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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E SEGURANÇA PÚBLICA MARCILIANE ALBUQUERQUE CORREIA GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO INQUÉRITO POLICIAL CABEDELO/PB 2017

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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA E EXTENSÃO

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E SEGURANÇA PÚBLICA

MARCILIANE ALBUQUERQUE CORREIA

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO INQUÉRITO POLICIAL

CABEDELO/PB 2017

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MARCILIANE ALBUQUERQUE CORREIA

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia apresentada ao Departamento de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão, como parte dos requisitos exigidos para a obtenção do título de Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Segurança Pública. Orientador: Prof. Markus Samuel Leite Norat Área: Direito Processual Penal

CABEDELO/PB

2017

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C824g Correia, Marciliane Albuquerque

Garantias constitucionais no inquérito policial. / Marciliane Albuquerque Correia. – Cabedelo, 2017.

58 f.

Monografia científica (Curso de especialização em Direito

Penal, Processo Penal e Segurança Pública) Fesp Faculdades.

1. Inquérito Policial 2. Princípios Fundamentais Contraditório

3. Ampla Defesa I. Título

Fesp/Biblioteca CDU-345 043)

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TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, Marciliane Albuquerque Correia, responsabilizo-me integralmente pelo conteúdo deste trabalho monográfico, sob o título “Garantias Constitucionais No Inquérito Policial”, apresentado ao Departamento de Pós-graduação, Pesquisa e Extensão da FESP Faculdades, como parte dos requisitos exigidos para a conclusão do Curso de Pós-graduação em Direito Penal, Processo Penal e Segurança Pública, eximindo terceiros de eventuais responsabilidades sobre o que nela está escrito.

Cabedelo, 08 de março de 2017.

____________________________________

Marciliane Albuquerque Correia

RG 3.088.845 SSP/PB

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MARCILIANE ALBUQUERQUE CORREIA

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO INQUÉRITO POLICIAL

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ Professor Dr. Markus Samuel Leite Norat

Orientador

________________________________________ Membro da Banca Examinadora

________________________________________ Membro da Banca Examinadora

Atribuição de nota: ______________________

Cabedelo, _____ / _______________ / ______

CABEDELO/PB

2017

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Dedico este trabalho primeiramente а Deus, por ser essencial em minha vida e ао meu pai João Marcilio Ferreira Correia, por sua capacidade de acreditar е investir em mim. Esta vitória é sυа!

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AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela graça de está concluindo mais

uma etapa dos meus estudos.

Aos meus familiares e amigos, que sempre me incentivaram e

admiravam minha dedicação com os estudos e sempre estavam presentes na

conquista de mais uma etapa.

Agradeço também, de forma especial ao professor que está me

orientando neste trabalho, pela atenção ajuda e disponibilidade, ao meu pai, qυе

mе deu apoio e incentivo nas horas difíceis, de desânimo е cansaço, e me

proporcionaram a base de uma educação pautada em valores morais e nobres.

Ao mеυ orientador, Profº Markus Norat, pelo conhecimento e

contribuição dedicados à elaboração deste trabalho.

Aos meus familiares pelo amor, cuidado e carinho.

Aos meus amigos e colegas não só pela amizade, mas pelo apoio, nos

momentos de alegria e tristeza, na vida pessoal e profissional.

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“Todas as vitórias ocultam uma abdicação” Simone Beauvoir

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RESUMO

O presente trabalho resultou de uma reflexão acerca das garantias constitucionais do inquérito policial. Procurou-se fazer um confronto entre o inquérito policial e a Lei 13.245/2016, bem como verificar a participação do indiciado ou investigado nos trâmites do procedimento administrativo investigativo, que é o Inquérito Policial. De acordo com as leis penais vigentes, não são admitidos o contraditório e a ampla defesa no Inquérito Policial, contudo, isso acaba por ser um déficit para a celeridade processual e uma afronta ao Estado Democrático de Direito. Pois, sem o contraditório e a ampla defesa no Inquérito Policial, o Estado acaba ferindo direitos constitucionais básicos e deixa de evitar muitas ações penais que poderiam ser resolvidas logo pela intervenção da defesa no Inquérito Policial. Para atingir o propósito será abordado a persecução penal, e as fases do inquérito policial, suas principais características, a inquisitoriedade do inquérito policial, as principais alterações advindas com a Lei 13.245/2016, e ao final do estudo a natureza jurídica do inquérito policial após a vigência da referida Lei. Como percurso metodológico, adotou-se o método de pesquisa bibliográfica, realizada através de doutrinas, jurisprudências, artigos, revistas e teses. Palavras-chave: Inquérito policial. Princípios fundamentais. Contraditório. Ampla defesa.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................. 11 CAPÍTULO I PERSECUÇÃO PENAL .......................................... 13 1.1 Fases ...................................................................................... 22 CAPÍTULO II INQUÉRITO POLICIAL ........................................... 26 2.1 Principais Características ..................................................... 28 2.2 Inquisitoriedade do Inquérito Policial .................................. 36 CAPÍTULO III A LEI 13.245/16 ..................................................... 44 3.1 Principais Alterações ............................................................ 44 3.2 Assistência Jurídica ao Investigado .................................... 45 CAPÍTULO IV NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.245/16 ......................................... 46 CAPÍTULO V DIREITOS CONSTITUCIONAIS E A INVESTIGAÇÃO ........................................................................... 49 5.1 Da presunção de Inocência .................................................. 49 5.2 Do Direito à Intimidade .......................................................... 51 5.3 Do Direito à Honra ................................................................. 52 5.4 Do Direito à Imagem .............................................................. 54 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 56 REFERÊNCIAS ............................................................................. 57

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INTRODUÇÃO

Inquérito é uma palavra substantiva originária do verbo inquirir, que

significa indagar, investigar, interrogar ou fazer sindicância. Etimologicamente,

significa investigação ou averiguação realizada pela Polícia Judiciária. Ademais,

a palavra inquérito deriva do latim quaeritare que significa andar sempre em

busca, inquirir, perguntar ou indagar.

Por se tratar de conceito não previsto legalmente, coube a doutrina

conceituá-lo. Para a maioria da doutrina, o inquérito policial é o conjunto de

diligências policiais destinadas “reunir os elementos necessários à apuração da

prática de uma infração penal e de sua autoria” (MIRABETE, 2007, p.60).

O tema do presente trabalho insere-se majoritariamente no campo do

Direito Processual Penal e tem por título “A inquisitoriedade do inquérito policial

frente a Lei 13.245/16”, pretendendo abordar as modificações trazidas pela novel

Lei 13.245/16 no que tange à característica da inquisitoriedade do inquérito

policial.

Deve-se compreender, inicialmente, que até a promulgação da lei em

estudo, não havia discussão relevante quanto à natureza jurídica do inquérito

como sendo um procedimento inquisitorial, isto é, sem a presença de

contraditório e ampla defesa, salvo nos casos inquérito para decretação da

expulsão de estrangeiro e o inquérito para apurar falta administrativa.

Contudo, a Lei 13.245, que entrou em vigência em 13 de janeiro de 2016

promoveu alterações importantes na seara das investigações preliminares, nas

quais se incluiu o inquérito policial.

A primeira novidade diz respeito à possibilidade, agora expressa no

Estatuto da Ordem, do advogado ter acesso, nessa primeira fase da persecução

penal, a todo e qualquer procedimento investigatório no qual esteja envolvido o

indiciado e não apenas ao inquérito policial, como previa a redação antiga do

art.7º, XIV da Lei 8.906/94.

Por outro lado, a segunda modificação, a qual será objeto de discussão

no presente trabalho, refere-se ao direito dos acusados de serem

acompanhados por seus advogados durante a fase investigatória, sob pena de

nulidade absoluta dos atos. Veja-se:

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Art. 7º São direitos do advogado:

(...)

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de

infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório

ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos

investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou

indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

b) (VETADO).(Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil

restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a

permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição,

reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de

ofício, mediante representação ou a requerimento da parte

interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado

de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de

intimado. (...) (BRASIL, 1994)

.

Diante de tal novidade, tem sido alvo de grandes debates entre

doutrinadores se o inquérito policial continua sendo tratado como procedimento

inquisitório ou se, após as prerrogativas conferidas ao investigado pela Lei

13.245/16, passou o mesmo a ter natureza de procedimento sujeito ao

contraditório, ainda que diferido, e à ampla defesa. É o que se propõe a examinar

no presente trabalho.

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CAPÍTULO I

A PERSECUÇÃO PENAL

O inquérito policial consiste no meio investigatório realizado pela Polícia

Judiciária. Porém existem outros órgãos estatais que realizam procedimentos

investigativos que também levam o nome de inquérito, como, exemplo, pode-se

falar das Comissões Parlamentares de Inquérito, que consiste no procedimento

investigatório realizado por parlamentares. Contudo, neste trabalho, trata-se

somente ao procedimento investigatório realizado pela Polícia Judiciária,

também conhecida como Policia Civil ou Policia Federal.

Também é conhecido o inquérito policial como a fase pré-processual da

ação penal. Neste sentido, Zanotti e Santos (2013, p.13) chamam tal fase de

“investigação preliminar criminal, que se concretiza por meio do inquérito policial,

termo circunstanciado e pelas peças de informações [...]. ” Contudo, as peças de

informações não são feitas somente pela Polícia Judiciária, podendo estas

serem feitas pelo particular ou pelo próprio Ministério Público, mas isto será

abordado mais profundamente à frente, quando falarmos da característica de

dispensabilidade do inquérito policial e a atuação do particular na investigação

criminal. Portanto, cabe estabelecer nessa Introdução ao inquérito policial, que

este possui caráter de fase pré-processual.

O ordenamento jurídico pátrio compreende duas fases de persecução

penal. A primeira se dá por meio de uma investigação preliminar criminal, que

tem o inquérito policial, o termo circunstanciado ou as peças de informações

como instrumentos; a segunda se perfaz com a própria ação penal, que, como

já visto, tem como titular o Ministério Público.

Aduz Zannoti e Santos (2013, p.103) que: “Da mesma forma que a ação

penal é dever do Estado, também cumpre ao estado [...] apurar seus fatos e suas

circunstâncias”.

Esse poder-dever do Estado se origina a partir da ciência da ocorrência

de uma infração penal e somente pode ser concretizado através de um processo,

a fim de que sejam respeitados os princípios constitucionais da liberdade, do

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devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos previstos no art.

5º. Da Constituição Federal, corolários dos princípios da cidadania e da

dignidade da pessoa humana, estes estampados nos incisos II e III do art. 1o da

mesma Carta Política.

É sabido que, a partir do momento em que o cidadão pratica um crime,

surge para o Estado o que se denomina de pretensão punitiva, isto é, o poder-

dever do estado de colocar em prática seu ius puniendi. E para que tal

prerrogativa seja exercida é necessário que o estado desenvolva uma série de

atividades com o fim de identificar o agente e as circunstâncias do crime para,

ao final, punir o infrator. A esse conjunto de esforços, os quais buscam em última

instância a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais, dá-se o

nome de persecução penal.

O processualista Norberto Avena (2014), em sua obra, Direito

Processual Penal Esquematizado, ensina sobre a persecução penal, definindo-

a como sendo a conjugação da atividade investigatória com a ação penal, veja-

se:

Por fim, observe-se que a conjugação da atividade investigatória

realizada pela polícia judiciária com a ação penal deduzida pelo

Ministério Público ou pelo ofendido constitui o que se chama de

persecução penal. Enfim, trata-se de expressão que tem o significado

de perseguir o crime visando à condenação e punição do infrator,

traduzindo-se como atividade que envolve tanto a polícia judiciária

como quem detenha a legitimidade para instauração do processo

criminal. (AVENA, 2014, p.201) (grifei)

Por isso, para que se torne possível a propositura da ação penal,

imperioso se reúnam os elementos mínimos indispensáveis à comprovação da

prática da conduta delitiva e, evidentemente, de quem a praticou, evitando-se,

desse modo, que se imputem acusações infundadas.

Acerca do tema, preleciona Lima (2016, p. 52):

A colheita destes elementos indispensáveis para a propositura da ação

penal, que podem variar de acordo com o tipo infringido e a

complexidade da prática ilícita, é que se chama investigação criminal,

que também integra a persecução criminal, constituindo-se em sua

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fase preliminar. Dentre as diferentes formas de se proceder a essa

investigação preliminar, pode-se citar três sistemas: os juizados de

instrução, o inquérito policial e a polêmica do “promotor investigador”,

os quais serão trabalhados doravante.

Deve-se entender o juizado de instrução como um meio de apuração de

crimes, nele ficando centralizada a figura do magistrado, ou seja, é este quem

preside a instrução, bem como tem a função de instruir a ação penal. Dito

sistema é impraticável no ordenamento jurídico pátrio brasileiro.

Aduz Mirabete (2007, p. 86):

O juizado de instrução é o instrumento destinado à apuração das

infrações penais sob a presidência de um juiz. A função da Polícia,

nesse caso, fica reduzida a prender os infratores e a apontar os meios

de prova, inclusive testemunhal, cabendo ao “juiz instrutor”, como

presidente do procedimento, colher todos os elementos probatórios a

instruir a ação penal.

Ainda Mirabete (2007, p. 86), citando trecho da Exposição de Motivos do

Código de Processo Penal:

[...] esse sistema de instrução preparatória seria impraticável em nosso

país, dada a extensão do território e as dificuldades de locomoção, o

que só poderia ser evitado quebrando-se a unidade do sistema, isto é,

adotando-se para as capitais e sedes de comarca em geral o juizado

de instrução, ou de instrução única, e o atual sistema do inquérito para

as demais áreas do interior.

De igual maneira, pensa o Ministro Nelson Jobim quando, ao exarar voto

no Recurso de Habeas Corpus n° 81.326-DF, cita fragmento da ponderação feita

pelo então Ministro Francisco Campos, verbis:

[...] O preconizado juízo de instrução, que importaria em limitar a

função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a

materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a

condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição

sejam fácil e rapidamente superáveis [...]. (BRASIL, 2014)

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Vale lembrar que esse sistema agride princípios comezinhos do Devido

Processo Legal, como o da imparcialidade, uma vez que há identidade da

pessoa que instrui e julga o processo. Aqui cabem as lições de Lima (2016, p.

53): “Inexiste no Brasil, o chamado juizado de instrução, em que o juiz instrutor

preside a investigação, com formação de culpa, à revelia da necessária

imparcialidade que deve reger os atos judiciais. ”

Vale ressaltar que, como alinhado alhures, mesmo nos Juizados de

Instrução há duas fases do procedimento de persecução penal: uma primeira,

que, sob a direção de juiz, dito instrutor, tinha como objetivo apurar a autoria e a

materialidade da infração praticada, elementos necessários ao posterior

exercício da ação penal, e a segunda, onde as partes, agora perante um outro

juízo, responsável pelo julgamento, discutiam suas razões, possibilitando ao

julgador decidir pela condenação ou absolvição do acusado.

No que tange ao Inquérito Policial, deve-se entender, exordialmente, o

seu conceito e sua finalidade. Em regra, a doutrina aponta o inquérito policial

como um procedimento administrativo que é presidido pela Polícia Judiciária. Em

linhas gerais, esse procedimento busca apurar a materialidade e a autoria da

prática de uma infração penal com o escopo de embasar, dar esteio à uma

eventual ação penal.

A respeito, aponta Lima (2016, p.103):

[...] o inquérito policial constitui um procedimento administrativo e

privativo da Polícia Judiciária, que tem por finalidade apurar a autoria

e a materialidade das infrações penais, de modo a auxiliar na formação

do convencimento (opnio delicti) do Ministério Público e ,

excepcionalmente, da vítima (querelante). Nesse contexto, o inquérito

policial é um instrumento cujo fim consiste em fornecer a justa causa

para a ação penal, tanto que, como consta no art. 12 do CPP, o

inquérito policial acompanhará a denúncia ou a queixa, sempre que

servir de base a uma ou a outra.

Na lição de Mirabete (2007, p. 82):

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Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os

elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e

de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória,

informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter

na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais, etc.

Capez (2014, p. 71) conceitua o Inquérito Policial como:

[...] o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a

apuração de uma infração penal e de suas autoria, a fim de que o titular

da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º.). Trata-se de

procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela

autoridade policial.

De sua vez, assevera Rangel (2005, p. 68-69) que o inquérito policial

[...] é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado

com o escopo de apurar a autoria e a materialidade (nos crimes que

deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal,

dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o

exercício da ação penal.

Para imprimir maior credibilidade ao conceito que elabora, valeu-se o

autor do Código de Processo Penal português, segundo o qual

[...] o Inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam

investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a

responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à

decisão sobre a acusação (CPP português – art. 262, item 1).

(RANGEL, 2005, p. 69)

E mais, “constitui-se de procedimento escrito, inquisitivo, com o fim de

apurar a existência da infração penal e sua autoria e destinado ao Ministério

Público, titular privativo da ação penal pública, ou ao ofendido nos casos de ação

penal privada [...]” (LIMA, 2016, p. 53).

Também a jurisprudência se manifesta, dizendo ser o inquérito policial

“[...] procedimento de investigação que se destina a apetrechar o Ministério

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Público (que é o titular da ação penal) de elementos que lhe permitam exercer

de modo eficiente o poder de formalizar denúncia [...]” (HABEAS, 2014)

Entendendo-se que todos esses conceitos se alinham à idéia de que o

legislador traduziu no já referido art. 4o do Código de Processo Penal brasileiro,

desnecessário se teçam comentários outros a respeito da matéria.

Trabalhado o conceito desse instituto, fica claro que a finalidade principal

do inquérito policial é servir de base para a formação da opinio delicti; em outras

palavras, detectar a autoria e a materialidade da infração penal, não se tratando,

obviamente, de um fim em si mesmo, mas de uma atividade-meio dirigida à

atividade-fim, que é a propositura da correspondente ação penal.

Como dito em linhas pretéritas, sendo previsto constitucionalmente, o

parquet, como titular da ação penal, por questão lógica, é o destinatário imediato

do inquérito policial, pois, em tese, é com arrimo nele que será proferida e

fundamentada a ação penal perante o juiz.

Tem-se, assim, que a finalidade do inquérito policial é apurar a infração

penal e sua autoria, sendo certo que

Seu destinatário imediato é o Ministério Público (no caso de crime que

se apura mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de

ação penal privada), que com ele formam sua opinio delicti para a

propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o Juiz,

que nele também pode encontrar fundamentos para julgar

(MIRABETE, 2007, p. 82).

Capez (2014, p. 71), seguindo a mesma linha de raciocínio, aduz que o

inquérito policial

Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo

da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação

penal privada; como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará

dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da

peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à

necessidade da decretação de medidas cautelares.

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A grosso modo, pode-se afirmar, então, que o inquérito policial tem por

finalidade dotar o titular da ação penal dos elementos de que necessita para o

seu regular exercício.

A conclusão é, dessa forma, no sentido de que o Delegado de Polícia

pratica, no inquérito policial, atos que conduzam ao convencimento do promotor

de justiça, a quem, por mando constitucional, deve provocar o Estado-juiz, que

decidirá, passando o réu, até então objeto de investigação, a atuar como sujeito

de direitos, para que, assim, se cumpram os princípios do contraditório, da ampla

defesa e do devido processo legal.

Nesse ponto, ainda tratando do inquérito policial, há que se admitir não

se poder estudar tal instituto sem, mesmo que de maneira superficial, abordar as

suas principais características.

A primeira delas é que se trata de um procedimento escrito, porque,

como visto, tem por finalidade fornecer elementos de convicção ao titular da ação

penal, o que, por óbvio, não poderia se dar de forma verbal.

Com efeito, o art. 9o do CPP dispõe que “[...] todas as peças do inquérito

policial serão, num só processo, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste

caso, rubricadas pela autoridade. ” (CAPEZ, 2014, p. 77).

Outra não menos importante característica é a sigilosidade, mormente

porque sua divulgação pode prejudicar o resultado das investigações, o que se

mostra em conformidade com sua finalidade, que é justamente a colheita de

provas. É o que trata o artigo 20 do Código de Processo Penal e seu parágrafo

único, literis:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe foram

solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer

anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.

(AGUIRRE; TÁVORA, 2014, p. 653).

Não se pode olvidar que o Pretório Excelso já editou a súmula vinculante

no. 14, que deu novos contornos à questão do acesso ao inquérito policial.

Hodiernamente, aquilo que integra o seu corpo, “[...] sendo fruto de

diligência empreendida, como, v.g., a degravação da interceptação telefônica,

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[...] os documentos levantados em busca e apreensão, o laudo pericial, estarão

no espectro de acesso da defesa. ” (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p. 107), eis o

inteiro teor da súmula, verbis:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, já documentados em procedimento

investigatório realizado por órgão com competência de polícia

judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (AGUIRRE;

TÁVORA, 2014, p.1685)

E não há se falar, na hipótese, em afronta ao princípio da publicidade,

insculpido no art. 5o, LX, da CF/88, pois este não é adotado no inquérito policial,

por não se tratar de processo, mas mero procedimento administrativo.

Corroborando isso, a jurisprudência (STF- HABEAS, 2014):

EMENTA: [...]I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691

("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas

corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus"

requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inquérito policial:

inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos

do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do

contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, que não é

processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na

esfera administrativa [...]. Por entender o Supremo Tribunal Federal

que o inquérito policial consiste em um mero procedimento

administrativo, conclui-se, obviamente, que os princípios da ampla

defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º. LV, não são aplicados,

por não haver um litígio.

Esse, também, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ

(2003, p. 327 apud CAPEZ, 2014, p. 79), que afirma: “Os princípios do

contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero

procedimento administrativo de investigação inquisitorial. ”

Afirma, de igual modo, José Carlos de Lucca (apud MIRABETE, 2007,

p. 83). que “[...] o sigilo no inquérito policial, necessário à elucidação do fato ou

exigido pelo interesse da sociedade, tem ação benéfica, profilática e preventiva,

tudo em benefício do Estado e do cidadão.”.

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Vale lembrar que ao Ministério Público essa restrição não se aplica, uma

vez que lhe é dado acompanhar os atos investigatórios, podendo, inclusive,

requisitar tais investigações, consoante autoriza o próprio texto constitucional,

como será visto adiante.

Por último, o aspecto da inquisitoriedade, que se evidencia no fato de a

autoridade policial, nos casos de ação penal pública incondicionada, instaurá-lo

de ofício (CPP, art. 5°, I); a discricionariedade de adotar as diligências que

reputar necessárias à descoberta da autoria e materialidade do crime (incisos do

art. 6º.do CPP), bem assim deferir ou indeferir quaisquer diligências requeridas

pelo ofendido ou pelo indiciado, conforme prevê o art. 14 do diploma processual

referido. Capez (2014, p.78), ao tratar deste atributo, preleciona:

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades

persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a

qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem

quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com

discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do

crime e da sua autoria.

Não se pode deixar de lembrar que o inquérito policial é dispensável e a

razão é óbvia: por se tratar de instituto de caráter instrumental para a propositura

da ação penal, desnecessária a sua produção se o parquet ou o ofendido

dispuser de elementos suficientes para a formação da opinio delicti, por exemplo,

por peças de informação, a denúncia ou a queixa pode ser prestada

legitimamente.

Sobre o tema, aduz a jurisprudência do STF (RTJ, 76/741 apud CAPEZ,

2014, p. 81):

Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de

inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por

documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e

de indícios suficientes da autoria.

O próprio Código de Processo Penal fomenta tal entendimento em seu

art. 39, §5º. verbis:

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Art. 39. [...]§5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito,

se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a

promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo

de 15 (quinze) dias. (AGUIRRE; TÁVORA, 2014, p. 478).

Demonstrados os Juizados de Instrução e o Inquérito Policial, passa-se,

agora, a abordar a figura do “promotor investigador”, tema de profunda polêmica

em nosso ordenamento jurídico, com bons argumentos pró e contra.

1.1 Fases

A doutrina processualista divide a persecução penal em dois momentos,

como já ensinou Avena no trecho acima, quais sejam: a fase de investigação

preliminar e a fase judicial. A primeira é aquela em que se busca a colheita de

elementos do crime mediante procedimentos investigatórios, dentre os quais se

insere o inquérito policial, presidido pela polícia judiciária e que tem guarida no

art.4º do Código de Processo Penal:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no

território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração

das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº

9.043, de 9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a

de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma

função. (BRASIL, 1941)

A segunda fase, por sua vez, diz respeito à fase da instauração do

processo penal em si, que tem início com as peças de denúncia ou queixa-crime,

proposta pelo Ministério Público ou pelo particular, a depender da modalidade

de crime e ação penal respectiva prevista no CPP. No entanto, tal fase, apesar

de sua importância sem igual, não será objeto do presente trabalho, razão pela

qual não será aqui aprofundada, bastando, para o fim que se almeja, o

conhecimento de sua existência.

Caracteriza-se o inquérito policial como o procedimento administrativo

que possui caráter meramente informativo (ZANOTTI; SANTOS, 2013).

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Inquérito é o ato ou efeito de inquirir, isto é, procurar informações sobre

a lgo, colher informações acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941

denomina a investigação preliminar de inquérito policial em clara

alusão ao órgão encarregado da atividade. O inquérito policial é

realizado pela polícia judiciária, que será exercida pelas autoridades

policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim

a apuração das infrações penais e da sua autoria. (LOPES JUNIOR,

2012, p. 290).

A caracterização do inquérito policial é bem unânime no que tange às

suas atividades, ou seja: no que é realizado pelos delegados de polícia. Como

se pôde observar na citação acima, e como já fora esclarecido em tópico anterior,

o inquérito policial é tido basicamente, como a investigação feita para se apurar

um ilícito a fim de se obter provas para indicar a culpa de alguém. Porém,

crescem na doutrina moderna outras ideias que servem para enriquecer o

inquérito policial.

Ideias básicas, que dão uma melhor finalidade ao inquérito policial, como

a já citada, e que indica que este acima de tudo serve para relatar a verdade dos

fatos, e que a possível futura ação penal ocorrendo ou não, do mesmo jeito irá

se obter a finalidade do inquérito policial. E, com isso, já se percebe o caráter de

imparcialidade que o presidente do inquérito deverá ter. No mais, outra ideia,

que surge com o fim de enriquecer o inquérito policial, é a de atribuir natureza

jurídica ao mesmo divergente do caráter administrativo. Pois a maioria dos

doutrinados indicam a natureza jurídica do inquérito policial como sendo

administrativa. Como exemplo, citamos Lopes Junior (2012, p. 290) este indica

que “a natureza jurídica do inquérito policial, vem determinada pelo sujeito e pala

natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um

procedimento administrativo pré-processual. ”

[...] considerando que o inquérito policial é produzido por um órgão do

Estado (Polícia Federal ou Polícias Civis, nas infrações penais não

militares) e não se caracteriza a atuação nele contida por ser legislativa

(uma vez que é concreta e não se dirige à formação de comandos

legais abstratos), judiciária (uma vez que é direta e não pretende solver

conflitos através de decisões que venham a se tornar imutáveis) ou

mesmo política (vez que se dá estritamente vinculada a ditames legais

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e constitucionais), pode-se afirmar que apresenta, indiscutivelmente,

teor administrativo. Porém, embora aparentemente satisfatória, essa

conclusão não encerra a questão. (ROVEGNO, 2005, p. 162).

É certo que, no inquérito policial, verificamos características

administrativas, e nenhuma característica legislativa, política ou judiciária. Mas

também não podemos dar por encerrada a discussão e atribuir caráter

administrativo ao inquérito policial, sendo que este não goza de todos os

atributos cabíveis ao processo ou procedimento administrativo. Ou seja: não se

pega a legislação administrativa ou ensinamentos doutrinários do direito

administrativo para dirimir questões pertencentes ao procedimento do inquérito

policial. Logo, percebemos que a questão necessita de melhor abordagem

(ROVEGNO, 2005).

[...] Só para citar um exemplo candente destas implicações, lembremo-

nos do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Ele impõe, nos

processos administrativos, a obrigação da observância dos princípios

do contraditório e da ampla defesa. Tido o inquérito policial como

processo administrativo, a aceitação da incidência de tais princípios no

seu desenvolvimento seria automaticamente cogitável. (ROVEGNO,

2005, p. 164).

Contudo, e tão somente a fim de melhor caracterizar o inquérito policial,

Rovegno (2005) discorda da classificação da natureza jurídica do inquérito

policial como sendo um processo ou procedimento administrativo, e o classificou

de uma forma melhor como contendo mais características de sindicância

administrativa:

Assim, como que à semelhança do que ocorre na seara processual

penal, instaura-se a sindicância quando se pretende perquirir da

materialidade da infração disciplinar e sua autoria. Trata-se de preciso

paralelo com o que ocorre no campo do Direito Processual Penal,

quando se instaura o inquérito policial para verificar indicativos de

materialidade e da autoria, nas hipóteses em que tais dados não são

seguros. (ROVEGNO, 2005, p. 186-187).

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Numa classificação divergente e tentando melhor explicar a natureza

jurídica do inquérito policial, o autor, ora citado, vem discordar da sua

classificação como sendo de processo ou procedimento administrativo, pois, no

inquérito policial, não encontramos as características contidas nos

procedimentos administrativos, um exemplo disso é a não obrigatoriedade do

contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, e este é um ponto crucial

deste nosso trabalho que irá levantar a necessidade da defesa no inquérito

policial, portanto, melhor classificação deverá ter este. Por fim, também não se

trata apenas de dizer que “o inquérito policial é idêntico a uma sindicância

administrativa”, pois também assim não é, mas, sim, em dizer que este parece

mais com aquele do que com o procedimento ou processo administrativo

(ROVEGNO, 2005). Portanto, o inquérito policial deve ser mais bem classificado

por meio de Lei, em que nesta deverá ser admitido sua natureza jurídica única e

inserido meios de defesa para com o mesmo.

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CAPÍTULO II

O INQUÉRITO POLICIAL

Conforme já dito em linhas acima, a primeira fase da persecução penal

é levada a cabo através dos procedimentos investigatórios, os quais objetivam a

colheita de elementos de autoria e materialidade do crime.

Importante ressaltar, aqui, de antemão, que vem sendo veementemente

reforçado pela doutrina que o inquérito policial, como se pode pensar, não é o

único procedimento investigatório existente no processo penal brasileiro,

cabendo, nesse sentido, a transcrição da ementa do RE 593.727, de 2015, no

qual se deixa claro a possibilidade do Ministério Público promover investigações

de natureza penal diferentes do inquérito, veja-se:

Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da

controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e

processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2.

Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do

julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da

República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a

concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão

de ordem levantada pelo ProcuradorGeral da República. Possibilidade

de o Ministério Público de estadomembro promover sustentação oral

no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder

de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe

incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (art. 128,

§ 1º), a Chefia do Ministério Público da União. O Ministério Público de

estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano

processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério

Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular,

autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e

processos nos quais o próprio Ministério Público Documento assinado

digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui

a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O

documento pode ser acessado no endereço eletrônico

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 8548775.

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Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 291

Ementa e Acórdão RE 593727 / MG estadual seja um dos sujeitos da

relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de

assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar

suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com

repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os

artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º,

da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal

exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do

Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim

sumulada: “O Ministério Público dispõe de competência para promover,

por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza

penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a

qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado,

observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva

constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais

de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei

8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX),

sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado

democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,

necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados

pelos membros dessa instituição”. Maioria. 5. Caso concreto. Crime de

responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (art. 1º,

inciso XIV, do Decreto-Lei nº 201/67). Procedimento instaurado pelo

Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de

processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio

suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado.

Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário.

Maioria. (Supremo Tribunal Federal. RExt. 593.727 (BRASIL, 2015).

Feitas tais observações pertinentes, passa-se, então, ao estudo efetivo

do Inquérito Policial, que será alvo do presente trabalho.

Nos dizeres do professor Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 142),

inquérito policial é um procedimento administrativo, inquisitório e preparatório,

presidido pela autoridade policial, para reunião dos elementos de convicção que

habilitem o órgão de acusação à propositura da ação penal (pública ou privada).

Compartilhando de conceito similar, Avena (2014) descreve o inquérito

policial como sendo o “conjunto de diligências realizada sob presidência do

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Delegado de Polícia de carreira, visando angariar elementos que apontem a

autoria e comprovem a materialidade de fato caracterizado como infração penal.

” (p.202)

2.1 Principais Características

O inquérito policial surgiu no mundo com a função primordial de dar ao

Estado a titularidade de conduzir as investigações criminais, e, por fim, na

primeira forma de resposta ao crime, qual seja: esta, a vingança privada, em prol

da vida em coletividade e de um bem comum maior para todos (ZANOTTI;

SANTOS, 2013).

Durante o período colonial, o Brasil não possuía legislação própria, e

utilizava-se da ordem jurídica de Portugal.

Pode-se dizer que a primeira fonte normativa que veio a instituir a polícia

no Brasil foi “o Alvará de 10.05.1808, assinado pelo príncipe regente, criando –

a exemplo do que já existia em Portugal – o cargo de intendente - geral da polícia

do Brasil. ” (ROVEGNO, 2005, p. 372). Esta foi a primeira figura personificada

da polícia que tivemos no nosso pais, pois antes do citado Alvará, não existia

alguém com quem se pudesse contar para exercer atividades policiais.

E estas eram realizadas por donatários, que assim as faziam da forma

como bem entendiam quanto à organização das capitanias hereditárias da época

(ROVEGNO, 2005).

Contudo foi com a criação da figura do Juiz de Paz – a partir da Lei de

13 de outubro de 1827, que se teve o marco de maior importância para a

Segurança Pública no Brasil. As atividades do Juiz de paz, que eram instituídas

por Lei, já eram bem parecidas com as atividades do Delegado de polícia de hoje

em dia. (ROVEGNO, 2005).

Após, com o surgimento do Código Criminal de Primeira Instância de

1832, deu-se mais ênfase à figura do Juiz de Paz, em que o mesmo possuía “[...]

considerável parcela de poder, visto que, nos termos do art. 12, § 4º do referido

estatuto, ninguém se furtava à sua atuação–exceto os privilegiados pela

Constituição. ” (ROVEGNO, 2005, p. 80).

As atribuições do Juiz de Paz consistiam no seguinte:

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A sua tarefa passou a ser chamada de formação de culpa: implicava

em reunir as evidências de condutas supostamente ilícitas, a fim de

embasar a acusação, era realizada no que se chamava de sumário de

culpa. Nos termos do Código, o sumário de culpa era a única base para

as acusações criminais e, diversamente do que ocorria com as

devassas e querelas da época colonial, afastava o segredo dessa fase,

permitindo ao suposto criminoso a presença à inquirição das

testemunhas (ROVEGNO, 2005, p. 80).

Como forma de melhor explicação, pode-se ver a seguir que o Código

Criminal de (1832), em seu artigo 12, estabeleceu diversas atribuições ao Juiz

de Paz. In Verbis:

Art. 12. Aos Juízes de Paz compete:

§ 1º Tomar conhecimento das pessoas, que de novo vierem habitar no

seu Distrito, sendo desconhecidas, ou suspeitas; e conceder

passaporte as pessoas que lh’o requerem.

§ 2º Obrigar a assignar termo de bem viver aos vadios, mendigos,

bêbados por hábito, prostitutas, que perturbam o sossego público, aos

turbulentos, que por palavras, ou ações ofendem os bons costumes, a

tranquilidade pública, e a paz das famílias.

§ 3º Obrigar a assignar termo de segurança aos legalmente suspeitos

da pretensão de cometer algum crime, podendo cominar neste caso,

assim como aos compreendidos no parágrafo antecedente, multa até

trinta mil réis, prisão até trinta dias, e três meses de Casa de Correção,

ou oficinas públicas.

§ 4º Proceder a Auto de Corpo de delito, e formar culpa aos

delinquentes.

§ 5º Prender os culpados, ou o sejam no seu nome, ou em qualquer

outro Juízo.

§ 6º Conceder fiança na forma da Lei, aos declarados culpados no

Juízo de Paz.

§ 7º Julgar: 1º as testemunhas às Posturas das Câmaras Municipais:

2º os crimes, a que esteja imposta pena maior, que a multa até cem mil

réis, prisão, degredo, ou desterro até seis meses, com multa

correspondente à metade deste tempo, ou sem ela, e três meses de

Casa de Correção, ou Oficinas públicas onde as houver.

§ 8º Dividir o seu Distrito em Quarteirões, contendo cada um pelo

menos vinte e cinco casas habitadas. (BRASIL, 1932).

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A figura do delegado de polícia surgiu pela primeira vez em 31 de janeiro

de 1842, a partir do Regulamento nº 120, da Lei nº 261 de 03 de dezembro de

1841. Este Regulamento também foi responsável pela primeira estrutura

hierárquica de que se tem notícias em referência à polícia:

Tal estrutura hierarquizada compunha-se do Chefe de Polícia, um para

o município da Corte e um para cada província, escolhido entre

Desembargadores e Juízes de Direito, e dos delegados e

subdelegados de Polícia, escolhidos entre Juízes de Direito e

quaisquer cidadãos. Eram nomeados pelo Imperador ou pelos

Presidentes das províncias, com o que se quebrava a nefasta

ingerência do poder legal, que tanto maculou o sistema original do

Código. (ROVEGNO, 2005, p. 81).

Nesse período, surgiu também a exigência de escrituração das

investigações. Ela trazia o fim da declaração da culpa do investigado para o Juiz.

Isso ocorria quando não era o mesmo Juiz que presidia ao sumário de culpa, e

tais escriturações eram feitas desde pelos Chefes de Polícia até os

subdelegados (ROVEGNO, 2005).

Finalmente, em 1871, a partir do Decreto Regulamentar nº 4.824, de 22

de novembro de 1871, que veio para minudenciar a Lei nº 2.033, de setembro

de 1871, surgiu o Inquérito Policial, que possuía as seguintes características:

Segundo o art. 42 do Decreto em questão, consistia o inquérito policial

“em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos

criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices”,

devendo “ser reduzido a instrumento escrito”. À evidência, em linhas

gerais, surge nessa ocasião o inquérito policial, tal como existente até

nossos dias (ROVEGNO, 2005, p. 82-83).

Contudo, ficou sob responsabilidade dos Juízes a formação da culpa do

investigado, não cabendo mais a polícia tal atividade, mas, sim, e unicamente, a

realização de “diligências cabíveis para investigar os fatos supostamente

criminosos e informar o juízo competente para a formação da culpa sobre o

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encaminhamento do material produzido aos promotores públicos. ” (ROVEGNO,

2005, p. 82).

Cabe ressaltar que, já no Decreto Regulamentador nº 4.824 de 22 de

novembro de 1871, se preocupava com a defesa do acusado sobre investigação

policial. “Nos §§ 6º e 7º do art. 42 do aludido Decreto, o acusado em certas

circunstâncias, poderia assistir aos atos policiais e impugnar depoimentos de

testemunhas. ” (ROVEGNO, 2005, p. 83).

O atual Código de Processo Penal reformulou toda a investigação

policial e conferiu ao Delegado de polícia a chefia imediata para a sua

condução. Contudo, até a atual Constituição Federal, não existia o

cargo de Delegado de Polícia, pois se tratava de uma função

comissionada. (ZANOTTI; SANTOS, 2013, p. 59).

Entretanto, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 foi o marco

que consumou a carreira de Delegado de Polícia. Mesmo os cargos de

Promotores de Justiça e Juízes de Direito serem necessários ao concurso

público para investidura destes desde a Constituição brasileira de 1934. Tal

requisito só passou a ser exigido para o cargo de Delegado de Polícia com a

Constituição de 1998 (ZANOTTI; SANTOS, 2013).

Atualmente, devido à Constituição Federal de 1988, a carreira de

Delegado de polícia é qualificada como carreira jurídica, sendo este responsável,

de forma imparcial, das investigações criminais (ZANOTTI; SANTOS 2013).

Por fim, desde a sua criação pelo Decreto Regulamentar já citado, o

inquérito policial não sofreu muitas alterações. Cumpre lembrar que, com o

advento da República no Brasil, foi reconhecido aos Estados autonomia

legislativa. Isto se deu a partir da primeira Constituição republicana. Logo, é claro

que diversas formas de utilização do inquérito policial foram criadas pelos vários

Estados. “Um dos Códigos mais importantes surgidos nesse cenário foi o do

então Distrito Federal, que por alguns anos (de 1924 a 1928) aboliu a

denominação inquérito policial, fazendo uso do termo investigação. ”

(ROVEGNO, 2005, p. 86)

Estabelecido o conceito de inquérito policial, de bom alvitre fazer um

estudo de suas características principais, encontradas dentro dos próprios

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conceitos que já foram esposados, mas que merecem atenção especial em

razão da relevância que terá para o desenvolvimento do presente trabalho.

A primeira característica a ser esmiuçada é a que se refere ao IP como

sendo um procedimento administrativo, isto é, de tal procedimento não resulta

nenhuma espécie de sanção como se dá no processo judicial, daí porque ele é

denominado de “procedimento” e não de “processo”. Sobre tal característica,

veja o que diz Lima, em sua obra:

Trata-se de procedimento de natureza administrativa. Não se trata,

pois, de processo judicial, nem tampouco de processo administrativo,

porquanto dele não resulta a imposição direta de nenhuma sanção.

Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória.

Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma

estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da

ampla defesa. (LIMA, 2016, p.142)

O procedimento em estudo é presidido pela autoridade policial, segundo

o que dispõe o art.2º da Lei 12.830/13, veja-se:

Art. 2º. (...)

§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe

a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou

outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração

das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

(BRASIL, 2013)

Importante, neste contexto, destacar que, quando se diz que o inquérito

é dirigido pela polícia judiciária, não se deve confundir tal função com a de polícia

administrativa. É que, esta última, desenvolve policiamento ostensivo e de

caráter preventivo, visando impedir a prática de infrações. Já a primeira age

depois da prática de uma infração penal e tem como objetivo primordial colher

elementos de informação relativos à materialidade e à autoria do crime, bem

como auxiliar o Poder Judiciário no cumprimento de ordens.

Indo adiante, diz-se, ainda, que o inquérito é procedimento sigiloso, de

acordo com o que estabelece o art.20 do CPP:

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Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem

solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer

anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.

(BRASIL, 1941)

Raciocinando sobre a finalidade do IP, que é a colheita de informações

sobre autoria e materialidade do fato, é de se concluir que a publicidade das

investigações poderia tornar inócua a atividade da polícia judiciária. Nesse

sentido, ensina o professor Renato Brasileiro de Lima:

Se na própria fase processual é possível a restrição à publicidade, o

que dizer, então, quanto aos atos praticados no curso de uma

investigação policial? Se o inquérito policial objetiva investigar

infrações penais, coletando elementos de informação quanto à autoria

e materialidade dos delitos, de nada valeria o trabalho da polícia

investigativa se não fosse resguardado o sigilo necessário durante o

curso de sua realização. Deve-se compreender então que o elemento

da surpresa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria

efetividade das investigações policiais.

Portanto, por natureza, o inquérito policial está sob a égide do segredo

externo, nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, que

dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. A

importância da preservação desse sigilo nas investigações é

destacada pela previsão de tipos penais pertinentes à quebra desse

sigilo. A título ilustrativo, podemos citar os crimes de violação de sigilo

funcional, previsto no art. 325 do CP, assim como o delito previsto no

art. 10 da Lei n° 9.296/96. (LIMA, 2016, p.153)

No entanto, de suma importância frisar, nesse ponto, que o advogado,

por previsão do Estatuto da OAB, tem direito de acesso aos autos de inquérito,

o que lhe é garantido também pela Súmula vinculante n.14:

Art. 7º São direitos do advogado:

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(...) XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir

investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de

investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda

que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar

apontamentos, em meio físico ou digital; (BRASIL, 1994)

Súmula vinculante n. 14: “É direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já

documentados em procedimento investigatório realizado por órgão

com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do

direito de defesa”. (BRASIL, 2009)

É de se observar pelos trechos transcritos que não há necessidade de

procuração para que o casuístico tenha acesso ao procedimento investigatório.

No entanto, a Lei n. 13.245/16 acrescentou ao art. 7º, o parágrafo 10º do Estatuto

da OAB, a seguinte disposição: “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado

apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”.

Assim, pode-se concluir que, havendo informações sigilosas, apenas o

procurador que tenha instrumento de mandato pode ter acesso aos autos de

investigação.

Corroborando com tal disposição, o novel CPC de 2015 também deixou

claro em seu art.107, I que apenas o advogado constituído poderá ter acessos

aos autos em caso de neles haver informações sigilosas, veja-se:

Art. 107. O advogado tem direito a:

I - Examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem

procuração, autos de qualquer processo, independentemente da fase

de tramitação, assegurados a obtenção de cópias e o registro de

anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas

o advogado constituído terá acesso aos autos; (BRASIL, 2015)

Por fim, de bom alvitre ressaltar, ainda, a possibilidade de acesso do

advogado apenas aos elementos já documentados nos autos. Sobre tal ressalva,

ensina Lima (2016):

Logo, a despeito do art. 20 do CPP, e mesmo em se tratando de

inquérito sigiloso, tem prevalecido o entendimento de o advogado deve

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ter acesso aos autos do procedimento investigatório, caso a diligência

realizada pela autoridade policial já tenha sido documentada. Porém,

em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que

estão em andamento, não há falar em prévia comunicação ao

advogado, nem tampouco ao investigado, na medida em que o sigilo é

inerente à própria eficácia da medida investigatória. É o que se

denomina de sigilo interno, que visa assegurar a eficiência da

investigação, que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência

prévia de determinadas diligências pelo investigado e por seu

advogado. (LIMA, 2016, p.154)

Existem várias discussões acerca do conceito de inquérito policial. Tais

discussões ocorrem devido a tal conceituação do inquérito policial ter ligamento

direto com a finalidade do mesmo. Portanto, há divergências na hora de delimitar

em curtas linhas o que é o inquérito realizado pela Polícia Judiciária e qual a

sua importância, qual a limitação a ser obedecida pelos presidentes de inquérito

policial, ou seja: os delegados de polícia civil e federal e, principalmente, qual a

sua finalidade.

A caracterização do inquérito policial é bem unânime no que tange às

suas atividades, ou seja: no que é realizado pelos delegados de polícia. Como

se pôde observar na citação acima, e como já fora esclarecido em tópico anterior,

o inquérito policial é tido basicamente, como a investigação feita para se apurar

um ilícito a fim de se obter provas para indicar a culpa de alguém. Porém,

crescem na doutrina moderna outras ideias que servem para enriquecer o

inquérito policial.

Ideias básicas, que dão uma melhor finalidade ao inquérito policial, como

a já citada, e que indica que este acima de tudo serve para relatar a verdade dos

fatos, e que a possível futura ação penal ocorrendo ou não, do mesmo jeito irá

se obter a finalidade do inquérito policial. E, com isso, já se percebe o caráter de

imparcialidade que o presidente do inquérito deverá ter. No mais, outra ideia,

que surge com o fim de enriquecer o inquérito policial, é a de atribuir natureza

jurídica ao mesmo divergente do caráter administrativo. Pois a maioria dos

doutrinados indicam a natureza jurídica do inquérito policial como sendo

administrativa.

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2.2 Inquisitoriedade do Inquérito Policial

Dispõe o artigo 4°, parágrafo único do CPP:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades

policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá

pôr fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

(Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não

excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja

cometida a mesma função.

Apesar do parágrafo único do artigo 4° referir-se à competência, é certo

que os delegados têm atribuição. (TÁVORA, 2013, p..108)

Nesse sentido, Mirabete (2007, p.62) ensina que “salvo as exceções

legais, a competência para presidir o inquérito policial é deferida, [...], aos

delegados de polícia de carreira, de acordo com as normas de organização

policial dos Estados. ”

Entretanto, conforme disposto no seu parágrafo único do art. 4° a

competência ali definida poderá ser atribuída a outras autoridades

administrativas. É o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI e das

sindicâncias e processos administrativos contra funcionários públicos, que

possuem competência legal para investigar.

É o que preleciona Aury Lopes Jr (2012, p.291):

Também pode a investigação ser realizada por membros do

Poder Legislativo, nas chamadas Comissões Parlamentares de

Inquérito. Segundo o art. 58°, §4°, da CB, as CPIs têm poderes

de investigação e são criadas pela Câmara dos Deputados e

pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante

requerimento de um terço de seus membros, para a apuração

de fato determinado e por prazo certo, [...].

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Contudo, com relação a autoridade policial, há que se determinar qual

terá a atribuição para atuar em um determinado caso; e, neste caso, deverá ser

levado em conta critérios territoriais, materiais e em razão da pessoa para

escolher aquele que irá presidir o inquérito policial.

Nesse sentido, Nestor Távora (2013, p.108) informa que:

Para sabermos então qual o delegado com atribuição para atuar em

determinado caso, ou seja, quem vai investigar uma certa infração,

podemos nos valer dos seguintes critérios, que se complementam:

Critério territorial: por este critério, delegado com atribuição é aquele

que exerce suas funções na circunscrição em que consumou a infração

(art.4, caput, CPP), Circunscrição significa a delimitação territorial na

qual o delegado exerce as suas atividades. Critério material: pelo

critério material, temos a segmentação da atuação da polícia, com

delegacias especializadas na investigação e no combate a

determinado tipo de infração, a exemplo das delegacias especializadas

em homicídios, entorpecentes, furtos e roubos, etc. Critério em razão

da pessoa: leva-se em consideração a figura da vítima, tais como a

delegacia da mulher, do turista, do idoso, dentre outras.

“O inquérito policial tem sua origem na notitia criminis ou mesmo na

atividade de ofício dos órgãos encarregados da segurança pública”. (LOPES JR.,

2012, p.302)

Por isso, dispõe o artigo 5° do CPP que o inquérito policial será iniciado:

Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - De ofício;

II - Mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério

Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade

para representá-lo.

Desta forma, os atos de iniciação do inquérito policial, conforme disposto

no artigo 5° do CPP, dar-se

[...], basicamente, de cinco modos[...] : a) de ofício, [...]; b) por

provocação do ofendido, [...]; c) por declaração de terceiro, [...]; d) por

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requisição da autoridade competente, [...]; e) pela lavratura do auto de

prisão em flagrante, [...].” (NUCCI, 2012, p.159)

Nestor Távora (2013, p.115) ensina que a instauração do inquérito

policial poderá se dar de forma espontânea (cognição imediata), noticia crime

revestida de forma coercitiva e provocada (cognição mediata), sendo esta

realizada por:

Requisição do juiz ou do Ministério Público; requerimento da vítima;

delação; representação da vítima (delatio criminis postulatória); e

requisição do Ministro da Justiça. Na espontânea (cognição imediata)

os fatos se dão pelo conhecimento direto pela autoridade policial ou

através de comunicação informal, por exemplo, a autoridade tem

notícia da infração através de suas investigações ou pela imprensa.

Entretanto, proíbe-se que a chamada delação apócrifa ou notitia criminis

inqualificada dê ensejo por si só à instauração do inquérito policial, sendo

possível, contudo, “[...] desde que a autoridade proceda com a cautela, colhendo

outros elementos de prova para legitimamente dar início ao procedimento

investigatório” (TÁVORA, 2013, p.115)

Na instauração do inquérito policial pela forma provocada (cognição

mediata) conhecimento da infração pela autoridade policial ocorre mediante a

provocação de terceiros.

Por isso, no caso da requisição do juiz ou do Ministério Público, “nos

crimes de ação penal pública, o juiz ou promotor de justiça podem determinar a

instauração do inquérito policial através da requisição” (TÁVORA, 2013, p.115)

Já no do requerimento feito pela vítima, é a própria “[..] vítima da infração

ou o seu representante legal que noticiam o fato à autoridade policial através do

requerimento, devendo conter a narração dos fatos e suas circunstâncias; a

individualização do suposto autor da infração, ou seus sinais característicos e

razões de convicção de ser o mesmo o sujeito ativo do delito; a nomeação de

testemunhas, com indicação da profissão e das respectivas residências. ” (art.

5°, §1°, CPP) (TÁVORA, 2013, p.116)

Na delação, a instauração do inquérito poderá ser iniciado pela

informação dada por qualquer pessoa do povo, nos crimes de ação penal

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incondicionada, pois, nos crimes de ação privada e pública condicionada, para

ser iniciado pressupõe a manifestação do legítimo interessado.

Já naqueles em que a representação da vítima (delatio criminis

postulatória), os crimes de ação penal pública condicionada a representação,

faz-se necessária, basta que a vítima noticiando o fato para que o inquérito seja

instaurado, autorize ou não a persecução criminal.

Quanto aos crimes de ação pública condicionada que dependem da

requisição do Ministro da Justiça basta a sua autorização para que dê início a

persecução criminal.

Por fim, a hipótese da notícia crime revestida de forma coercitiva se dar

quando é ela “[...] apresentada juntamente com o infrator preso em flagrante.

Pode representar hipótese de notícia crime espontânea, quando quem realiza é

a própria autoridade policial ou seus agentes, ou provocada, quando quem

realiza a prisão é um particular (art. 301, CPP) ” (TÁVORA, 2013, p.117).

O inquérito policial é dispensável, isto é, a ação penal pode preceder de

inquérito policial ou não.

O inquérito policial, apesar de ser um instrumento de grande relevância

para a coleta de provas, não é necessário para a instauração da ação

penal. O Ministério Público, caso já tenha os elementos de informação,

poderá instaurar a ação penal se entender que possui justa acusa

suficiente (ZANOTTI; SANTOS 2013, p. 106).

Os artigos 27 e 28 do Código de Processo Penal brasileiro (1941)

enfatizavam essa questão da dispensabilidade, pois neles consta o direito de

todos os cidadãos de procurar diretamente o Ministério Público com os fatos por

escrito caso a ação seja pública, e a disponibilidade do Ministério Público em

optar por requisitar a abertura de inquérito para a polícia, requerer ao juiz o

arquivamento das peças de informação ou desde já apresentar a denúncia.

O artigo 9º do Código de Processo Penal brasileiro (1941) dispunha que

“todas as peças do Inquérito Policial serão num só processado, reduzido a

escrito ou datilografadas, e, neste caso, rubricadas pela autoridade policial”

(BRASIL, 1941).

O inquérito policial, portanto, deverá possuir a forma escrita e todas as

suas peças serão reduzidas a escrito ou datilografadas.

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O artigo 20 do Código de Processo Penal brasileiro (1941) determinava

que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do

fato ou exigido pelo interesse da sociedade. ” (BRASIL, 1941).

O dispositivo citado é direcionado primordialmente para imprensa e para

terceiros, não cabendo de forma alguma para o juiz e promotor de justiça do

caso, por óbvio (ZANOTTI; SANTOS, 2013).

Contudo, cabe ressaltar, já abordando o caráter do contraditório e da

ampla defesa, se deverá haver a aplicação do sigilo no inquérito policial para os

advogados.

O Estatuto dos Advogados do Brasil, em seu artigo 7º (Lei nº

8.906/1994), garante que ao advogado direito de “examinar em qualquer

repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito,

findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar

peças e tomar apontamentos” (BRASIL, 1994).

O dispositivo acima citado já sofreu ressalvas na jurisprudência,

resultando até mesmo em Súmula Vinculante 14º do Supremo Tribuna Federal.

In Verbis:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, já documentados em procedimento

investigatório realizado por órgão com competência de polícia

judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (BRASIL,

2009).

Verifica-se que a Súmula Vinculante acima citada acabou por restringir

o artigo 7º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto dos Advogados), pois notasse que a

súmula indica que os documentos precisão estar documentados, ou seja:

precisam constar por escrito, documentados no inquérito policial e logo,

concluídos. Em diferente como atribuía o dispositivo do Estatuto dos Advogados

que garantia vista aos autos findos ou em andamentos.

[...] caso algum procedimento ainda esteja em trâmite (podem ser

citados, como exemplos, a interceptação telefônica e a busca e

apreensão domiciliar), o advogado não terá acesso a tais informações,

tendo sua vista restrita às demais provas já documentadas. Trata-se,

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também, de hipótese em que o sigilo deve ser mantido quando algum

procedimento já concluído indicar a necessidade de produção de

outras provas, como ocorre quando um depoimento prestado indicar a

necessidade de produção de outras provas, como ocorre quando um

depoimento prestado indicar a necessidade de outras pessoas

prestarem depoimentos. (ZANOTTI; SANTOS, 2013, p. 108).

Outro ponto relevante a ser considerado, é que a Súmula Vinculante nº

14 do Supremo Tribunal Federal implica que o direito de acesso amplo ao

inquérito policial pelo advogado necessitará do interesse do representado.

Portanto, surge a dúvida: é obrigatória a apresentação do meio procuratório ao

delegado para que o advogado tenha acesso ao inquérito policial?

Na proposta que originou a Súmula Vinculante nº 14, o Ministro Celso

de Mello, em seu voto, abordou sucintamente a questão, como podemos colher

de um trecho que segue:

No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do

Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem

procuração, ter acesso aos autos (art. 7º, inc. XIV) e que não é

excepcionada pela disposição constante do § 1º do mesmo artigo que

trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7º não fala a

respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo

tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório

para se viabilizar a vista dos documentos do procedimento

investigatório. [...]. Portanto, a presença do advogado no inquérito e,

sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem

caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém,

só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados

cegos, “blindlawyers”, poderão, quem sabe, confortar afetivamente

seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a

legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado. (BRASIL,

2009).

Portanto, tendo por base o trecho do voto do ministro Celso de Mello,

acima citado, conclui-se que a exigência do meio procuratório apresentado por

advogado para poder ter acesso ao que já foi documentado em inquérito policial

é obrigatória somente se houver sido decretado sigilo ao mesmo.

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Por fim, cabe ressaltar que o advogado tem direito de acesso a todas as

provas já documentadas no inquérito policial, até mesmo nas causas de

interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário e documentos referentes a

investigações de coautores do delito, ou seja, pessoas diferentes da do seu

cliente. (ZANOTTI; SANTOS, 2013).

De acordo com o Código de Processo Penal, o inquérito policial não

contempla os direitos fundamentais do contraditório e ampla defesa, sendo, por

essa razão, qualificado como inquisitivo. ” (ZANOTTI; SANTOS, 2013, p. 110).

Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades

persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a

qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem

quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com

discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do

crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da

obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e

não se aplica os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se

não há acusações, não se fala em defesa. (CAPEZ, 2014, p. 117).

Caracterizar o inquérito policial como sendo inquisitivo significa dizer que

o seu presidente não precisará atender a pedidos do investigado. Este é tratado

como objeto, sem vez de pronunciamento, e o delegado, no caso o sujeito em

questão, possui total liberdade de atuar livremente em busca dos melhores

indicativos da verdade, e o investigado, por vez, deverá suportar essa ação

(ROVEGNO, 2005).

Portanto, cumprindo o papel de caracterização neste capítulo, cabe por

ora indicar, em curtas linhas, o que vem a ser um sistema inquisitivo, e referir

que tal sistema por força de Lei – Código de Processo Penal Brasileiro –

prevalece no inquérito policial.

Adentrando agora o inquérito policial em si, de forma bem rápida e

superficial e apenas com o interesse de explicar os poucos trâmites e exigências

que existem neste, e para melhor entendimento do leitor, contudo, de forma bem

rápida, pois não é de nosso interesse esgotar completamente o estudo do

inquérito policial, mas, sim, explicá-lo de forma breve e sucinta. A utilização do

contraditório no mesmo é o fulcro capital.

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Não existe um procedimento obrigatório a ser seguido no inquérito

policial ditado pelo Código de Processo Penal brasileiro. Isso ocorre

devido ao próprio inquérito policial não possuir um caminho fixo para

se realizar as investigações, que, por vez, dependerão de cada caso

concreto (ZANOTTI; SANTOS, 2013, p. 119).

Em que pese a essa flexibilização do procedimento no inquérito policial,

três regras devem ser observadas: (a) o prazo para a sua conclusão; (b) a

necessidade de ser o ato conclusivo sempre um relatório final, elaborado pela

Autoridade Policial; e (c) os destinatários dos autos do inquérito policial.

(ZANOTTI; SANTOS, 2013).

O autor acima citado destaca alguns pontos importantes que deverão

ser respeitados no procedimento do inquérito policial.

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CAPÍTULO III

A LEI 13.245/16

3.1 Principais Alterações

A lei 13.245/16 aponta mudanças no que se refere ao inquérito policial

onde o mesmo deixa de ser apenas de informação servindo como base à

denúncia, reconhecendo a “possibilidade de se declarar nulidade absoluta em

sede de inquérito, quando não for concedida a devida permissão ao advogado

para “assistir” os atos investigatórios que recaiam sobre o seu cliente” (SILVA,

2016, p.01). De acordo com Silva:

Denota-se que a utilização do termo “assistir” não se resume ao mero

acompanhamento pelo defensor, mas sim em prestar total assistência

ao investigado, possibilitando inclusive a apresentação “razões e

quesitos”, nos termos do artigo 7º, inciso XXI, alínea “a” da Lei

8.906/1994 (redação dada pela Lei 13.245/2016) (SILVA, 2016, p.01).

Inicialmente a se observa uma alteração significativa no inciso XIV do

artigo 7º da lei 8.906/94 que trata da prerrogativa do advogado de ter acesso a

autos de investigação em prol de seu cliente, sendo que a lei proporciona ao

advogado o direito de acesso a autos não se limitando às “repartições policiais”,

mas sendo “investigações de qualquer natureza” e para “qualquer instituição

responsável” pela sua condução (CABETTE, 2016). E o autor complementa:

Ousa-se afirmar que a expressão “investigações de qualquer

natureza” não somente abrange o Inquérito Policial Civil, Federal,

Militar, os PICs do Ministério Público, Termos Circunstanciados e

quaisquer outras investigações de natureza criminal. Também

abrange qualquer espécie de investigação, ainda que não criminal.

Por exemplo, um Processo Administrativo, uma Sindicância, uma

Apuração Preliminar, Inquérito Civil Público, uma apuração

administrativa levada a efeito contra alguém por qualquer órgão

como, por exemplo, na seara financeira, o COAF. Agora não mais se

trata de uma redação literalmente restritiva que devia ser ampliada

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numa interpretação sistemática e extensiva. Trata-se de uma redação

realmente ampla, clara e evidente (CABETTE, 2016, p.01).

Mudança também se fez ver na atualização do Estatuto da OAB no que

se refere à cópia e tomada de apontamentos durante a consulta. Tal direito foi

mantido, sendo que na nova redação aponta que tal fato pode ser realizado

através do “meio físico ou digital”, favorecendo o uso de tecnologia aos

advogados (fotografias das peças dos autos com uso de celular dentre outros)

(CABETTE, 2016).

3.2 Assistência Jurídica ao Investigado

De acordo com o artigo 7º., inciso XXI da lei 13.245/16, é permitida ao

advogado a assistência a seus clientes investigados durante a apuração de

infrações. O § 10 estabelece que para autos sujeitos a sigilo o advogado

necessita da apresentação de uma procuração para o livre acesso (CABETTE,

2016).

Percebe-se que a finalidade do inquérito policial não poderá embasar-se

apenas numa futura ação penal, pois esta poderá existir ou não. Portanto, vem

ser a real finalidade do inquérito policial esclarecer a verdade (ROVEGNO,

2005).

Por isso, é possível concluir que o fim do inquérito policial é a

“reconstrução” do fato, a partir de sua documentação no

procedimento, que pode ter como consequência uma futura ação

penal. Se o inquérito policial não ensejar uma eventual ação penal,

igualmente terá alcançado a sua finalidade. (ZANOTTI; SANTOS,

2013, p. 104).

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CAPÍTULO IV

NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL APÓS A VIGÊNCIA DA

LEI 13.245/16

Caracteriza-se o inquérito policial como o procedimento administrativo

que possui caráter meramente informativo (ZANOTTI; SANTOS, 2013).

Para que se aponte a natureza jurídica do inquérito policial após a

vigência da lei 13.245/16, torna-se necessário retomar a caracterização do

inquérito policial no que tange à natureza jurídica do mesmo.

Inquérito é o ato ou efeito de inquirir, isto é, procurar informações sobre

algo, colher informações acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941

denomina a investigação preliminar de inquérito policial em clara

alusão ao órgão encarregado da atividade. O inquérito policial é

realizado pela polícia judiciária, que será exercida pelas autoridades

policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim

a apuração das infrações penais e da sua autoria. (LOPES JUNIOR,

2012, p. 290).

A caracterização do inquérito policial é bem unânime no que tange às

suas atividades, ou seja: no que é realizado pelos delegados de polícia. Como

se pôde observar na citação acima, e como já fora esclarecido em tópico anterior,

o inquérito policial é tido basicamente, como a investigação feita para se apurar

um ilícito a fim de se obter provas para indicar a culpa de alguém.

Porém, crescem na doutrina moderna outras ideias que servem para

enriquecer o inquérito policial. Ideias básicas, que dão uma melhor finalidade ao

inquérito policial, como a já citada, e que indica que este acima de tudo serve

para relatar a verdade dos fatos, e que a possível futura ação penal ocorrendo

ou não, do mesmo jeito irá se obter a finalidade do inquérito policial.

E, com isso, já se percebe o caráter de imparcialidade que o presidente

do inquérito deverá ter. No mais, outra ideia, que surge com o fim de enriquecer

o inquérito policial, é a de atribuir natureza jurídica ao mesmo divergente do

caráter administrativo.

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Pois a maioria dos doutrinados indicam a natureza jurídica do inquérito

policial como sendo administrativa. Como exemplo, cita-se Lopes

Junior (2012, p. 290) este indica que “a natureza jurídica do inquérito

policial, vem determinada pelo sujeito e pala natureza dos atos

realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento

administrativo pré-processual.” [...] considerando que o inquérito

policial é produzido por um órgão do Estado (Polícia Federal ou

Polícias Civis, nas infrações penais não militares) e não se caracteriza

a atuação nele contida por ser legislativa (uma vez que é concreta e

não se dirige à formação de comandos legais abstratos), judiciária

(uma vez que é direta e não pretende solver conflitos através de

decisões que venham a se tornar imutáveis) ou mesmo política (vez

que se dá estritamente vinculada a ditames legais e constitucionais),

pode-se afirmar que apresenta, indiscutivelmente, teor administrativo.

Porém, embora aparentemente satisfatória, essa conclusão não

encerra a questão. (ROVEGNO, 2005, p. 162)

É certo que, no inquérito policial, verificamos características

administrativas, e nenhuma característica legislativa, política ou judiciária. Mas

também não podemos dar por encerrada a discussão e atribuir caráter

administrativo ao inquérito policial, sendo que este não goza de todos os

atributos cabíveis ao processo ou procedimento administrativo. Ou seja: não se

pega a legislação administrativa ou ensinamentos doutrinários do direito

administrativo para dirimir questões pertencentes ao procedimento do inquérito

policial. Logo, percebemos que a questão necessita de melhor abordagem

(ROVEGNO, 2005).

Só para citar um exemplo candente destas implicações, lembremo-nos

do inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Ele impõe, nos

processos administrativos, a obrigação da observância dos princípios

do contraditório e da ampla defesa. Tido o inquérito policial como

processo administrativo, a aceitação da incidência de tais princípios no

seu desenvolvimento seria automaticamente cogitável. (ROVEGNO,

2005, p. 164)

Contudo, e tão somente a fim de melhor caracterizar o inquérito policial,

Rovegno (2005) discorda da classificação da natureza jurídica do inquérito

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policial como sendo um processo ou procedimento administrativo, e o classificou

de uma forma melhor como contendo mais características de sindicância

administrativa: Assim, como que à semelhança do que ocorre na seara

processual penal, instaura-se a sindicância quando se pretende perquirir da

materialidade da infração disciplinar e sua autoria.

Trata-se de preciso paralelo com o que ocorre no campo do Direito

Processual Penal, quando se instaura o inquérito policial para verificar

indicativos de materialidade e da autoria, nas hipóteses em que tais

dados não são seguros. (ROVEGNO, 2005, p. 186-187)

Numa classificação divergente e tentando melhor explicar a natureza

jurídica do inquérito policial, o autor, ora citado, vem discordar da sua

classificação como sendo de processo ou procedimento administrativo, pois, no

inquérito policial, não encontramos as características contidas nos

procedimentos administrativos, um exemplo disso é a não obrigatoriedade do

contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, e este é um ponto crucial

deste nosso trabalho que irá levantar a necessidade da defesa no inquérito

policial, portanto, melhor classificação deverá ter este. Por fim, também não se

trata apenas de dizer que “o inquérito policial é idêntico a uma sindicância

administrativa”, pois também assim não é, mas, sim, em dizer que este parece

mais com aquele do que com o procedimento ou processo administrativo

(ROVEGNO, 2005).

Portanto, o inquérito policial mesmo após a lei 13.245/16 deve ser

classificado por meio de Lei, na qual deverá ser admitido sua natureza jurídica

única e inserido meios de defesa para com o mesmo.

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CAPÍTULO V

DIREITOS CONSTITUCIONAIS E A INVESTIGAÇÃO

5.1 Da Presunção de Inocência

Tal dispositivo se positivou pela primeira vez no artigo 9º da Declaração

do Direitos do Homem e do Cidadão em 1789. Mas este renomado instituto

remonta ao Direito Romano.

Na idade Média, diferente dos dias atuais, presumia-se a culpa e não a

inocência, assim, se as provas não eram suficientes para libertar ou mesmo para

prender, o réu era condenado por suposição.

Na Europa, em seu regime penal inquisitorial, o princípio da presunção

de inocência era contraditório a sua essência. Nesta fase, as pessoas eram

condenadas antes mesmo de se ter sido comprovada a culpa, pois durante este

sistema não havia em que se falar em direitos e garantias.

Rangel (2011, p. 24) diz que: “Nesse período e sistema o acusado era

desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o

cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação,

presumindo-o, como regra, culpado”.

Mas com a explosão da Revolução Francesa, que levantava a bandeira

da Liberdade, Igualdade e Fraternidade, surge o diploma dos direitos e garantias

fundamentais do homem. Onde ficou estabelecida na Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão (1789), em seu art. 9º que “Todo homem é considerado

inocente, até ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar

indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a

efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei”.

O conteúdo do art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão foi um marco na história do sistema processual penal Europeu. Com

esse grande salto, o sistema Europeu influenciou fortemente outros países, pois

o sistema estava saindo do inquisitório e passando então para o sistema

acusatório

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Com a proclamação em 1948 da Declaração Universal dos Direitos

Humanos da Organização das Nações Unidas (1948), o princípio da presunção

de inocência ganhou força, pois em seu artigo 11 aduz que:

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser

presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de

acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido

asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Ao firmar o Pacto de San José da Costa Rica, o Brasil adotou o princípio

de que: "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua

inocência até que não se comprove legalmente sua culpa".

No Brasil, este princípio se consagrou na Constituição Federal Brasileira

de 1988. O art. 5º, inciso LVII, que trata especificamente deste princípio traz:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória; [...]. (BRASIL, 1988).

Depois da promulgação da Constituição de 88, o Direito Processual

Penal Brasileiro iniciou uma nova fase, mais humanista, protetora dos direitos

sociais, coletivos e individuais, garantindo principalmente a preservação da

dignidade da pessoa humana. O princípio da presunção de inocência veio

naquele momento com a finalidade de assegurar, proteger o indiciado,

garantindo que não fosse considerado culpado até sentença condenatória

definitiva.

Segundo Rocha e Moraes (2005, p. 87), a presunção da inocência:

[...] não só é válida para os termos do processo, como também para os

trâmites do inquérito policial, pois se não há qualquer indício de autoria

do delito pelo indivíduo, não há como fundamentar-se juridicamente um

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decreto de prisão, a não ser que o texto constitucional seja relegado a

terceiro plano em nome do arbítrio.

Com isso, percebe-se que o princípio da presunção de inocência precisa

ser respeitado, para que assim possa resguardar a dignidade, a imagem, e a

honra do indiciado, para que o mesmo possa permanecer na “escuridão”

enquanto o inquérito está sendo concluído, pois, se não for comprovado a sua

autoria, o procedimento não terá interferido na vida social.

5.2 Do Direito à Intimidade

Existe certa dificuldade no conceito do direito à intimidade, pois, por ser

um direito de caráter eminentemente subjetivo, característico de cada um, é

variável de pessoa para pessoa. Podemos perceber claramente esta dificuldade

nas tentativas dos doutrinadores em definir tal direito, visto a constante mudança

na sociedade, seja cultural ou local. Cada sociedade, em determinada época ou

local, aprova ou reprova determinados atos de acordo com seus valores.

O Dicionário da Real Academia Espanhola, 1939 (MÁ; MATONI apud

VIEIRA, 2002. p. 18), concebe a intimidade como sendo:

Parte personalíssima, comumente reservada dos assuntos,

desejos ou afeições de um sujeito ou de uma família definindo o

íntimo como o “mais interior ou interno”. Já na edição de 1970 a

definição é alterada para zona espiritual íntima e reservada de

uma pessoa ou de um grupo, especialmente de uma família.

Ferreira Filho (1999, p. 90), entende a intimidade como sendo “a vida em

ambiente de convívio, no interior de um grupo fechado e reduzido, normalmente,

ao grupo familiar”.

Ao contrário de Manoel Filho, Serrano (1997, p.43) conceitua intimidade

como:

O núcleo mais restrito da vida privada, uma privacidade qualificada, na

qual se resguarda a vida individual de intromissões da própria vida

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privada, reconhecendo-se que não só o poder público ou a sociedade

podem interferir na vida individual, mas a própria vida em família, por

vezes, pode vir a violar um espaço que o titular deseja manter

impenetrável, mesmo aos mais próximos, que compartilha consigo a

vida cotidiana.

Já para Bastos (apud VIEIRA, 2002, p.23):

Consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão

de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-

lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e

também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área de

manifestação existencial do ser humano.

O direito à intimidade, embora não tenha um conceito definido, pois se

modifica com as mudanças no comportamento da sociedade, é um dos direitos

e garantias individuais que está presente na personalidade do homem e previsto

na Constituição Federal, no que se refere à liberdade individual, no seu bem-

estar.

A imprensa julga, prejulga e cria um espaço decisório que, sem sombra

de dúvida, gera indevida influência na atividade persecutória, alimentando

expectativas e ajudando a debilitar ainda mais a já combalida confiança na

Justiça criminal quando o indiciado não é condenado.

Dessa forma, fica perceptível a prevalência do direito a intimidade em

relação à liberdade de imprensa, a divulgação desnecessária e sem cunho

informativo, e sim meramente lucrativo (audiência) que a mídia faz com os

indiciados, pois o que se busca é a preservação do indivíduo, da sua intimidade.

5.3 Do Direito à Honra

Segundo o art. 11 do Pacto de São José da Costa Rica, vigente em

nosso país, “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao

reconhecimento de sua dignidade” (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS, 1969).

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Assim como o Pacto de São José da Costa Rica, a nossa Constituição

Federal também assegura este direito em seu art. 5º, inciso X, “são invioláveis a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito

a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL,

1988).

Cupis (2008, pag. 123), entende como sendo honra a “dignidade pessoal

refletida a consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa”.

Já para Guerra (2004, pag.49), honra é o “direito de não ser molestado,

injuriado, ultrajado ou lesado na sua dignidade ou consideração social”.

Parte da doutrina divide a definição de honra em subjetiva e objetiva, e

da mesma forma os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88

deixou claro que a expressão 'moral', que qualifica o substantivo dano,

não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as

regras da consciência social. É possível a concretização do dano

moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a

cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de

avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo

negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um

tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu

uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião

social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele

indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si

próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que

exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento

psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o

acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma

humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois

somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com

tamanha abstratividade. (Resp.270.730/RJ, rel. Min. Fátima Nancy

Andrighi. j. 19.12.00, DJU 7.5.01, p. 139). (BRASIL, 2000)

A honra integra os direitos da personalidade no seu âmbito psíquico,

sendo tão importante como o direito à imagem, pois se no direito à imagem tenta-

se proteger a imagem do indivíduo para o mesmo não ser “taxado” publicamente

como uma má pessoa, o direito a honra tem por objetivo proteger além da moral,

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opinião social, religiosa e profissional que os outros têm sobre o indivíduo

(objetiva), a opinião que o indivíduo tem de si próprio (subjetiva).

Vale lembrar que a nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, X, confere

ao indivíduo que vier a sofrer qualquer tipo de violação ao direito à intimidade, à

vida privada, à imagem ou à honra, uma reparação pelos danos sofridos.

5.4 Do Direito à Imagem

Moraes (2008, p. 53), em seu livro Direito Constitucional, ao escrever

sobre o direito à imagem, no diz que:

A proteção constitucional consagrada no inciso X do art. 5º refere-se

tanto as pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, abrangendo,

inclusive, à necessária proteção à própria imagem frente aos meios de

comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas e etc.).

Com base nesta citação, percebe-se que o direito de liberdade de

imprensa não pode se converter em um instrumento de diversão ou

entretenimento para assuntos de natureza tão íntima quando a divulgação da

imagem de uma pessoa, de forma que denegri-la, como acontece quando

repórteres sem a menor reponsabilidade e nenhuma finalidade pública, divulga

imagens de indicados somente em busca de audiência.

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

Ementa RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO

MORAL - DIREITO DE INFORMAÇÃO - ANIMUS NARRANDI -

DIREITO À HONRA - DISCUSSÃO VEDADA NESTA SEARA -

REEXAME DE PROVA - INADMISSIBILIDADE - SÚMULA 07/STJ -

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO -

POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO STJ - VALOR QUE

EXTRAPOLA OS LIMITES DO RAZOÁVEL - INEXISTÊNCIA -

MANUTENÇÃO DO MONTANTE FIXADO PELAS INSTÂNCIAS

ORDINÁRIAS - RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio

da imprensa abrange a colisão de dois direitos fundamentais: a

liberdade de informação e a tutela dos direitos da personalidade

(honra, imagem e vida privada). A atividade jornalística deve ser livre

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para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse

público, em observância ao princípio constitucional do Estado

Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é

absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que

exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e

à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da

dignidade da pessoa humana.

2. No que pertine à responsabilidade pelo dano cometido através da

imprensa, o Tribunal a quo, ao apreciar as circunstâncias fático-

probatórias, entendeu pela caracterização do dano moral, assentando

que o recorrente abusou do direito de transmitir informações através

da imprensa. Maiores digressões sobre o tema implicariam o reexame

da matéria probatória, medida absolutamente vedada na via estreita do

recurso especial, a teor da Súmula 07 desta Corte. Precedentes. (REsp

818764 / ES RECURSO ESPECIAL 2006/0028021-9, Ministro JORGE

SCARTEZZINI (1113), T4 - QUARTA TURMA, 15/02/2007, DJ

12/03/2007 p. 250). (BRASIL, 2007).

Dessa forma, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos,

imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação

objetiva de interesse público (Constituição Federal, art. 5º, XIV), que acarretem

injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por

danos matérias e morais, como preceitua a Súmula 403: “Independe de prova

do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa

com fins econômicos ou comerciais”, além do respectivo direito de resposta

(BRASIL, 2009).

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A lei 13.245/16 alterou o formato do inquérito policial assim como

ampliou os limites de atuação do advogado na defesa do investigado, através do

art. 7º da OAB, um novo formato para o inquérito policial que passou do modelo

investigatório para o acusatório.

Dentre as modificações, o art. 7º, XXI do Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil, proporciona aos advogados a competência de “assistir a

seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de

nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e,

subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele

decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso

da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”.

A lei 13.245/16 alterou a figura do advogado permitindo uma maior

atuação na fase pré-processual, permitindo que o mesmo faça questionamentos

no bojo das investigações.

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REFERÊNCIAS

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