Manual Prático de Controle de Constitucionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JOO PAULO LORDELO

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MANUAL PRTICO DE

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PARTE 1 - TEORIA GERAL E CONTROLE DIFUSO PARTE 2 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

PARTE 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS

JOO PAULO LORDELO

2 EDIO - REVISADA

2015


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JOO PAULO LORDELO

Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2009), com perodo sanduche na Universidade de Santiago de Compostela (ES). Especialista em Direito do Estado (2009). Mestre em Direito Pblico pela

Universidade Federal da Bahia (2013). Membro do Instituto Baiano de Direito Processual Penal e da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Professor em diversas instituies de ensino superior, ps-

graduao e cursos preparatrios para carreiras pblicas. Aprovado em concurso para Procurador do Estado (PE), Defensor Pblico Federal (DPU), Juiz de Direito (BA) e Procurador da Repblica (Ministrio

Pblico Federal - 1 colocao no concurso).

Ex-Defensor Pblico Federal (2010-2014), Procurador da Repblica (MPF) na Bahia.

Editor do site http://www.joaolordelo.com.


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MANUAL PRTICO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

ATUALIZADO EM 26/05/2015

PARTE 1 - TEORIA GERAL E CONTROLE DIFUSO P. 04

PARTE 2 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE P. 42

PARTE 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS P. 91


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TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumrio: 1. Hierarquia entre normas do Ordenamento Jurdico 1.1. Hierarquia dos tratados internacionais 1.2. Hierarquia entre lei complementar a lei ordinria 1.3. Hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais 2. Supremacia da Constituio 3. Conceito de inconstitucionalidade 4. Parmetro ou Norma de referncia 4.1. Bloco de Constitucionalidade 4.2. Inconstitucionalidade de normas constitucionais 5. Formas de controle de constitucionalidade 6. Formas de declarao de inconstitucionalidade 6.1. Quanto aos aspectos subjetivo e objetivo (erga omnes e vinculante) 6.2. Quanto ao aspecto temporal (ex tunc) 6.2.1. Modulao dos efeitos da deciso 6.2.1.1. Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional) 6.2.1.2. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade 6.2.1.3. Inconstitucionalidade circunstancial 6.2.1.4. Princpio da proibio do atalhamento constitucional ou do desvio do poder constituinte 7. Controle difuso 7.1. Clusula de reserva de plenrio ou full bench 7.2. Suspenso da execuo pelo Senado Federal 7.3. Parmetro de controle 7.4. Controle de normas no STF 7.5. Peculiaridades 7.6. Controle incidental feito pelo STJ

1. Hierarquia entre normas do Ordenamento Jurdico

A hierarquia normativa, no ordenamento jurdico, pode ser assim representada:

No topo da pirmide esto as normas constitucionais. Quanto a isso, no existe hierarquia entre normas da Constituio, sejam originrias ou derivadas, direitos fundamentais ou no, princpios ou regras. O princpio que afasta a hierarquia entre normas da Constituio o PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO.

ATENO: o fato de no existir hierarquia entre normas constitucionais no impede que uma norma feita por emenda seja objeto de controle de constitucionalidade, embora no possam ser objeto de controle as normas originrias. E norma introduzida por emenda pode ser objeto de controle porque a edio de emendas est sujeita a uma srie de limitaes jurdicas. Assim, a emenda poder ser objeto de controle se no obedecer s limitaes do art. 60 da Constituio Federal, embora no possam sofrer controle de constitucionalidade as normas originrias.

Junto com as normas constitucionais esto as normas previstas em tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5, em dois turnos, em ambas as casas do Congresso Nacional (art. 5, 3 da CF).

Abaixo, esto as normas de tratados de direitos humanos no aprovados pelo procedimento do art. 5, 3 da CF, que possuem status supra legal. Abaixo destes, esto as leis, seguidas dos decretos.

Normas constitucionais e Tratados do art. 5, 3 da CF

Normas supra legais (Tratados do art. 5, 2 da CF)

Leis (ordinrias, complementares, federais, estaduais, municipais, tratados comuns)

Decretos


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1.1. Hierarquia dos tratados internacionais

Inicialmente, o STF entendia que todos os tratados internacionais seriam equivalentes s leis ordinrias, fossem eles de direitos humanos ou no. Com o advento da CF/88 e seu art. 5, 2, as divergncias foram iniciadas, especialmente aps a EC 45, que acrescentou o 3 ao art. 5.

Aps um perodo de divergncias doutrinrias acerca da natureza dos tratados internacionais, no final de 2007, no RE 466.343, o Ministro Gilmar Mendes passou a considerar que os tratados internacionais teriam uma tripla hierarquia:

1. Status de emenda constitucional ! Se o tratado internacional for de direitos humanos (requisito material) e for aprovado por 3/5 e dois turnos (requisito formal).

Art. 5, 3 da CF. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

2. Status supralegal ! Se o tratado internacional for de direitos humanos, mas que no tenha sido aprovado por 3/5 e dois turnos (a CF/88 no obriga que os tratados que versem sobre direitos humanos sejam aprovados por 3/5 e dois turnos). Significa que estar acima das leis, mas abaixo da Constituio.

Art. 5, 2 - Os direitos e garantias [fundamentais] expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

O argumento de que, se os direitos fundamentais expressos na CF/88 no excluem outros decorrentes de tratados internacionais, esses direitos, ao adentrar no ordenamento, so manifestao desses prprios direitos fundamentais.

Esse o posicionamento do STF (RE 466.343, de 03/12/2008. Pedro Lenza diz que, inicialmente, a tese da supralegalidade s era defendida por Gilmar Mendes, ficando o STF com o entendimento de que tambm os tratados de direitos humanos, quando no aprovados pelo quorum qualificado do art. 5, 3 possuem status de lei ordinria. Tudo mudou no final de 2008.

3. Status de lei ordinria ! Se o tratado internacional for comum.

Pacto de San Jos da Costa Rica e a priso do depositrio infiel

O Pacto de San Jos da Costa Rica estabelece que no pode haver priso civil do depositrio infiel; a CF/88, contudo, permite tal priso. A CF/88 prevalece sobre o Pacto, porque ele tem apenas carter supralegal. Assim, em tese, seria possvel a priso do depositrio infiel.

No entanto, o STF no tem admitido a priso por dvida do depositrio infiel, sob o fundamento de que a CF/88 no prev que haver priso civil por dvida, mas que poder haver. Sendo essa norma de eficcia limitada, depende de regulamentao para ter eficcia, a qual foi dada pelo Decreto 911/69. Como o Pacto, de status supralegal, prevalece sobre o Decreto, impede sua aplicao, razo pela qual no pode haver priso por depsito infiel (bem como no caso da alienao fiduciria).

1.2. Hierarquia entre lei complementar a lei ordinria

O STJ, at pouco tem atrs, entendia que havia hierarquia entre essas duas leis (a lei complementar estaria acima).

Hoje, tanto o STF quanto o STJ entendem que NO H hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, pois elas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela Constituio.

O que determina a hierarquia de onde a norma retira seu fundamento de validade e, nesse caso, ambas as normas retiram os seus da Constituio Federal (somente haveria hierarquia se o fundamento de validade das leis ordinrias fossem as leis complementares). A Constituio estabelece as matrias que sero tratadas pela lei complementar e a lei ordinria trata das matrias residuais.

O que diferencia a lei complementar da lei ordinria?


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LEI ORDINRIA LEI COMPLEMENTAR

Aspecto material Competncia residual Competncia reservada

Aspecto formal Qurum de aprovao: maioria relativa (50% dos presentes)

Qurum de aprovao: maioria absoluta

A diferenciao quanto ao aspecto formal das leis ordinria e complementar est prevista nos seguintes artigos da Constituio:

Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por MAIORIA ABSOLUTA.

Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por MAIORIA DOS VOTOS, presente a maioria absoluta de seus membros.

Qurum de VOTAO Qurum de APROVAO

Lei Ordinria e Lei Complementar: Lei Ordinria: Lei Complementar:

Maioria ABSOLUTA (2 parte do art. 47) Maioria RELATIVA (1 parte do art. 47) Maioria ABSOLUTA (art. 69)

ATENO: A jurisprudncia do STF no sentido de que, mesmo no existindo hierarquia entre as leis complementares e ordinrias, uma lei ordinria NO pode tratar de matria de lei complementar porque a matria de lei complementar reservada.

No entanto, a lei complementar PODE tratar de matria de lei ordinria sem ser invalida por uma questo de economia legislativa (pois o qurum da lei ordinria teria sido atendido, j que o de aprovao da lei complementar mais rgido que o da lei ordinria).

Apesar de a lei no ser invalidada, ela ser apenas formalmente complementar. Materialmente, ela ser ordinria. A conseqncia jurdica disso que essa lei poder ser revogada posteriormente por uma lei ordinria.

1.3 Competncia para soluo de conflito entre normas federais, estaduais e municipais

Antes da emenda 45, o tribunal competente para julgar conflito entre lei federal e lei local, por meio de Recurso Especial, era do STJ (que, sendo o guardio da lei federal, terminava privilegiando-a).

Aps a emenda 45, essa competncia foi corrigida para ser do STF, pois ser necessrio que o conflito seja resolvido com base na Constituio (j que as competncias das leis federais, estaduais e municipais esto previstas na CF).

O conflito entre normas federais, estaduais e municipais dirimido pelo STF, com base na CF.

possvel, portanto, controle de constitucionalidade, quando houver conflito entre Lei estadual e Lei federal, por exemplo, por violao a regra de competncia da CF.

2. Supremacia da Constituio

A supremacia da Constituio pode ser entendida por dois vis, pela supremacia material ou formal. Qual das duas ser relevante para o Controle de Constitucionalidade?

SUPREMACIA MATERIAL ! Est relacionada ao contedo da Constituio. Ela possui contedo superior s demais normas porque contm os fundamentos do Estado e do Direito (ex: Direitos Fundamentais, estrutura do Estado e a organizao dos poderes). Toda Constituio tem supremacia material, independentemente de ser rgida ou flexvel.

SUPREMACIA FORMAL ! Est relacionada ao processo atravs do qual a Constituio foi criada, ao seu processo de elaborao e sua forma especial de reviso. Somente possui supremacia formal a Constituio RGIDA (cujo processo de alterao seja mais solene que o processo ordinrio).

Para que a Constituio seja rgida, precisa ter normas escritas.


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A supremacia formal um atributo especfico das constituies rgidas. VERDADE1.

Para fins de controle de constitucionalidade, o que importa a supremacia formal da Constituio. S haver controle quando a Constituio for rgida. Se a Constituio for flexvel (como no caso da Inglaterra), no h que se falar em controle de constitucionalidade.

No caso das constituies flexveis, o mesmo parlamento que elabora as leis pode alterar o contedo da Constituio.

Muita gente confunde a supremacia formal e material com a inconstitucionalidade formal e material. Mas, na verdade, a supremacia s indica se haver ou no controle de constitucionalidade. Uma vez que haja controle de constitucionalidade (pela supremacia formal), ele poder ser feito tanto em relao ao contedo das leis (inconstitucionalidade material) quanto em relao forma de elaborao das leis (inconstitucionalidade formal).

Controle de Constitucionalidade X Processo poltico-social (Gilmar Mendes):

A Constituio a ordem jurdica fundamental da coletividade (Konrad Hesse), que contm as linhas bsicas do Estado. Ela possui, a um s tempo, rigidez e flexibilidade. rgida porque suas regras devem observar um procedimento especial de promulgao e reviso. Por outro lado, como no tem pretenso de completude, possui a flexibilidade necessria ao contnuo desenvolvimento, permitindo que seu contedo permanea aberto dentro do tempo.

Vale dizer, possui uma perspectiva de legitimidade material ( escrita) e de abertura constitucional ( incompleta). Conciliam-se, assim, estabilidade e desenvolvimento (evitando-se a dissoluo da ordem constitucional e o congelamento da ordem jurdica). essa conciliao entre legitimidade material e abertura constitucional que permite a compatibilizao do controle de constitucionalidade (que pressupe uma Constituio rgida) com a dinmica do processo poltico-social.

3. Conceito de inconstitucionalidade

Segundo Hans Kelsen, uma Constituio que no dispe de garantia para a anulao dos atos inconstitucionais no propriamente obrigatria, razo pela qual a jurisdio constitucional seria decorrncia lgica da Constituio em sentido estrito.

Inconstitucionalidade conceito que no se restringe idia de incompatibilidade com a Constituio, abrangendo a idia de sano: ser inconstitucional o ato que no incorrer em sano (nulidade ou anulabilidade) por desconformidade com o ordenamento jurdico.

ATENO: o conceito de inconstitucionalidade no abrange toda desconformidade com a Constituio, mas apenas a que decorrer de atos ou omisses dos Poderes Pblicos.

Nas palavras de Gilmar Mendes, a violao da ordem constitucional por entes privados, embora relevantes do prisma do direito constitucional, no se equipararia ofensa perpetrada pelos rgos pblicos, destinatrios primrios de seus comandos normativos.

Questo: de onde surgiu a idia de controle de constitucionalidade? Qual o contexto histrico?

O caso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte (americana) afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. [...] foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ele de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham.

3.1. Sistemas de inconstitucionalidade (natureza jurdica da norma inconstitucional)

Quanto natureza jurdica das normas inconstitucionais h 3 correntes:

1 Corrente, uma norma inconstitucional norma inexistente.

1 Assim, a Constituio inglesa no tem supremacia formal.


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2 Corrente, adotada pelo STF e nos EUA, a lei inconstitucional um ato nulo, padecendo de vcio de origem (insanvel). Se uma lei inconstitucional pudesse reger dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isso representaria a negativa de vigncia da Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria (BARROSO).

3 Corrente, defendida por Hans Kelsen (adotada no sistema autraco), entende que uma lei inconstitucional um ato apenas anulvel. Isso porque a lei deve ter obrigatoriedade, no podendo as pessoas alegar sua nulidade para no cumpri-la. Para Kelsen, o controle de constitucionalidade consistia em uma atividade legislativa negativa, devendo a norma permanecer vlida at que a corte viesse a pronunciar a sua inconstitucionalidade. Tal entendimento no prevaleceu na doutrina e nem nos ordenamentos positivos, exceto na ustria.

Atente: apesar de o Brasil ter adotado, ao lado do sistema difuso (EUA), o controle concentrado de constitucionalidade (de origem austraca), adotou, quanto natureza jurdica da norma inconstitucional, a teoria da nulidade, afastando-se a tese austraca da anulabilidade.

Assim, existem dois sistemas bsicos de inconstitucionalidade: a teoria da nulidade absoluta da norma declarada inconstitucional e a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional.

Sistema norte-americano da NULIDADE (Marshall) Sistema austraco da ANULABILIDADE (Kelsen)

Lei inconstitucional ato NULO (invalidao ab initio) Lei inconstitucional ato ANULVEL (a lei produz efeitos at sua anulao)

A deciso de inconstitucionalidade declaratria A deciso de inconstitucionalidade constitutiva

O vcio aferido no campo da validade O vcio aferido no campo da eficcia

A deciso de inconstitucionalidade ex tunc (no pode sofrer modulao porque a lei jamais produziu efeitos que demandem manuteno)

A deciso de inconstitucionalidade ex nunc ou pro futuro (em caso de modulao dos efeitos da deciso)

No direito moderno, o rigor das duas teorias foi flexibilizado.

O sistema austraco passou a admitir a atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria da norma inconstitucional. O sistema norte-americado, por sua vez, passou a admitir a modulao dos efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade.

O direito brasileiro adota o sistema norte-americano de nulidade absoluta da lei inconstitucional, mas mitiga o princpio da nulidade com outros princpios constitucionais: segurana jurdica e boa-f.

Assim, a doutrina da ineficcia ab initio da lei inconstitucional no pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos DE FATO que a norma produziu no podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judicirio.

Mitigaes do sistema norte-americano da nulidade no Brasil:

a) No controle concentrado de constitucionalidade ! Aplicao da tcnica da modulao dos efeitos da deciso por previso legal art. 27 da lei 9.868/99.

Art. 27 da lei 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

b) No controle difuso de constitucionalidade ! Aplicao da modulao dos efeitos nas decises de controle difuso por ponderao de valores, sem previso legal, por questes de segurana jurdica, interesse social e boa-f.

Ex: ao civil pblica ajuizada pelo MP/SP pedindo a declarao incidental da inconstitucionalidade da lei que aumentava o nmero de vereadores e devoluo dos subsdios indevidamente pagos. O STF, entendendo que a declarao de nulidade com os ordinrios efeitos ex tunc da composio da Cmara representaria um verdadeiro caos quanto validade, no apenas em parte, das eleies j realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse rgo sob o manto presuntivo da legitimidade, entendeu que sua deciso s se aplicada para as eleies futuras. STF RE 197.917/SP; Pleno; j. 06/06/2002.

4. Parmetro ou Norma de referncia (para o controle de constitucionalidade)


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Parmetro a norma com status constitucional com base na qual deve ser realizado o controle de constitucionalidade. a NORMA DE REFERNCIA.

Toda a Constituio Federal de 1988 serve como parmetro, inclusive os princpios implcitos constitucionais (ex: princpio da proporcionalidade), exceto o prembulo.

possvel fazer controle de constitucionalidade com base em princpio constitucional implcito.

A CF/88 dividida em trs partes: Prembulo, Parte Permanente (art. 1 ao art. 250) e o ADCT. De todas estas partes, a nica que no serve de parmetro para o controle o Prembulo, porque no tem carter normativo; no considerado norma jurdica pelo STF2.

A parte permanente diz respeito aos princpios expressos e implcitos, podendo ambos servir de parmetro. Os princpios implcitos no texto da Constituio tambm servem como parmetro para o controle, sejam da Parte Permanente, sejam do ADCT.

Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois turnos de votao tambm servem como parmetro, pois possuem status de norma constitucional. Como j dito, o que importa a rigidez do ato (forma prevista no art. 5, 3) e no o contedo constitucional (pois a supremacia formal que possibilita o controle de constitucionalidade).

4.1. Bloco de Constitucionalidade

Essa expresso foi criada por Louis Favoreu, para se referir a todas as normas do ordenamento jurdico francs que tm status constitucionais.

Na Frana, possuem status constitucional: a Constituio de 1958 (atual), o prembulo da Constituio de 1947 (a anterior) e a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, bem como outras normas.

O STF tem utilizado a expresso bloco de constitucionalidade para se referir NORMA DE REFERNCIA. O termo pode ser interpretado de forma estrita ou ampla, no havendo consenso na doutrina:

" Sentido estrito: Canotilho se refere a bloco de constitucionalidade em sentido estrito. Segundo ele, fariam parte do bloco apenas as normas que servem de parmetro para o controle de constitucionalidade.

" Sentido amplo: Normas constitucionais + Prembulo + Normas infraconstitucionais reconduzveis Constituio.

Normas infraconstitucionais reconduzveis Constituio so as fundamentais ao exerccio de direitos constitucionais.

EXEMPLO: A concretizao do direito social (aberto), necessria sua densificao, mesmo sendo feita por norma infraconstitucional, faria parte do bloco de constitucionalidade em sentido amplo, submetendo-se vedao do retrocesso, para aqueles que compreendem o bloco de constitucionalidade em sentido amplo.

4.2. Inconstitucionalidade de normas constitucionais

O controle de constitucionalidade contempla o prprio direito de reviso reconhecido ao Poder Constituinte Derivado. Esse poder de reviso limitado pelas clusulas ptreas (forma federativa de Estado; voto direto, peridico, secreto e universal; separao dos Poderes; direitos e garantias individuais art. 60, 4 da CF) que impedem a efetivao de um suicdio do Estado de Direito Democrtico sob a forma de legalidade3.

A inconstitucionalidade de normas constitucionais decorre da afronta ao processo de reforma da Constituio e das clusulas ptreas.

2 O STF decidiu isso quando julgou a ADI proposta contra o prembulo da Constituio do Acre, que no reproduzia a meno a Deus, existente na Constituio Federal. 3 Nesse sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional alemo, asseverando que o constituinte no dispe de poderes para suspender ou suprimir a Constituio.


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4.2.1 Limites imanentes ao poder constituinte originrio

O constitucionalismo moderno se caracteriza pelo esforo de positivar o direito natural (direitos inatos, princpios superiores ou prvios). A consolidao desses postulados em Constituies ocorreu por meio dos direitos fundamentais.

Assim, as idias jusnaturalistas eram a base da Constituio americana de 1787. Segundo Gilmar Mendes, em um primeiro momento, o direito constitucional norte-americano pautava-se na idia de que tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judicirio estavam, independentemente de restries constitucionais expressas, limitados a VALORAR os princpios eternos naturais ligados noo de JUSTIA, competindo-lhes apenas REVELAR essa concepo. Assim, era constitucional o que fosse justo e inconstitucional o injusto.

Embora a teoria das limitaes implcitas tenha se desenvolvido bastante nos EUA e se reconhea a base naturalista dos direitos fundamentais, a sua aplicao ao poder constituinte no teve grande acolhida na jurisprudncia americana. Segundo Loewenstein, a idia de uma limitao imposta ao legislador constituinte estranha ao pensamento jurdico americano.

Ao revs, a Alemanha ps-guerra admite o controle da reforma constitucional e reconhece a existncia de princpios supra-positivos cuja observncia se afigura obrigatria para o prprio constituinte. A Corte alem reconheceu, ademais, a sua competncia para aferir a compatibilidade do direito positivo com os postulados do direito suprapositivo4.

5. Formas de controle de constitucionalidade

a) Quanto ao tipo de conduta do Poder Pblico, a inconstitucionalidade pode ser por:

Obs.: Quando trata da conduta do Poder Pblico, est se referindo ao objeto de controle (e no ao parmetro).

AO # Pressupe uma conduta positiva do legislador que no se compatibiliza com os princpios e normas constitucionalmente consagrados. Ex: quando o poder pblico cria uma lei inconstitucional.

OMISSO # Decorre de uma lacuna inconstitucional, ou seja, do descumprimento da obrigao constitucional de legislar na regulamentao de normas constitucionais de eficcia limitada. Essa omisso resulta tanto de comandos explcitos da CF como de decises fundamentais no processo de interpretao. H uma conduta negativa do Poder Pblico que deixa de agir quando deveria.

Atente: A simples inrcia por parte do legislador no significa que esteja diante de uma omisso inconstitucional. Esta omisso se configura com o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal5.

Ex: Excluso de benefcio incompatvel com o princpio da isonomia (concedendo benefcios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condies idnticas). Essa excluso pode ser concludente (se a lei concede benefcios apenas a determinado grupo) ou explcita (se a lei geral que outorga determinados benefcios a certo grupo exclui sua aplicao a outros).

Em relao s normas programticas, em regra no ser possvel falar em omisso inconstitucional, salvo, por certo, se a inrcia inviabilizar providncias ou prestaes correspondentes ao mnimo existencial.

A CF/88 concebeu dois remdios jurdicos diversos para enfrentar o problema:

" Mandado de injuno, para a tutela incidental e in concreto de direitos subjetivos constitucionais devido ausncia de norma reguladora;

" Ao direta de inconstitucionalidade por omisso (AIO - art. 103, 2), para o controle por via principal e em tese das omisses normativas (controle concentrado-abstrato).

4 Conforme pontua Gilmar Mendes, essa afirmao no passava, porm, de um obter dictum, que jamais assumiu relevncia jurdica. 5 Para haver uma omisso inconstitucional, necessrio que a norma da Constituio determine que o Poder Pblico faa algo e ele no faa. Ex: direito de greve dos servidores pblicos a CF assegura o direito, mas define que ele deve ser exercido na forma da lei, sendo uma norma dirigida ao Poder Pblico. Assim, se o Poder Pblico no elabora a lei, h uma omisso inconstitucional.


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A omisso pode ser total ou parcial:

o Omisso Total ! A omisso total ou absoluta est configurada quando o legislador, tendo o dever jurdico de atuar, abstenha-se inteiramente de faz-lo, deixando um vazio normativo no tema. Neste caso, trs so as possibilidades de atuao judicial:

i. Reconhecer auto-aplicabilidade da norma constitucional e faz-la incidir diretamente: Existem precedentes no STF, para casos em que h desnecessidade de criao de ato normativo. Geralmente, d-se prazo ao rgo para que supra a lacuna.

ii. Apenas declarar a existncia da omisso, constituindo em mora o rgo omisso: a prtica jurisprudencial mais comum (declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade).

iii. Criar a norma para o caso concreto: a opo menos comum, embora mais efetiva (e que tem tomado fora). O tribunal supre a lacuna com base no art. 4 da LICC, utilizao a analogia, costumes, princpios gerais do direito.

o Omisso Parcial ! A omisso parcial possui duas espcies: omisso parcial relativa ou omisso parcial propriamente dita:

a) Omisso parcial relativa: A lei exclui do seu mbito de incidncia determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefcio. H, aqui, violao ao princpio da isonomia. Tambm so 3 as possibilidades de atuao judicial:

i. Declarao de inconstitucionalidade por ao da lei que fere a isonomia # Embora haja alguns precedentes, gera o inconveniente de universalizar situao desvantajosa.

ii. Declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, dando-se cincia ao rgo legislador para tomar as providncias necessrias # J foi acolhida no Brasil, em sede de ADI, mas sem fixao de prazo para o legislador.

iii. Extenso do benefcio categoria excluda # Enfrenta dificuldades, em razo do princpio da separao de poderes.

A posio comum da jurisprudncia a rejeio de pedidos dessa natureza, com base na Smula 339 do STF: no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.

O STF, contudo, j abriu controvertida exceo sua prpria jurisprudncia, no AgRg em AI 211.422-PI, estendendo aos servidores pblicos civis reajuste que havia dado apenas aos militares.

b) Omisso parcial propriamente dita: O legislador atua sem afetar o princpio da isonomia, mas de modo insuficiente ou deficiente relativamente obrigao que lhe era imposta. No julgamento da ADI 1.458, entendeu o STF:

[...] A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente.

b) Quanto norma constitucional ofendida ou origem do defeito que macula o ato questionado, a inconstitucionalidade pode ser:

FORMAL ou NOMODINMICA # Ocorre quando a lei possui algum vcio de forma, independentemente de seu contedo. Assim, funda-se na violao de procedimento previsto para a criao de uma lei. A inconstitucionalidade formal pode ser:

o Subjetiva ou Orgnica ! A inconstitucionalidade decorre do desatendido de norma que estabelece formalidade quanto COMPETNCIA, ou seja, quanto ao sujeito competente para praticar o ato. Ex: lei municipal que discipline o uso do cinto de segurana, j que se trata de competncia da Unio


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(orgnica); deputado que inicia projeto de lei tencionando modificar o efetivo das Foras Armadas, de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (subjetiva)6.

OBS: Sano de projeto eivado com inconstitucionalidade formal subjetiva

O STF entende que a sano aposta pelo Chefe do Poder Executivo a projetos eivados pela usurpao de iniciativa reservada (sua) no possui eficcia convalidatria. A falta de iniciativa vcio de origem e, portanto, insanvel pela sano daquele que possua a competncia reservada. O STF, inclusive, cancelou a smula 5, que dizia o contrrio.

Jos Afonso da Silva defende o contrrio por entender que a regra da reserva de iniciativa imperativa no que tange a subordinar a formao da lei vontade exclusiva do titular da iniciativa, mas que essa vontade pode atuar em dois momentos, ou no da iniciativa ou no da sano.

o Objetiva ! A inconstitucionalidade decorre de violao de norma constitucional que estabelece um PROCEDIMENTO, uma formalidade com relao ao processo de elaborao. Ex: lei complementar aprovada com qurum menor que a maioria dos membros inconstitucional formal objetivamente (art. 69 da CF).

Ex: a emenda de redao pode existir na Casa revisora, mas desde que no signifique substancial modificao do texto aprovado na Casa iniciadora. Se isso ocorrer, ter de voltar para anlise de outra Casa.

o Por violao a pressupostos objetivos do ato normativo ! A violao/falta dos pressupostos, requisitos externos e anteriores ao procedimento legislativo, tambm gera inconstitucionalidade. Ex.: verificao dos requisitos de relevncia e urgncia quando da edio de medida provisria; observncia dos requisitos do art. 18, 4 para a criao de Municpio.

Art. 18, 4 da CF. A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

Pode o Poder Judicirio analisar esses pressupostos constitucionais? O Poder Judicirio s pode analisar os pressupostos constitucionais da Medida Provisria quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva (termos utilizados pelo STF). Isso raro.

MATERIAL ou NOMOESTTICA (de contedo, substancial ou doutrinria) # Quando a norma inconstitucionalidade vicia o prprio contedo ou o aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princpios estabelecidos na CF ou do desvio ou excesso de Poder Legislativo (deve-se analisar a adequao, necessidade e proporcionalidade do ato). Ex: lei que viole o princpio da igualdade; lei discriminatria.

Obs.1: o controle material de constitucionalidade pode ter como parmetro todas as categorias de norma constitucionais: de organizao, definidores de direitos e programticas.

Obs.2: uma lei pode ser, ao mesmo tempo, inconstitucional formal e materialmente. Nestes casos, se a inconstitucionalidade for evidente ou manifesta, temos o que o STF chama de inconstitucionalidade chapada, enlouquecida, desvairada.

Ensina BARROSO:

O reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo, seja em decorrncia de desvio formal ou material, produz a mesma consequncia jurdica: a invalidade da norma [...]. H uma nica situao em que o carter formal

6 Ou, como denomina Pedro Lenza, inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva ele a coloca como um espcie de inconstitucionalidade formal propriamente dita junto com a objetiva. Para o autor as inconstitucionalidades formais se distinguiriam da seguinte forma: a) inconstitucionalidade formal orgnica; b) inconstitucionalidade formal propriamente dita que se subdividiria em fundada em vcio subjetivo (na fase de iniciativa) e vcio objetivo (nas fases posteriores iniciativa) ; c) inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato normativo.


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ou material da inconstitucionalidade acarretar efeitos diversos: quando a incompatibilidade se der entre uma nova Constituio ou emenda e norma constitucional preexistente.

Neste caso, sendo a inconstitucionalidade de natureza material, a norma no poder subsistir. As normas anteriores, incompatveis com o novo tratamento constitucional da matria, ficam automaticamente revogadas ( minoritria, no direito brasileiro, a corrente que sustenta que a hiptese seria de inconstitucionalidade, passvel de declarao em ADI). No o que ocorre, porm, quando a incompatibilidade entre a lei anterior e a norma constitucional nova de natureza formal, vale dizer: quando a inovao introduzida apenas mudou regra de competncia ou a espcie normativa apta a tratar da matria. Nesse caso, a norma preexistente, se materialmente compatvel com a CF, recepcionada, passando apenas a se submeter ad futurum nova disciplina.

Ex.: na maior parte dos Estados da Federao, o cdigo da organizao judiciria era editado por via de Resoluo do TJ. Com a CF/88, passou a ser exigida lei para tratar da matria. Os cdigos existentes continuaram todos em vigor, vlidos e eficazes, mas qualquer modificao passou a depender igualmente de lei.

POR VCIO DE DECORO PARLAMENTAR # Pedro Lenza aponta essa ltima forma de inconstitucionalidade, embora ainda no haja qualquer deciso nesse sentido, entendendo que se aplica discusso da constitucionalidade das emendas constitucionais editadas por meio do sistema do mensalo, diante da mcula ao voto e representatividade popular. Essa tese no deve ser cobrada em concursos.

Inconstitucionalidade por excesso de poder

Em sntese, o excesso de poder legislativo ocorre quando a norma criada se afasta abusivamente dos fins constitucionais e/ou declarados, o que pode ser corrigido por aplicao judicial do princpio da proporcionalidade (censura adequao e necessidade do ato legislativo)7.

O excesso de poder como manifestao de inconstitucionalidade configura censura judicial no mbito da discricionariedade legislativa. No se analisa o mrito (convenincia) do ato legislativo, mas apenas sua legitimidade8.

As questes mais difceis relacionadas com o controlo da constitucionalidade [...] dizem respeito a estes vcios de mrito [refere-se ao excesso de poder legislativo como vcio substancial da lei] e no aos vcios clssicos materiais e formais (CANOTILHO).

c) Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser:

TOTAL # Pode ser total a inconstitucionalidade da lei, de artigo, de alnea. Normalmente, a inconstitucionalidade total de lei decorre de inconstitucionalidade formal (dificilmente haver uma lei cujo contedo conseguir ser completamente incompatvel com a Constitucional, pois sua aprovao depende de controle prvio).

PARCIAL # a inconstitucionalidade que incide apenas sobre uma palavra ou expresso, desde que no altere o restante do sentido (seno estar-se-ia criando uma nova lei, dando um sentido completamente diferente lei criada pelo legislador), em expresso do princpio da parcelaridade.

No confundir a inconstitucionalidade parcial com o veto parcial

O veto parcial somente abrange texto integral de artigo, pargrafo, inciso ou alnea (art. 66 2 da CF). J a declarao parcial de inconstitucional pode incidir sobre apenas uma palavra isolada ou uma expresso.

Art. 66, 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.

d) Quanto ao momento, a inconstitucionalidade pode ser:

7 Exemplos apontados pela doutrina de excesso de poder: violao ao princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso. 8 Reconhece-se ao legislador o poder de conformao dentro dos limites estabelecidos pela CF. Dentro desses limites, o legislador tem ampla discricionariedade.


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ORIGINRIA # A inconstitucionalidade existe desde quando a lei foi criada (o objeto surge aps o parmetro). Ex: A lei criada em 1990, com base na Constituio de 1988.

SUPERVENIENTE # O objeto que originariamente era constitucional torna-se inconstitucional em razo da superveniente mudana de parmetro (porque mudou a Constituio ou porque houve emenda).

pacfico que a inconstitucionalidade superveniente sempre material: refere-se contradio da lei aos princpios e normas materiais da Constituio e no s regras formais ou processuais do tempo de sua elaborao.

EXCEO: haver inconstitucionalidade formal superveniente no caso de competncia superveniente do rgo legiferante (competncia que era dos Estados/municpios e passa para a Unio pois no possvel a federalizao da legislao local).

Para Gilmar Mendes (acompanhado pela doutrina e jurisprudncia), h de se reconhecer eficcia derrogatria norma constitucional que tornou de competncia legislativa federal matria anteriormente afeta ao mbito estadual ou municipal. Por outro lado, se havia legislao federal e a matria passou esfera de competncia estadual ou municipal, o complexo normativo promulgado pela Unio subsiste estadualizado ou municipalizado, at que se proceda sua derrogao por lei estadual ou municipal. o que parece autorizar o princpio da continuidade do ordenamento jurdico. Em sntese:

" A competncia antes era da Unio e passou a ser dos Estados/DF ou Municpios # A antiga norma federal permanece vigente, estadualizada ou municipalizada, at que se proceda sua prorrogao por lei estadual ou municipal

" A competncia antes era dos Estados/DF ou Municpios e passou a ser da Unio # Neste caso, as normas estaduais/municipais so revogadas.

Em suma:

" Inconstitucionalidade formal superveniente ! No existe, no direito brasileiro, inconstitucionalidade formal superveniente: a lei anterior subsistir validamente e passar a ter status da espcie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matria.

" Inconstitucionalidade material superveniente ! Resolve-se em revogao da norma anterior, consoante orientao consolidada no STF.

ATENO: No Brasil, no usamos a expresso inconstitucionalidade superveniente. Esse fenmeno chamado de NO-RECEPO ou REVOGAO (expresso utilizada pelo STF e em concursos). Isso vale tanto para o caso de uma nova Constituio como para o caso de norma incompatvel com a posterior emenda constitucional.

H autores que entendem que a incompatibilidade de uma norma legal com um preceito constitucional superveniente traduz valorao negativa da ordem jurdica, devendo, por isso, ser caracterizada como inconstitucionalidade, e no simples revogao. As normas de recepo vigentes no ordenamento brasileiro, contudo, ensejam o entendimento de que a coliso de normas no deve ser considerada em face do princpio da supremacia da Constituio, mas sim tendo em vista a fora derrogatria da lex posterior.

Destarte, os juzes e tribunais ordinrios no esto compelidos a submeter ao STF as questes atinentes compatibilidade entre o direito anterior e a Constituio, uma vez que no haver qualquer risco autoridade do legislador constitucional. Qualquer juiz pode, ao analisar o caso concreto, deixar de aplicar uma norma no-recepcionada.

Segundo Gilmar Mendes, a no-aplicao de norma em razo de sua no-recepo matria alheia ao juzo de constitucionalidade, de simples aplicao do direito.

O STF entende que a questo da constitucionalidade somente se pe quando se cuida de lei posterior Constituio. O Min. Seplveda Pertence contrrio a esse entendimento, mas o que prevalece.

OBS: Segundo o entendimento do STF, definido incidentalmente (na anlise de uma preliminar de no-conhecimento), uma norma pr-constitucional, ao se incorporar a um


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diploma ps-constitucional, que a poderia alterar, transforma-se em norma ps-constitucional, de modo a admitir o controle abstrato de constitucionalidade9.

O STF tambm j decidiu que a Corte pode reexaminar incidentalmente, em controle abstrato, a revogao ou no-recepo do direito anterior. Esse tema, porm, perdeu relevncia diante da lei 9.982/99 que, ao regulamentar a ADPF, admitiu o exame direto de legitimidade do direito pr-constitucional em face da norma constitucional superveniente..

Afigura-se possvel, ainda, a caracterizao da inconstitucionalidade superveniente como decorrncia da mudana de significado do parmetro normativo constitucional ou do prprio ato legislativo submetido a controle. Nesses casos, alm de um eventual processo de inconstitucionalizao, pode-se ter a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei anteriormente considerada constitucional. No caso da inconstitucionalidade superveniente decorrente de alterao da interpretao, haver a necessidade de se discutir os efeitos da deciso, sendo insuficiente, na opinio de Gilmar Mendes, a tcnica da simples declarao de nulidade.

e) Quanto ao prisma de apurao, a inconstitucionalidade pode ser:

ANTECEDENTE ou DIRETA # Ocorre uma violao direta da Constituio quando o ato objeto de controle encontra fundamento de validade primrio nela.

A ADI s ser admitida quanto a inconstitucionalidade for direta.

INDIRETA # Se entre o objeto e a CF houver um ato interposto, a inconstitucionalidade ser indireta. Neste caso, o objeto ato normativo secundrio. Convm lembrar que a Constituio fundamento de validade indireto dos atos normativos secundrios.

Ensina BARROSO: ser indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituio, conflita com uma lei. O regulamento de execuo que desborda dos limites da lei, por exemplo, conquanto importe em violao do princpio constitucional da legalidade, ter antes violado a lei que pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente sua inconstitucionalidade.

Por tal razo, a jurisprudncia no admite controle de constitucionalidade de atos normativos secundrios (inaptos a criar direito novo), de que so espcies, alm do regulamento, as resolues, instrues normativas e portarias, dentre outros 10.

o Conseqente/Inconstitucionalidade por arrastamento, atrao ou conseqente de preceitos no impugnados ! Neste caso, a inconstitucionalidade do objeto uma conseqncia da inconstitucionalidade do ato que ele regulamenta. Quando normas legais guardarem interconexo entre si, guardando vnculo de dependncia jurdica, a declarao de inconstitucionalidade de uma delas gera a inconstitucionalidade das demais. Na prpria deciso da ADI o STF define quais normas

9 Exemplo: ADI 3619 proposta contra artigos do ato 1/2005 do Regimento Interno da Assemblia Legislativa de So Paulo que reproduziam normas originariamente veiculadas em na Resoluo n. 576/70. 10 ADI-AgR 2398 / DF - DISTRITO FEDERAL. Julgamento: 25/06/2007, rgo Julgador: Tribunal Pleno.

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Portaria n 796/2000, do Ministro de Estado da Justia. Ato de carter regulamentar. Diverses e espetculos pblicos. Regulamentao do disposto no art. 74 da Lei federal n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). Ato normativo no autnomo ou secundrio. Inadmissibilidade da ao. Inexistncia de ofensa constitucional direta. Eventual excesso que se resolve no campo da legalidade. [...]. No se admite ao direta de inconstitucionalidade que tenha por objeto ato normativo no autnomo ou secundrio, que regulamenta disposies de lei.

ADI 2626 / DF - DISTRITO FEDERAL. Julgamento: 18/04/2004. rgo Julgador: Tribunal Pleno

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARGRAFO 1 DO ARTIGO 4 DA INSTRUO N 55, APROVADA PELA RESOLUO N 20.993, DE 26.02.2002, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ART. 6 DA LEI N 9.504/97. ELEIES DE 2002. COLIGAO PARTIDRIA. ALEGAO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5, II E LIV, 16, 17, 1, 22, I E 48, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. ATO NORMATIVO SECUNDRIO. VIOLAO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligaes tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6, o objeto da ao consiste, inegavelmente, em ato de interpretao. Saber se esta interpretao excedeu ou no os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI n 2.243, Rel. Min. Marco Aurlio, ADI n 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI n 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituio Federal se ocupa diretamente de coligaes partidrias ou estabelece o mbito das circunscries em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram interpretao pelo TSE. Sendo assim, no h como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ao direta no conhecida. Deciso por maioria.


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sero inconstitucionais por arrastamento. Essa tcnica de declarao de inconstitucionalidade de preceitos no impugnados por atrao pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um mesmo processo, sendo uma exceo ao princpio processual da congruncia.

Assim, a inconstitucionalidade da lei atrai a inconstitucionalidade do decreto. O decreto pode ser objeto de ADI junto com a lei, mas nunca s.

Note: a inconstitucionalidade por arrastamento (ou por atrao/consequencial) uma tcnica de deciso judicial utilizada apenas no controle concentrado-abstrato.

Explicando: se existe uma lei entre o decreto e a Constituio, a violao no direta, de modo que ele no poder ser objeto de uma ADI sozinho. Contudo, possvel que seja ajuizada uma ADI questionando a lei e o decreto regulamenta essa lei tambm seja declarado inconstitucional por meio da tcnica da inconstitucionalidade por arrastamento.

[...] Tambm o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao "princpio do pedido". Todavia, quando a declarao de inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude da declarao de inconstitucionalidade, normas subseqentes so afetadas pela declarao, a declarao de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o fenmeno da inconstitucionalidade "por arrastamento" ou "por atrao". ADI n 2.895-2/AL

o Reflexa ou Oblqua ! Nessa hiptese, a lei constitucional, mas o decreto que a regulamenta ilegal (exorbita dos exatos limites da regulamentao ou contraria a lei). De forma direta, o decreto ilegal, mas indiretamente ser tambm inconstitucional, pois a CF diz que cabe ao Chefe do Executivo expedir decretos para a fiel execuo da lei. Nesse caso, o decreto no pode ser objeto de ADI.

f) Quanto finalidade do controle, o controle pode ser:

CONCRETO ou INCIDENTAL # o controle que surge a partir de um caso concreto. Esse controle tem como finalidade principal assegurar direitos subjetivos, e no assegurar a supremacia da Constituio (j que a constitucionalidade uma questo incidental). Como a declarao da inconstitucionalidade no a questo principal a ser analisada pelo Poder Judicirio, esse controle tambm chamado de incidental. A pretenso ser deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo (porque sua finalidade assegurar direitos subjetivos).

A terminologia incidental mais adequada para no gerar confuses, pois o juiz no analisa se a lei constitucional ou no levando em considerao o caso concreto. A questo sobre a constitucionalidade da lei uma questo de direito, que nada tem a ver com o caso concreto e suas circunstncias, sendo chamada de questo antecedente, j que sua anlise deve anteceder a anlise da questo conseqente (pedido). Somente na questo conseqente sero consideradas as circunstncias do caso concreto. Na questo antecedente haver uma anlise independente do caso concreto de compatibilidade entre a Constituio e a lei. Isso facilmente percebido nos casos dos tribunais, que dividem a anlise das questes: a questo constitucional julgada pelo Plenrio e a questo conseqente julgada pelo rgo fracionrio.

Inapropriadamente, alguns chamam o controle concreto de controle por via defesa ou de exceo, mas isso no correto, pois pode haver controle por via de defesa de forma concentrada (no STF) e pode ser utilizada a via incidental como fundamento da pretenso do autor, e no como defesa (ex: no caso de mandado de segurana).

No Brasil, no existe controle difuso e abstrato (por qualquer juiz ou tribunal visando analisar apenas a constitucionalidade da lei isso feito apenas pelo STF). Mas possvel o controle concentrado que surge a partir de um caso concreto (caso da ADI Interventiva, que est prevista no art. 36, III da CF).

Em suma, todo controle difuso tambm um controle concreto, mas nem todo controle concreto um controle difuso.

ABSTRATO # A finalidade principal a proteo da ordem constitucional objetiva, ou seja, o que se visa no precipuamente a proteo de direitos subjetivos (que fica em plano secundrio), mas sim a


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proteo da supremacia constitucional (do sistema de normas previstas na Constituio). A pretenso deduzida em juzo por meio de um processo constitucional objetivo. A anlise da constitucionalidade o objeto do pedido. Por isso, esse controle tambm chamado de controle por via principal ou direta. Impropriamente, tambm chamado de controle por via de ao.

g) Quanto natureza do rgo, o controle de constitucionalidade pode ser:

a) POLITCO # o controle realizado por rgo que no tem natureza jurisdicional, que pode ser um rgo especfico11 ou os Poderes Legislativo e o Executivo.

OBS: Discusso famosa entre Kelsen e Carl Schimit.

Kelsen entende que o guardio da Constituio deve ser o Tribunal Constitucional e Carl Schimit entende que o guardio deve ser o Chefe do Poder Executivo.

b) JURISDICIONAL # o controle realizado pelo Poder Judicirio. Nosso sistema jurisdicional porque o principal rgo encarregado de exercer o controle o Poder Judicirio. Quanto competncia, nosso controle jurisdicional misto porque mistura os controles difuso e concentrado (o que leva muito gente a confundir achando que adotamos um controle misto, o que no certo).

QUESTO: O sistema brasileiro misto. FALSO, o sistema jurisdicional, no misturando o controle poltico com o jurisdicional. Quanto natureza do rgo que realiza o controle, nosso controle jurisdicional. Quanto competncia, nosso controle jurisdicional misto (difuso e concentrado).

c) MISTO # o controle realizado por rgo de natureza legislativa (controle poltico) e rgo de natureza jurisdicional (controle jurisdicional). Ex: Na sua adota-se o sistema misto, a depender do tipo de lei12.

h) Quanto ao momento em que dever ocorrer, o controle de constitucionalidade pode ser:

Controle preventivo Controle repressivo

1. Legislativo ! CCJ

2. Executivo ! Veto jurdico

3. Judicirio ! MS proposto por parlamentar da casa, na defesa do devido processo legislativo constitucional, em controle concreto.

1. Legislativo

a) Sustar atos do chefe do executivo que extrapolem os limites da delegao e do poder regulamentar (C. Nacional art. 49)

b) Controle sobre MP (CN art. 62)

c) Tribunais de contas (s. 347 do STF)

2. Executivo ! Negativa de cumprimento a atos normativos inconstitucionais (motivao + publicidade)

3. Judicirio ! Controle difuso e concentrado

PREVENTIVO # o controle realizado para evitar a inconstitucionalidade de uma lei/ato normativo ainda no formada. Em outras palavras, este ocorre antes do aperfeioamento do ato (MENDES). Por bvio, esse controle preventivo no impede o posterior controle repressivo.

controle realizado pelo Poder Legislativo (pelas Comisses de Constituio e Justia) e Poder Executivo e, excepcionalmente, pelo Poder Judicirio.

i. Poder Legislativo ! A CCJ elabora parecer terminativo sobre os projetos de lei acerca de sua inconstitucionalidade. A CCJ pode emendar ou rejeitar. Se o parecer da CCJ no for unnime, cabe recurso ao Plenrio do Senado (em relao CD no h previso de recurso) interposto por, no mnino 1/10 (se for unnime, no h possibilidade de recurso nem no regimento do Senado).

11 Exemplo: na Frana, h o Conselho Constitucional, que foi criado especificamente para exercer o controle preventivo de constitucionalidade. 12 As leis federais so controladas pelo Poder Legislativo, e a leis locais feitas pelos cantes so controladas pelo Poder Judicirio.


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ii. Poder Executivo ! No existe sano de emenda, mas quanto aos projetos de lei, o Poder Executivo dispe do veto jurdico para realizar controle de constitucionalidade.

As leis tm uma presuno de constitucionalidade justamente porque passam por esses dois controles preventivos.

iii. Poder Judicirio ! H apenas uma nica hiptese, com um nico legitimado, de controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo Poder Judicirio: O parlamentar pode impetrar mandado de segurana quando no for observado o devido processo legislativo constitucional.

A jurisprudncia do STF consolidou-se no sentido de negar legitimidade ativa ad causam a terceiros no parlamentares (ainda que invoquem sua potencial condio de destinatrios da futura lei ou emenda), pois somente o parlamentar tem direito lquido e certo observncia do processo legislativo, j que somente ele participa dele13.

Controle de constitucionalidade de atos interna corporis e normas constitucionais interpostas

Segundo Pedro Lenza, o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judicirio durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituio, no lhe cabendo, todavia, a extenso do controle sobre aspectos discricionrios concernentes s questes polticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretaes de normas regimentais.

Embora tradicionalmente se diga que as questes interna corporis das Casas Legislativas no so passveis de controle de constitucionalidade, Gilmar Mendes questiona isso, entendendo que se o ato interna corporis disser respeito ao processo legislativo previsto na Constituio Federal, principalmente no que disser respeito ao trmite de emenda constitucional (art. 60), possvel a discusso judicial acerca de sua constitucionalidade (formal), pois essa discusso passa a ter estatura de controvrsia constitucional. Assim, norma regimental ofensiva Constituio tambm autoriza o exame judicial.

Na linha de Gilmar, Lenza entende que o conceito de matria interna corporis deve ser temperando luz da idia das normas constitucionais interpostas, ou seja: se as normas constitucionais fizerem referncia expressa a outras disposies normativas, a violao constitucional pode advir da violao dessas outras normas, que, muito embora no sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas.

Questes importantes:

" Por que o Presidente no legitimado, j que ele participa do processo? A legitimidade apenas do parlamentar da Casa na qual a questo est sendo discutida. O Presidente no tem legitimidade porque ele pode vetar o projeto de lei se considerar que o processo legislativo est sendo violado.

" Nesse caso, o controle quanto competncia difuso ou concentrado? Difuso, pois depende do parlamentar para definir de quem ser a competncia para esse tipo de controle.

" Esse controle abstrato ou concreto de constitucionalidade? Concreto, porque analisa o direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legal.

O exemplo que apresentam em provas geralmente o art. 60, 4 da CF (clusulas ptreas) porque a prpria deliberao de proposta de emenda tendente a abolir clusula ptrea j viola o devido processo legislativo.

REPRESSIVO # o controle que ocorre depois de o ato estar prefeito/acabado. O controle repressivo pode ser realizado pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e, principalmente, pelo Poder Judicirio.

i. Poder Legislativo ! Hipteses de controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo:

13 O raciocnio o mesmo no caso do processo judicial: somente as partes, que participam do processo, so legitimados a questionar o atendimento ao devido processo legal durante o processo judicial.


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" Sustar, por meio de decreto legislativo, atos normativos do Presidente que exorbitem o poder regulamentar Para alguns autores, trata-se, na verdade, de controle de legalidade, j que o Poder regulamentar exercido por meio de decreto, que no constitui parmetro direto para o controle de constitucionalidade14.

" Sustar, por meio de decreto legislativo, atos normativos do Presidente que exorbitem os limites da delegao legislativa Em ambos os casos, se o Poder Executivo vai alm dos limites do Poder Regulamentar (no caso do decreto regulamentar) ou da delegao legislativa (no caso da lei delegada), o Congresso Nacional poder suspender a execuo do ato:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

" Medida provisria O Congresso deve analisar se esto atendidos os requisitos constitucionais objetivos (relevncia e urgncias), o contedo da MP (se trata de assunto de matria que no poderia ser objeto de MP) e se a proposta j havia sido rejeitada na mesma sesso legislativa (art. 62, 10). Se no converter a medida provisria com base em sua inconstitucionalidade, o Congresso estar fazendo controle de constitucionalidade repressivo pois as MP tm fora de lei.

" Controle realizado pelo Tribunal de Contas O Tribunal de Contas rgo vinculado ao Poder Legislativo. Ele poder deixar de aplicar o ato por consider-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em leis vulneradoras da CF. Ateno: essa faculdade s na via incidental, no caso concreto! O controle do TC est previsto na smula 347 do STF (no tem previso legal).

Smula 347 do STF. O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.

ii. Poder Executivo ! Pode realizar o controle pela negativa de cumprimento pelo Chefe do Executivo de norma por ele considerada inconstitucional.

Isso parece estranho, mas tem lgica, pois o Chefe do Executivo no est subordinado ao Poder Legislativo, mas apenas Constituio (assim como os demais Poderes15). Se o Poder Judicirio pode se negar a aplicar uma lei criada pelo Poder legislativo que considere violar a Constituio, tambm deve poder o Poder Executivo. Para tanto, o Poder executivo tem que atender a dois requisitos:

" Tem que motivar o ato dizer as razes pela qual no quer cumprir

" Dar publicidade ao ato tem que informar ao Congresso que no vai cumprir e s pessoas em geral.

Todos os Chefes do Executivo podem negar cumprimento a qualquer lei (estadual, federal, municipal).

Aps a Constituio de 1988, essa hiptese passou a ser questionada pela doutrina. Isso porque como o Presidente passou a ser legitimado para propor ADI, no poderia negar cumprimento simplesmente, devendo propor a ADI se quisesse questionar a constitucionalidade da lei. Esse entendimento no majoritrio.

Prevalece no STJ e no STF que o Poder Executivo pode realizar controle repressivo de constitucionalidade pela negativa de cumprimento de lei considerada inconstitucional.

iii. Poder Judicirio ! Pode realizar controle repressivo por meio dos controles difuso ou concentrado. 14 O decreto no pode tratar de assunto que no est previsto na lei. Se assim fizer, estar exorbitando os limites do Poder Regulamentar de editar decretos. 15 O Poder Judicirio tem que aplicar as leis e o Poder Executivo tem que execut-las no porque o Poder Legislativo seja superior aos demais Poderes, mas porque a Constituio manda.


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i) Quanto competncia (do rgo que realiza o controle judicial)16

a) DIFUSO, ABERTO ou NORTE-AMERICANO # Possibilidade de qualquer juiz ou tribunal realizar o controle. o controle realizado pelo processo constitucional subjetivo.

No Brasil, somente a primeira Constituio republicana (1891) veio a consagrar esta hiptese. chamado de controle norte-americano, surgindo nos Estados Unidos, em 1803, aplicado pelo juiz John Marshal, no caso MARBURY VS. MADISON.

b) CONCENTRADO, RESERVADO, AUSTRACO ou EUROPEU # Trata-se de competncia originria de algum rgo especfico. o controle realizado em processo constitucional objetivo.

Surge na ustria, em sua Constituio 1920, criado por Hans Kelsen. Da porque conhecido como sistema austraco/europeu. No Brasil, surgiu com a EC 16/65, que introduziu o sistema na Constituio Federal de 1946.

BARROSO aponta duas razes ftico-jurdicas que induziram ao desenvolvimento de um modelo alternativo nos pases europeus: a) a inexistncia de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existncia de magistratura de carreira para a composio dos tribunais.

H, ainda, a possibilidade do chamado controle misto, que congrega os sistemas difuso e concentrado, como acontece no Brasil.

6. Formas de declarao de inconstitucionalidade

6.1. Quanto aos aspectos subjetivo e objetivo

Quando aos aspectos subjetivo e objetivo, a depender do tipo de controle de constitucionalidade os efeitos podem ser:

a) Controle Concreto O efeito inter partes.

b) Controle Abstrato O efeito erga omnes e vinculante. aplicvel ADI/ADC/ADPF (a ao de declarao de inconstitucionalidade por omisso tem efeitos diversos).

Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade em controle de constitucionalidade podem ser classificados como erga omnes e vinculante.

a) Quanto ao aspecto subjetivo (sujeitos atingidos pelo efeito)

EFEITO ERGA OMNES conseqncia lgica do controle abstrato (j que neste no existem partes formais autor e ru mas apenas legitimados). O efeito erga omnes atinge tanto os particulares quanto os Poderes Pblicos.

EFEITO VINCULANTE Foi introduzido pela EC 3/93, que criou a ADC, e depois foi estendido a todas as aes (pelo art. 102, 2 da CF e pela lei da ADPF). Quando a Constituio trata do efeito vinculante, a Constituio define quais rgos ficaro vinculados deciso.

Esto sujeitos ao poder vinculante: No esto sujeitos ao Poder Vinculante:

a. Todo o Poder Judicirio, salvo o plenrio do STF.

b. Todo o Poder Executivo, incluindo o Chefe do Executivo e a Administrao Pblica Direta e Indireta (esferas federal, municipal e estadual inclui o Distrito Federal porque esse tem tratamento de Estado e Municpio).

a. O plenrio do STF (para evitar o fenmeno da fossilizao da Constituio).

b. Poder Legislativo (para evitar o fenmeno da fossilizao da Constituio).

c. No vincula os particulares diretamente. Nesse aspecto subjetivo, mais restrito que o efeito erga omnes.

16 Tal classificao no se confunde com aquela que divide o controle de constitucionalidade em concreto/abstrato. O critrio, aqui, a competncia para exercer o controle.


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Observaes:

somente o Pleno do STF que no est sujeito ao efeito vinculante. Os rgos fracionrios (relator ou turmas) ficam vinculados e no podem ir de encontro deciso do Pleno do STF. Ademais, quando a Constituio exclui o rgo, o que pretende excluir, na verdade, a funo realizada pelo rgo.

Assim, no o Poder Legislativo em si que no fica vinculado, mas sim a funo legiferante. O legislador (e tambm o STF), quanto atuando em funo administrativa (nomeao de funcionrios), fica vinculado. Ou seja, tambm o Poder Legislativo vincula-se sumula vinculante n 13 do STF porm, se quiser, como no se vincula quanto funo legiferante, pode editar uma lei dizendo ser possvel a nomeao de cnjuge em cargo de confiana.

Da mesma forma, o Chefe do Poder Executivo s fica vinculado quanto funo administrativa. Assim, ele no fica vinculado quanto a questo relacionada funo legislativa (elaborao de lei), porque se ficasse vinculado, indiretamente o Poder Legislativo tambm ficaria.

Para qu existe o efeito vinculante, se o erga omnes mais amplo? Porque a diferena principal entre os efeitos no est do aspecto subjetivo, mas sim do aspecto objetivo.

b) Quanto ao aspecto objetivo (relativo extenso dos efeitos)

EFEITO ERGA OMNES Torna oponvel contra todos apenas o dispositivo da deciso.

EFEITO VINCULANTE Alm de atingir o dispositivo da deciso, atinge os motivos determinantes da deciso do STF. Esse o fenmeno da transcendncia dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes.

ATENO: no toda a fundamentao que vincula, mas apenas a ratio decidendi. As questes decididas obiter dicta (plural), secundrias, no determinantes deciso, no ficam abarcadas pelo efeito vinculante.

No efeito vinculante, no s a lei impugnada atingida pela deciso, mas tambm as normas paralelas (dos outros entes da Federao, que no foram impugnadas, mas que so iguais julgada pelo STF).

EXEMPLO: H 26 leis idnticas estaduais prevendo a vedao de se fumar em locais pblicos. Se o STF julga a lei de So Paulo inconstitucional por entender que o Estado no tem competncia para legislar sobre a matria, como h efeito vinculante no necessrio que o STF decida 26 ADIs para questionar a mesma coisa, sendo suficiente o ajuizamento de Reclamao Constitucional diretamente no STF se a deciso do STF no estiver sendo aplicada nos demais Estados.

Foi essa a justificativa para a introduo do efeito vinculante pela EC 3/93.

Pergunta-se: o STF adota a teoria da transcendncia dos motivos determinantes? NO.

No STF, a adoo da transcendncia dos motivos (ratio decidendi) ainda no est pacificada. Ele j adotou essa teoria em algumas decises, mas ela ainda est sendo discutida.

O STF j chegou a manifestar apreo pela teoria da transcendncia dos motivos determinantes na manifestao de alguns Ministros, mas atualmente, a posio pacfica da Corte no sentido de que no pode ser acolhida.

Em julgado recente da Corte, noticiado no Informativo 668, a 1 Turma do STF refora o entendimento de que no se admite a teoria dos motivos determinantes (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurlio, 29.5.2012). Confira o resumo:

RECLAMAO E TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. RCL 11477 AGR/CE

A reclamao medida excepcional e pressupe a usurpao da competncia do Supremo ou o desrespeito a deciso por ele proferida. No possvel articular a reclamao com a teoria da transcendncia dos motivos.

H tambm outros precedentes:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO CABIMENTO DA AO CONSTITUCIONAL AUSNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DESTA CORTE TRANSCENDNCIA DE MOTIVOS TESE NO ADOTADA PELA CORTE AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO.


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1. necessria a existncia de aderncia estrita do objeto do ato reclamado ao contedo das decises paradigmticas do STF para que seja admitido o manejo da reclamatria constitucional.

2. Embora haja similitude quanto temtica de fundo, o uso da reclamao, no caso dos autos, no se amolda ao mecanismo da transcendncia dos motivos determinantes, de modo que no se promove a cassao de decises eventualmente confrontantes com o entendimento do STF por esta via processual. Precedente.

3. Agravo regimental no provido.

(Rcl 3294 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)

(...) Este Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min. Ayres Britto, rejeitou a aplicao da chamada teoria da transcendncia dos motivos determinantes.

(Rcl 9778 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011)

Efeito erga omnes Efeito vinculante

Aplicao Controle Concentrado Abstrato Controle Concentrado Abstrato

Destinatrios Poderes pblicos e particulares Poderes Pblicos (no todos).

Particular atingindo de forma direta. atingido de forma indireta.

Extenso Abrange apenas o dispositivo (ratio decidens)

Abrange o dispositivo e a fundamentao determinante (ratio decidendi) transcendncia dos motivos (STF rejeita).

Normas paralelas

No atinge as normas paralelas (de outros Estados) Atinge as normas paralelas (STF rejeita).

6.2. Quanto ao aspecto temporal (ex tunc)

Quanto ao aspecto temporal, os efeitos das decises sero os mesmos para os controles concentrado e difuso de constitucionalidade.

Segundo o STF, a natureza da lei inconstitucional de ato nulo (que j nasceu viciada e no poderia ter produzido efeitos no sistema adoo do sistema norte-americano). Assim, a regra da deciso de inconstitucionalidade que produz efeitos ex tunc (retroativo), tanto no controle difuso como no controle concentrado.

6.2.1. Modulao dos efeitos da deciso

Uma vez adotada a teoria da nulidade no Brasil, a deciso que declara a inconstitucionalidade tem natureza apenas declaratria, declarando uma nulidade j existente. Da teoria da nulidade, extrai-se a regra da eficcia ex tunc da deciso proferida pelo Judicirio. Ou seja: a lei inconstitucional desde o momento em que foi criada.

Mas atente: apesar de esta ser a regra, excepcionalmente admite-se uma modulao temporal dos efeitos da deciso em controle de constitucionalidade. Ou seja, o STF pode estabelecer um momento para o qual a inconstitucionalidade comea a valer, mesmo que se trate de um momento futuro. A modulao gera os seguintes efeitos: ex tunc e pro futuro.

Esta modulao pode ser feita tanto no controle difuso de constitucionalidade quanto no controle concentrado. Em qualquer caso, exige-se um quorum qualificado de 2/3 teros:

Art. 27 da lei 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de SEGURANA JURDICA ou de EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado [ex nunc] ou de outro momento que venha a ser fixado [pro futuro].

O art. 27 da lei 9.868/99 prev que a modulao temporal dos efeitos de uma deciso deve atender a 2 requisitos:


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a) Quorum qualificado de 2/317

b) Por questes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social

Essa regulamentao s prevista para o controle concentrado, mas o STF tem aplicado essa mesma norma para o controle difuso por analogia. Julgado: RE 442683/RS

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA. I. - A Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma de acesso aos cargos pblicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituio de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progresso de servidores pblicos. Acontece que, poca dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema no era pacfico, certo que, apenas em 17.02.1993, que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do art. 8, III; art. 10, pargrafo nico; art. 13, 4; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas no provido. STF RE 442683/RS. DJ 13/12/2005. Rel. Min. Carlos Velloso.

Uma deciso muito famosa do STF quanto ao tema foi o RE 197917/SP (sobre o nmero de vereadores por Municpio de Mira Estrela), segundo a qual a deciso s deveria ser aplicada a partir das prximas eleies (efeito pro futuro)18.

Atente: a Lei 9.868/1999 se refere ADI e ADC (para a ADPF h a mesma previso, em legislao prpria). Assim, no existe uma lei que trate da modulao temporal dos efeitos da deciso em controle de constitucionalidade no controle difuso. O STF que tem aplicado, por analogia, o art. 27 da Lei 9.868/99 para o controle difuso.

possvel a modulao nos casos de recepo/no-recepo de uma norma?

" Para Gilmar Mendes, possvel a modulao tendo por objeto normas anteriores Constituio.

" Celso de Mello, por outro lado, entendeu no ser possvel essa modulao temporal dos efeitos da deciso. O STJ tem precedente nesse sentido:

1. O STF, ao julgar a ADPF N. 130, declarou a no-recepo, pela Constituio Federal, da Lei de Imprensa em sua totalidade. No sendo possvel a modulao de efeitos das decises que declaram a no-recepo, tem-se que a Lei de Imprensa invlida desde a promulgao da Constituio Federal (STJ, EDcl no Ag 1347330 / SP, 4T, DJe 13/05/2014).

Obs.: Alm da modulao dos efeitos da deciso, BARROSO expe outra exceo teoria da nulidade. Segundo informa o autor, h consenso doutrinrio em que a declarao de inconstitucionalidade com efeitos

17 Se o STF for dar efeito ex tunc deciso, o quorum normal de maioria absoluta, mas se quiser modular os efeitos precisar observar o quorum qualificado de 2/3. 18 RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido.


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erga omnes no desconstitui automaticamente a deciso baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado. Neste caso, cabvel ao rescisria, se ainda no decorrido o prazo legal. Caso tenha operado a decadncia, j no ser possvel desfazer o julgado.

Leciona MENDES o controle incidental e a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

A declarao de inconstitucionalidade in concreto tambm se mostra passvel de limitao de efeitos. A base constitucional dessa limitao necessidade de um outro princpio que justifique a no-aplicao do princpio da nulidade parece sugerir que, se aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. que, nesses casos, o afastamento do princpio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais, e no em razes de convenincia.

[...] Nesse contexto, [...] poder o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, porm a ressalva dos casos j decididos ou dos casos pendentes at determinado momento (ex.: at a deciso in abstracto). o que ocorre no sistema portugus.

[...] Se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa deciso afeta os demais processos com pedidos idnticos pendentes de deciso [porque ainda no julgados] nas diversas instncias. [...] A inconstitucionalidade da lei h de ser reconhecida a partir do trnsito em julgado da deciso. Os casos concretos [j julgados] tero o mesmo tratamento (decises com efeito ex nunc) se e quando submetidos ao STF.

Tendo-se em vista a autonomia dos processos no controle incidental ou concreto e de controle abstrato, mostra-se possvel distanciamento temporal entre decises preferidas nos dois sistemas (decises anteriores, no sistema incidental, com eficcia ex tunc e deciso posterior, no sistema abstrato, com eficcia ex nunc modulada). Pode-se ensejar insegurana jurdica. razovel que o STF declare, nesses dois casos, a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc na ao direta, ressalvando, porm, os casos concretos j julgados ou, em determinadas situaes, at mesmo os casos sub judice, at a data de ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade.

6.2.1.1. Inconstitucionalidade progressiva (norma ainda constitucional)

Cuida-se de tcnica de deciso aplicada s situaes constitucionais imperfeitas localizadas entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstncias fticas daquele momento justificam a manuteno da norma.

Nestes casos, o tribunal opta por manter a norma, em vez de retir-la naquele momento, por uma questo de segurana jurdica.

Explica Gilmar Mendes: fica evidente, pois, que o STF deu um passo significativo rumo flexibilizao das tcnicas de deciso no juzo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado de declarao de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declarao de ilegitimidade da lei.

Exemplos:

" Ao civil ex delicto ajuizada pelo MP ! O MP questionou a constitucionalidade deste art. 68 perante o STF, na medida em que caberia Defensoria Pblica propor a ao civil e a execuo de sentena condenatria se o titular do direito reparao do dano for pobre. O STF entendeu: em alguns municpios ainda no h Defensoria Pblica. Assim, a norma ainda constitucional, at que haja Defensoria acessvel em todas as localidades. Declarou-se, pois, a constitucionalidade em trnsito para a inconstitucionalidade.

Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 4) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico.

" A questo do prazo em dobro para a Defensoria Pblica no processo penal ! A lei 80/94 diz ser prerrogativa da Defensora Pblica a intimao pessoal em todos os processos e


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graus de jurisdio, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. Em relao ao processo civil essa regra manteve-se pois h previso equivalente para o MP e a Fazenda Pblica. Em relao ao processo penal, contudo, na medida em que o MP no goza da mesma prerrogativa, questionou-se se a regra seria constitucional. STF decidiu que o prazo processual em dobro para a Defensoria constitucional at que ela se instale efetivamente.

Nestes casos, ocorre o que se chama de apelo ao legislador, semelhante ao que ocorre na ADO. O Judicirio faz um apelo autoridade que teria competncia para elaborar a norma. Veja, contudo, que, no Brasil, o STF no fixa

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Manual Prático de Controle de Constitucionalidade