Material de Apoio e Complementar - Direito Penal 2

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TEORIA GERAL DA PENA11. INTRODUO AO ESTUDO DA SANO CRIMINAL2 Sano [...] a resposta do poder estatal transgresso da norma de conduta promulgada para tutelar certos bens e interesses3. Lembrando que Bem tudo aquilo capaz de satisfazer uma necessidade humana, e, que Interesse o vnculo psicolgico que se estabelece entre o detentor do bem e a valorao que a ele empresta. Ao longo da histria humana muitas foram as sanes impostas aos infratores da ordem estabelecida, e, dependendo da poca investigada, levando em considerao fatores polticos, religiosos, filosficos, sociolgicos, econmicos e etc, possvel notar a existncia de penas como a de morte, a de banimento, a pena de gals e etc. Na fase de vingana privada (autotutela) a pena tinha carter retributivo, sem critrios padronizados de aplicao. Vingana e pena tinham o mesmo significado. Na vigncia da Lei de Talio vigorava o princpio da proporcionalidade: olho por olho; dente por dente; e, tambm, o princpio da personalidade, pois, a pena era atribuda a determinada pessoa, e no necessariamente a um cl, tribo ou famlia. J no Direito Romano, a pena passou a ser reconhecida como uma reao pblica do Estado Romano ao infrator de suas leis. No Direito Penal Cannico, com a Inquisio, surgiram as ordlias4 e os duelos judicirios, onde o objetivo da pena era a expiao e regenerao do criminoso pelo arrependimento e purgao da culpa. Com o Iluminismo, a pena deveria ser proporcional ao crime praticado, levando-se em conta as circunstncias pessoais do delinqente, seu grau de culpa ou dolo, a fim de produzir a sensao de ser eficaz no esprito dos homens e menos cruel para o corpo do delinqente. Com a Escola Clssica, principalmente atravs de Csar Bonesana, houve uma reao ao desumano direito penal vigente, notadamente em relao a proporcionalidade da pena e a presuno de inocncia.

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Material produzido pelo Professor M. Sc. Neumar A. T. Sousa para ser utilizada na Disciplina de Direito Penal 2 IBES SOCIESC -. No dispensa a leitura atenta e paciente da doutrina indicada no Plano de Ensino, notadamente aquela constante nas referncias bsicas. 2 Este material no esgota o assunto, portanto, recomenda-se a complementao do estudo seguindo as obras descritas no Plano de Ensino. 3 LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. 3. ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 377. 4 As ordlias ou juzos de Deus consistiam na sujeio do acusado a determinado tipo de prova da qual ele somente resistiria com vida se fosse inocente.

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A contribuio da Escola Positiva, leia-se Csar Lombroso, tambm contribuiu para a humanizao da pena, desenvolvendo estudo antropolgico em torno do delinqente.

2. CONCEITO DE PENALeal apresenta alguns conceitos de pena: Em seu sentido filosfico, a pena tem sido definida como um castigo a ser suportado pelo indivduo causador de um mal ao seu prximo ou sociedade. Do ponto de vista jurdico-penal, a acepo a mesma: pena castigo, reprimenda ao indivduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta estabelecida pelo Estado, representante dos interesses da coletividade ou de suas classes sociais5. Fragoso leciona que pena a perda de bens jurdicos imposta pelo rgo da justia a quem comete crime. Trata-se da sano caracterstica do direito penal, em sua essncia retributiva6. Mirabete, citando Luiz Vicente Cernicchiaro, instrui que [...] a pena pode ser encarada sobre trs aspectos: substancialmente consiste na perda ou privao de exerccio do direito relativo a um objeto jurdico; formalmente est vinculada ao princpio da reserva legal, e somente aplicada pelo Poder Judicirio, respeitado o princpio do contraditrio; e

teleologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social7.Magalhes Noronha lembra que [...] j no se admite exclusivamente a sano como retributiva o mal da pena ao mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitria, que a reeducao do indivduo e sua recuperao8. Jesus ensina que pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos9.

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LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. p. 378. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 16. ed. 2. tiragem rev. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 348. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. e atual. vol. 1. So Paulo: Atlas, 2005. p. 246. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal: introduo e parte geral. 37. ed. rev. e atual. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 226. JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 27. ed. rev. e atual. 1. vol. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 519.

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3. TEORIAS DA PENAMagalhes Noronha10 aponta trs teorias que pretendem fundamentar a existncia da pena: 1) Teorias Absolutas: com fundamento no sentimento de justia, retribui-se o mal pelo mal (no vingana, retribuio). Expoentes: 1) Kant a pena um imperativo categrico (uso da razo da justia), conseqncia do delito (retribuio jurdica); ao mal do crime, o mal da pena (igualdade s o que igual justo); 2) Hegel nega fins utilitrios pena, pois ela se explica pela satisfao do imperativo da justia (mal justo oposto ao mal injusto do crime). 2) Teorias Relativas: com fundamento no Utilitarismo, pune-se pela necessidade social de punir, mas, tambm objetiva a preveno; a pena no existe por um ideal de justia, porm, de necessidade social. Expoentes: 1) Feuerbach A finalidade do Estado a convivncia humana de acordo com o direito. Como o crime a violao do direito, o Estado deve impedi-lo (violncia ou coao fsica e psquica atravs da pena). Caso o delito descrito na lei penal seja praticado, ento, a ameaa da pena deve ser imposta (carter intimidativo da coletividade atravs da coao psicolgica prevista em abstrato na lei). 2) Bentham (panopticum11) Afirma que a pena um mal para o sujeito ativo do crime e para a coletividade que suporta o nus. O fim da pena a preveno geral. 3) Teorias Mistas12: num misto das duas Teorias anteriores, pretende tanto ser retributiva como preventiva, reeducando o criminoso e intimidando os possveis infratores. Fragoso assinala que trs momentos distintos, em relao pena, devem ser considerados: [...] o da cominao (ameaa), o da imposio e o da execuo da pena 1314. Cabe ao Estado tutelar e proteger, mediante a legislao penal, bens e interesses de relevncia social. Para atingir esse fim, no se pode esquecer do Princpio da Interveno Mnima15, ou seja, do carter sancionador do Direito Penal.

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NORONHA, E. Magalhes. Direito penal: introduo e parte geral. p. 225. Estabelecimento presidirio em crculo que permite a observao de todas as celas de um ponto central da construo. 12 Leal utiliza a denominao Teorias Eclticas, referindo-se as teorias mistas. 13 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. p. 345. 14 Compreenda-se, por favor, que a individualizao da pena possui trs momentos distintos: o primeiro surge por intermdio do legislador prevendo a conduta criminosa e sua respectiva sano, denominada pena em abstrato, com um grau mximo e um mnimo; o segundo, representado pela aplicao da pena o instante em que o Poder Judicirio concretiza a pena prevista em abstrato pelo legislador ao caso real que est sendo julgado; e, o terceiro ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria onde ser individualizada a reprimenda na fase chamada de execuo penal. 15 [...] que decorre do carter subsidirio do direito penal. S deve o Estado intervir com a sano jurdico-penal quando no existam outros remdios jurdicos, ou seja, quando no bastarem as sanes jurdicas do direito privado. A pena a ultima ratio do sistema. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. p. 346.

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O autor citado acima explica que saber que bens jurdicos devem ser protegidos sob ameaa de pena, ou seja, quais devem ser os critrios da criminalizao, uma questo emprica e no filosfica16. Havendo o fato tpico, antijurdico e culpvel, no sendo caso de excluso de ilicitude ou excluso de culpabilidade, impe-se a atribuio de pena ao criminoso (ou medida de segurana se for o caso). Fragoso adverte que o escopo da pena ser aqui mostrar ao criminoso e a todos os criminosos em potencial a efetividade da ameaa, ou seja, aqui tambm vigoram a preveno geral e a preveno especial. A ameaa penal de nada valeria se no se convertesse em realidade em face do transgressor17. A execuo da pena feita mediante a sentena penal condenatria, declarando que o nome do ru seja lanado no rol de culpados, designando-se, em seguida, o tipo e a quantidade de pena a ser aplicada e o regime de cumprimento. Lembra Leal que dois princpios devem ser obedecidos na aplicao da pena: o Princpio da Legalidade e o da Personalidade. O primeiro diz respeito legalidade: a pena deve estar previamente definida na lei, princpio esse consagrado pelo art. 1. (2. parte), do CP e art. 5., inciso XXXIX, da CF. O outro o princpio da personalidade, erigido categoria de norma constitucional: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado (art. 5., inciso XLV, da CF)18.

4. CARACTERSTICAS DA PENAJesus19 lista quatro caractersticas da pena: 1) personalssima, s atingindo o autor do crime (Const. Federal, art. 5., XLV); 2) A sua aplicao disciplinada pela lei; 3) inderrogvel, no sentido da certeza de sua aplicao; 4) proporcional ao crime. Bonfim e Capez20 apontam sete caractersticas, ou melhor, sete princpios que devem ser observados em relao pena: a) Legalidade: A pena deve estar prevista em lei vigente, no se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art. 1, e CF, art. 5 XXXIX).

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FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. p. 346. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. p. 346-347. LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. p. 379. JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. p. 520. BONFIM, Edlson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 633-634.

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b) Anterioridade: A lei j deve estar em vigor na poca em que for praticada a infrao penal (CP, Art. 1, e CF, art. 5, XXXIX). c) Personalidade ou intranscendentalidade: A pena no pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5, XLV21). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dvida de valor para fins de cobrana, no pode ser exigida dos herdeiros do falecido (vide a ressalva contida no inciso citado acima). d) Individualidade: Sua imposio e seu cumprimento devero ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mrito do sentenciado (CF, art. 5, XLVI)22. e) Inderrogabilidade: Salvo as excees legais, a pena no pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz no pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisrio. f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5, XLVI e XLVII). g) Humanidade: No so admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perptuas (CP, art. 75), de trabalhos forados, de banimento e cruis (CF, art. 5, XLVII). Alm de todos os Princpios elencados acima, Dotti acrescenta mais um: o Princpio da Necessidade23.

5. PENAS INCONSTITUCIONAISSo inconstitucionais24 as seguintes penas: De morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX), de carter perptuo25, de trabalhos forados, de banimento, e, as penas cruis2627

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CRFB/88, art. 5, XLV: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. 22 Tambm art. 59 do Cdigo Penal e art. 387 do Cdigo de Processo Penal, conforme a lio de Ren Ariel Dotti. 23 Diz o autor: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Paris, 1789) proclamava pelo art. 8 que a lei deve estabelecer somente penas estritas e evidentemente necessrias. DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 441. 24 So penas contrrias ao Estado Democrtico de Direito, pois, negam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das bases da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88, art. 1.). Alm disso, lembre-se que o Brasil aderiu ao Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992). 25 O Pleno do TJ, em votao unnime, acolheu argio para declarar inconstitucional pargrafo nico do artigo 125 do Estatuto dos Servidores Municipais de So Jos do Cedro que aplicava pena de carter perptuo contra funcionrio envolvido em crime contra a administrao pblica. Ao atribuir carter perptuo pena de interdio de terceiros infligiu (O Estatuto) de forma manifesta o disposto no artigo 5, inciso XLVII, alnea b, da Constituio Federal, qual seja, de que no haver pena de carter perptuo, manifestou-se o desembargador Vanderlei Romer, relator da matria. O pargrafo nico do artigo 125 impedia o retorno ao servio pblico de servidor envolvido em crime contra a administrao pblica. O magistrado entende que o Estatuto possa trazer em seu bojo penalidades contra os maus servidores, porm estas devem ter prazo certo, pois do contrrio se constituiria em verdadeira pena de carter perptuo. Com base em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), o relator anota que a vedao s penas de carter perptuo no pode ser interpretada restritivamente, apenas para as sanes penais, estendendo-se tambm s penalidades de suspenso e interdio de

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5. AS PENAS CONSTITUCIONAISEncontram-se no inciso XLVI, art. 5., caput, da CRFB/88: XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.

direitos.(Argio de Inconstitucionalidade em Apelao Cvel em Mandado de Segurana 2005021617-2). http://tjsc5.tj.sc.gov.br/noticias/noticias?tipo=2&cd=12658. Acesso em: 08/05/2006, 17:19. 26 CRFB/88, art. 5., inciso XLVII, a, b, c, d e e. 27 Recomenda-se a leitura de Leal (Direito penal geral. p. 384-388), que aborda cada uma das referidas penas.

Disponvel

em:

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PENAS EXISTENTES NO DIREITO PENAL BRASILEIROAs penas existentes no Direito Penal brasileiro so as seguintes: 1) privativas de liberdade; 2) restritivas de direito; 3) multa.

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE- As penas privativas de liberdade podem ser de recluso ou deteno. - As penas de recluso devem ser cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou aberto. - As penas de deteno devem ser cumpridas em regime semi-aberto ou aberto28.

REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADERegime Fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Regime Semi-Aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. Regime Aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. As penas privativas de liberdade devem ser executadas de forma progressiva29 hipteses de transferncia a regime mais rigoroso:28

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segundo o mrito do condenado32, observados os seguintes critrios33 e ressalvadas as

EMENTA: PENA CRIMINAL - REINCIDNCIA - RU QUE DENUNCIADO E CONDENADO EM OUTRO PROCESSO APS OS FATOS DELITIVOS EM EXAME - INTELIGNCIA DO ART. 63 DO CP - AGENTE TECNICAMENTE PRIMRIO - EXCLUSO DA CIRCUNSTNCIA LEGAL AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. H reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63). PENA CRIMINAL - CRIME APENADO COM DETENO REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE - ADEQUAO DO REGIME PRISIONAL. "A lei no prev o regime inicial fechado para a pena detentiva: s na hiptese de regresso, o ru condenado a esse tipo de pena privativa de liberdade poder ser recolhido em regime fechado" (RT 691/315). PENA CRIMINAL - SUBSTITUIO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS CONDUTA E PERSONALIDADE DESFAVORVEIS - INSUFICINCIA DA MEDIDA - APELO MINISTERIAL PROVIDO. No tem direito substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos o agente que, no obstante tecnicamente primrio, possui conduta e personalidade voltadas prtica de crimes, porque a medida, evidentemente, no se mostra suficiente. (Acrdo: Apelao criminal (Ru Preso) 01.001058-0 - Relator: Des. Irineu Joo da Silva. - Data da Deciso: 06/03/2001). 29 EMENTA: HABEAS CORPUS - PROGRESSO DE REGIME - LIVRAMENTO CONDICIONAL - SENTENA CONDENATRIA PENDENTE DE RECURSO DA ACUSAO - INEXISTNCIA DE BICE AO CONHECIMENTO DOS PEDIDOS - SMULA 716 DO STF - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A pendncia de apelao do Ministrio Pblico contra a sentena no constitui bice ao conhecimento de incidentes provisrios da execuo da pena. 2. "Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de

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1) O condenado a pena superior a 8 anos dever comear a cumpri-la em regime fechado3435

;37 38

2) O condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e no exceda a 8, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto36 ;

regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria." (Smula 716, STF). (Acrdo: Habeas Corpus 2004.017824-7 - Relator: Juiz Newton Janke - Data da Deciso: 27/07/2004). 30 EMENTA: EXECUO PENAL - CRIME HEDIONDO - SENTENA CONDENATRIA QUE ESTABELECEU EXPRESSAMENTE REGIME INICIAL FECHADO - TRNSITO EM JULGADO - PROGRESSO PARA O REGIME SEMI-ABERTO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. A sentena que estabelece os limites da execuo. Havendo dvida, a perplexidade no pode ser interpretada em prejuzo do sentenciado. Hiptese em que o recorrente satisfaz os requisitos objetivo e subjetivo, imprescindveis ao benefcio. (Acrdo: Recurso de agravo 01.011755-0 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Deciso: 11/09/2001). 31 Recurso de agravo. Progresso do regime semi-aberto para o aberto. Preenchimento do pressuposto subjetivo, tosomente. Apenado que ainda no cumpriu o interstcio de 1/6 do restante da pena, na data que pleiteou o benefcio. Recurso no provido. (Acrdo: Recurso de agravo 2002.024778-8 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite. - Data da Deciso: 10/12/2002). 32 EMENTA: Execuo penal. Regime prisional. Pretendida progresso para o regime semi-aberto. Indeferimento no Juzo de Execuo Penal. Recurso desprovido. Para que possa ser concedida a progresso para o regime semi-aberto, ante os termos do artigo 112, da Lei de Execuo Penal, deve o postulante comprovar a satisfao do requisito temporal e, notadamente, que o seu mrito indique a progresso, no bastando, para tanto, s o bom comportamento. (Acrdo: Recurso de agravo 255 - Relator: Des. Tycho Brahe. - Data da Deciso: 23/08/1993). 33 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. PROGRESSO DE REGIME. LAPSO TEMPORAL DE UM SEXTO NO CUMPRIDO. EXECUO DA PENA EM FORMA PROGRESSIVA. RECURSO DESPROVIDO. Quando se tratar de segunda progresso, isto , do regime semi-aberto para o aberto, o requisito temporal ser calculado pelo restante da pena. O preso deve cumprir um sexto da pena em cada regime, contando-se este prazo a partir do momento em que teve efetivamente deferida a sua progresso e da data em que deveria progredir. (Acrdo: Recurso de agravo 99.019599-6 - Relator: Des. Gensio Nolli - Data da Deciso: 30/11/1999). 34 EMENTA: Recurso de agravo. Crime hediondo. Sentena condenatria que assegurou o direito progresso de regime, ao mencionar "regime inicial fechado", tendo como pressuposto a pena aplicada, com referncia expressa ao artigo 33, 2, letra 'a', do Cdigo Penal. Inexistncia de aluso ao artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Concesso do benefcio. Irresignao do Ministrio Pblico inacolhida. Se a sentena condenatria, com trnsito em julgado, assegura ao apenado, ainda que equivocadamente, o direito de progresso de regime, vedado ao juzo da execuo e Instncia Recursal reform-la neste ponto, sob pena de violao ao princpio 'ne reformatio in pejus'. (Acrdo: Recurso de agravo 01.005549-0 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite. - Data da Deciso: 08/05/2001). 35 EMENTA: Crime contra o patrimnio. Roubo circunstanciado. Confisso. Materialidade e autoria comprovadas. Desistncia voluntria. No h desistncia voluntria quando os acusados deixam de consumar o crime por circunstncias alheias s suas vontades, visto que surpreendidos pelos policiais militares. Regime de cumprimento da pena. Reincidncia. Art. 33 do CP. O acusado reincidente cumpre a pena privativa de liberdade no regime inicial fechado. Pena restritiva de direito. Substituio. Requisitos. Art. 44 do CP. O acusado que, alm de reincidente, praticou o crime mediante violncia e grave ameaa, no faz jus substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (Acrdo: Apelao Criminal 2004.012606-9 - Relator: Juiz Jnio Machado - Data da Deciso: 19/10/2004). 36 EMENTA: Processual penal. Precatria de inquirio de testemunha. Falta de intimao da defesa da audincia. Nulidade inexistente. "Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria a intimao da data da audincia no juzo deprecado" (ST Smula 273). Apropriao indbita. Continuidade delitiva. Autoria comprovada pela prova oral e pericial. Comete o crime de apropriao indbita, na forma continuada e agravada em razo do ofcio, a titular de escritrio de contabilidade que, no decorrer dos anos, falsificando guias de recolhimento, embolsa as quantias em dinheiro destinadas ao pagamento de obrigaes fiscais e previdencirias do estabelecimento comercial da vtima. Recurso ministerial. Reincidncia. Regime de cumprimento da pena. Incide a agravante da reincidncia quando o agente pratica novo crime aps o trnsito em julgado de deciso condenatria anterior, sem que, entre a data do trmino do cumprimento daquela condenao e a data da prtica de nova infrao, tenha decorrido o lapso depurador de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal. O ru reincidente, condenado em pena de recluso superior a 4 (quatro) anos, dever resgat-la em regime inicial fechado (art. 33, 2, b, CP). (Acrdo: Apelao criminal 2002.015375-9 - Relator: Des. Newton Janke. - Data da Deciso: 24/09/2002). 37 EMENTA: PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 157, 2, I E II, E ART. 148, CAPUT, DO CDIGO PENAL. PENA-BASE. EXACERBAO. INQURITOS E AES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. IDENTIDADE DE SITUAES PROCESSUAIS. I - Inquritos e aes penais em andamento, por si, no podem ser considerados como maus antecedentes, para fins de exacerbao da pena-base. (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso). II - Havendo identidade de situao ftico-processual entre co-rus, cabe deferir-se pedido de extenso de benefcio obtido por um deles. III - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, 2, "b", e 3, do Cdigo Penal, quais sejam, a ausncia de reincidncia, a condenao por um perodo superior a 4 (quatro) anos e no excedente a 8 (oito) e a existncia de circunstncias judiciais totalmente favorveis, deve o ru iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional semi-aberto. (Precedentes). Recurso provido. (STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS N 17.646 SP 2005/0066037-8 (DJU 26.09.05, SEO 1, P. 408, J. 28.06.05) - RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER). 38 EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 157, 2, INCISO II, DO CDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORVEIS. I - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, 2, alnea b, e 3, c/c o artigo 59 do CP, quais sejam, a ausncia de reincidncia, a condenao por um perodo superior a 4 (quatro) anos e no excedente a 8 (oito) e a existncia de circunstncias judiciais totalmente favorveis, deve a paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes). II - A gravidade genrica do delito, por si s, insuficiente para justificar a imposio do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensvel a criteriosa observao dos preceitos inscritos nos artigos 33, 2, alnea b, e 3, do CP (Precedentes). III - "A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Enunciado n 718 da Smula do Pretrio Excelso, DJU de 09/10/2003). Writ concedido. (STJ - HABEAS CORPUS N 41.755 - SP 2005/0021572-1 (DJU 26.09.05, SEO 1, P. 420, J. 04.08.05) - RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER).

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3) O condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto3940 41 42 43 44

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Aquele que foi condenado por crime contra a Administrao Pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais45.

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EMENTA: PENAL E PROCESSUAL - FURTO SIMPLES - CONFISSO EXTRAJUDICIAL - APREENSO DE PARTE DA RES FURTIVA NA POSSE DO APELANTE - PROVA SUFICIENTE - CONDENAO MANTIDA -REPRIMENDA INFERIOR QUATRO ANOS - RU REINCIDENTE QUE APRESENTA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS - ADEQUAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA SEMI-ABERTO - APLICAO DA SMULA 269 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Tratando-se de furto, a apreenso de parte da res furtiva na posse do acusado, somada a confisso extrajudicial e ao reconhecimento pela vtima, constituem fortes elementos de prova, justificadores do decreto condenatrio. " admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais" (Smula 269 do STJ). (Acrdo: Apelao Criminal 2005.021813-8 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Deciso: 23/08/2005). 40 EMENTA: Roubo. Prova. Recurso defensivo objetivando a absolvio por ausncia de provas seguras a respeito da autoria e ocorrncia do crime. Inviabilidade. Palavra da vtima, nas duas fases do procedimento, informando acerca da violncia que sofreu e da subtrao de seu dinheiro, a qual encontra supedneo na verso apresentada pelo agente. Res furtiva apreendida na posse do ru. Conjunto probatrio seguro e concludente. Delito caracterizado. Condenao mantida. Consoante reiteradamente tem-se decidido, manifesta a relevncia probatria da palavra da vtima, especialmente quando descreve, como o caso dos autos, com firmeza a cena criminosa, relatando a agresso sofrida e a subtrao de seus pertences (bolsa e dinheiro), da invivel a pretenso absolutria, tanto mais se o relato da vtima encontra respaldo na verso apresentada pelo ru. Regime prisional. Pena no superior a quatro anos. Ru no reincidente. Circunstncias judiciais favorveis. Fixao de regime aberto. Exegese do artigo 33, 2, alnea 'c' e 3, do Cdigo Penal. Recurso provido para esse fim. (Acrdo: Apelao criminal 04.008938-4 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite - Data da Deciso: 11/05/2004). 41 EMENTA: Estelionato no seu tipo fundamentaL. Autoria e materialidade comprovadas. Sentena condenatria mantida. Pretendido reconhecimento de privilgio (art. 171, 1, do CP), concesso de sursis ou a substituio PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE por restritivas de direito. IMPOSSIBILIDADE. Ru reincidente ESPECFICO. EXISTNCIA DE PREJUZO PATRIMONIAL SOFRIDO PELA VTIMA. Benefcios negados. MODIFICAO DO REGIME PRISIONAL PARA O REGIME SEMI-ABERTO. INTELIGNCIA DO ART. 33, 2, "c" e art. 59 do CP. Recurso parcialmente provido. (Acrdo: Apelao criminal 2001.004485-4 - Relator: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta - Data da Deciso: 01/10/2002). 42 EMENTA: FURTO QUALIFICADO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENA PELA FALTA DE FUNDAMENTAO DA FIXAO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. ANTECEDENTES DESABONADORES E REINCIDNCIA. MOTIVAO SUFICIENTE. NULIDADE AFASTADA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INOCORRNCIA. NO RESTITUIO INTEGRAL DOS OBJETOS SUBTRADOS. RECURSO IMPROVIDO. Embora a pena aplicada tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, cabvel a fixao do regime fechado se as circunstncias judiciais so desfavorveis e o condenado reincidente. Dessa forma, considera-se suficientemente motivada a sentena no tocante fixao do regime inicial fechado, quando o magistrado indica expressamente ser o condenado reincidente e portador de maus antecedentes. O reconhecimento do arrependimento posterior depende do preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, a restituio integral dos objetos subtrados. No faz jus causa obrigatria de diminuio de pena o acusado que, embora comparea espontaneamente na delegacia a fim de confessar o crime, restitui apenas parte das coisas furtadas. (Acrdo: Apelao criminal (Ru Preso) 2002.021859-1 - Relator Des. Srgio Roberto Baasch Luz. - Data da Deciso: 10/12/2002). 43 EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA - FIXAO DE REGIME ABERTO - PRETENSO MINISTERIAL VISANDO A MODIFICAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO - RU REINCIDENTE - DESNECESSIDADE - POSSIBILIDADE DE FIXAO DE REGIME SEMI-ABERTO - PENA INFERIOR A QUATRO ANOS E CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS - APLICAO DA SMULA 269 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME SEMI-ABERTO. RECEPTAO - REGIME DE PENA FIXADO INICIALMENTE EM FECHADO - ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS AO SEMI-ABERTO - ALTERAO DE OFCIO ADMISSIBILIDADE DE REFORMATIO IN MELIUS. (Acrdo: Apelao Criminal (Ru Preso) 2003.007748-0 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler. - Data da Deciso: 26/08/2003). 44 CRIME MILITAR - CONDENAO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A QUATRO ANOS - PRETENDIDA SUBSTITUIO POR RESTRITIVA DE DIREITOS (LEI N. 9.714/98) - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA DE PREVISO LEGAL NO CPM - PREVALNCIA DAS NORMAS ESPECIAIS DE DIREITO PENAL MILITAR SOBRE A LEGISLAO PENAL COMUM. "A lei penal militar, at mesmo por excluso contida no art. 360, do CP, sempre especial em confronto com a lei penal geral. "A Lei n. 9.714/98 que alterou dispositivos do Cdigo Penal, e trata da substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, no pode ser aplicada aos crimes militares, no s porque incompatvel com sua ndole, mas tambm porque, neste aspecto, o Cdigo Penal Militar como lei penal especial regula a matria de modo diverso e no contempla possibilidade de penas substitutivas". Na mesma linha compulse-se "Lei n. 9.714/98 - Inaplicabilidade aos crimes militares", publicado na Revista Direito Militar, n. 18, julho/agosto, 1999, p. 23-24. 45 Cumpre ressaltar que no so todos os delitos que causam dano efetivo administrao pblica ou de que resultam produto em decorrncia da sua prtica. Produto do crime a coisa adquirida diretamente com a prtica criminosa (coisa subtrada), ou mediante sucessiva especificao (ex: jia feita com ouro desviado), ou conseguida mediante alienao (dinheiro da venda do objeto apropriado), ou criado com o crime (moeda falsa). Assim, produto do crime todo bem material conseguido direta ou indiretamente com a prtica criminosa. H delitos que somente ocasionam dano potencial sem que ocorra prejuzo material concreto para a administrao pblica ou a possibilidade da obteno de algum proveito material para o sujeito (produto do crime). Nesses casos, no h o que ser indenizado ou restitudo. Assim, a condio somente ser implementada quanto aos crimes que resultem dano material efetivo administrao pblica ou que gerem proveito material para o criminoso, como nos delitos de peculato-tipo e peculato-furto (o peculato culposo possui regra prpria), peculato mediante erro de outrem, corrupo passiva, concusso, sonegao de contribuio previdenciria, etc.

9

REGRAS DO REGIME FECHADOExame Criminolgico46 o condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico47 de classificao para individualizao da execuo48 noturno.49

.

Fica sujeito a trabalho50 no perodo diurno51 e a isolamento durante o repouso

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O exame criminolgico ser realizado obrigatoriamente nos presos que se encontrem no regime fechado e facultativamente nos que esto no regime semi-aberto (art. 8 da LEP). uma espcie de exame de personalidade e tem a finalidade de obter elementos indispensveis classificao do sentenciado e individualizao da execuo penal. Por isso, examina a personalidade do criminoso, sua periculosidade, eventual arrependimento, possibilidade de voltar a delinqir, etc., propondo as medidas necessrias para a recuperao. Por se tratar de percia oficial, deve ser realizado por profissionais capacitados (psiclogos e psiquiatras). Com efeito, o condenado com mau comportamento carcerrio, que no queira trabalhar, com dificuldades para obedecer o regulamento, que exiba sinais de periculosidade, etc, demonstra com sua conduta no ser merecedor do benefcio da progresso de regime prisional. importante salientar que, em sede de execuo penal, vige o princpio do in dubio pro societate (RT 744/579). 47 EMENTA: EXECUO PENAL - PROGRESSO DO REGIME SEMI-ABERTO PARA O ABERTO - DISPENSA DO EXAME CRIMINOLGICO POSSIBILIDADE. A lei s exige o exame criminolgico para a progresso do regime fechado para o semi-aberto, subentendendo-se que ele pode ser dispensado, na progresso do regime semi-aberto para o aberto, de acordo com o prudente arbtrio do Juiz da Execuo. REGIME ABERTO - RECOLHIMENTO DOMICILIAR - HIPTESES PREVISTAS TAXATIVAMENTE NA LEGISLAO. O recolhimento do apenado a residncia particular s possvel quando se encontra presente alguma das circunstncias previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2002.009695-0 Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler. - Data da Deciso: 11/03/2003). 48 Arts. 5, 6, 7, 8 e 9 da Lei de Execues Penais [LEP]. Art. 5 - Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. Art. 6 - A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador e acompanhar a execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, autoridade competente, as progresses e regresses dos regimes, bem como as converses. Art. 7 - A Comisso Tcnica de Classificao, existente em cada estabelecimento, ser presidida pelo diretor e composta, no mnimo, por dois chefes de servio, um psiquiatra, um psiclogo e um assistente social, quando se tratar de condenado pena privativa da liberdade. Pargrafo nico - Nos demais casos a Comisso atuar junto ao Juzo da Execuo e ser integrada por fiscais do Servio Social. Art. 8 - O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, ser submetido a exame criminolgico para a obteno dos elementos necessrios a uma adequada classificao e com vistas individualizao da execuo. Pargrafo nico - Ao exame de que trata este artigo poder ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Art. 9 - A Comisso, no exame para a obteno de dados reveladores da personalidade, observando a tica profissional e tendo sempre presentes peas ou informaes do processo, poder: I - entrevistar pessoas; II - requisitar, de reparties ou estabelecimentos privados, dados e informaes a respeito do condenado; III - realizar outras diligncias e exames necessrios. 49 Local da realizao do exame [Centro de Observao]: art. 96 a 98 da LEP. Art. 96 - No Centro de Observao realizar-se-o os exames gerais e o criminolgico, cujos resultados sero encaminhados Comisso Tcnica de Classificao. Pargrafo nico - No Centro podero ser realizadas pesquisas criminolgicas. Art. 97 - O Centro de Observao ser instalado em unidade autnoma ou em anexo a estabelecimento penal. Art. 98 - Os exames podero ser realizados pela Comisso Tcnica de Classificao, na falta do Centro de Observao. 50 Disposies Gerais Trabalho do Preso [LEP]. Art. 28 - O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. 1 Aplicam-se organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas segurana e higiene. 2 - O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Art. 29 - O trabalho do preso ser remunerado, mediante prvia tabela, no podendo ser inferior a trs quartos do salrio mnimo. 1 - O produto da remunerao pelo trabalho dever atender: a) indenizao dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros meios; b) assistncia famlia; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo da destinao prevista nas letras anteriores. 2 - Ressalvadas outras aplicaes legais, ser depositada a parte restante para constituio do peclio, em cadernetas de poupana, que ser entregue ao condenado quando posto em liberdade. Art. 30 - As tarefas executadas como prestao de servio comunidade no sero remuneradas. 51 Do Trabalho Interno [LEP]. Art. 31 - O condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade. Pargrafo nico - Para o preso provisrio, o trabalho no obrigatrio e s poder ser executado no interior do estabelecimento. Art. 32 - Na atribuio do trabalho devero ser levadas em conta a habilitao, a condio pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. 1 - Dever ser limitado, tanto quanto possvel, o artesanato sem expresso econmica, salvo nas regies de turismo. 2 - Os maiores de 60 (sessenta) anos podero solicitar ocupao adequada sua idade. 3 - Os doentes ou deficientes fsicos somente exercero atividades apropriadas ao seu estado. Art. 33 - A jornada normal de trabalho no ser inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Pargrafo nico - Poder ser atribudo horrio especial de trabalho aos presos designados para os servios de conservao e manuteno do estabelecimento penal. Art. 34 - O trabalho poder ser gerenciado por fundao, ou empresa pblica, com autonomia administrativa, e ter por objetivo a formao profissional do condenado. Pargrafo nico - Nessa hiptese, incumbir entidade gerenciadora promover e supervisionar a produo, com critrios e mtodos empresariais, encarregar-se de sua comercializao, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remunerao adequada. Art. 35 - Os rgos da administrao direta ou indireta da Unio, Estados, Territrios, Distrito Federal e dos Municpios adquiriro, com dispensa de concorrncia pblica, os bens ou produtos do trabalho prisional, sempre que no for possvel ou recomendvel realizar-se a

10

O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento52 pena55.

53

, na conformidade das

aptides54 ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da admissvel o trabalho externo56 em servios ou obras pblicas5758

.

REGRAS DO REGIME SEMI-ABERTOExame Criminolgico o condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo5960

.

venda a particulares. Pargrafo nico - Todas as importncias arrecadadas com as vendas revertero em favor da fundao ou empresa pblica a que alude o artigo anterior ou, na sua falta, do estabelecimento penal. 52 Art. 87 a 90 da LEP [Penitenciria]. Art. 87 - A Penitenciria destina-se ao condenado pena de recluso, em regime fechado. Art. 88 - O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico - So requisitos bsicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6 m (seis metros quadrados). Art. 89 - Alm dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciria de mulheres poder ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsvel esteja presa. Art. 90 - A penitenciria de homens ser construda em local afastado do centro urbano a distncia que no restrinja a visitao. 53 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - DECISO QUE AUTORIZOU REEDUCANDO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO A EXERCER ATIVIDADES EM SETORES DESTINADOS AOS APENADOS QUE CUMPREM PENA NO REGIME SEMI-ABERTO AUSNCIA DE VEDAO LEGAL - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Acrdo: Recurso de agravo 2004.021282-8 - Relator: Des. Gaspar Rubik - Data da Deciso: 22/02/2005). 54 EMENTA: Recurso de Agravo. Autorizao judicial para que sentenciado que cumpre pena em regime integralmente fechado execute trabalho interno em setor destinado a presos em regime semi-aberto. Finalidade do trabalho do preso. Educao e produo. Requisitos subjetivos. Aptido e capacidade. Arts. 28 e 31 da LEP. Inconformismo do representante do Ministrio Pblico no procedente. No h vedao legal para que presos que cumprem pena em regime fechado exeram trabalho interno juntamente com sentenciados em regime semi-aberto. As condies pessoais de cada preso, analisadas pela direo do estabelecimento, devem ser levadas em considerao para a escolha da rea de trabalho mais adequada, conforme o disposto no art. 31 da Lei de Execuo Penal. (Acrdo: Recurso de agravo 04.021507-0 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite. - Data da Deciso: 14/09/2004). 55 EMENTA: Recurso de Agravo. Autorizao judicial para que sentenciado que cumpre pena em regime integralmente fechado execute trabalho interno em setor destinado a presos em regime semi-aberto. Finalidade do trabalho do preso. Educao e produo. Requisitos subjetivos. Aptido e capacidade. Arts. 28 e 31 da LEP. Inconformismo do representante do Ministrio Pblico no procedente. No h vedao legal para que presos que cumprem pena em regime fechado exeram trabalho interno juntamente com sentenciados em regime semi-aberto. As condies pessoais de cada preso, analisadas pela direo do estabelecimento, devem ser levadas em considerao para a escolha da rea de trabalho mais adequada, conforme o disposto no art. 31 da Lei de Execuo Penal. (Acrdo: Recurso de agravo 04.021507-0 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite. - Data da Deciso: 14/09/2004). 56 Do Trabalho Externo [LEP]. Art. 36 - O trabalho externo ser admissvel para os presos em regime fechado somente em servio ou obras pblicas realizadas por rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. 1 - O limite mximo do nmero de presos ser de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra. 2 - Caber ao orgo da administrao, entidade ou empresa empreiteira a remunerao desse trabalho. 3 - A prestao de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso. Art. 37 - A prestao de trabalho externo, a ser autorizada pela direo do estabelecimento, depender de aptido, disciplina e responsabilidade, alm do cumprimento mnimo de um sexto da pena. Pargrafo nico - Revogar-se- a autorizao de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrrio aos requisitos estabelecidos neste artigo. 57 EMENTA: Recurso de agravo. Ru condenado ao cumprimento de pena em regime inicial fechado, concedida a progresso para o semi-aberto. Pretenso de ver-se beneficiado com trabalho externo em estabelecimento comercial prprio, ou instituio estadual, sem vigilncia ou fiscalizao. Inviabilidade. Inteligncia do artigo 37 da Lei de Execuo Penal. Improvimento. No regime semi-aberto, o trabalho externo dever ser prestado em entidade pblica ou similar, sempre sob vigilncia, sob pena de a medida transmudar-se numa progresso ao regime aberto, o que seria invivel na hiptese. Estando disposio do apenado projeto de trabalho externo desenvolvido na comarca, nos moldes legais, no lhe cabe ser beneficiado com atividade outra, diferenciada dos demais, sem qualquer fiscalizao. (Acrdo: Recurso de agravo 2003.016441-3 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite. - Data da Deciso: 26/08/2003). 58 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - AUTORIZAO PARA QUE SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA INTEGRALMENTE NO REGIME FECHADO EXECUTE ATIVIDADE EM SETOR DESTINADO AOS APENADOS EM REGIME SEMI-ABERTO POSSIBILIDADE. A prpria Lei de Execues Penais, em seu art. 36, permite que os sentenciados que cumprem pena em regime fechado exeram trabalho externo, possibilitando, assim, que os apenados neste regime laborem com os do regime semi-aberto. Logo, se a atividade extramuros pode ser realizada em conjunto, a concluso lgica a de que o mesmo ocorre com a intramuros. RECURSO DESPROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2004.021087-6 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler. - Data da Deciso: 08/09/2004). 59 Leia os arts. 5, 6, 7, 8 e 9 da [LEP]. Local da realizao do exame: art. 96 a 98 da LEP.

11

Fica sujeito a trabalho61 em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola62, industrial ou estabelecimento similar6364 65 66

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admissvel o trabalho externo, bem como a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior67.60

EMENTA: EXECUO PENAL - PROGRESSO DO REGIME SEMI-ABERTO PARA O ABERTO - DISPENSA DO EXAME CRIMINOLGICO POSSIBILIDADE. A lei s exige o exame criminolgico para a progresso do regime fechado para o semi-aberto, subentendendo-se que ele pode ser dispensado, na progresso do regime semi-aberto para o aberto, de acordo com o prudente arbtrio do Juiz da Execuo. REGIME ABERTO - RECOLHIMENTO DOMICILIAR - HIPTESES PREVISTAS TAXATIVAMENTE NA LEGISLAO. O recolhimento do apenado a residncia particular s possvel quando se encontra presente alguma das circunstncias previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2002.009695-0 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler - Data da Deciso: 11/03/2003). 61 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. EXECUO PENAL. SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO. PEDIDO DE TRABALHO EXTERNO. INDEFERIMENTO PELO MAGISTRADO, MNGUA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO. Em que pese ao fato do 2 do art. 35 do Cdigo Penal aludir admisso do trabalho externo ao apenado que esteja sujeito ao regime semi-aberto, a jurisprudncia, ao exprimir-lhe a exegese, imps balizamento respectiva interpretao, condicionando a autorizao circunstncia de que a atividade observe regime de direito pblico, mesmo que prestada a entidade privada, sob pena de mascarar progresso a que ainda no faz jus. (Acrdo: Recurso de agravo 2004.013779-6 - Relator: Des. Srgio Paladino Data da Deciso: 17/08/2004). 62 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. APENADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO E OBTM PERMISSO PARA TRABALHO EXTERNO EM ENTIDADE PRIVADA, SEM A VIGILNCIA DIRETA DE FUNCIONRIO OU DO JUIZ DA EXECUO, RECOLHENDO-SE AO ERGSTULO SOMENTE NO PERODO NOTURNO, NOS FINAIS DE SEMANA E FERIADOS. APENADO QUE NO FAZ JUS A TAL CONCESSO. DECISO REFORMADA, A FIM DE QUE SEJA RETOMADO O CUMPRIMENTO DA PENA AT ALI DESENVOLVIDA. Ao apenado no regime semi-aberto deve ser permitido o trabalho em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar, sob vigilncia. (Acrdo: Recurso de Agravo 99.000388-3 - Relator: Des. Gensio Nolli. - Data da Deciso: 16/03/1999). 63 Art. 91 e 92 da LEP [Colnia Agrcola, Industrial ou similar]. Art. 91 - A Colnia Agrcola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. Art. 92 - O condenado poder ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do pargrafo nico do art. 88 desta Lei. Pargrafo nico - So tambm requisitos bsicos das dependncias coletivas: a) a seleo adequada dos presos; b) o limite de capacidade mxima que atenda os objetivos de individualizao da pena. 64 EMENTA: Recurso de agravo. Execuo provisria. Ru condenado ao cumprimento de pena em regime inicial semiaberto. Reprimenda cumprida nas dependncias do quartel da Polcia Militar, com concesso de trabalho externo em escritrio de advocacia, sem o cumprimento de um sexto da reprimenda. Inviabilidade. Inteligncia do artigo 37 da Lei de Execuo Penal. Recurso ministerial provido para cassar o benefcio. O ru condenado ao cumprimento de pena em regime semi-aberto beneficirio do trabalho externo, ds que cumprido um sexto da reprimenda, lapso este necessrio averiguao da aptido, disciplina e responsabilidade, podendose concluir sobre a adequao da medida. No regime semi-aberto, o trabalho externo dever ser prestado em entidade pblica ou similar, sempre sob vigilncia, sob pena de a medida transmudar-se numa progresso ao regime aberto, o que seria invivel na hiptese. (Acrdo: Recurso de agravo 02.004678-7 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite - Data da Deciso: 16/04/2002). 65 EMENTA: EXECUO PENAL - AGRAVO - PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA AFASTADA - SADA TEMPORRIA - REGIME SEMIABERTO - APENADO QUE SE ENCONTRA EM ESTABELECIMENTO PENAL DESTINADO A PRESOS DO REGIME FECHADO IRRELEVNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Compete ao Juiz da Execuo a anlise da convenincia da transferncia de presos, levando em conta o interesse da segurana pblica ou do prprio apenado, bem como num dos objetivos da execuo penal, qual seja, "proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado" (artigo 1 da LEP). O fato de o condenado estar recolhido Penitenciria, e no Colnia Agrcola, Industrial ou similar, no lhe retira os direitos referentes ao regime semi-aberto. (Acrdo: Recurso de Agravo 2005.028851-3 - Relator: Des. Amaral e Silva. - Data da Deciso: 25/10/2005). 66 EMENTA: EXECUO PENAL - REGIME SEMI-ABERTO - TRABALHO EXTERNO EM EMPRESA PRIVADA - IMPOSSIBILIDADE RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Para concesso do benefcio de trabalho externo exercido por condenado que cumpre pena em regime semi-aberto, indispensvel que a atividade extramuros seja inerente entidade pblica ou similar, no bastando benesse que o apenado preencha os requisitos objetivos, porquanto se estaria, implicitamente, estabelecendo o regime prisional aberto, no qual os presos trabalham sem vigilncia, em face da confiana neles depositada (art. 36, CP). (Acrdo: Recurso de agravo 98.000368-7 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado. - Data da Deciso: 10/03/1998). 67 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. INCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMI-ABERTO. AUTORIZAO PARA FREQENTAR CURSO SUPERIOR E MANTER TRABALHO EXTERNO EM ATIVIDADE PARTICULAR. DESNECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. REEDUCAO, RESSOCIALIZAO E RAZOABILIDADE. VIGILNCIA E FISCALIZAO NECESSRIAS. RECOLHIMENTO NOTURNO E NAS HORAS VAGAS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. O art. 35, 2, do Cdigo Penal, autoriza o preso que cumpre pena em regime semi-aberto e rene condies pessoais favorveis, desde o incio, independentemente do prvio cumprimento de 1/6 (um sexto) da reprimenda, a exercer trabalho externo, ainda que em atividade particular, e freqentar cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior, como instrumentos produtivos de sua reeducao e ressocializao, embora se exija, obviamente, a fiscalizao e a vigilncia permanentes das autoridades prisionais, policiais e judicirias, alm do recolhimento ao estabelecimento penal, nos momentos em que no estiver exercendo tais atividades externas, durante o dia e a noite, para que o benefcio no venha a transformar-se em antecipao do regime aberto. S se exige o prvio cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, conforme o art. 37, da Lei de Execues Penais, quando a autorizao para o trabalho externo, sempre em atividade pblica, deva partir da direo do estabelecimento penal, para condenados em regime fechado. No razovel exigir do apenado o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena em regime semi-aberto, para ser autorizado a exercer trabalho externo e/ou freqentar curso profissionalizante ou de instruo, se dentro do mesmo perodo, desde que preencha tambm os requisitos subjetivos, adquire direito progresso para o regime aberto, que lhe d inteira liberdade para o exerccio dessas atividades, sem qualquer vigilncia, consoante a regra do art. 36, 1, do Cdigo Penal. Da a interpretao mais favorvel de que o art. 35, 2, do mesmo Diploma, autoriza o trabalho externo e a freqncia a cursos desde o incio do cumprimento da pena em regime semi-aberto, se o condenado rene condies pessoais favorveis, sob vigilncia e fiscalizao. A proibio de trabalho externo em atividade privada alcana somente o preso em regime fechado, ao qual s admitida a prestao de servios pblicos. (Acrdo: Recurso de Agravo 2002.013536-0 - Relator: Des. Jaime Ramos. - Data da Deciso: 13/06/2003).

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REGRAS DO REGIME ABERTOEste regime est baseado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado68. Assim, fora do estabelecimento69 e sem vigilncia, o condenado dever trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga70. Ser transferido desse regime se: 1) praticar fato definido como crime doloso; 2) frustrar os fins da execuo; ou 3) podendo, no pagar a multa cumulativamente aplicada.

REGIME ESPECIALAs mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber, as regras definidas no Captulo I, do Ttulo V, da Parte Geral do Cdigo Penal71.

REGRAS GERAISO preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda de liberdade; impondose a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do preso7268

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EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - CRIME HEDIONDO - PEDIDO OBJETIVANDO A PRISO DOMICILIAR PARA RU ACOMETIDO DE CEGUEIRA - APLICABILIDADE RESTRITIVA AO CONDENADO AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO - RECURSO DESPROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2003.025785-3 - Relator: Des. Solon d'Ea Neves - Data da Deciso: 02/03/2004). 69 Art. 93 a 95 da LEP. 70 EMENTA: AGRAVO INTERPOSTO PELO PROMOTOR DE JUSTIA. DECISO QUE AUTORIZOU SENTENCIADA, QUE RESGATA PENA EM REGIME SEMI-ABERTO, A CUMPRI-LA EM PRISO DOMICILIAR. CONCESSO FUNDADA NA SUPERLOTAO DO PRESDIO. HIPTESE NO CONTEMPLADA NO ELENCO DE QUE SE OCUPA O ART. 117 DA LEI DE EXECUES PENAIS. ROL TAXATIVO. RECURSO PROVIDO. "O recolhimento do condenado em residncia particular s compatvel com o regime aberto e de acordo com as quatro hipteses do art. 117 da L.E.P., Lei n 7.210/84" (STF, HC n. 69176-RS, rel. Min. Paulo Brossard, DJU de 23.10.92, p. 18780. Disponvel em: acesso em 30 set. 2003). (Acrdo: Recurso de agravo 2003.017408-7 - Relator: Des. Srgio Paladino - Data da Deciso: 30/09/2003). 71 Inciso XLVIII, art. 5, CRFB/88: a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Inciso L, art. 5, CRFB/88: s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. 72 Inciso XLIX, art. 5, CRFB/88: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. 73 EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - MORTE DE DETENTOS EM PRESDIO - CIRCUNSTNCIAS QUE REVELAM OMISSO DO ESTADO NO DEVER DE ASSEGURAR A INTEGRIDADE FSICA E MORAL DOS PRESOS (CF, ART. 5, XLIX) - DANO MORAL - LEGITIMAO ATIVA ALIMENTOS. 1. Cumpre ao Estado assegurar "aos presos o respeito integridade fsica e moral" (CF, art. 5, XLIX). Comprovado que a morte de detento resultou da faute du service, responde pelo ressarcimento dos danos materiais e morais suportados por seus familiares. 2. "A indenizao por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, no sofrimento e no trauma dos familiares prximos das vtimas" (REsp n. 239.009, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira). 3. "O direito de pleitear reparao pela morte de filho solteiro, de quem presumidamente (no caso dos autos) dependia economicamente, deriva da prpria relao de parentesco e da obrigao dela decorrente. No se pode dizer que a morte de algum que esteja desempregado, s porque naquele momento no tinha fonte imediata de rendas, no signifique um dano (Joo Casillo). No havendo comprovao de remunerao da vtima para fixao dos

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O preso tem o dever de submeter-se s normas de execuo da pena75 disciplina interna77, estando sujeito a sanes78 e recompensas79.

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e da

alimentos devidos a ttulo de indenizao (art. 1.537, II, CC), h que se presumir rendimento mnimo que no poder ser inferior ao salrio mnimo, observado o verbete n. 490, da Smula do STF" (AC n. 48.656, Des. Nilton Macedo Machado). (Acrdo: Apelao Cvel 2005.005373-8 - Relator: Des. Newton Trisotto. - Data da Deciso: 12/04/2005). 74 Dos Direitos do Preso [LEP]. Art. 40 - Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentao suficiente e vesturio; II - atribuio de trabalho e sua remunerao; III previdncia social; IV - constituio de peclio; V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; Vl - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; Vll assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; Vlll - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; IX entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; Xl chamamento nominal; Xll - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; Xlll - audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. Pargrafo nico - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, no que couber, o disposto nesta Seo. Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Pargrafo nico - As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo juiz de execuo. 75 EMENTA: Recurso de agravo. Regime aberto. No cumprimento da condio exclusiva de comparecer diariamente ao Frum. Falta grave (art. 50, inciso V, da Lei de Execuo Penal). Regresso ao regime semi-aberto impositiva (art. 118, inciso I, da mesma lei). Recurso manifestado pelo Ministrio Pblico conhecido e provido para esse fim, prejudicado aquele interposto pela defesa. Comete falta grave a reeducanda que deixa de cumprir quaisquer das condies que lhe foram impostas para o regime aberto (art. 50, V, da LEP). Se, na audincia de justificao no logrou xito em comprovar a impossibilidade de comparecimento dirio ao juzo, a regresso de regime se torna impositiva, nos termos do art. 118, inciso I, da Lei de Execuo Penal, mormente quando, do contexto dos autos, se depreende que a apenada, desde o trnsito em julgado da sentena condenatria, vem se furtando ao cumprimento das penas substitutivas restritivas de direito e, com o restabelecimento da privativa de liberdade, persistiu na omisso, no cumprindo a nica condio imposta ao regime aberto. (Acrdo: Recurso de agravo 04.014141-6 - Relator: Des. Maurlio Moreira Leite - Data da Deciso: 24/08/2004). 76 Deveres do Preso [LEP]. Art. 38 - Cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da pena. Art. 39 - Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II - obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina; V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submisso sano disciplinar imposta; VII - indenizao vtima ou aos seus sucessores; Vlll - indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservao dos objetos de uso pessoal. Pargrafo nico - Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto neste artigo. 77 Da Disciplina [LEP]. Art. 44 - A disciplina consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Pargrafo nico - Esto sujeitos disciplina o condenado pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio. Art. 45 - No haver falta nem sano disciplinar sem expressa e anterior previso legal ou regulamentar. 1 - As sanes no podero colocar em perigo a integridade fsica e moral do condenado. 2 - vedado o emprego de cela escura. 3 - So vedadas as sanes coletivas. Art. 46 - O condenado ou denunciado, no incio da execuo da pena ou da priso, ser cientificado das normas disciplinares. Art. 47 - O poder disciplinar, na execuo da pena privativa de liberdade, ser exercido pela autoridade administrativa conforme as disposies regulamentares. Art. 48 - Na execuo das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar ser exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado. Pargrafo nico - Nas faltas graves, a autoridade representar ao juiz da execuo para os fins dos arts. 118, I, 125, 127, 181, 1, d, e 2 desta Lei. Art. 49 - As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes. Pargrafo nico - Pune-se a tentativa com a sano correspondente falta consumada. Art. 50 - Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Pargrafo nico - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio. Art. 51 - Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta; II retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Art. 52 - A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e sujeita o preso, ou condenado, sano disciplinar, sem prejuzo da sano penal. 78 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - CONDENADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO E, POR OCASIO DE REGALIA EXTERNA, PRATICA FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO - CARACTERIZAO DE FALTA GRAVE - REGRESSO DO REGIME E PERDIMENTO DOS DIAS REMIDOS DECRETADOS - INTELIGNCIA DOS ARTS. 118, INCISO I, E 127 DA LEI DE EXECUO PENAL DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2005.000447-4 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler. Data da Deciso: 15/03/2005). 79 Das sanes e recompensas [LEP]. Art. 53 - Constituem sanes disciplinares: I - advertncia verbal; II - repreenso; III - suspenso ou restrio de direitos (art. 41, pargrafo nico); IV - isolamento na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 desta Lei.

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O trabalho dos presos ser sempre remunerado, garantindo-lhes os benefcios da Previdncia Social; O preso poder remir da pena o tempo trabalhado8081

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Ao condenado que sobrevm doena mental deve ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico82 ou, falta, a outro estabelecimento adequado. Para fins de contagem da pena, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos anteriormente (detrao8384 85 86 87

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Art. 54 - As sanes dos incisos I a III do artigo anterior sero aplicadas pelo diretor do estabelecimento; a do inciso IV, por conselho disciplinar, conforme dispuser o regulamento. Art. 55 - As recompensas tm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, de sua colaborao com a disciplina e de sua dedicao ao trabalho. Art. 56 - So recompensas: I - o elogio; II - a concesso de regalias. Pargrafo nico - A legislao local e os regulamentos estabelecero a natureza e a forma de concesso de regalias. Art. 57 - Na aplicao das sanes disciplinares levar-se- em conta a pessoa do faltoso, a natureza e as circunstncias do fato, bem como as suas conseqncias. Pargrafo nico - Nas faltas graves, aplicam-se as sanes previstas nos incisos III e IV do art. 53 desta Lei. Art. 58 - O isolamento, a suspenso e a restrio de direitos no podero exceder a 30 (trinta) dias. Pargrafo nico - O isolamento ser sempre comunicado ao juiz da execuo. Art. 59 - Praticada a falta disciplinar, dever ser instaurado o procedimento para sua apurao, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Pargrafo nico - A deciso ser motivada. Art. 60 - A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo mximo de 10 (dez) dias, no interesse da disciplina e da averiguao do fato. Pargrafo nico - O tempo de isolamento preventivo ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar. 80 Remio da execuo da pena [LEP]. Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 - A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho. 2 - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. 3 - A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 127 - O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. Art. 128 - O tempo remido ser computado para a concesso de livramento condicional e indulto. Art. 129 - A autoridade administrativa encaminhar mensalmente ao Juzo da Execuo cpia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles. Pargrafo nico - Ao condenado dar-se- relao de seus dias remidos. Art. 130 - Constitui o crime do art. 299 do Cdigo Penal declarar ou atestar falsamente prestao de servio para fim de instruir pedido de remio. 81 EMENTA: REMIO - DECISO QUE COMPUTOU DOMINGOS E FERIADOS DE TRABALHO - ALEGADA VIOLAO DO ART. 33 DA LEP - INOCORRNCIA - NORMA QUE SE DESTINA A PROTEGER O SEGREGADO - OBSERVNCIA QUE INCUMBE ADMINISTRAO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. A norma que estabelece limites mximos jornada de trabalho e assegura o descanso semanal visa garantir os direitos do preso, e no impor condies para a remio. RECURSO DESPROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2004.003738-4 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler. - Data da Deciso: 13/04/2004). 82 Leia o art. 99 ao 102 da LEP. 83 LEP - Art. 66 - Compete ao juiz da execuo: (...) III - decidir sobre: (...) c) detrao e remio da pena. LEP - Art. 111 - Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. 84 EMENTA: APELAO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMNIO - RECEPTAO DOLOSA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ABSOLVIO INVIVEL - DESCLASSIFICAO PARA RECEPTAO CULPOSA - IMPOSSIBILIDADE - ATUAO DOLOSA DO AGENTE - PEDIDO DE DETRAO DA PENA - COMPETNCIA DO JUZO DA EXECUO - CONDENAO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Invivel a desclassificao para a modalidade culposa quando todas as evidncias apontam para a atuao dolosa do acusado. A detrao da pena matria de competncia do Juzo da execuo, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei n. 7.210/84. (Acrdo: Apelao Criminal 2005.020944-5 - Relator: Des. Solon d'Ea Neves. - Data da Deciso: 11/10/2005). 85 EMENTA: APELAO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A SADE PBLICA - NARCOTRAFICNCIA - DROGA APREENDIDA COM O APELANTE DILIGNCIAS POLICIAIS REALIZADAS APS TEFEFONEMAS ANNIMOS DANDO CONTA DO TRFICO - FLAGRANTE QUE NO SE MOSTRA FORJADO - CRIME PERMANENTE - ESTADO DE FLAGRNCIA PERFECTIBILIZADO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES FIRMES E COESOS - CONDUTA DO AGENTE DESCRITA NO ART. 12 DA LEI DE TXICOS DEVIDAMENTE COMPROVADA - PRELIMINARES RECHAADAS - ABSOLVIO PRETENDIDA INVIVEL - CONDENAO MANTIDA - DESPROVIMENTO DO RECURSO "O crime de trfico de substncia entorpecente consuma-se apenas com a prtica de qualquer das dezoito aes identificadas em seu ncleo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes atuao policial, legitimam a priso em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado" (STJ - HC N. 10586/MG). SENTENA - NULIDADE - NO APRECIAO DA TESE DEFENSIVA NAS ALEGAES FINAIS - AUSNCIA DE FUNDAMENTAO - DECISUM QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 381 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL EIVA REPELIDA - SANO SUBSTITUTIVA (ART. 44 DO CP, COM A REDAO QUE LHE FOI CONFERIDA PELA LEI N. 9.714/98) CONDIES EM QUE SE DEU O DELITO QUE NO RECOMENDAM A BENESSE - SUBSTITUIO DESCABIDA NO CASO - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS INSUFICIENTES PARA A REPRESSO E PREVENO DA CONDUTA INCRIMINADA - PERMUTA REPELIDA. A

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A priso domiciliar aceita cumpridas as hipteses contidas no art. 117 da Lei de Execues Penais8889

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DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOAs penas restritivas de direito so as seguintes90 (art. 43 e incisos, CP): 1) prestao pecuniria91; 2) perda de bens e valores92; 3) prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas93; 4) interdio temporria de direitos94; 5) limitao de fim de semana95.substituio prevista no art. 44 do Cdigo Penal incompatvel com a prtica dos crimes considerados hediondos, uma vez que o art. 12 do Cdigo Penal veda a aplicao do dispositivo que for de encontro ao previsto diversamente em lei especial, no caso a Lei n. 8.072/90. DETRAO E REMIO - PRETENDIDA APLICAO - QUESTO CUJO EXAME COMPETE AO JUIZ DA EXECUO PENAL, AO QUAL EVENTUAIS PEDIDOS DEVERO SER SUBMETIDOS NA OPORTUNIDADE PRPRIA. "A detrao, cmputo de tempo em que o ru esteve sujeito priso cautelar considerado para os fins e efeitos do cumprimento da sano penal, deve ser analisada no juzo das execues penais" (RT 752/510). DESCLASSIFICAO DO CRIME PARA O MENOS GRAVE (ART. 16 DA LEI N. 6.368/76) INOCORRNCIA. A condenao nas penas do art. 12 da Lei n. 6.368/76 deve ser mantida, quando apreendida pondervel quantidade de maconha e cocana com o ru, corroborada aos depoimentos seguros e coerentes dos policiais que efetuaram a priso e apreenso das drogas. DEFENSOR DATIVO - FIXAO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS QUE SE IMPE TO-SOMENTE NA FASE RECURSAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Acrdo: Apelao Criminal 2003.000622-2 - Relator: Des. Solon d'Ea Neves - Data da Deciso: 25/03/2003). 86 EMENTA: EXECUO PENAL - CONDENAES DIVERSAS - NECESSIDADE DE SOMA DAS PENAS - ALTERAO DO REGIME - LAPSO TEMPORAL CALCULADO A PARTIR DA TRANSFERNCIA PARA REGIME MAIS RIGOROSO - INTELIGNCIA DOS ARTS. 111 E 112 DA LEP. "Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio" (CP, art. 111). Somadas as penas privativas de liberdade aplicadas, qualquer que sejam os regimes impostos, se o quantum ultrapassar 08 (oito) anos, deve ser fixado o regime fechado para o incio do cumprimento da pena, progredindo para o regime de semi-aberto se o reeducando j tiver cumprido mais de 1/6 (um sexto) da pena e os requisitos subjetivos restarem satisfeitos. O marco inicial para a progresso de regime, no caso de regresso da efetiva transferncia do apenado para o regime mais rigoroso, contando a partir da os efeitos para a progresso. EXECUO PENAL - REGIME FECHADO - PROGRESSO DIRETA PARA REGIME ABERTO - REQUISITO SUBJETIVO NO DEMONSTRADO - EXAME CRIMINOLGICO NO REALIZADO (LEP, ARTS. 8 E 112, PAR. NICO) - DEFERIMENTO PARA REGIME SEMI-ABERTO - AUSNCIA DE RECURSO MINISTERIAL - DECISO MANTIDA. Somente atravs da anlise global da vida carcerria do reeducando, inclusive com o exame criminolgico daquele submetido ao regime fechado, sopesando-se os pontos negativos e positivos que possam denotar sua reabilitao, poder-se- constatar com segurana sua aptido para progresso e retorno ao convvio social. (Acrdo: Recurso de Agravo 99.018920-1 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado - Data da Deciso: 21/12/1999). 87 EMENTA: EXECUO PENAL - RECURSO DE AGRAVO (ART. 197, DA LEP) - PROCEDIMENTO. O recurso de agravo previsto no art. 197, da LEP, deve observar o procedimento do recurso em sentido estrito (CPP, arts. 581 e seguintes), a ele no se aplicando a disciplina do agravo de instrumento do CPC, diante da existncia de normas prprias no CPP (vide seu art. 3). EXECUO PENAL - DETRAO TEMPO DE PRISO POR CRIMES ANTERIORES AO DA CONDENAO - RECURSO DESPROVIDO. No cabe a detrao em relao pena por crime cometido posteriormente priso provisria em decorrncia de fatos anteriores pelos quais restou o ru absolvido, mormente se inexistentes nexo de causalidade ou qualquer outro tipo de conexo entre eles. Admitida que fosse tal pretenso estar-se-ia estimulando "o preso absolvido aps alguns meses de priso a praticar um novo delito, pois j teria cumprido a pena relativa a essa nova infrao" (RJTJSP, 135/478). (Acrdo: Recurso de agravo 97.012545-3 - Relator: Des. Nilton Macedo Machado. - Data da Deciso: 10/03/1998). 88 EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - LEI DE EXECUO PENAL - PORTARIA JUDICIAL QUE ESTABELECEU, GENERICAMENTE, PRISO DOMICILIAR PARA TODOS OS CONDENADOS QUE CUMPREM PENA EM REGIME ABERTO - ATO COATOR EVIDENCIADO - OFENSA A DIREITO LQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA. O Ministrio Pblico possui competncia para a impetrao do mandado de segurana no caso em tela, haja vista integrar a relao jurdica processual, bem como por ser rgo da execuo penal, a teor do art. 61, III, da Lei 7.210/84. A priso albergue domiciliar s cabvel nas hipteses do art. 117 da Lei de Execuo Penal. (Acrdo: Mandado de Segurana 2005.023288-4 - Relator: Des. Solon d'Ea Neves - Data da Deciso: 01/11/2005). 89 EMENTA: RECURSO DE AGRAVO - AUTORIZAO DE PRISO DOMICILIAR PARA SENTENCIADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - EXISTNCIA DE ALBERGUE E AUSNCIA DAS HIPTESES DO ART. 117 DA LEP. Na existncia de Casa do Albergado distante do centro urbano, o que originou diversos incidentes por faltas e atrasos dos apenados - culminando com regresso a regime mais severo - cabe ao Magistrado flexibilizar e ao mesmo tempo determinar o horrio exato de chegada de cada reeducando na unidade prisional, de acordo com a situao peculiar do sentenciado. RECURSO PROVIDO. (Acrdo: Recurso de Agravo 2005.002326-1 - Relator: Juiz Jos Carlos Carstens Khler - Data da Deciso: 10/05/2005). 90 A pena de recolhimento domiciliar, prevista no projeto de lei (inciso III do art. 43), foi vetada por sano presidencial. 91 Alnea a, inciso XLVI art. 5, CRFB/88. 92 Alnea b, inciso XLVI art. 5, CRFB/88; Inciso XLV, art. 5, CRFB/88: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. 93 Alnea d, inciso XLVI art. 5, CRFB/88. 94 Alnea e, inciso XLVI art. 5, CRFB/88.

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Procurando justificar a reforma advinda com a Lei n 9.714/98, que modificou as penas restritivas de direito, Martins leciona que o legislador procurou expandir o rol de imposio de penas diferentes da privativa de liberdade, [...] atendendo-se moderna orientao de busca da recuperao do delinqente, sem que se aplique o rigor do sistema carcerrio, preservando-se, contudo, o tratamento mais severo para os crimes onde a integridade fsica da vtima se v ameaada ou efetivamente lesada96.

REGRAS DA SUBSTITUIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOSAs penas restritivas de direito so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando97 (art. 44, CP): 1) aplicada a pena privativa de liberdade no superior a 4 anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo98; 2) o ru no for reincidente99 em crime doloso100;95 96

Alnea a, inciso XLVI art. 5, CRFB/88. Alnea a, inciso XLVI art. 5, CRFB/88. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. 2. ed. 2. tiragem. ampl. e atual. Curitiba: Juru, 2002. p. 71. 97 EMENTA: APELAO CRIMINAL - CRIMES CONTRA O PATRIMNIO - RECURSO DA DEFESA OBJETIVANDO A REFORMA DA DECISO QUANTO AO REGIME INICIAL DA PENA PARA O ABERTO - LEI N. 9.714/98 QUE ALTEROU O ART. 43 E SEGUINTES DO CDIGO PENAL AMPLIAO DAS ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS COM A INCIDNCIA DE SUA APLICAO - CONTEDO MAIS BENIGNO CARTER RETROATIVO - SUBSTITUIO DE OFCIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRIVAS DE DIREITOS - RECURSO PROVIDO. D-se o cumprimento da pena em regime aberto, desde o seu incio, ao condenado no reincidente, em que a reprimenda seja igual ou inferior a quatro anos. Para que ocorra a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos imperioso que o apenado preencha os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Cdigo Penal. (Acrdo: Apelao Criminal 2002.014330-3 - Relator: Des. Solon d'Ea Neves - Data da Deciso: 18/02/2003). 98 EMENTA: APELAO CRIMINAL. PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTRIO PBLICO DE INCOMPETNCIA DA TURMA RECURSAL DIANTE DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE. TESE REJEITADA. PRECEDENTES. LESO CORPORAL. RU REINCIDENTE. CONDENAO A CINCO MESES DE DETENO, EM REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. INTEGNCIA DO ART. 33, DO CDIGO PENAL. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. CRIME COMETIDO COM VIOLNCIA PESSOA. ART. 44 DO CDIGO PENAL. VEDAO LEGAL. SENTENA REFORMADA. "Turma de Recursos. Criao amparada na lei Complementar n. 077/93. Constitucionalidade. Tendo o Estado se antecipado criao dos Juizados Especiais pela Lei n. 9.099/95, no se deve falar em inconstitucionalidade. Lei anterior que supre eventual lacuna existente. Competncia reconhecida." (Apelao Criminal n. 79/01, de Mafra, Relator Juiz Antnio Zoldan da Veiga). Conforme preceitua o art. 33, do Cdigo Penal, a fixao do regime aberto como regime inicial de cumprimento da pena s pode ser conferida ao apenado no reincidente. Havendo condenao criminal por crime doloso, e versando a condenao combatida sobre crime praticado com violncia contra a pessoa, incabvel a substituio da pena privativa de liberdade, a teor do art. 44, do CP. (Turma de Recursos do TJSC - Acrdo: 214/04 - Data da Deciso: 06/12/2004). 99 Atente-se para a preciosa observao de Martins, quando faz referncia a reincidncia como forma impeditiva da substituio, significando a existncia de condenao anterior pela mesma infrao: [...] todavia, a regra excepcionada pelo 3, que prev ser dado ao Juiz, ainda quando presente a reincidncia, optar pela transmudao, considerando a condenao anterior, obstando-se quando se tratar do cometimetno do mesmo crime e, aplicando-a, levando em conta a recomendabilidade social da medida. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas alternativas. p. 81. 100 EMENTA: CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATO OBSCENO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. APLICAO DO ART. 798, 3. DO CPP. DENNCIA PERFEITA. FATO DEVIDAMENTE DESCRITO. ART. 41 DO CPP OBSERVADO. AMPLA DEFESA. PRINCPIO CONSTITUCIONAL RESPEITADO COM NOMEAO DE DEFENSOR DATIVO, QUE EXERCE EXAUSTIVAMENTE A DEFESA DO ACUSADO. CONDUTA TPICA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. SENTENA MANTIDA. PENA FIXADA ACIMA DA MNIMA ABSTRATAMENTE COMINADA. AUSNCIA DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE DIANTE DA APRECIAO DOS VETORES DO ART. 59 DO CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Tendo o prazo para interposio do recurso escoado no sbado, dia sem expediente forense, h prorrogao do prazo para o primeiro dia til, in casu, segunda feira, quando foi interposto o recurso. Inteligncia do art. 798, 3., do Cdigo de Processo Penal. A pea acusatria de fls. 02-03 observou o disposto no art. 41 do CPP. Os fatos esto devidamente descritos, o que possibilitou o exato conhecimento do fato imputado. No pode alegar cerceamento de defesa o ru que, devidamente citado para os atos processuais, deixa deliberadamente de comparecer. Alm disso, foi nomeado defensor dativo que exerceu, com exausto, a defesa do acusado. Participou da audincia de instruo e julgamento, recorreu e, inclusive, interps Habeas Corpus. Ademais, o conjunto probatrio evidencia, de modo insofismvel, a configurao da conduta tpica capitulada no art. 233 do CP, sendo suficiente condenao. Havendo qualquer das circunstncias previstas no art. 59 desfavorvel ao ru,

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3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente101; - No se substitui por pena restritiva de direitos a pena privativa de liberdade que no supere 6 meses, e sim por multa, conforme disposio expressa do 2 do art. 60, CP (Multa Substitutiva); - Na condenao igual ou inferior a 1 ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos102; - Se a condenao for superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos;

a fixao da pena base no pode situar-se no mnimo legal (AC 2003.016994-6, de So Jos. Rel. Des. Srgio Paladino. Data da deciso 30.09.03). A substituio da pena privativa de liberdade depende da anlise das circunstncias previstas no art. 59 do CP, caso em que, mostrando-se insuficiente repreenso do ilcito, a substituio no deve ser aplicada (art. 44, II, do Cdigo Penal). (Turma de Recursos do TJSC - Acrdo: 158/03 - Data da Deciso: 22/03/2004). 101 EMENTA: "APELAO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 10 DA LEI 9.437/97 - CRIME DE MERA CONDUTA AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RU PRESO EM FLAGRANTE - ARMA SEM REGISTRO E SEM AUTORIZAO LEGAL - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A EFICCIA DO INSTRUMENTO OFENSIVO - CRIME FORMAL DEVIDAMENTE CARACTERIZADO - DECRETO CONDENATRIO QUE SE IMPUNHA. PRETENDIDA SUBSTITUIO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS SUBJETIVOS NO PREENCHIDOS. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) -- INVIABILIDADE -CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP DESFAVORVEIS. "O crime de porte de arma de fogo, previsto no art. 10, da Lei n. 9.437/97, de mera conduta e de perigo abstrato. Por isso, para sua configurao, basta que fique comprovada a potencialidade de dano, bem como a guarda de arma de fogo, de uso permitido, sem a autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar" (Apelao criminal n. 01.020989-6, de Coronel Freitas, Rel.: Des. Irineu Joo da Silva). " necessria a presena dos requisitos objetivos e subjetivos dispostos no art. 44 do Cdigo Penal, recm alterado pela Lei n. 9.714/98, para a substituio da pena corporal pela restritiva de direitos. Sendo desfavorveis as condies do inciso III, do art. 44 do Cdigo Penal, inconcebvel a substituio" (Ap. crim n. 00.005066-0, da Capital, Rel. Des. Francisco Borges, j. 23.05.2000). "No tem direito suspenso condicional da pena ru que, embora tecnicamente primrio, revela ser portador de personalidade malformada e claramente voltada para o crime, afastando a guarida do art. 77, do Cdigo Penal" (STJ - HC 3.248-0, DJU de 18.04.1994)." (STIMA TURMA DE RECURSOS, APELAO CRIMINAL N. 52/03, REL. JUIZ OSVALDO JOO RANZI). "CONFISSO ESPONTNEA. ATENUANTE OBRIGATRIA. ART. 65, III, D, DO CDIGO PENAL. Confessando o agente o crime que lhe imputado perante as autoridades policial e judiciria, a incidncia da respectiva atenuante obrigatria, exceto se a reprimenda estiver em seu patamar mnimo. (Apelao criminal n. 98.0087210, de Orleans. Relator: Des. Paulo Gallotti)." (STIMA TURMA DE RECURSOS, APELAO CRIMINAL N. 50/03, REL. JUIZ OSVALDO JOO RANZI). APELAO CONHECIDA E IMPROVIDA. (Turma de Recursos do TJSC - Acrdo: 61/03 - Data da Deciso: 15/12/2003). 102 EMENTA: PORTE DE ARMA - AUSNCIA DE REGISTRO OU PORTE - CONFISSO JUDICIAL - PROVA TESTEMUNHAL - LAUDO PERICIAL TERMOS DE VERIFICAO SUBSCRITO POR PESSOAS IDNEAS - ARMAS APTAS AO FUNCIONAMENTO - VALIDADE DA PROVA CONDENAO MANTIDA - SUSPENSO DO PROCESSO - ART. 89 DA LEI N. 9.099/95 - OMISSO DO MINISTRIO PBLICO - SENTENA QUE NEGA O BENEFCIO - PROMOTOR DE JUSTIA QUE CONCORDA COM O INDEFERIMENTO DO BENEFCIO EM CONTRA-RAZES AUSNCIA DE PREJUZO - NULIDADE RECUSADA - PENA CRIMINAL - ART. 59 DO CDIGO PENAL - MAJORAO EXCESSIVA NA PRIMEIRA FASE - REDUO - SUBSTITUO DE PENA - R PRIMRIA E SEM ANTECEDENTES, COM FAMLIA CONSTITUDA REQUISITO SUBJETIVO PREENCHIDO - ART. 44 DO CDIGO PENAL - RECURSO PROVIDO EM PARTE - MULTA - ADEQUAO ERRO MATERIAL DA SENTENA. Se a prova para a condenao est alicerada em confisso judicial, termos de apreenso e depoimento de policiais que efetuaram a apreenso de duas armas de fogo em poder da acusada, no h se falar em insuficincia ou dvida para decretar a absolvio. A comprovao da potencialidade lesiva da arma de fogo nus da acusao (art. 156 do CPP), circunstncia que dever ser objeto de regular exame pericial (art. 159 do CPP). A percia pode ser validamente substituda por termo de verificao de instrumento subscrito por dois policiais civis com nvel de instruo compatvel com a natureza da percia. Se os peritos nomeados atestam a eficincia das armas de fogo, declarando que so aptas ao tiro, no h ensejo absolvio por falta de prova da potencialidade lesiva, mxime se a tese da falta de aptido das armas somente suscitada em grau de recurso. "No h que se falar em nulidade pela ausncia de proposta de transao (art. 76) ou suspenso do processo (art. 89) se o autor do fato ostenta, ao tempo do oferecimento da denncia, antecedentes criminais, mesmo os que ainda no resultaram em condenao, e portador de personalidade agressiva a revelar que a aplicao da pena restritiva de direito ou multa sejam insuficientes para reprimir o delito ou preveni-lo em relao ao agente" (Ap. Crim. n. 72/01, da comarca de Blumenau, relator: Juiz Newton Janke). A fixao da pena base est subordinada ao juzo discricionrio do magistrado, que, todavia, no pode sopesar de forma demasiadamente severa duas circunstncias judicias - culpabilidade e conduta social para impor pena acrescida de metade na primeira fase da dosimetria, quando as demais circunstncias do art. 59 do CP mostram-se favorveis ao agente. Sendo o condenado primrio, sem antecedentes, punido com pena privativa de liberdade de um ano, justa se revela a concesso da substituio da pena corporal por restritiva de direito (art. 44 do CP), mxime se entre o crime e a sentena transcorreu expressivo lapso temporal, a revelar que o cumprimento da pena em regime prisional, ainda que aberto, no socialmente recomendvel. (Turma de Recursos do TJSC - Acrdo: 382 - Data da Deciso: 14/09/2005).

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- Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime103 pecuniria, defeso a substituio da priso por multa105104

;

- Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e106

.

- A Lei de Execues Penais tambm prev a substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, utilizando-se do termo converso107.

DA CONVERSO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM PRIVATIVAS DE LIBERDADE- A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade103

EMENTA: TRANSPORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO SEM AUTORIZAO LEGAL - ART. 10, CAPUT, DA LEI N. 9.437/97 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONFISSO JUDICIAL - PROVA TESTEMUNHAL DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A APREENSO DA ARMA DENTRO DO VECULO DO ACUSADO - CONDENAO MANTIDA - REINCIDNCIA - CONDENAES ANTERIORES PENA DE MULTA - CARACTERIZAO - ARTS. 61, I E 63 DO CDIGO PENAL - REGIME PRISIONAL - SMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - ACUSADO REINCIDENTE - REGIME ABERTO INVIVEL - SUBSTITUIO DA PENA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAS FAVORVEIS - FUNDAMENTAO INIDNEA DA SENTENA PARA NEGAR O BENEFCIO REINCIDNCIA ESPECFICA NO CARACTERIZADA - ART. 44, 3 DO CDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O crime do art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97, abrange diversas condutas, sendo uma delas o transporte de arma de fogo de uso permitido, sem porte e autorizao da autoridade competente. Se a arma de fogo encontrada em veculo quando o acusado abastecia em posto de combustvel, caracteriza-se o crime de transporte de arma de fogo a que alude a lei especial. A condenao definitiva do agente por crime doloso, ainda que aplicada somente a pena de multa, caracteriza a reincidncia se ocorrer a prtica posterior de novo crime, pois os arts. 61, I e 63 do Cdigo Penal, no restringem a agravante aos casos em que a condenao anterior refere-se pena privativa de liberdade. " admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais" (Smula 269 do Superior Tribunal de Justia). Sendo o condenado reincidente em crime doloso, o regime inicial de cumprimento da pena no poder ser o regime aberto. " possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito para o ru reincidente em crime doloso, desde que no se trate de reincidncia especfica e a medida seja socialmente recomendvel em face da condenao anterior" (Ap. Crim. n. 99022922-