Marina - I - Trabalho Mediacao e Arbitragem 2010 02 Direito

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Professora: Marina Furlan

TRABALHO – PESO 05 NOTA FINAL: ____

NOME DUPLA:

TURMA: SALA:

QUESTÕES – 1,0 POR QUESTÃO.

1) Como funciona o acesso ao Poder Judiciário no Brasil. Quais são os interesses protegidos pelo Estado. Comente cada um deles, e eventuais subdivisões.

2) Quais são as formas autônomas e heterônomas de solução de conflitos. Comente cada uma delas.

3) O que é a mediação, quais são as suas características e espécies. Quais são as fases do procedimento da mediação. Explique simplificadamente cada uma delas.

4) O que é a arbitragem. Quais são as características do procedimento e a natureza jurídica do instituto.

5) Diferencie a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Defina os efeitos da convenção de arbitragem entre as partes. Quais os requisitos obrigatórios e facultativos do compromisso arbitral.

RESPOSTAS

3 - De acordo com a definição de Fiúza (1995), a Ciência da Mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos, utilizado para solucionar situações de desequilíbrio de interesses tanto entre pessoas naturais (físicas) como entre as pessoas jurídicas.

Tendo em vista que envolve interesses particulares, configura-se como um procedimento sigiloso no qual a autoria das decisões negociadas cabe às partes envolvidas. O grande diferencial da mediação é exatamente a capacidade de concentrar nas mãos das partes a decisão quanto suas lides e, portanto, pode ocorrer de forma preventiva aos conflitos ajuizados.

A base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepção de realidade não traça um ser mediano e repleto de retidão. Para a mediação frente a análise de realidade não há ninguém normal ou anormal, somente se tem diferentes modelos da realidade.

No processo de mediação não há qualquer preocupação quanto ao formalismo. A mediação é extremamente útil para muitos tipos de demanda e partes, especialmente quando consideramos a




importância de restaurar relacionamentos prolongados, ao invés de simplesmente julgar as partes vencedoras e vencidas.

Todavia, embora a mediação se destine a reduzir o congestionamento do judiciário, deve-se certificar de que os resultados representam verdadeiros êxitos, não apenas remédios para problemas do judiciário, que poderiam ter outras soluções.

Este método procura fazer com que as partes superem suas diferenças, oferecendo oportunidade para que encontrem soluções viáveis, as quais devem contemplar os interesses de todos os envolvidos na questão. O caráter de terceiro neutro atribuído ao mediador centraliza as discussões e auxilia a dar forma à linguagem utilizada, com o interesse de chegar a uma solução mutuamente aceitável.

Mendonça (2004) em sua obra ressalta ao conceito de mediação sua função jurídica de comunicação entre as partes. Desta forma, entende-se a Mediação como um instrumento possibilitador de consenso entre as partes envolvidas no desequilíbrio entre estas.

Portanto, a mediação não se confunde como alternativa judicial da arbitragem e da conciliação (no processo judicial), na mediação as partes se mantêm autoras de suas próprias soluções.

A mediação é um instrumento célere. Dependendo da complexidade da causa e das pessoas envolvidas pode demandar de 02 a 10 meses. Diante disto, pode estar presente antes, durante ou após a decisão judicial, já que os meios alternativos de resolução de controvérsias (conciliação, mediação e arbitragem) surgem para desafogar a tarefa judicial naquilo em que dela se pode abrir mão, respeitados os direitos já conquistados mediante decisões judicialmente irrecorríveis (trânsito em julgado). (FIUZA, 1995)

De acordo com Mendonça (2004), a Mediação possui como principais características e vantagens: Rapidez e efetividade nos resultados, redução de desgaste emocional, garantia de privacidade e sigilo, possibilidade de ação antes, durante e depois de um processo judicial, fomento à comunicação entre as partes, transformação e melhoria dos relacionamentos, foco no conteúdo da causa.

O mediador se concentra para além dos problemas relacionais e focaliza questões de conteúdo específico, dando alento aos indivíduos para que criem suas próprias soluções.

Deste modo, verifica-se então que a mediação é o único mecanismo em que as partes decidem por sua própria consciência e vontade. Isto se dá graças à figura do mediador.

A mediação tem como característica a posição menos formal do que os processos judiciais. Nesse sentido, alguns autores como Haynes et al. (1996) afirmam que não deve existir um "ciclo linear" de etapas pré-estabelecidas na mediação, entretanto, a literatura nacional cuja bibliografia consultada foi às obras de Fiúza e Mendonça estabelece os passos a serem percorridos pela mediação.




Nesse sentindo, os autores traçam os caminhos indicados pelos Centros de Arbitragem e Mediação (CAM).

Faz-se importante ressaltar que existe uma fase anterior ao início da mediação. Essa fase tida como pré-mediação por Mendonça (2004) se inicia com a decisão das partes em buscar um método extrajudicial para estar solvendo o conflito. Ressalta, ainda, que neste momento é firmado um acordo de participação na mediação.

De acordo com Fiúza, uma das partes pode procurar os Centros de Mediação e solicitar que entrem em contato com a outra parte a convidando formalmente para a mediação. Trata-se de uma fase mais informativa e esclarecedora tanto para as partes quanto para o mediador.

3.1 A Fase Introdutória

A fase introdutória é a efetiva iniciação da mediação. Aspectos físicos e organizacionais do local são fundamentais nesse momento, podendo ser determinantes no resultado final. (BUSH et al, 2005)

Neste momento é fundamental a explanação sobre os procedimentos da mediação, assim como o apontamento de tudo o que está sendo levado em consideração no conflito. As características da mediação apresentadas anteriormente no presente estudo devem ser ressaltadas a título de atribuir maior confiabilidade e segurança no processo.

3.2 Fase do Relato das Partes

O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante papel de fomentar a clara exposição das razões que levaram as partes ao conflito.

Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se realizar uma leitura do que fora dito pelas partes, a fim de que ambas concordem com o que fora falado.

Neste momento, a participação do terceiro deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso. Faz-se necessário expressar que esta fase é o inicio do diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.

3.3 Fase da Identificação e Redefinição de Interesses

O momento da mediação em que é feita a relação do que está sendo desejado e questionada é a etapa da identificação e redefinição das questões e interesses.

Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira que abranja as partes e ambas se visualizem dentro da questão, sem que, para tal, tenda a alguma parte.

3.4. Fase da Formulação e Avaliação de Opções




Na fase de formulação e avaliação de opções é a que mais reflete o espírito da mediação. Nesta fase, as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os desejos das partes ás realidades possíveis. (MENDONÇA, 2004)

Dada as peculiaridades de algumas questões, o mediador pode recorrer a procura de um especialista que, com mais propriedade, se posicione as possibilidades viáveis diante dos fatos.

3.5 Fase da Solução e Acordo

A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo com a decisão em que as partes chegaram à comum acordo.

Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das decisões.

4 – A Arbitragem, antes de tudo, se caracteriza pela explícita manifestação da vontade das partes, através da convenção de arbitragem, de encontrar uma solução para o conflito estabelecido.

Para tanto, as partes nomearão aquele que irá auxiliá-los nessa equação – o Árbitro – pessoa de confiança, dotada de profundo conhecimento sobre o tema conflitado e que irá respeitar a vontade de ambas, porém buscando, por intermédio de um espírito conciliador, o seu entendimento.

Entretanto, não havendo a conciliação, o Árbitro terá, por força de lei, a permissão e a capacidade de decidir sobre o conflito, obrigando às partes envolvidas, o seu cumprimento, sob pena de execução daquela Sentença Arbitral, visto que faz coisa julgada, sem possibilidade de recurso.

Convenção de Arbitragem A Convenção de Arbitragem é maneira pela qual as pessoas exteriorizam a sua vontade de se submeter à arbitragem. São espécies da Convenção de Arbitragem a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.

Cláusula Compromissória Deve ser estipulada por escrito e inserta num determinado contrato. Poderá ser firmado separadamente porém referindo-se ao contrato principal. Dessa forma, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios que possam, no futuro, surgir relativamente àquele contrato.

Compromisso Arbitral




Também expresso por escrito, porém sem a necessidade de manifestação anterior, podendo ser firmado pelas partes declarando a vontade de que o litígio/conflito já surgido, envolvendo direito patrimonial disponível, deverá ser solucionado por meio de arbitragem.

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As principais características da arbitragem que a diferencia da Justiça Estatal se baseiam nos seguintes pontos:

Conciliação Ponto forte do procedimento arbitral. As partes, ao escolherem a arbitragem, já estarão manifestando, implícita e explicitamente, a vontade de encontrarem uma solução para o conflito. E é nesse sentido que o árbitro, especialista na matéria em litígio irá pautar sua conduta buscando o equilíbrio entre as duas posições antagônicas deixando como última alternativa sua prerrogativa de emanar o laudo arbitral, dirimindo, por vez, o conflito.

InformalidadeA Arbitragem propicia as partes uma proximidade não existente no Poder Público, revestido de total formalidade seja na confecção de provas, no tratamento dos envolvidos, no distanciamento do magistrado, etc. A informalidade é praticada em todo o andamento do procedimento arbitral, visando a solução rápida e eficaz do conflito, sem que isso possa prejudicar o direito de cada um e a análise e convencimento do Árbitro.

ConfidencialidadeO Poder Público tem como uma de suas características a publicidade dos processos, seja dos fatos, nome das partes, etc, etc, com exceção apenas dos casos que tramitam sob égide do “segredo de justiça”, geralmente permitido apenas para os casos envolvendo o Direito de Família.

Na arbitragem é totalmente inverso. Todos os procedimentos são revestidos pelo pressuposto da confidencialidade, somente sendo permitida sua publicidade com a expressa autorização das partes, evitando assim que casos que possam gerar repercussão pública sejam divulgados contrariando os interesses das partes. Os procedimentos arbitrais, ao contrário, são mantidos em segredo, preservando assim, os interesses dos envolvidos.

CeleridadeA Lei 9.307/96 determina que os procedimentos arbitrais deverão, salvo manifestação expressa das partes estabelecendo o contrário, ser solucionados no prazo de 6 meses.

A prática tem mostrado que a solução do conflito, submetido à arbitragem, tem sido finalizado em um prazo médio de 100 dias, trazendo para as partes a justiça, ansiosamente perseguida, a tempo e a hora.




A Sentença ArbitralOutra forte característica da arbitragem é a impossibilidade de se ingressar com recurso contra a sentença arbitral proferida pelo árbitro.

Esse é um dos fatores que contribui para a celeridade da tramitação do procedimento arbitral.

São 180 dias para sua solução sendo que sua sentença tem força de coisa julgada, e, se condenatória, constituirá em título executivo judicial.

Analisada a origem histórica do juízo arbitral, a higidez e a legitimidade de tal instituto, forçoso tecer algumas considerações acerca da natureza jurídica da arbitragem.

Aqui, é de bom alvitre ressaltar que adentramos nesta seara, pois apenas com o conhecimento da natureza jurídica dos institutos, pode-se aprofundar o estudo acerca de determinado assunto em direito.

"Assim, a natureza jurídica deve refletir a verdadeira expressão ontológica da matéria em estudo, levando-se em consideração os seus elementos constitutivos; qualquer esboço classificatório dependerá sempre da prévia e antecedente fixação da natureza jurídica do fenômeno, instituto ou instituição jurídica analisada." [11]

Outrossim, é de se registrar ainda que o tema em comento é dos mais polêmicos, havendo na doutrina basicamente duas correntes antagônicas no que concerne à natureza jurídica da arbitragem.

Uma primeira teoria defende ter a arbitragem uma natureza privatista, ao passo que outra, amplamente majoritária, defende a natureza jurisdicional da arbitragem.

Para os defensores da teoria privatista, em suma, não se pode admitir a natureza jurisdicional da arbitragem em virtude da decisão do árbitro pretensamente não possuir força jurisdicional, ou seja, continuar sendo, "em essência, a extensão do acordo celebrado entre as partes, terreno exclusivo do direito obrigacional." [12]

Ademais, aduzem os defensores da teoria contratual que em função do árbitro não deter os poderes de execução e de cautelaridade, que são monopólio do Estado, falta investidura do árbitro para tal fim, razão pela qual não se poderia reconhecer a natureza jurisdicional da arbitragem.

É que conforme dispõe o art. 22, §4º da Lei 9.307/96, havendo necessidade de medidas cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originalmente, competente para julgar a causa.

Entrementes, a ausência dos poderes de execução e cautelaridade do árbitro não é por si só, argumento suficiente para descaracterizar a natureza jurisdicional da arbitragem.




Afinal, inconteste que as medidas de urgência são exceção, não a regra da atividade jurisdicional. Bem assim, consoante demonstrado em tópicos anteriores, a executividade não é ato essencial da jurisdição, porquanto nem todos atos jurisdicionais operam efeitos executivos.

Cumpre ressaltar também que a administração pública pode utilizar medidas executivas com o desiderato de efetivar a vontade da lei, ou seja, ao atuar a lei de ofício. Portanto, resta evidenciado que os poderes de cautela e de execução não são exclusivos da atividade judiciária, por conseguinte, não estão ontologicamente ligados à caracterização da jurisdicionalidade..

De outra parte, "se antes do advento da Lei 9.307/96 o juízo arbitral significava um julgamento que só se aperfeiçoava quando recebia a força e a autoridade do Estado por intermédio da homologação do laudo e, portanto, não era considerado atividade jurisdicional, hoje assim deixou de ser." [13]

Com efeito, das características essenciais da jurisdição abordadas em pontos antecedentes, observa-se que todas estão presentes no julgamento arbitral.

Senão, vejamos:

Pela disciplina do art. 31 da Lei 9.307/96 "rompeu-se definitivamente com o antigo regime do Código Civil e do Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen juris de sentença, força de coisa julgada, bem como de titulo executivo judicial sem qualquer interferência do judiciário." [14]

Noutro ângulo, consoante acima explicitado, é extreme de dúvidas que a arbitragem é meio heterônomo e imparical de justa composição de conflitos, ou seja, o árbitro substitui a vontade das partes ao julgar com base no direito ou na eqüidade. Assim, evidencia-se que o juízo arbitral encaixa-se perfeitamente na idéias de jurisdição concebidas por Chiovenda e Carnelutti.

Outrossim, consoante estabelecem os artigos 31 e 18 da Lei de Arbitragem, melhor dizendo, em função da sentença arbitral constituir título executivo e não estar sujeita a recurso ou homologação do Judiciário, inconcusso que a arbitragem também se amolda à idéia da essência da jurisdição em razão da autoridade da coisa julgada.

--------------------------------------------------------------------------------5. CONCLUSÕES

Em função dos argumentos acima explicitados, verifica-se, categoricamente, que o julgamento arbitral apresenta natureza jurisdicional.

Há, desse modo, em nosso ordenamento jurídico, verdadeira expressão de jurisdição privada, porquanto, o novel sistema introduzido pela Lei 9.307/96, não permite, em nosso sentir, concluir-se de modo diverso

Continuar defendendo o dogma do monopólio estatal da jurisdição é ter visão tacanha do ordenamento jurídico pátrio hodierno.




.O processualista brasileiro deve saber superar concepções clássicas já ultrapassadas. Não se deve ter medo de inovar em nenhum campo da ciência, mormente no que concerne ao direito processual, instrumento de efetivação de justiça que deve acompanhar a evolução social a fim de cumprir com seu mister.

5 – 1.Cláusula Arbitral ou Cláusula Compromissória

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem (1) os litígios eventualmente derivados do contrato. (2) É, pois, cláusula (3) compromisso, necessariamente escrita, ainda que em forma de pacto adjecto, e dela não poderá a parte fugir em função da conhecida construção do nosso direito tradicional, traduzida no axioma: pacta sunt servanda (4)(art.4°). Prevê ainda a lei que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória (art. 8°). (5) A cláusula compromissória transfere algo para o futuro se houver pendência. (6) É o pacto adjeto em contratos internacionais, civis e mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios unilaterais, em que se estabelece que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral. (7)

Portanto, pela cláusula compromissória, submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, que podem nascer do cumprimento ou interpretação das relações jurídicas estabelecidas por contrato. (8)

O Judiciário tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de constituir o juízo arbitral (RT763/210) (9). O Supremo Tribunal Federal também segue o mesmo entendimento adotado pelo Tribunal paulista. (RT777/189) (10).

--------------------------------------------------------------------------------2. Compromisso Arbitral

O compromisso arbitral é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. A primeira vimos acima, a cláusula arbitral, a qual as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros, já no caso do compromisso, as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual.

O compromisso arbitral é a convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeter à decisão se árbitros por elas indicados, (11) ou ainda o instrumento de que se valem os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro (denominado árbitro) a solução de pendências entre eles existentes. (12)

O compromisso arbitral é muito mais antigo do que a cláusula arbitral, haja visto que os romanos utilizavam o compromisso por ser uma forma mais justa. No direito romano o compromisso era utilizado na justiça privada, em que a execução do direito era feita sem a




intervenção da autoridade pública, pois confiava-se a simples indivíduos a missão de solucionar controvérsias surgidas em torno de uma obrigação, caráter que se mantém em todas as legislações contemporâneas. (13)

O compromisso arbitral, conforme a Lei n°9.307/96, pode ser de duas espécies:

1.Judicial, referindo-se à controvérsia já ajuizada perante a justiça ordinária, celebrando-se, então, por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal por onde correr a demanda. Tal termo será assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais (CC, arts. 851 e 661,§2°; CPC, art. 38, com redação da Lei n°8.952/94; Lei n°9.307/96, art. 9°, §1°). Feito o compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão (14); e

2.Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se á compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas (CC. Art. 851; Lei n°9.307/96, art. 9°, §2°). (15)

--------------------------------------------------------------------------------3. Distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória

A cláusula compromissória ou pactum de compromitendo é um pacto adjeto dotado de autonomia conforme dispõe os artigos 8° da Lei n° 9.307/96 e 853 do CC, relativamente aos contratos civil e comerciais. Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro. (16)

É, um contrato preliminar e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar o compromisso na justiça comum. (art. 6°, § único da Lei 9.307/96). (17)

Os arts. 854 e 855 do Código Civil admitem o uso dessa cláusula, em que as partes, prevendo divergências futuras, remetem sua solução a árbitros por elas indicados, que serão chamados para dirimir eventuais conflitos que surgirem. Já o compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvérsia surgida entre elas no julgamento de árbitros. Pressupões, portanto, contrato perfeito e acabado, sem que as partes tenha previsto o modo pelo qual solucionarão as discórdia futuras. O compromisso é, portanto, específico para a solução de certa pendência, mediante árbitros regularmente escolhidos. (18)

Alguns autores mencionam que a principal diferença entre os dois institutos são que a cláusula diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico. (19)

Finalizando, parece-nos que a principal diferença está, também, na esfera contratual haja visto que a cláusula compromissória não é um contrato perfeito e acabado, e sim preliminar, futuro e incerto, ou ainda, uma medida preventiva, em que as partes simplesmente prometem efetuar um contrato de compromisso se surgir desentendimento a




ser resolvido. Já o compromisso tem força vinculativa e faz com que as partes se comprometam a submeter certa pendência à decisão de árbitros regularmente louvados.

1.1.Da Convenção de Arbitragem

Por intermédio da convenção de arbitragem (4), as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.

Em recente julgamento, o ilustre Relator MINISTRO MAURICIO CORRÊA, ao prolatar seu voto, manifestou-se, a respeito da convenção de arbitragem, no seguinte sentido: "A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum." (5).

A respeito da autonomia da vontade das partes, a ilustre Advogada e Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem, DRA. SELMA MARIA FERREIRA LEMES, pontifica que "o Principio da Autonomia da Vontade é a mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de conflitos (art. 1o), até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de indicação dos árbitros (art.13), seja material ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2o, §§ 1o e 2o); se a decisão será de direito ou por eqüidade (art.2o); eleger a arbitragem institucional (art.5o); prazo para o árbitro proferir a sentença arbitral (arts. 11, Inciso III e 23)." (6)Concluindo que: "O objetivo do princípio da autonomia do pacto arbitral é salvar a cláusula compromissória, para que, em virtude dela, possa se julgar a validade, ou não, do contrato arbitrável." (7).

Com efeito, cabe esclarecer que, conforme adotado pela lei 9.307/96, artigo 3o, a convenção de arbitragem abrange tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral

Assim, cabe frisar que, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral, como também é conhecida, nasce antes do surgimento do conflito, isto é, as partes envolvidas em algum negócio pessoal ou negocial, convencionam que se ocorrer qualquer impasse ou controvérsia a questão será resolvida pelo procedimento arbitral em detrimento ao Poder Judiciário. Ao passo que, o compromisso arbitral surge apenas quando o conflito já se instaurou e as partes, de comum acordo, resolvem que o impasse será resolvido pela Arbitragem.

1.2.– Da Cláusula Compromissória

A cláusula compromissória, como já mencionado é conhecida, também, como cláusula arbitral, entretanto, nesse estudo a identificaremos apenas como cláusula compromissória, conforme é a definição dada pela Lei de Arbitragem.

De acordo com o artigo 4o, da lei 9307/96, cláusula compromissória é "a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam




vir a surgir, relativamente a tal contrato.". Entretanto, essa cláusula deve ser estipulada por escrito pelas partes, seja no próprio contrato ou em um adendo.

O texto da lei é claro ao conceituar a cláusula compromissória, todavia, é necessário trazer a luz deste estudo, a definição da melhor doutrina. Assim é que, segundo o ilustre professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a cláusula compromissória (pacto de compromittendo) "constitui apenas parte acessória do contrato constitutivo da obrigação; é a cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo arbitral, a respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato." (8).

Nesse sentido, ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA que a cláusula compromissória é "um contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral.". (9). Esclarece, ainda, que essa promessa gera a obrigação de celebrar o compromisso arbitral.

Assim, conclui-se que a cláusula compromissória é o primeiro acordo de vontade das partes, substituindo no contrato a clássica cláusula que designa o Foro Judicial, para que, numa possível e futura controvérsia, o conflito venha a ser dirimido pelo juízo arbitral. Isto é, as partes ao acordarem sobre a cláusula compromissória, comprometem-se, em existindo o conflito, a instaurar o compromisso arbitral.

1.2.1 – Da autonomia de vontade e forma escrita

A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, seja no próprio contrato negocial ou em outro documento aditivo. Importante salientar que, uma vez acordada, ela obriga às partes a resolver o conflito através do Juízo Arbitral, por essa razão a Lei exige a manifestação de vontade das partes ao aderirem à cláusula compromissória, sob pena de ser declarada nula.

No contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a mesma estiver em negrito e conter a assinatura, do aderente, especialmente para essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir o compromisso arbitral. Esse é o entendimento da Lei (10).

Nesse sentido, se posicionou o eminente MINISTRO MAURÍCIO CORREA, ao proferir seu voto em sentença estrangeira contestada nº 6.753-7, oriunda do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte: "a lei brasileira sobre o tema exige clara manifestação escrita das partes quanto à opção pela jurisdição arbitral (Lei 9.307/96, artigos 3o, 4o e 5o). Tanto que nos contratos de adesão requer-se destaque e a assinatura especial na cláusula compromissória e, nos ajustes remissivos não se dispensa que as partes reportem-se expressamente à opção. Não se admite, em conseqüência, até pela sua excepcionalidade, convenção de arbitragem tácita, implícita e remissiva..." (11)

1.2.2 – Espécies da Cláusula Compromissória

A respeito da cláusula compromissória é de grande relevância, também, distinguir a cláusula compromissória vazia da cláusula compromissória cheia.




Segundo as melhores doutrinas, as chamadas cláusulas vazias são àquelas que não contemplam os elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem (12), enquanto que, chama-se cheia a cláusula compromissória quando já contém todos os elementos necessários à instauração do processo arbitral (13).

Segundo ensina ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA, essa distinção "é importante principalmente nos casos em que uma das partes se recuse a, surgindo o conflito, celebrar o compromisso arbitral. Isto porque sendo cheia a cláusula compromissória, tudo o que ali tenha sido estipulado será obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentença do processo a que se refere o artigo 7o, da Lei de Arbitragem." (14)

1.2.3 – Força obrigatória da Cláusula Compromissária

De acordo com o artigo 8o da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é independente do contrato negocial, e a nulidade deste não implica a nulidade daquela. Ou seja, é peculiar da cláusula compromissória a autonomia, cuja intenção do legislador foi dar maior segurança às partes que, livre e voluntariamente, acordaram pela instituição do juízo arbitral.

Assim, surgindo o conflito estão as partes obrigadas, por força da cláusula compromissória, a celebrarem o compromisso arbitral. Entretanto, havendo a recusa de qualquer uma das partes em celebrar o compromisso, gera para a outra parte o direito de recorrer à Justiça comum para ver garantido a instauração do procedimento arbitral. (15)

Ademais, sendo procedente o pedido de instauração do procedimento arbitral, a sentença judicial valerá como o compromisso arbitral. Esse é o entendimento do § 7o, do artigo 7o, da Lei de Arbitragem.

1.3– Do Compromisso Arbitral

O Compromisso arbitral, como uma segunda espécie da convenção de arbitragem, é a primeira peça onde constam as regras que irão reger o processo arbitral. Ou ainda, o compromisso é o ato instituidor do juízo arbitral. (16)

É nesta peça inicial que as partes, criteriosamente, definem todos os aspectos que serão observados no processo arbitral, devendo para tanto, serem observadas as regras dos artigos 10 e 11 da Lei 9.307/96, que tratam das cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.

Ademais, ressalte-se que, o compromisso arbitral, diferente da cláusula compromissória, é celebrado após o surgimento da controvérsia entre as partes, que submetem esta à decisão de um árbitro.

Conclui-se, portanto, que o compromisso arbitral é a convenção em que, as partes interessadas em resolver a controvérsia existente, renunciam à solução no Judiciário, em favor da arbitragem.

1.3.1 – Do Compromisso Arbitral judicial e extrajudicial




O compromisso arbitral, conforme artigo 9o, da Lei de Arbitragem, pode ser judicial ou extrajudicial. (17)

A – Do Compromisso Arbitral Judicial

De acordo com a Lei de Arbitragem há duas hipóteses de compromisso arbitral celebrado em juízo.

A primeira hipótese vem estabelecida no artigo 7o, §§ 1o ao 7o, da lei de arbitragem, e ocorre quando a cláusula compromissória já existe. Ou seja, surgindo o conflito entre as partes esse deveria ser solucionado pela arbitragem, porém, uma das partes impõe resistência para se lavrar o compromisso arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo judicial requerendo o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato (cláusula compromissória), que é de submeter o conflito à apreciação de um árbitro.

A segunda hipótese é tratada pelo §1o do artigo 9o. Ocorre quando as partes, em litígio na justiça comum, decidem optar pela arbitragem, mesmo sem ter combinado, anteriormente, a instituição da cláusula compromissória. As partes, de comum acordo, desistem do processo judicial e lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o conflito através da arbitragem.

B – Compromisso Arbitral Extrajudicial

O compromisso arbitral extrajudicial vem regulado no § 2o, do artigo 9o. Este compromisso é lavrado quando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não existe demanda ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito existente será submetido à decisão de um árbitro, lavrando-se então o compromisso arbitral. Esse compromisso, de acordo com a lei, pode ser lavrado por escritura pública ou por documento particular, obrigatoriamente, assinado por duas testemunhas.

1.3.2 – Da extinção do Compromisso Arbitral

O compromisso arbitral extingue-se nas hipóteses do artigo 12, da Lei de Arbitragem, ou seja, (i) quando qualquer árbitro recusar-se, antes de aceita a nomeação, e as partes terem deliberado que não seria aceito substituto; (ii) quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em caso de falecimento ou impossibilidade do árbitro proferir seu voto; (iii) quando tiver expirado o prazo fixado no compromisso e o árbitro, embora notificado a respeito do prazo de 10 dias para apresentar a sentença arbitral, não apresente sua decisão.

--------------------------------------------------------------------------------2.Conclusão

Diante desse modesto estudo, dos pontos relevantes da convenção de arbitragem – cláusula compromissória e compromisso arbitral –, a conclusão a que se chega, é de que:

- A cláusula compromissória poderá ser utilizada antes de surgir à controvérsia;




- A cláusula compromissória poderá ser acordada no momento judicial do negócio principal ou, posteriormente, em um adendo, se assim for a vontade das partes, deixando claro que, essa cláusula refere-se a um conflito futuro e incerto;

- O compromisso arbitral retrata o conflito atual e específico, quando então as partes lavram o compromisso prevendo as regras que serão utilizadas no juízo arbitral e, também, o árbitro regularmente escolhido para solucionar e prolatar a sentença arbitral.

Ressalta-se que, esses conceitos dispostos na Lei nº 9.307/96, traduzem hoje, sem dúvida alguma, uma segurança maior ao instituto da arbitragem no Brasil o que, anteriormente, não tínhamos em nosso ordenamento jurídico. Segurança capaz de garantir as partes, que espontânea e consensualmente optaram por esse sistema privado e alternativo ao judiciário, a solução de suas controvérsias através do juízo arbitral.

A arbitragem, como se encontra normalizado, hoje, em nosso ordenamento jurídico, reflete a modernidade do mundo globalizado, instituto utilizado por vários paises, tais como: Japão e Estados Unidos. Podendo, portanto, afirmar que a arbitragem pode e deve ser utilizada por toda a sociedade brasileira como um instrumento alternativo a Justiça Comum, por ser mais ágil e objetiva na solução dos conflitos que envolvam direito patrimoniais disponíveis.

Alias, cumpre salientar que, a sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial tendo, ainda, algumas peculiaridades mais benéficas, tais como:

- É prolatada por um árbitro escolhido livremente pelas partes;

- Não cabe recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário;

- É auto-executável.

Essas peculiaridades demonstram a precisão da nossa Lei de Arbitragem, iniciando, no Brasil, na perspectiva de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, uma nova era, "era em que o processo jurisdicional fique reservado para aqueles em que nenhuma outra forma de resolução de conflitos foi adequada". (18)

Por fim, vale transcrever aqui os ensinamentos do ilustre professor VICENTE RÁO, por entender que a Lei de Arbitragem reflete esse pensamento: "Boa só é a norma que traduz uma aspiração ou uma necessidade reveladas, esta e aquela, pela consciência social e humana e não a que impõe a prática de doutrinas eivadas de mero logicismo".

Os requisitos obrigatórios do Compromisso são elencados no art.10 e os facultativos no art. 11. Embora os requisitos obrigatórios possam ser complementados a qualquer momento, sua falta acarretará a ineficácia do compromisso. O aspecto que exige maior cuidado se refere ao objeto do litígio, porque é por meio dele que se determina a atuação dos árbitros. A descrição perfeita do objeto do litígio delineia a atividade do juízo arbitral, evitando assim, julgamento extra – petita (fora do pedido), que leva a anulação.




O prazo para a apresentação da sentença arbitral é facultativo, mas as partes devem fixar pena para o caso de proferimento fora do tempo. Essa multa será pecuniária para os árbitros. Se o proferimento da sentença ocorrer fora do tempo poderá haver ineficácia da sentença arbitral, com a extinção do compromisso ( art. 12, III ). Em caso de proferimento tardio sem justa causa, os árbitros podem estar sujeitos à indenização por perdas e danos. Mas, tudo depende da manifestação da vontade das partes.

Em contratos internacionais é importante o estabelecimento do ordenamento jurídico nacional a ser utilizado. Em caso de omissão no compromisso sobre a lei nacional aplicável, deve preponderar a vontade presumida das partes. Não há objeção para que as partes indiquem determinada lei de um país e supletivamente que se aplique o direito de outro. O cuidado deve ser no sentido de não dificultar a tarefa dos árbitros. Já o local da arbitragem, nem sempre coincidirá com o ordenamento aplicável. A lei autoriza no art. 11 a decisão por eqüidade, o que é uma tradição histórica da arbitragem. A eqüidade procura adaptar as normas do Direito a um caso concreto, busca amenizar o rigor da lei visando impedir que os preceitos se convertam em atentado do próprio direito. É uma posição filosófica que almeja o abrandamento da norma. Em sua aplicação decide-se pelo que é justo, nem sempre pelo que é legal.

Contudo, a lei exige o expresso registro da opção pelo julgamento por eqüidade ( art. 26, II ). Se houver por eqüidade e esta não tiver sido expressa no Compromisso, a decisão arbitral fica sujeita a anulação ( art. 33 §1o ).

Extingue-se o Compromisso quando é proferida a sentença. Pode ser extinto, também, por vontade das partes. Por ser um negócio bilateral, todas as partes devem concordar com o distrato. A qualquer momento as partes podem desfazer o compromisso, mesmo que já proferida a sentença. Havendo vontade manifesta das partes, não há como obrigá-las a aceitar a decisão arbitral, assim como ocorre na sentença judicial. Além disto, extinção também pode ocorrer nas três situações dispostas no art. 12 da lei.

Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996

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Marina - I - Trabalho Mediacao e Arbitragem 2010 02 Direito