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MANUAL DE PROCESSO PENAL

MANUAL DE PROCESSO PENAL

Vicente Greco Filho

Editora Saraiva, 4 ed. 1997.

VICENTE GRECO FILHO

Professor Titular de Direito Penal e Professor Associado de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie. Professor da Faculdade de Direito de Sorocaba e Procurador de Justia de So Paulo, aposentado.

MANUAL DE PROCESSO PENAL

4. edio, ampliada e atualizada

1997

Editora Saraiva

ISBN 85-02-02325-X

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Greco Filho, Vicente, 1943

Manual de processo penal / Vicente Greco Filho. - 4. ed., ampl.

e atual. - So Paulo : Saraiva, 1997.

Bibliografia.

1. Processo penal 2. Processo penal - Brasil

I. Ttulo.

CDU-343.1

97-0322

ndice para catlogo sistemtico:

1. Processo penal : Direito Penal 343.1

Editora Saraiva,

Avenida Marqus de So Vicente 1697 - CEP 01139-904 - Tel.: PABX (011) 861344 - Barra Funda

Caixa Postal 2362 - Telex:1126789 - Fax (031) 861-3308 - Fax Vendas: (011) 861-3268 - S. Paulo - SP

8. O processo como garantia ativa e passiva .................... 42

8.1. Aspectos gerais. Declarao de inconstitucionalidade Ministrio Pblico ......... 42

8.2. O direito constitucional de ao ...................... 49

8.3. A garantia do processo penal .......................... 53

8.4. A proibio da justia privada ......................... 58

9. As garantias constitucionais do processo ................... 59

9.1. Garantias gerais.......................................... 59

9.2. A garantia da coisa julgada ............................. 69

9.3. Os princpios constitucionais do processo penal ...... 72

9.4. Os princpios constitucionais do processo civil ..... 79

10. O direito processual penal: conceito e campo de atuao .... 82

11. O Cdigo de Processo Penal ................................ 84

12. Direito processual e organizao judiciria............... 85

8. O processo como garantia ativa e passiva

8.1. Aspectos gerais. Declarao de inconstitucionalidade. Ministrio Pblico

O direito estrutura-se, como da exposio histrica se depreende, de forma que, entre os direitos individuais e a vontade arbitrria de algum, se interpe a atuao da jurisdio, o poder de dizer o direito, garantido dentro do Estado, mas que pode controlar a prpria atividade dos administradores pblicos.

A jurisdio atua atravs de um instrumento que o processo, e aos interessados a ordem jurdica outorga o direito de ao, isto , o direito de pleitear em juzo a reparao das violaes dos direitos.

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Do processo distingue-se o procedimento, que a forma pela qual se sucedem os atos processuais. O processo algo mais profundo, uma verdadeira relao entre os sujeitos, e que foi explicado, em diversos momentos histricos, de forma diferente.

Para os doutrinadores franceses do sculo XVIII e por influncia do contratualismo social, as partes se submeteriam contratualmente ao Estado e, por via indireta, ao processo. Todavia, tal doutrina, hoje, tem apenas valor histrico, porquanto se reconhece que a vinculao das partes no voluntria, mas cogente, e a natureza do vnculo pblica, e no privada. No direito romano clssico talvez a doutrina contratualista do processo tivesse razo de ser, dado o contedo privatstico da jurisdio, que era precedida de um acordo pr-

processual entre partes, a "actio" e a "litiscontestatio", formuladas numa

fase chamada "in iure".

Deve-se a Oscar Von Blow, numa obra sobre as excees e pressupostos processuais, publicada na Alemanha em 1868, a moderna concepo do processo. Na poca, dava-se muita importncia aparncia externa dos atos processuais, tendo Blow revelado que, subjacente forma aparente, entre as partes e o juiz havia uma relao jurdica, de direito pblico, diferente da relao jurdica de direito material discutida, por fora da qual o juiz assume a obrigao concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo, e, de outro, as partes ficam obrigadas, perante ele, a prestar uma colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados dessa atividade comum (22).

A teoria da relao jurdica processual foi contestada apenas pela teoria do processo como situao jurdica, de Goldschmidt, mas ainda no foi superada, porque a que melhor explica o fenmeno processual, da ser quase universalmente aceita.

No processo, aos sujeitos que dele participam so atribudos poderes, faculdades, deveres, sujeio e nus, numa forma dinmica, isto , num suceder de atos que tendem para o ato-fim, a sentena, na qual o juiz aplica o direito.

O conjunto de normas e princpios que regula toda essa atividade o direito processual. Este autnomo em relao ao direito material

22. Cndido Rangel Dinamarco, Reflexes, Arquivo do Ministrio da Justia, cit., ll7:93.

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que tem por fim realizar, mas instrumental, porque existe para essa finalidade.

Por outro lado, os efeitos da jurisdio projetam-se fora do processo, porquanto a sujeio das partes no se limita aceitao da deciso dentro da relao processual, mas consagra a validade da sentena no mundo jurdico em geral.

J se falou que, por esse motivo, haveria uma verdadeira ditadura do Judicirio, poder que teria, sempre, a ltima palavra. Contudo, desde que o Poder Judicirio tambm se submeta lei e respeite o sistema de inter-relacionamento dos poderes, no haver ditadura ou prevalncia de nenhum, e sim equilbrio.

Como se sabe, trs so os poderes da Repblica: Legislativo, Executivo e Judicirio.

Dentro da atividade tpica de cada um, o Legislativo elabora as leis, as normas gerais de conduta; o Executivo administra, cumpre as leis, tendo em vista a finalidade do bem comum; o Judicirio, diante de um conflito de interesses a ele submetido, aplica a vontade concreta da lei, substituindo-se atividade das partes.

No relacionamento entre os Poderes Executivo e Judicirio, h dois sistemas fundamentais.

No primeiro, chamado francs ou do "contencioso administrativo", decorrente da idia de separao absoluta de poderes, o Judicirio no decide as questes em que o Estado parte; o prprio Poder Executivo destaca rgos, chamados de "contencioso administrativo", que tm na cpula o Conselho de Estado, para julgar tais questes, com fora de definitividade.

No Brasil, adotou-se o sistema chamado anglo-saxo ou da jurisdio nica, no qual o Poder Judicirio pode examinar os atos administrativos quanto sua legalidade. Por outro lado, as decises da Administrao podem sempre ser revistas, no tendo, jamais, a fora de definitividade. Qualquer leso ou ameaa de leso ao direito individual, mesmo a causada pela Administrao Pblica, pode ser submetida apreciao do Poder Judicirio. Todavia, no pode o poder jurisdicional apreciar a convenincia e oportunidade do ato administrativo (o mrito do ato administrativo), aspectos cujo exame privativo da prpria Administrao.

Distinguem-se, pois, a declarao de nulidade ou anulao do ato administrativo e a sua revogao.

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A declarao de nulidade e a revogao so formas de desfazer o ato administrativo. Na revogao o ato vlido e produziu efeitos; desfeito por convenincia ou por cessao dos motivos que o justificaram; na anulao o ato era viciado, e, como tal, pode ser declarado pela Administrao ou pelo Judicirio.

A tutela da legalidade pelo Judicirio, porm, vai mais longe, ou seja, ele o verdadeiro guardio da prpria Constituio. Alis, para que haja realmente uma coexistncia de poderes interdependentes e equilibrados, necessrio que se assegure o cumprimento das normas constitucionais em primeiro lugar, dando-se fora a um poder da mesma dignidade do Executivo e do Legislativo, o qual possa ter prerrogativa de, quando for o caso, declarar a inconstitucionalidade de leis de forma que no se consume a inconstitucionalidade lesiva aos direitos individuais. O Poder Judicirio, portanto, como diz Sanches Viamonte (23), algo mais que a administrao da justia pura e simples: o verdadeiro guardio da Constituio. Sem ele exercendo tal funo, o princpio da legalidade que serve de fundamento liberdade se tornaria vazio.

No Brasil, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos se exerce de duas maneiras:

a. por ao direta, perante o Supremo Tribunal Federal, ao qual compete julgar originariamente ao por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. So partes legtimas para propor a ao direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da Repblica;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assemblia Legislativa;

V - o Governador de Estado;

VI - o Procurador-Geral da Repblica;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;

23. Sanches Viamonte, Manual del derecho poltico, Ed. Bibliogrfico Argentino, p. 212 .

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IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

O texto constitucional prev, ainda, a inconstitucionalidade por omisso, caso em que, "decla