com o casamento em grupo,

e passa ser o que se chama de “família natural”, monogâmica, com o que Engels caracteriza

como a propriedade privada da mulher, que na família Sindiásmica tinha o poder de definir a

linhagem herdeira do patrimônio, mas que, no Direito Antigo, passa a se submeter ao poder

masculino, que passou a se desejar como definição da linhagem herdeira do seu patrimônio. A

gênese da família, então, deixa de ser o ancestral comum, porque os laços sanguíneos estão

cada vez mais dissolvidos com o aumento populacional, para ser o matrimônio monogâmico,

uma relação jurídica, existindo aqui para a proteção do patrimônio.

Fortemente dividida entre patrícios e plebe, a saber a elite e o povo da Sociedade

Romana, esta também refletia na concretização da relação jurídica do casamento, uma vez que

o confarreatio era o casamento religioso próprio da elite e o coemptio era a venda da mulher

por seu pai ao seu marido, em clara demonstração do poder que o gênero masculino, agora,

exercia em prevalência ao feminino52

. No entanto, a posse da esposa pelo marido somente

ocorria em um ano, com a uma espécie de consumação do casamento, chama usos, e que era

52

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p.

9.

34

viabilizado pelo affectio maritalis53

, ou seja, que homem e mulher tivessem vontade de ficar

juntos. Importante ressaltar que tais elementos eram conditio sine qua non para que o

casamento prevalecesse, podendo ser dissolvido caso faltasse um fator deste cenário ideal.

Não obstante, prevalecia, mesmo em caso de dissolução matrimonial, o afeto que

servia como fundamento para o exercício do pátrio poder do pater famílias, membro mais

velho, ancião que, como já mencionado na introdução do presente, em Roma, abarcava toda a

família, seus descendentes e as esposas de seus descendentes, bem como suas propriedades, o

que incluía bens móveis e imóveis, além de escravos54

.

A crise do Império Romano do Ocidente, porém, fundada na ausência de ânimo para

continuação da expansão do território, bem como o desuso da mão de obra escrava, para

adoção do colonato como principal forma de mão de obra inviabilizou a prevalência da

Diferenciação Social Centro-Periferia pela sociedade do Século V d.C., em um processo

gradativo. Esse tipo de organização, porém, ainda pode ser visto por meio da separação entre

países centrais e periféricos que se faz no estudo da geopolítica, por exemplo.

O cenário da referida crise possibilitou que um dos mais famosos impérios da História,

inserido numa cultura fascinante e muito estudada, ruísse, por meio das invasões bárbaras.

Então, a Diferenciação Social Centro-Periferia passa a dar lugar à Diferenciação Social

Estratificatória, posto que não havia mais a centralização de poder na polis, no centro da

civilização, ainda que com diferenciação de papéis. O poder foi ramificado em feudos, porque

precisou se desmembrar para se proteger da violência, no período que ficou conhecido como

Alta Idade Média, sendo certo que tantas rupturas com certeza influenciaram o conceito de

família.

2.4. A DIFERENCIAÇÃO SOCIAL ESTRATIFICATÓRIA E A FAMÍLIA

MEDIEVAL

Muito embora seja conhecida por Idade das Trevas, no Medievo fora produzido, sim,

muito conhecimento. Caracterizar esta era como sombria é corroborar com uma História

53

CASTRO, A. M. O. de. A família, a sociedade e o direito. In: ELESBÃO, E. C. (Coord.). Pessoa, gênero e

família: Uma visão integrada do Direito. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2002. p. 90. 54

WALD, A. O novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 712 p. 9.

35

evolutiva, que neste trabalho já se criticou, e que neste caso tem origem na contraposição com

o Iluminismo, também denominado Idade das Luzes.

A Idade Média sofreu grande influência da Igreja Católica, que não por acaso era a

maior detentora de terras da Europa, naquela época. A política e o poder estavam fortemente

ligados à terra e por isso a igreja Católica exercia o que se chama de Auctoritas, que seria o

fundamento para a concretude da Potestas55

, por sua vez exercidos pelos governantes. O

poder, contudo, não pode ser confundido com este último conceito, pois estava fragmentado

nas mãos dos senhores feudais, que criavam suas próprias regras para gestão de sua

propriedade, pois eram soberanos, livres e autônomos, para tal, conforme demonstrado na

passagem citada na introdução do presente.

A Diferenciação Social Estratificatória se caracteriza pelos estratos que dividem a

sociedade, numa organização de sociedade em que a igualdade é horizontal, ou seja, as

pessoas do mesmo estrato são iguais, mas as de estratos diferentes não são. E cada estrato tem

a sua função, a sua diferenciação de papéis, no Medievo, cabendo ao clero a instrução, o

monopólio do conhecimento e a Auctoritas, bem como à nobreza ligada à terra, aristocracia, a

proteção e a defesa do território, com as guerras, restando à plebe o trabalho para sustentar

essa logística.

O Direito Romano visto neste capítulo é emprestado à ordem jurídica medieval

nascente, compondo, num primeiro momento de Alta Idade Média, entre os períodos dos

séculos V-X d.C., a ordem jurídica medieval nascente como fonte do direito. Como dito, o

monopólio do conhecimento ficou a cargo da Igreja Católica, sobretudo nas pessoas dos

monges que, enclausurados, compilavam o conhecimento adquirido pela humanidade no

passado e faziam interpretações, tais como as releituras que Santo Agostinho e São Tomás de

Aquino faziam de Platão e Aristóteles, respectivamente.

Com a o final das invasões Bárbaras e com o início das Cruzadas, tinha início o

período da Baixa Idade Média, séculos X-XV d.C.. Não havia porquê na clausura dos feudos,

e grande parte da população que estava copiosamente destinada ao trabalho, tinha necessidade

55

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995.

36

de encontrar um novo ofício, após mais de cinco séculos sem mobilidade social, submetidos

ao poder do senhor feudal. Esse ânimo possibilitou a formação dos Burgos, e

consequentemente abriu caminhos para a realização de trocas e serviços, sobretudo por causa

das caravanas que traziam produtos e conhecimentos do Oriente, através das rotas abertas das

Cruzadas.

Esse contexto gerou movimentação econômica e impulsionou a regulamentação de um

Direito Privado que tutelasse as relações interpartes, o que até então não era necessário,

porque as pessoas, presas em seus feudos e com medo dos perigos além dos portões do

Senhor Feudal, tinham uma comunicação basicamente pautada pelo escambo. Aqui está a

gênese de um Direito Contratual, com a segunda recepção do Direito Romano, regulando as

relações civis, tais como obrigações e propriedade, que até então, segundo o Direito Canônico

oriundo da Auctoritas da Igreja Católica, era um dom divino, o que ia de encontro com a

realidade que se emergia, além dos feudos.

Essas influências do Direito Romano para com a Idade Média, no contexto da

Diferenciação Social Estratificatória, muito repercutiram na construção e na transformação do

conceito de família, posto que a “família natural” do Direito Antigo foi recepcionada pelo

Direito Medieval, mais especificamente pelo Direito Canônico, num ínterim de pluralismo

jurídico, em que diferentes direitos coexistiam, mas, na valorização da liberdade e da

soberania enquanto autonomia, prevalecia o direito particular infraimperial – ius proprium –

em detrimento do direito comum, ius commune, representado por regras e princípios gerais do

Direito comuns aos impérios56

.

Com relação à família, quem mais contribuiu para a transformação de seu conceito foi,

de fato, a Igreja Católica, por meio do Direito Canônico, pouco tendo as legislações

infraimperiais realizado determinações acerca. O casamento passava a ser indissolúvel e a

única maneira de se constituir a família da época, cristã e católica57

. Era uma instituição

sacralizada, em que não havia espaço para o hedonismo romano, que valorizava o prazer. Para

justificar a relação sexual, ou seja, que o homem e a mulher vivessem como marido e mulher,

56

HESPANHA, Antônio Manuel. Justiça e Litigiosidade. História e prospectiva. Lisboa: Fundaçao Calouste

Gulbenkian, 1993. 57

CASTRO, A. M. O. de. A família, a sociedade e o direito. In: ELESBÃO, E. C. (Coord.). Pessoa, gênero e

família: Uma visão integrada do Direito. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2002. p. 90.

37

com animus coeundi58

, e fundamentar o matrimônio nela, a Igreja Católica dizia que seu fim

era a procriação, sendo o afeto característica não recepcionada pelos cânones.

No entanto, como também regulava a política da época, a Igreja católica realizava o

casamento em ato solene inclusive e principalmente para a proteção do patrimônio familiar, o

que não mudou. Era um contrato entre famílias, validado pela Igreja, que, como dito supra,

tinha Auctoritas para isso, mostrando também os reflexos da recepção do Direito privado

Romano no Medievo, pelo caráter contratual da união matrimonial, que frisava a Igreja dever

ser entre homem e mulher.

Nesse contexto de maior contato entre os indivíduos, marcado pela formação dos

burgos, que por sua vez não se deu de forma planejada, formaram-se novos problemas.

Inicialmente criados às margens dos feudos, os povoados eram de responsabilidade do senhor

feudal, mas, com o crescimento do assentamento, a autonomia dos nobres não era suficiente

para administrar o que já mais se assemelhava com cidades. A Crise do Século XIV, marcada

por mudanças climáticas que culminaram em grande perda da colheita, com a consequente

fome, bem como pela peste bubônica que dizimou um terço da população europeia, agravou a

necessidade de um governo oriundo de um Estado Nacional.

A Necessidade de se padronizar moeda, pesos e medidas, leis, assim como de

proteção, saneamento básico e políticas públicas diversas exigiu a formação de um Estado

forte, capaz de lidar com tais demandas e que, portanto, precisava ainda mais diversificar

papéis, por meio da burocratização característica do Absolutismo, enquanto forma de

monarquia preponderante na Europa Moderna. Ocorre, portanto, o surgimento da

Diferenciação Social Funcional, contudo é possível observar a perpetuação dos estratos

semelhantes à realidade medieval num contexto de coronelismo nas áreas rurais brasileiras,

contemporaneamente.

58

CAPPARELLI, J. C. Manual sobre o matrimônio no Direito Canônico. São Paulo: Paulinas, 1999. p. 20.

38

2.5. A DIFERENCIAÇÃO SOCIAL FUNCIONAL, A FAMÍLIA MODERNA E

GÊNESE DO CASO BRASILEIRO

A Diferenciação Social Funcional é aquela que mais diversifica papéis e funções

sociais na sociedade. Surge na Modernidade, com a formação do Estado Moderno, e a

necessidade do rei em delegar funções a indivíduos que o auxiliem na administração do

Estado. Abarca esta Diferenciação Social, contudo, duas eras que se costuma separar no

estudo da Historiografia Tradicional, Era Moderna e Era Contemporânea, sendo a Revolução

Francesa de 1789 a ruptura que as separa. Isto porque se observa, majoritariamente nas

civilizações, uma sofisticação e pluralidade de papéis sociais desempenhados por diferentes

indivíduos na sociedade, mas sem que se possa esquecer da coexistência das demais

Diferenciações Sociais aqui vistas, ainda que em casos isolados, mas que também no presente

estudo foram devidamente ilustradas com exemplos.

Ocorre, na Modernidade, uma aproximação entre Direito e Política, porque o

Monarca, colocado no poder por uma Burguesia que precisava de ordem e segurança para se

desenvolver, descobriu o Direito como Instrumentum Regnum, ou seja, como forma de reinar,

de fazer sua política. A Soberania aqui, não é mais aquela do Medievo, sinônimo de

autonomia dos senhores feudais, agora com seus poderes suprimidos e subordinados ao

governante: trata-se de um poder uno e indivisível, em contraponto com o ora fragmentado

dos senhorios. E quem tinha a titularidade desse poder era o Monarca, que fazia as leis,

contudo sem se submeter a elas, devidamente coerente com o pensamento da época, de que

não poderia fazê-lo tal qual não se pode levantar a si puxando os próprios cabelos.

O rei era ungido pela Igreja Católica, que apesar de ter sue poder enfraquecido pela

Reforma Protestante, ainda exercia grande influência no Continente Europeu. Contudo, o

Direito passou a ser dessacralizado e o seu conhecimento, agora instrumento de governo,

deixou de ser monopólio da Igreja, tendo grande transformação por agora estar baseado na

razão e no pensamento sistemático, sem deixar, no entanto, de estar ligado à moral. Isso

caracteriza a emergente teoria jurídica da Era Moderna, o Jusnaturalismo, ou Direito Natural.

Um exemplo dessa dessacralização é o conceito de propriedade, como já dito, observado tal

qual dom divino no Medievo, porém caracterizado por Direito Natural na Modernidade.

39

O casamento, por sua vez, não teve essa dissociação do sagrado, o que não significou

uma mudança social tão profunda no que tange à concepção de família. A instituição ainda se

daria por ato solene, regulada pelo Direito Canônico e com fim declarado na procriação, ainda

que se discuta aqui a perpetuação do real motivo para o casamento, desde a família

monogâmica: a proteção do patrimônio.

Importante lembrar que foi na época da formação dos Estados Nacionais, então

inserida na Diferenciação Social Funcional, é também contemporânea à Expansão Marítima e

ao episódio das Grandes navegações, que teve, como uma de suas consequências, o início da

colonização portuguesa no Brasil. Portugal, um país muito católico, trouxe ao Brasil sua

legislação e o subordinou à mesma, inclusive no que tange à concepção de família.

Por meio das ordenações filipinas, Portugal reconhecia o matrimônio realizado de

forma solene e com animus coeundi, como preceituado pela Igreja Católica, mas também

aquele público, notório e com fama, este não reconhecido pelo Direito Canônico, mas que

ilustra bem uma espécie de concubinato. No Brasil, o célebre caso da escrava Xica da Silva

com o contratador de diamantes e fidalgo João Fernandes de Oliveira é um expoente caso que

elucida essa possibilidade.

O espírito Liberalismo Político e Econômico que culminaram na Revolução Francesa

de 1789 teve, em uma de suas consequências, o Positivismo, dentre eles o Jurídico. Aqui,

ocorre a dissociação entre Direito e Moral, e uma grande necessidade de laicizar o Estado, o

que tem impacto na família, posto que o Império do Brasil, em determinado momento,

sobretudo após o cisma entre o Imperador Dom Pedro II e o Papa, passa a relativizar a

dissolubilidade do casamento, reconhecendo um protético de separação judicial em casos

específicos, assim como viabilizando os casamentos realizados em outras religiões, inclusive

o sem religião, civil, no ano de 1861.

Com a Proclamação da República em 1889, o Brasil passa a ser oficialmente laico e,

portanto, reconhece somente o casamento civil, para seus efeitos perante a lei. O Código Civil

de 1916 vem, então, modernizar a já possibilidade de separação judicial com o desquite, que

possibilitava a separação de corpos59

mas não extinguia o vínculo matrimonial, porque isto

59

WALD, A. O novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 712 p. 20.

40

somente seria possível em 1977, com o reconhecimento do instituto do divórcio. Além disso,

o Ordenamento Jurídico Brasileiro, no mesmo Código Bevilacqua, diferencia filhos legítimos

de ilegítimos60

, o que vem a cair por terra com a Constituição Federal de 1988, que começa a

reconhecer a União Estável como entidade familiar. As especificidades, contudo, seguem no

capítulo próximo.

3. O DIREITO BRASILEIRO DE FAMÍLIA E O JULGAMENTO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO 878.694 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

3.1. PLURALIDADE DO CONCEITO DE FAMÍLIA

Por muitos anos, predominou no Brasil a noção de que família seria uma "escola de

costumes", que educaria o cidadão conforme os preceitos éticos e morais dominantes. Esse

pensamento, oriundo do doutrinador Pasquale Stanislao Mancini, apesar de parecer retrógado,

foi aceito pela comunidade internacional com bons olhos:

A família pagã, em que o pai era um déspota e a mulher pouco acima de uma

escrava, o filho sem coisa personalidade distinta, ter-se-ia dissolvido na anarquia, na

prodigalidade, na dissolução, nos divórcios cotidianos, se o cristianismo não tivesse

vindo regenerá-la. No moderno sistema jurídico, grandes mudanças trouxe o último

século nas leis que regulam a constituição da família. O critério que lhe serviu de

guia é a dupla conciliação da religião com a liberdade civil e da autoridade com o

afeto. Assim o matrimônio, o ato mais importante da vida privada do cidadão, a

convenção criadora da própria família não é mais nem pode ser de exclusiva

competência do poder religioso. Determinar, porém, suas condições e seus

impedimentos, as formas e os efeitos civis torna-se a primeira das solicitudes do

legislador social que não pode se abster disso sem faltar com um de seus rigorosos

deveres.61

Contudo, nota-se que no pensamento moderno, por mais que o casamento fosse

entendido como algo sagrado, a esfera privada do cidadão não deveria se misturar com o

poder religioso, de tal forma que entre os nubentes vigorava o princípio da autonomia da

vontade, visto que o casamento gera múltiplos efeitos civis.

60

FUGIE, E. H. A união homossexual e a Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família,

Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, out./dez. 2002. n. 15., p. 133. 61

MANCINI, Pasquele Stanislao. Direito internacional. trad. Ciro Mioranza. Ijuí: Ed. Ijuí, 2003, p. 160-161.

41

Em Bobbio, observa-se que a família pode ser entendida como o primeiro embrião

para aquilo que se tornaria a sociedade, ou a polis, e que reunia em seu seio indivíduos

reunidos por laços de amizade, afeto e consanguinidade, que tinham por intuito atingir fins

particulares, fosse a continuação da espécie, ou a obtenção de prestígio, entre outros.62

O poder e a força, elementos que permearam por um longo período de tempo nos

núcleos familiares, cederam espaço para as relações consentidas. De tal forma que a família, -

outrora reflexo de um arranjo social para atender fins religiosos, políticos e econômicos -

passou por uma grande transformação: a laicização, que contribuiu para a redução do tamanho

das famílias, para a reivindicação de liberdade no seio familiar, e para a destituição do

patriarcado63

.

Consequentemente, tem-se que o modelo de família tradicional, hierárquica e

sacralizada pelo cristianismo, foi por muito tempo o único tipo aceito na sociedade, fato este,

que no período contemporâneo, fez com que vários indivíduos buscassem a defesa de outras

entidades familiares, e, consequentemente, se socorressem do Judiciário para efetivar a tutela

familiar, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade64

. Leciona Viana,

apud Machado, que:

Hoje a família não mais decorre somente do casamento civil e nem e concebida

exclusivamente como união duradora entre homem e mulher. Por força do disposto

no §4° do artigo 226 da CF, a família é concebida, na sua noção mínima, como a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, abrangendo,

também, as outras formas de entidade familiar, como aquela decorrente do

casamento civil, do casamento religioso, e da união estável, entre o homem e a

mulher nos temos dos outros dispositivos contidos no artigo 226.65

62

BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Fragmentos de um dicionário político. trad. Marco

Aurélio Nogueira. 20ª ed. rev e atual. Rio de Janeiro/São Paulo: Paz e Terra, 2017, p. 79. 63

DEL PRIORE, Mary. Histórias e conversas de mulher. 1ª ed. São Paulo: Planeta, 2013, p. 93. 64

CAVALCANTI, Camilla de Araújo. Famílias pós-modernas: a tutela constitucional à luz do princípio da

dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016, p. 19-20. 65

VIANA, Roberta Carvalho. O instituto da família e a valorização do afeto como princípio norteador das

novas espécies da instituição no ordenamento jurídico brasileiro. Revista da Esmesc, v.18, n.24, 2011. p.

511-536. Disponível em: Acesso 10 de nov de 2018.

42

O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado em vários documentos

internacionais, como o caso da Carta das Nações66

(preâmbulo) e no caso da Declaração

Universal de Direitos Humanos67

(preâmbulo, art. 1º e art. 23), tem sido o princípio basilar

para a abertura de novas concepções acerca do entendimento de família. E é graças a ele, que

a diversidade familiar foi levada ao Judiciário brasileiro, ao agregar os novos elos familiares e

construções sociais.

Também contribuíram com a modernização da concepção de família: o Estatuto da

Mulher68

(Lei nº 4.121/62) e a Lei do Divórcio69

(Lei nº 6.515/77), além da modernização das

técnicas de reprodução assistida, da multiparentalidade, e da consagração da socioafetividade

como parâmetro orientador dos novos arranjos familiares70

.

Antes de adentar como o ordenamento jurídico brasileiro, hoje, tutela várias

composições familiares, é necessário apontar suscintamente seus diferentes tipos. Assim

sendo, sob os pilares do direito fundamental à dignidade humana e no direito de constituir

família (que se estende a capazes e incapazes - art. 6º, Lei nº 13.146/201571

), o direito de

família contemporâneo passa a reconhecer as famílias plurais, dissociadas do senso de família

religiosa, patriarcal e verticalizada72

, mudança essa que foi agregada por uma série de fatores,

tais quais: mudanças políticas, econômicas e sociais, além de novas tecnologias de

fertilização, e o estreitamento de laços familiares e afetivos73

.

Para Maria Helena Diniz, o conceito de família pode ser amplo ou restrito, sendo que

no primeiro está ligado ao vínculo da consanguinidade ou da afinidade (o que pode incluir

terceiros estranhos à relação familiar tradicional), enquanto que no sentido restrito família é

66

Organização das Nações Unidas. Carta das Nações Unidas. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm>. Acesso em: 09 nov. 2018. 67

Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:

<https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 09 nov. 2018. 68

BRASIL. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1977. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4121.htm>. Acesso em: 09 nov. 2018. 69

BRASIL. Lei nº 6515, de 26 de dezembro de 1977. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6515.htm>. Acesso em: 09 nov. 2018. 70

LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 43. 71

BRASIL. Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015: Estatuto da Pessoa com Deficiência. Brasil, Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>. Acesso em: 08 nov. 2018. 72



DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013,

p. 39.

43

definida pelo conjunto de indivíduos unidos pelo matrimônio ou pela filiação, o que

importaria em considerar família exclusivamente os genitores e a prole74

.

Enquanto que para Cézar Fiúza, família em seu sentido amplo (lato sensu) ou

genérico, seria “uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum,

incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente

com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”75

, por outro lado, a definição

stricto sensu se resume na mesma dada por Maria Helena Diniz: família seria a reunião de

pais e filhos, seja por apenas um dos pais ou por ambos.

E para Carlos Roberto Gonçalves, família no sentido genérico é aquela em que “t das

as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral

comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”76

, enquanto que a família específica

seria aquela concepção dada pelo Código Civil, de que é o núcleo composto por parentes

consanguíneos em linha reta, e colaterais até quarto grau.

Baseado na concepção contemporânea de família, Anthony Giddens, citado por

Giselda Hironaka, explana que:

Os relacionamentos familiares contemporâneos- quer no nível da conjugalidade,

quer no nível da parentalidade - se baseiam na primazia do amor e suas

características principais poderiam ser assim enumeradas: a) são relações que se

valorizam por si mesmas e não por condições exteriores da vida social e econômica;

b) são relações que primam pelo que podem trazer de bom para cada um dos

membros do núcleo familiar envolvidos; c) organizam-se pelo viés reflexivo, no

qual a comunicação é aberta e tem base contínua; d) são relações que tendem a se

verem mais focadas na intimidade, na cumplicidade e na confiança mútua; e) são

relações que transformam a obrigação do contato constante em compromisso ético

entre os seus partícipes.77

74

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. vol. 5. 22ª ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2007, p. 9. 75

FIÚZA, Cézar. Direito civil - curso completo. 12ª ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008, p. 939. 76

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de Família. Vol. VI. 4ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2007, p. 2-12. 77

GIDDENS, Anthony. Apud HIRONAKA, Giselda. A incessante travessia dos tempos e a renovação dos

paradigmas: a família, seu status e seu enquadramento na pós-modernidade. In: BASTOS, Eliene Ferreira;

DIAS, Maria Berenice (coord.). A família além dos mitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 65.

44

Neste sentido, um dos primeiros tipos de família contemporânea, é a família

homoafetiva, que rompe o paradigma do modelo heteroafetivo, que por muito tempo perdurou

no ordenamento brasileiro (art. 226, §§3º e 6º, CF 8878

, c/c art. 1.565, do Código Civil79

). Ou

seja, nesse modelo de família, deixa de ser entendido como tal a "união entre homem e

mulher", para que se possa se estender a aplicação dos princípios da dignidade e da igualdade

para casais homossexuais. De tal forma, além do casamento e da união estável, estende-se aos

casais homoafetivos o direito à adoção, guarda, e exercício do poder familiar80

.

Por família monoparental entende-se a família composta por apenas um dos genitores

e de seus descendentes (família monoparental típica). Isto pode se dar por conta de abandono

familiar, inseminação artificial, falecimento, adoção ou guarda unilateral. Todavia, os

descendentes também podem conviver com seus avós, o que é considerada como família

monoparental atípica81

.

Por outro lado, a família anaparental é a modalidade de família que não há ascendentes

convivendo com seus descendentes. Este tipo de situação pode ocorrer, por exemplo, no caso

de dois irmãos que residem juntos. Neste caso, os componentes deste tipo de família, além de

residirem juntos, deverão -por esforço mútuo- adquirir patrimônio comum, ou seja, este tipo

de família será caracterizado pela reciprocidade no auxílio material, emocional, afetivo, etc.82

Destarte, nas famílias anaparentais, não é necessário o requisito do envolvimento da

habitação comum, e para alguns autores, como Guilherme Calmon Gama torna-se

indispensável a existência do laço consanguíneo:

No que tange às denominadas famílias anaparentais, frise-se que, existe vínculo de

parentesco entre irmãos, por exemplo, sendo que a questão propriamente não é a

identificação se existe ou não uma família (já que os parentes são familiares), e sim

78

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasil,

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09

nov. 2018. 79

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 09 nov. 2018. 80

COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme. Curso de direito de família, vol. I. 4 ed. Coimbra:

Coimbra Editora, 2007, p. 201. 81



GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família: Guarda

Compartilhada à Luz da Lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p.

143.

45

qual deve ser o regime a ser observado no campo dos direitos pessoais e direitos

patrimoniais familiares, ou seja, o conteúdo da relação jurídicofamiliar.83

Todavia, quando não houver laços de consanguinidade, pode-se considerar como

família eudemonista, não devendo ser confundido com a anaparentalidade. Assim, pessoas

que optam por morar juntas pela afetividade que possuem podem requerer devida proteção

patrimonial. Pode ser considerada como a manifestação máxima dos laços afetivos, em razão

do fato de que duas ou mais pessoas passam conviver entre si, e unem-se, compartilhando

auxílio psicológico, afetivo, econômico e material.

A família simultânea ou paralela pode ser definida como aquela vivenciada por

indivíduos que compartilham mais de um núcleo familiar. Está atrelada à ideia de infidelidade

conjugal -principalmente nas relações sociais ocidentais, posto que em várias culturas

orientais ela é aceita-, porque perpassa a tradição da monogamia, alcançando o que se

denomina como poligamia ou "poliamor". Como no ordenamento brasileiro a bigamia é

vedada, nesse tipo de família o indivíduo não pode se casar com mais de uma pessoa, mas ele

chega a constituir mais de uma família, seja porque teve filhos em mais de um núcleo, ou

porque mantém relacionamento amoroso simultâneo com mais de um indivíduo84

.

Mesmo o reconhecimento de uniões estáveis paralelas ou simultâneas é vedado pelo

ordenamento brasileiro. Não se permite, que, em caso de relações poliafetivas (três ou mais

pessoas), as partes possam proceder à escritura declaratória de união estável. Isto porque, em

tese, poderia causar confusão patrimonial, e pelo fato de que a união estável pressupõe a

convivência de apenas duas pessoas no seio familiar85

.

Em contrapartida, a família recomposta, pluriparental ou mosaico, pode ser entendida

como aquela que resulta da multiplicidade de vínculos e da organização familiar adotada, que

faz com que uma ou mais famílias sejam reunidas seja em virtude de um divórcio e de um

83

Idem. 84

FERRARINI, Letícia. Famílias simultâneas e seus efeitos jurídicos: pedaços da realidade em busca da

dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 89. 85

G1 POLÍTICA. CNJ decide que cartórios não podem reconhecer como união estável as relações

poliafetivas.Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/cnj-decide-que-cartorios-nao-podem-

reconhecer-como-uniao-estavel-as-relacoes-poliafetivas.ghtml>. Acesso em: 11 nov. 2018.

46

novo matrimônio. Nesta modalidade surgem as figuras do "padrasto, madrasta e enteados",

pois há uma junção de dois núcleos familiares86

.

E, finalmente, tem-se a família transnacional, que é aquela um ou mais membros do

mesmo núcleo familiar mudam para outro país, abandonando seu país de origem, e podendo

ou não adotar novo arranjo familiar (poderá passar a ser família monoparental, anaparental ou

recomposta, por exemplo)87

.

Em suma, percebe-se que o conceito de família depende não só do arranjo que possui,

como também dos membros que a formam, entretanto, o que é comum a todas é a intenção de

constituir um espaço para a comunhão de momentos, ideias, bens e sentimentos, sejam eles

oriundos de laços consanguíneos ou de laços de afetividade. Nos diversos tipos familiares

permeia a noção de proteção e carinho, orientada pela dignidade humana.

No ordenamento brasileiro são aceitos todos os tipos familiares supramencionados,

porém, faz-se necessário destacar que a Constituição de 198188

, apesar de laica, no art. 72,

§4º, reconhecia o casamento civil como o único meio possível de constituir família, assim,

ratificando a Constituição de 182489

, que estava inserida num contexto de Estado religioso e

católico.

As demais Constituições brasileiras permaneceram omissas quanto a isso,

considerando o casamento, conforme mencionado nos outros capítulos, como uma forma

histórica de se proteger patrimônio. Neste sentido, tem-se que a Constituição Federal de 1988,

de maneira inovadora, reconhece o casamento (art. 226, p. 1º), a União Estável (parágrafo 3º)

e família monoparental (parágrafo 5º) como entidades familiares, garantindo a proteção do

Estado para elas.

86

FERREIRA, Jussara; RORHMANN, Konstanze. As famílias pluriparentais ou mosaico. In: PEREIRA,

Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de

Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 508. 87



BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (24 de Fevereiro

de 1891). Brasil, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>.

Acesso em: 10 nov. 2018. 89

BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil (de 25 de Março de 1824).

Brasil, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 10

nov. 2018.

47

Não obstante, atual constituição também passou a admitir a igualdade entre os filhos,

não permitindo a diferenciação entre legítimos e bastardos (art. 227). Enquanto que o caput

do art. 226, define a família como base da sociedade, e como merecedora da proteção do

Estado. Para Fernanda Gurgel, tem-se que:

Ao dedicar um capítulo próprio à família, a Constituição Federal de 1988 fixou

diretrizes consubstanciadas, principalmente, na igualdade entre os cônjuges e

paridade entre os filhos, na dissolubilidade do vínculo conjugal e do matrimônio, no

reconhecimento expresso de outras formas de constituição familiar ao lado do

casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais, na paternidade

responsável e, sobretudo, estabeleceu a restauração da primazia da pessoa nas

relações familiares, delineando o direito de família como um espaço de realização da

dignidade da pessoa humana, o que se dá mediante a convivência e a solidariedade

familiar.90

Em outras palavras, apesar do Direito de Família ser um dos ramos do Direito Privado,

a Constituição Federal consagra a proteção do Estado à família, constituindo-se como um

protecionismo de um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade91

,

em virtude de que há interesses inseridos no ambiente familiar que se revestem de interesse

público e social.

Isto ocorre porque, mesmo no direito privado, certas normas possuem um caráter

impositivo, possuindo um condão de afastar a vontade entre as partes, para que prevaleça a

ordem pública. Nestes casos, a observância destas normas poderá ocorrer, inclusive, com a

presença de terceiros que atuem como fiscais do Estado, como ocorre com a intervenção do

Ministério Público, que fiscalizará a tutela dos chamados direitos indisponíveis92

.

Para Cândido Rangel Dinamarco, quanto à intervenção estatal no direito de família,

tem-se que as relações desta disciplina são "regidas por fundamentos de ordem pública

90

GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de família e o princípio da boa-fé objetiva. 1ª ed.

Curitiba: Juruá, 2012, p. 39-40. 91

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de

Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p. 136-156, jun./jul., 2004. 92

ROQUE, Nathaly Campitelli. A ordem pública e seu regime jurídico do direito processual civil - as

questões de ordem pública. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 908, 2011, p. 266.

48

relacionados com as repercussões que os resultados do processo podem projetar na própria

estrutura da sociedade"93

.

3.2. CASAMENTO

Considera-se o casamento como uma manifestação de vontade entre as partes, que

realizam um contrato entre si, para tanto elegendo um regime de bens. Outrossim, em tese, o

matrimônio pode ser entendido como uma união permanente entre "homem e mulher", com a

finalidade de constituir família e se ajudarem mutuamente.94

Para Sílvio Rodrigues, o casamento pode ser definido como “ contrato de direito de

família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei,

a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua

assistê cia.”95

.

Para o civilista Pontes de Miranda, o casamento é ato revestido de solenidade,

finalizado por meio de um contrato, o qual os nubentes declaram suas intenções maritais (leia-

se: regime de bens). Por meio deste ato, duas pessoas de sexo opostos, pactuam a intenção de

convivência, comprometendo-se com os deveres conjugais96

.

Destarte, plausível salientar o que o Código Civil, em seu art. 1.514, dispõe que o

casamento se realiza no momento em que homem e mulher manifestam suas vontades, e juiz

os declara como tal. Desta forma, nota-se, a priori, que a concepção tradicional de

matrimônio excluiria o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas tal concepção caiu em

desuso, sendo perfeitamente aceito pela jurisprudência e pela doutrina o entendimento de que

o casamento também pode ser contraído por homossexuais.

Também foi abandonado o entendimento do Código Civil de 1916, que em seu art.

233, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal, e a ele cabia exercer

93

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed., v. 3, São Paulo: Malheiros,

p. 52. 94

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 87. 95

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil - vol. 6- Direito de Família. 28 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p.

19. 96

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado De Direito De Família. vol I, 3ª ed., Max Limonad

Editor: São Paulo, p. 93.

49

exclusivamente direitos sobre a mulher e sobre sua família97

. Dessa maneira, percebe-se que o

direito de família era não somente heteronormativo, como era, de igual modo, machista e

patriarcal.

Com a busca pela liberdade e pela independência sexual, cujo pensamento tomou

grandes proporções nos anos 60, as mulheres passaram a conquistar mais direitos, e, da

mesma forma, a comunidade LGBT, nos anos 70 e 80, passou a adquirir mais direitos, fato

este que só foi possível em virtude de um crescente número de demandas nos judiciários de

vários países.

3.3. UNIÃO ESTÁVEL

Entretanto, é pertinente mencionar que antes o casamento entre pessoas do mesmo

sexo fosse aceito, permitia-se apenas a união estável entre eles, também chamada de união

homoafetiva. A união estável pode ser entendida como:

Situações análogas ao casamento, essas uniões ocorrem quando da convivência

pública, ostensiva, duradoura, com intenção de constituir família, embora sem as

formalidades do matrimônio. (...) De início, tem-se que o legislador brasileiro

reconheceu a união estável como entidade familiar, sendo possível sua conversão em

casamento. Não se tratam, por esta razão, a união estável e o casamento de dois

institutos iguais, tampouco hierarquizados, todavia a lei dá tratamento diferenciado

por se referirem a entidades diferentes instituídas de formas diversas. (...) Há que se

fazer, todavia, a distinção entre a união estável e o casamento e daí verificar que

existem diferenças substanciais porque, primeiramente, neste, para sua constituição,

necessita-se da habilitação dos nubentes, celebração solene, declaração de vontade

do par e declaração do celebrante que realiza o ato e, por último, o registro público,

que comprova juridicamente o matrimônio e seus efeitos, quando a declaração deles

for necessária. Na união estável, esses procedimentos não existem.98

Mesmo no Código Civil, a definição de união estável também é heteronormativa, visto

que o art. 1.723, conceitua como tal o relacionamento contínuo e duradouro, entre homem e

mulher, estabelecido como o intuito de constituir família. Tal entendimento é oriundo de duas

97

BRASIL. Lei nº 3071, de 01 de janeiro de 1916. Disponível em:



dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016, p. 44-46.

50

leis, criadas na década de 1990, para regulamentar o direito dos companheiros: a Lei nº

8.971/9499

(que passou a regular o direito à alimentos e sucessão do companheiro, desde que

satisfeito o lapso temporal mínimo de cinco anos), e a Lei nº 9.278/96100

, que regula o §3º da

Constituição Federal de 1988, dispõe sobre direito dos conviventes e sobre a dissolução da

união estável.

Em síntese, a união estável requer que as pessoas estejam desimpedidas para casar

(com a ressalva dos casos de separação de fato, judicial ou extrajudicial), e que haja

habitualidade (e o preenchimento de certo lapso temporal, para os casos em que não há

escritura pública declaratória de união estável), além de requerer que os companheiros(as)

tenham a intenção de conviver juntos, no intuito de constituir família, de contribuir com o

sustento comum, e com os deveres aludidos pelo art. 1.724 do Código Civil, não mais

constituindo óbice a opção sexual do casal101

.

Outrora, a união estável era reconhecida como sociedade de fato, e esta proteção se

deu em virtude da existência do concubinato -ou infidelidade conjugal-, admitindo-se que o(a)

concubino(a) teria direito a uma justa reparação pelos serviços prestados durante a

convivência com seu companheiro(a)102

.

3.4. REGIMES SUCESSÓRIOS NO CASO EM TELA

Essencial destacar que o Código Civil, contudo, quando promulgado, diferenciou a sucessão

do cônjuge da do companheiro, não incluindo este no rol de herdeiros necessários. Isto porque

o Código Civil de 2002 era fruto de debates da década de 1970 e não se atualizou sobre isso

no que tange à sucessão.

Antes do julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721 (RS) e 878.694 (MG), a

sucessão dos companheiros era desigual, quando comparada à dos cônjuges, ou seja, o

99

BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Disponível em:


BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Disponível em:


CASSETTARI, CHRISTIANO. Divórcio, extinção de união estável e inventário por escritura pública:

teoria e prática. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 116. 102

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 878.694, MG. Recorrente: Maria de Fátima

Ventura. Recorrido: Rubens Coimbra Pereira e outros. Relator: Ministro Roberto Barroso. Recurso

Extraordinário 878.694 Minas Gerais. Brasília.

51

cônjuge concorria para a herança na primeira linha de sucessão, ao lado dos descendentes, na

qualidade de herdeiro necessário (art. 1.829 c/c art. 1.845, ambos do Código Civil), enquanto

que ao companheiro era lhe assegurado somente 1/3 do patrimônio do seu companheiro

falecido, concorrendo com colaterais até quarto grau103

.

Oportuno mencionar que na união estável, os companheiros convivem como se

casados fossem, e que a antiga redação do art. 1.790 violava a dignidade da pessoa humana

dos companheiros, assim como também lhes retirava a igualdade de direitos quando

comparados aos cônjuges. Desta forma, o companheiro, anteriormente, cumpria com todos os

deveres da união estável -nos termos do art. 1.724 do Código Civil-, dedicando ao outro as

mais variadas formas de assistência (psicológica, moral, material, afetiva), sem, contudo, ser

reconhecido por tal.

Todavia, após o julgamento dos referidos Recursos Extraordinários, a redação do art.

1.790, ficou da seguinte forma, in verbis:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do

outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas

condições seguintes: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso

Extraordinário nº 878.694)

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à

que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a

metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da

herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O que fora posto em cheque nos aludidos recursos, é que não se pode mais diferenciar

o tratamento sucessório entre cônjuge e companheiro, inclusive em uniões homoafetivas.

Logo, ambos institutos devem ser equiparados, já que não há diferenças consideráveis entre

ambos, com exceção da solenidade que reveste o matrimônio.

No julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721 (RS) e 878.694 (MG), cujo

relator foi o Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela

inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que teve sua redação alterada para

abarcar o novo posicionamento de igualdade entre cônjuges e companheiros, dado que não

103


dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016, p. 46-47.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4100069



52

existe elemento de discriminação que justifique tratamento diferenciado entre eles,

independentemente de orientação sexual104

.

Incontestável que a antiga redação do art. 1.790 entrava em contraste com os

princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, além da proporcionalidade como

vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso. Portanto, os recursos serviram

como norte à atualização do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de preservar e

tutelar outras formas de entidades familiares, assim como também buscou preservar a

segurança jurídica, na medida em que a aplicabilidade de tal entendimento jurisprudencial

alcançou todos "os inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da

sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura

pública"105

.

No caso do julgamento do RE 646.721 (RS), cujo relator foi o Ministro Marco

Aurélio, também consagrou-se o entendimento da equiparação de ambos institutos para fins

sucessórios, porém tanto o relator, quanto o Ministro Ricardo Lewandowski tiveram seus

votos vencidos. Para eles, a Constituição Federal reconhece a união estável e o casamento

como entidades familiares, entretanto, não abre espaço para equiparação, sob o argumento de

que violaria a vontade das partes e ao regime adotado, isto é, ao invés de conviver em união

estável, as partes deveriam optar pelo matrimônio, para que houvesse tal proteção

patrimonial106

.

Já no caso do RE 878.694 (MG), os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli

negaram provimento sob o argumento de que o legislador não extravasou os limites

constitucionais ao não equiparar o companheiro à mesma proteção de que goza o cônjuge. Em

contrapartida, os demais ministros votaram favoravelmente, acordando pela

inconstitucionalidade do dispositivo, sob a alegação de que o retrocesso à proteção social

deve ser vedado.

104

Supremo Tribunal Federal. Julgamento afasta diferença entre cônjuge e companheiro para fim

sucessório. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982>.

Acesso em: 10 nov. 2018. 105



Extraordinário 878.694 Minas Gerais. Brasília, p. 2. 106

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 646.721, Rs. Recorrente: São Martin Souza

da Silva. Recorrido: Geni Quintana. Relator: Ministro Marco Aurélio. Re 646.721 - Recurso Extraordinário.

Brasília.

53

Para Dias Toffoli, no caso cabe a aplicação da máxima jurídica do in dubio pro

legistatore, que, em caso de dúvida razoável sobre a interpretação de uma norma, aplica-se o

que for mais favorável ao legislador. Tal regra consiste em uma regra de preferência quando

houver uma "zona de penumbra quanto à constitucionalidade ou não de uma decisão

discricionária adotada pelo legislador"107

.

Sob esta perspectiva -equívoca-, significaria que os companheiros deveriam optar por

outro modo de constituição familiar ou de regime, para que os efeitos sucessórios sejam o que

pretendem. No entanto, imperioso apontar que nem sempre os companheiros querem contrair

núpcias (seja porque o procedimento de casamento é mais caro, ou porque suas religiões não

permitem novo casamento, por exemplo) ou porque não podem casar-se novamente (ex vi

vedação à bigamia).

No caso em questão, a recorrente vivia em união estável há quase nove anos com seu

então companheiro, que veio a falecer sem que tivesse deixado testamento. O de cujus não

possuía herdeiros necessários, porém deixou três irmãos. No Tribunal de Justiça de Minas

Gerais, com fulcro no art. 1.790, inciso III do Código Civil, ficou decidido que o direito

sucessório da recorrente estaria restrito a um terço dos bens adquiridos onerosamente na

constância da união estável, excluídos os bens particulares do falecido, que seriam percebidos

integralmente pelos irmãos.

Irresignada com a decisão, a recorrente apresentou recurso extraordinário, para que

fosse reconhecida a inconstitucionalidade de tal dispositivo, além de que lhe fosse garantido a

igualdade e equiparação entre os dois institutos. Em outros dizeres, caso fosse casada, o

quinhão da recorrente seria superior ao quinhão que tinha direito enquanto companheira.

No acórdão do referido recurso, acerca da união estável, foram apontados os requisitos

a serem preenchidos, para que a união estável possa ser considerada como tal, quais sejam:

Diferentemente, a união estável pressupõe (como demonstra o próprio nome) que as

partes estejam em uma relação constante e prolongada no tempo, com a finalidade

107



Extraordinário 878.694 Minas Gerais. Brasília, p. 110.

54

de constituição de família. Este último elemento é o traço que a distingue, por

exemplo, de outros tipos de relações amorosas informais. No entanto, não há

formalidade para a constituição da união estável: ela decorre dos fatos da vida. É

verdade que as partes podem comparecer a um cartório e registrar sua existência,

mas esse registro será declaratório, e não constitutivo. Se a união estável existir, seu

registro apenas refletirá um fato anterior. Já se não houver verdadeiramente uma

união estável, o registro não passará de uma declaração falsa, pois não servirá para

criá-la.108

Em ambos os casos, para fins de repercussão geral, a tesa aceita foi a de que é

inconstitucional a diferenciação do regime sucessório entre cônjuges e companheiro, caso em

que deverá ser aplicado o art. 1.829 do Código Civil, isto é, o companheiro passará a ser

entendido como herdeiro necessário, e portanto, entrará no rol da sucessão legítima,

recebendo os mesmos efeitos sucessórios que o cônjuge sobrevivente. Assim, tem-se que:

Semelhante ao que ocorre com o casamento, a união familiar estável também faz

irradiar efeitos pessoais e patrimoniais entre os conviventes, o que se reflete como

uma consequência lógica e natural de uma vida afetiva entre duas pessoas. (...) Desta

feita, serão aplicáveis às uniões estáveis todas as regras patrimoniais que incidem

sobre os casamentos, observando-se, inclusive, o regime da comunhão parcial de

bens como o regime legal dos conviventes, caso estes não optem por outro

regramento de bens, consoante disposição do art. 1.725 do Código Civil.109

Por conseguinte, depreende-se que, ao se aplicar à união estável as regras relativas ao

regime da comunhão parcial de bens (com fundamento no art. 1.658 do Código Civil), os bens

adquiridos na constância da união comunicam-se, com exceção daqueles mencionados no art.

1.659. Logo, percebe-se que na redação do art. 1.829, inciso I, onde os descendentes

concorrerão na sucessão com o cônjuge sobrevivente, por analogia, aplicar-se-á aos

companheiros, em virtude do novo entendimento jurisprudencial.

Uma ressalva deve ser feita em relação ao regime de bens a ser adotado no caso de

união estável em que uma das partes tenha idade superior a 70 (setenta) anos: neste caso, o

regime a ser adotado será o da separação obrigatória de bens, por força do art. 1.671, inciso II

108



Extraordinário 878.694 Minas Gerais. Brasília, p. 28. 109

SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Regimes de bens no casamento e na união familiar estável. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 160.

55

do Código Civil. Isto posto, caso a parte septuagenária pudesse escolher o regime, privilegiar-

se-ia a união estável em oposição ao casamento. E como o intuito é a proteção patrimonial da

pessoa idosa, na mais correto do que estender a aplicação da norma para que alcance este

efeito.

Portanto, o companheiro, além de meeiro, terá o direito de concorrer com os

descendentes, nos casos em que o autor da herança (de cujus) tiver deixado bens particulares.

Tais efeitos sucessórios trazem maior segurança jurídica aos processos de inventário e

partilha, assim como também trazem maior confiabilidade e estabilidade na relação conjugal

perante terceiros110

.

Embora o fundamento principal do direito sucessório brasileiro seja o de continuidade

patrimonial como quesito de proteção e perpetuação da entidade familiar, é necessário

sublinhar que o direito brasileiro adota o seguinte entendimento quanto à força de proteção do

regime sucessório:

O regime sucessório no país envolve a ideia de proteção em dois graus de

intensidade. O grau fraco aplica-se à parte disponível da herança, em relação à qual

o sucedido tem liberdade para dispor, desde que respeitados os requisitos legais para

sua manifestação de vontade. Quanto a essa parte, a lei tem caráter supletivo,

conferindo direito de herança aos herdeiros vocacionados somente no caso de

inexistir testamento. 6. Já o grau forte refere-se à parte indisponível da herança (a

chamada legítima), que corresponde à metade dos bens da herança que a lei impõe

seja transferida a determinadas pessoas da família (os herdeiros necessários), que só

deixarão de recebê-la em casos excepcionais também previstos em lei. Sobre essa

parcela, o sucedido não tem liberdade de decisão, pois se trata de norma cogente.

Apenas se não houver herdeiros necessários, não haverá legítima, e, portanto, o

sucedido poderá dispor integralmente de sua herança. Esse regime impositivo

justifica-se justamente pela necessidade de assegurar aos familiares mais próximos

do sucedido um patamar de recursos que permita que preservem, na medida do

possível, o mesmo padrão existencial até então desfrutado.111

110


dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016, p. 48. 111




56

Inexiste, portanto, uma hierarquia entre os tipos familiares, pois a família (e suas

espécies) gozam de especial proteção do Estado, em razão do texto constitucional (art. 226,

caput, da Constituição Federal de 1988). No entanto, o cerne da questão encontra-se no direito

sucessório atrelado ao direito de família, já que com o julgamento do RE 878.694 (MG)

passa-se ter diversas consequências, como as já mencionadas.

Como consequência da equiparação da união estável ao casamento, tem-se também

alterações na possibilidade de disposição dos bens, em ato de última vontade. Muito embora a

jurisprudência seja silente, o testador que viva em união estável, não mais poderá ignorar o

direito sucessório do companheiro, pelo fato de que ao se considerar os companheiros como

herdeiros necessários, eles terão sua parte resguarda pela legítima, nos termos do art. 1.845 e

do art. 1.846, ambos do Código Civil.

A decisão proferida no RE 878.694 (MG) corrobora com a tese de que o direito

privado pode sofrer intervenção do Estado quando se tratar de direitos indisponíveis. No caso

em questão o princípio da autonomia da vontade colide com os princípios da dignidade da

pessoa humana, da igualdade e da vedação do retrocesso. E em caso de colisão de princípios,

a alternativa mais viável é o sopesamento.

Os princípios não devem ser ignorados, posto que são espécie de norma jurídica. Ou

seja, servem como norte para orientar a aplicação e interpretação do direito, podendo ser

considerados como mandados de otimização, cuja aplicação depende das normas as quais se

correlacionam112

. No caso em tela, os princípios foram sopesados, e verificou-se que os

princípios da dignidade e o da igualdade possuem maior força ou peso (dimension of weight)

sobre o fato concreto, ao contrário do que ocorre com as regras, que em caso de colisão aplica

o critério do tudo-ou-nada (Alles-oder-Nichts)113

.

Portanto, referidos princípios englobam o princípio da autonomia da vontade, sem que

ela perca seu conteúdo. Neste sentido, nota-se que a inconstitucionalidade do art. 1.790, do

Código Civil foi declarada sob a luz de todos estes princípios, inclusive o da autonomia da

vontade, que permite que as partes escolham o modo familiar e o regime de bens a ser

112

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:

Malheiros, 2008, p. 117. 113

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,

2007, p. 32-44.

57

adotado, sem, contudo, que consigam se livrar das normas de proteção do interesse público

que regem o direito de família e o direito sucessório.

Diante do exposto, é crucial ressaltar que os conflitos em Direito de Família e Direito

das Sucessões são conflitos que envolvem elementos subjetivos, como o afeto, a proteção,

assim como também envolvem outros fatores importantes, como os conceitos de moral e

ética114

.

A evolução destas disciplinas parece lenta, e isto ocorre por causa que as normas

jurídicas são redigidas de acordo com o pensamento ético dominante de cada época. E, se hoje

no Direito de Família contemporâneo impera o conceito de múltiplos tipos familiares, e,

inclusive, reconhece-se a união homoafetiva, pode-se concluir que é um grande avanço para a

disciplina, porque é a manifestação da tutela da dignidade da pessoa humana como princípio e

direito fundamental a ser garantido a todos os indivíduos.

Nas palavras do Ministro Luiz Edson Fachin, no julgamento do RE 878.694 (MG),

tem-se que a declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional em questão

visa suprir uma "lacuna no ordenamento jurídico quanto ao tema", isto é, a lacuna normativa

que outrora gerava dúvida acerca de sua interpretação e da extensão dos direitos dos

companheiros agora foi superada, em razão do reconhecimento da igualdade entre ambos os

institutos quanto à sucessão115

.

Por fim, infere-se que a transformação e o impacto causados pela declaração da

inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre companheiros e cônjuges

alcançará também outras esferas do direito civil: a equiparação do companheiro ao cônjuge -

para efeitos sucessórios-, poderá ainda alcançar as hipóteses do art. 1.647 do Código Civil,

quanto aos casos que requerem outorga marital -ou uxória-, ou seja, como prevalece o regime

de comunhão parcial de bens sobre a união estável, e partindo da premissa de que o

companheiro tem legítimo interesse no patrimônio do outro (seja por efeitos de meação ou de

114

TARTUCE, Fernanda. Processo Civil no Direito de Família: teoria e prática. 3ª ed. rev. e atual. ampl. São

Paulo: Método, 2018, p. 14. 115




58

sucessão), é possível inferir que também se requer a outorga do companheiro para os

mencionados casos.

Ante o exposto, restou comprovado que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a

União Estável como entidade familiar, entretanto, não é mais pertinente fazer diferenciações

discriminatórias, sob o argumento da autonomia da vontade. O art. 226, caput, da

Constituição Federal de 1988, é preciso quando estabelece que é dever do Estado proteger a

entidade familiar, logo, as relações patrimoniais oriundas da união estável também merecem

proteção isonômica116

.

Assim, o grande impacto para a formação do conceito de família é a desnecessidade

do casamento para proteção do patrimônio, posto que agora o companheiro também tem esse

resguardo, causando transformação do conceito de família, que agora pode ter sua gênese não

necessariamente no casamento, cuja principal função pode ser realizada pela União Estável.

Inclusive, o conceito que mais tem sido utilizado para a definição de família é o

contido na Lei Maria da Penha (afeto)117

. Mas o conceito está em constante transformação,

fato este que ficou comprovado pelos reflexos do julgamento do RE 878.694 (MG), de tal

forma que fenômeno da mutação constitucional tem sido bom aliado para a transformação

deste e de outros conceitos.

O afeto tem sido considerado elemento-chave para a adoção das concepções

contemporâneas de família, tal como se observa na família eudemonista, que tem como

requisito principal a relação afetiva entre seus entes, não importando a inexistência de

consanguinidade entre seus membros.

É possível concluir, então, que o regime sucessório encontra-se atrelado ao conceito

de família, e que diante de uma sociedade globalizada, não mais persiste o conceito único e

indissociável de família, que outrora era aceito e sacramentado. Com a adoção de novos tipos

familiares (família monoparental, colateral, afetiva, paralelas, etc.), possibilitou-se a

116

Assessoria de Comunicação do IBDFAM. Cônjuge x companheiro: especialista comenta o julgamento do

RE 878694, marcado para 10 de maio. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/noticias/6271/C%C3%B4njuge+x+companheiro%3A+especialista+comenta+o+julg

amento+do+RE+878694%2C+marcado+para+10+de+maio>. Acesso em: 10 nov. 2018. 117

BRASIL. Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 10 nov. 2018.

59

consagração de um direito de família e sucessões mais inclusive e equânime118

, não mais

pautado em concepções religiosas, e sim no afeto.

Com o julgamento dos supracitados recursos extraordinários, consagrou-se os valores

da igualdade, da liberdade, e da não discriminação, vedando-se o retrocesso que havia sido

trazido pela antiga redação do art. 1.790 do Código Civil. Estes valores representam a

legitimação de uma sociedade efetivamente democrática, pautada nos pilares do Estado social

democrático.

Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, em consonância

ao preceito fundamental contido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, não deve

lograr êxito qualquer tipo de corrente que não coadune com tal entendimento.

Outrossim, tais julgamentos permitem a eficácia e o respeito do princípio da isonomia,

ao assegurar o respeito à liberdade e à autonomia, atribuindo primazia ao princípio da

dignidade da pessoa humana, e rompendo paradigmas históricos, sociais e culturais, que na

sociedade brasileira, foram permeados por dogmas cristãos.

Não obstante a existência de outros obstáculos para a modernização do direito,

percebe-se que as posições jurisprudenciais têm sido favoráveis ao reconhecimento da

igualdade entre cônjuges e companheiros, e entre as uniões heteroafetivas e homoafetivas,

para tanto, rejeitando a ideia de hierarquia entre as espécies de família.

Por último, ressalte-se que a união estável, para que haja devida proteção jurídica, não

deve ser confundida com um namoro. Na união estável além da vontade das partes em

constituir família, e de convivência (em observância aos deveres consagrados no art. 1.724 do

Código Civil), é indispensável que haja o preenchimento de lapso temporal suficiente a ponto

de caracterizar a habitualidade (para casais que não manifestaram sua união em escritura

declaratória)119

.

118

CAVALCANTI, Camilla de Araujo. Famílias pós-modernas: a tutela constitucional à luz do princípio da


CASSETTARI, CHRISTIANO. Divórcio, extinção de união estável e inventário por escritura pública:

teoria e prática. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 116.

60

CONCLUSÃO

O grande impacto do Julgamento do Recurso Extraordinário 878.694 pelo Supremo Tribunal

Federal, como dito desde o resumo do presente estudo, é a possibilidade de proteção do patrimônio

familiar sem que para isso seja necessário o casamento como forma de constituição desta família. Isso

corrobora com a Constituição Federal de 1988, que desde o seu poder constituinte originário

reconhece e tutela a União Estável como entidade familiar, assim como faz com o casamento, não

devendo uma lei infraconstitucional, o Código Civil, diferenciar os regimes sucessórios havidos entre

cônjuges e companheiros, o que restou por ter sua inconstitucionalidade comprovada.

Tendo sido promulgado em 2002, espanta, num primeiro momento, que o Código Civil tenha

ido de encontro com a transformação do conceito de família havido na derradeira Carta Magna,

justamente numa ponto inédito, em que se reconhecia outra forma de compor uma família que não

fosse o casamento, algo até então não tratado pelo Ordenamento Jurídico brasileiro. Contudo, apesar

de ter entrado em vigência no início deste século, o atual Código Civil tem seu debate desde a década

de 1970, contexto em que o Brasil vivia um regime militar de moral rígida, sobretudo com relação à

família, o que pode ser observado no episódio histórico da Marcha da Família com Deus pela

Liberdade.

Apesar da laicização do Estado havida com a República, o país ainda enfrenta muitos

obstáculos jurídicos por conta da influência religiosa, tais como na questão da legalização do aborto.

Superar a ideia do casamento como única forma de constituir família e de, portanto, proteger o

patrimônio familiar, é praticar o Direito de acordo com o que preceitua no papel, em atendimento aos

anseios sociais, posto que a entidade familiar da União Estável é, comprovadamente, uma realidade.

Não fosse, não teria a repercussão geral e necessário requisito formal para o julgamento de um

Recurso Extraordinário pela Suprema Corte Brasileira.

Para a compreensão de uma mudança social tão profunda, no entanto, a mera análise da

realidade atrelada aos dispositivos legais dos quais se dispõe tornaria rasa a discussão, que tem

potencial e riqueza para o debate. Foi necessário, contudo, recorrer à História do Direito como

disciplina independente que é, a fim de compreender a o presente e vislumbrar o futuro por meio da

análise do passado, lançando mão de uma tarefa historiográfica tal qual um processo científico,

enquanto metodologia, com a observação dos episódios pretéritos tais como inseridos num contexto

próprio.

Isso permite que não se exercite uma história evolucionista, olhando o passado como inferior

ao presente e ao futuro, mesmo porque, com isso, cria-se a falácia de um futuro perfeito, idealizado, na

61

qual acreditara o mundo na Belle Époque, cujo ideal perfeito ruiu com a declaração das Guerras

Mundiais. A História do Direito, aqui, trabalha com a desmistificação do continuísmo, qual seja a

hipótese de que o conceito de família, por existir há muito tempo, permanece o mesmo, o que fica

demonstrado em contrário ao longo deste estudo, com as evidentes transformações da sem6antica,

ainda que permanecesse a estrutura vocabular. Esta última passagem nos ensina Ricardo Marcelo

Fonseca, e Koselleck confirma esta hipótese.

O movimento da Nova História, representado pela École dês Annales, por si só, preceitua a

importância de se analisar a história com longa duração, e não como um fato isolado, pois o presente é

a continuação, o desdobramento, do ontem. Sem a utilização da História do Direito, seria improvável

dimensionar o impacto do julgamento do Recurso Extraordinário em tela na transformação do

conceito de família, pois não se saberia que, de maneira pioneira, a união estável caracteriza uma

maneira de constituir família, não apenas garantida em forma de norma programática, mas tendo sua

efetividade ratificada, enfatizando-se a questão patrimonial que, como visto supra, impulsionou o

casamento como forma exclusiva de compor a entidade familiar.

Dessa forma é importante expor que a interdisciplinaridade enriquece o estudo. A História do

Direito conferiu, aqui, meios para se analisar mudanças sociais mais profundas, ao qual o Direito

positivo se adéqua, em forma de resposta, uma vez que aqui se defende que o mesmo é um diretivo de

ação, em conformidade com Tércio Sampaio Ferraz Jr. Para tanto, fez-se uso de pesquisa

bibliográfica e traçou-se um objetivo de coleta de dados, que convergiu na reflexão sobre o

conteúdo abordado, bem como na produção textual. Assim também, buscou-se a correlação

com o Direito Civil, e que tanto se relaciona com a História do Direito, pois esta está em

constante diálogo desde o Direito Romano.

A lembrança do primeiro dia de aula de História do Direito também contribuiu para a

maneira como o tema soberania foi abordado. Em breve comentário, a professora pós-doutora

Juliana Neuenschwander Magalhães orientou à classe quanto a não sinonímia entre Direito e

Direito Positivo, por temer que essa ideia seja contemplada ao longo da graduação, com o

maior contato de seus alunos com as disciplinas dogmáticas. Tendo essa orientação por

premissa, procurou-se o aprofundamento no contato com o texto historiográfico, levando em

conta que nunca foi abandonado, haja vista a experiência de três anos na monitoria da

disciplina, visando à flexibilidade do presente trabalho, de modo a divergir sua escrita da

rigidez presente na literatura jurídica, a qual se faz mais presente ao final da graduação.

62

Por fim, almeja-se que a postura de pesquisar mais de uma fonte bibliográfica,

pertencentes a campos diferentes do conhecimento, não cesse, seja na academia ou em outras

formas de se exercer o Direito, pois separar o conhecimento é ignorar uma parte do saber,

sendo que, a um bom jurista, compete convergir zetética e dogmática. Fica, assim, mais

plausível a aplicação da equidade em suas ponderações, que é a aplicação da Justiça ao caso

concreto, tal qual uma fita métrica, flexível, ao invés da pura e rígida régua da igualdade, em

conformidade com a reflexão sobre a inconstitucionalidade de um dispositivo legal que

excluía da justiça tantos brasileiros.

63

REFERÊNCIAS

ADAMER, Hans-Georg. Verdad y metodo . ed. 199 . Salamanca, Sígueme.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva.

São Paulo: Malheiros, 2008.

Assessoria de Comunicação do IBDFAM. Cônjuge x companheiro: especialista comenta o

julgamento do RE 878694, marcado para 10 de maio. Disponível em:

<http://www.ibdfam.org.br/noticias/6271/C%C3%B4njuge+x+companheiro%3A+especialista

+comenta+o+julgamento+do+RE+878694%2C+marcado+para+10+de+maio>. Acesso em:

10 nov. 2018.

BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil

(24 de Fevereiro de 1891). Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 10

nov. 2018.

______. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil (de 25 de Março

de 1824). Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 10

nov. 2018.

______. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:

09 nov. 2018.

______. Lei nº 3071, de 01 de janeiro de 1916. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em: 10 nov. 2018.

______. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1977. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4121.htm>. Acesso em: 09 nov.

2018.

______. Lei nº 6515, de 26 de dezembro de 1977. Brasil, Disponível em:


______. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Disponível em:


______. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Disponível em:


64

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasil, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 09 nov. 2018.

______. Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 10

nov. 2018.

______. Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015: Estatuto da Pessoa com Deficiência. Brasil,

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>.

Acesso em: 08 nov. 2018.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 878.694, MG. Recorrente:

Maria de Fátima Ventura. Recorrido: Rubens Coimbra Pereira e outros. Relator: Ministro

Roberto Barroso. Recurso Extraordinário 878.694 Minas Gerais. Brasília.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 646.721, Rs. Recorrente: São

Martin Souza da Silva. Recorrido: Geni Quintana. Relator: Ministro Marco Aurélio. Re

646.721 - Recurso Extraordinário. Brasília.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Fragmentos de um dicionário político.

trad. Marco Aurélio Nogueira. 20ª ed. rev e atual. Rio de Janeiro/São Paulo: Paz e Terra,

2017.

CAPPARELLI, J. C. Manual sobre o matrimônio no Direito Canônico. São Paulo:

Paulinas, 1999. p. 20.

CASSETTARI, Christiano. Divórcio, extinção de união estável e inventário por escritura

pública: teoria e prática. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

CASTRO, A. M. O. de. A família, a sociedade e o direito. In: ELESBÃO, E. C.

(Coord.). Pessoa, gênero e família: Uma visão integrada do Direito. Porto Alegre: Livaria do

Advogado, 2002. p. 90.

CAVALCANTI, Camilla de Araújo. Famílias pós-modernas: a tutela constitucional à luz

do princípio da dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2016.

COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme. Curso de direito de família, vol. I. 4

ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.

DEL PRIORE, Mary. Histórias e conversas de mulher. 1ª ed. São Paulo: Planeta, 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Saraiva, 2013.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed., v. 3, São

Paulo: Malheiros.

65

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. vol. 5. 22ª ed.

São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 2007.

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Da Propriedade Privada E do Estado.

Disponível: <https://books.google.com.br/books?hl=pt-

BR&lr=&id=GgpFBQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA7&dq=a+origem+da+familia&ots=8g5JLhv

StO&sig=WrJNg2etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: Nov.

2018.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas,

2000.

FERRARINI, Letícia. Famílias simultâneas e seus efeitos jurídicos: pedaços da realidade

em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

FERREIRA, Jussara; RORHMANN, Konstanze. As famílias pluriparentais ou mosaico. In:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e dignidade humana. Anais do V

Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006.

FUGIE, E. H. A união homossexual e a Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito

de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, out./dez. 2002. n. 15., p. 133.

FONSECA, Ricardo Marcelo. Introdução Teórica à História do Direito. Curitiba: Juruá, 2011.

FIÚZA, Cézar. Direito civil - curso completo. 12ª ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey,

2008.

G1 POLÍTICA. CNJ decide que cartórios não podem reconhecer como união estável as

relações poliafetivas.Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/cnj-decide-que-

cartorios-nao-podem-reconhecer-como-uniao-estavel-as-relacoes-poliafetivas.ghtml>. Acesso

em: 11 nov. 2018.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família:

Guarda Compartilhada à Luz da Lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso.

São Paulo: Atlas, 2008.

GIDDENS, Anthony. Apud HIRONAKA, Giselda. A incessante travessia dos tempos e a

renovação dos paradigmas: a família, seu status e seu enquadramento na pós-modernidade. In:

BASTOS, Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice (coord.). A família além dos mitos. Belo

Horizonte: Del Rey, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito de Família. Vol. VI. 4ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2007.

https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=GgpFBQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PA7&dq=a+origem+da+familia&ots=8g5JLhvStO&sig=WrJNg2etZwZZt7N9uSQ1V2jbj8w%2523v=onepage&q&f=false



66

GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de família e o princípio da boa-fé

objetiva. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2012.

HESPANHA, Antônio Manuel. Justiça e Litigiosidade. História e prospectiva. Lisboa:

Fundaçao Calouste Gulbenkian, 1993.

HESPANHA, António Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia.

Lisboa: Europa América, 1997.

JASMIN, Marcelo Gantus. História dos conceitos e Teoria Política e Social: refer ncias

preliminares. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v20n57/a02v2057>. Acesso

em: Nov. 2018.

LÔBO, Paulo Luiz Netti. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. A repersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de

Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 6, n. 24, p. 136-156, jun./jul., 2004.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história. Lições introdutórias. São Paulo: Max

Limonad, 2000.

MCLENNAN, John Ferguson. El matrimonio primitivo: una investigación sobre el origen

de la forma de rapto de las cerimonias de matrimonio. 1 Ed. Ciesas, Universidad Autónoma

Metropolitana. 2015.

MANCINI, Pasquele Stanislao. Direito internacional. trad. Ciro Mioranza. Ijuí: Ed. Ijuí,

2003.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado De Direito De Família. vol I, 3ª ed.,

Max Limonad Editor: São Paulo.

Organização das Nações Unidas. Carta das Nações Unidas. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm>. Acesso em: 09 nov.

2018.

Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível

em: <https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso

em: 09 nov. 2018.

POCOCK, John Greville Agard. Virtues, rights, and manners: a model for historians of

political thought. 1985. Cambridge, Cambridge University Press.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil - vol. 6- Direito de Família. 28 ed. São Paulo: Editora

Saraiva, 2004.

ROQUE, Nathaly Campitelli. A ordem pública e seu regime jurídico do direito processual

civil - as questões de ordem pública. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 908, 2011.


67

SKINNER, Quentin. Meaning and understanding in the history of ideas. History and

Theory, Vol. 8, No. 1, 1969. Wesleyan University. Disponível em:

<http://www.jstor.org/stable/2504188>. Acesso em: Nov. 2018.

SKINNER, Quentin. Visions of politics. Vol. I: Regarding method. 2002. Cambridge,

Cambridge University Press.

SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. Regimes de bens no casamento e na união familiar

estável. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

SILVA, Thiago Timóteo da. 2017. Casamento por captura - John Ferguson McLennan.

In: Enciclopédia de Antropologia. São Paulo: Universidade de São Paulo, Departamento de

Antropologia. Disponível em: <http://ea.fflch.usp.br/conceito/casamento-por-captura-john-

ferguson-mclennan>. Acesso em: Nov. 2018.

SIQUEIRA, Alexandre Marques de. O conceito de família ao longo da história e a

obrigação alimentar. Disponível em: <http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8374>. Acesso em:

Nov. 2018.

Supremo Tribunal Federal. Julgamento afasta diferença entre cônjuge e companheiro

para fim sucessório. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982>. Acesso em:

10 nov. 2018.

TARTUCE, Fernanda. Processo Civil no Direito de Família: teoria e prática. 3ª ed. rev. e

atual. ampl. São Paulo: Método, 2018.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

VIANA, Roberta Carvalho. O instituto da família e a valorização do afeto como princípio

norteador das novas espécies da instituição no ordenamento jurídico brasileiro. Revista

da Esmesc, v.18, n.24, 2011. p. 511-536. Disponível em: Acesso 10 de nov de 2018.

WALD, A. O novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

http://www.jstor.org/stable/2504188

http://ea.fflch.usp.br/conceito/casamento-por-captura-john-ferguson-mclennan

http://ea.fflch.usp.br/conceito/casamento-por-captura-john-ferguson-mclennan

